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PARTE II DERECHO CONSTITUCIONAL Captulo 7. LOS LMITES AL DERECHO DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD EN COLOMBIA.

Una propuesta desde el Estado social de derecho.......................................................................... SILVIA LOZANO CAsTRO Captulo 8. CRITERIOS DE EXIGIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE PARTICIPACIN DE TODOS EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN EN EL PLANO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA............... JORGE MEjA TURIZO Captulo 9. DAO ESPECIAL Y RIESGO EXCEPCIONAL: UNA REVISIN A SU ALCANCE, CONTENIDO Y APLICACIN JURISPRUDENCIAL............................................................................................... R ItA DE LUQUE FERNNdEZ MNICA PACHECO CAldERA CINdY CAStEllANOS TORRES BERlY LORENA A RIZA JUVINAO Captulo 10. DERECHO A LA SALUD: FUNDAMENTALIDAD Y JUSTICIA...................................................... A HNEYENZY CARRIllO VElSQUEZ Captulo 11. EFICACIA DEL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA EN EL MARCO DE LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL...................................................................................................................... EmIlIO MOlINA BARbOZA Captulo 12. EFICIENCIA EN LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE. VARIABLE QUE ES INHERENTE DE LA GARANTA DEL ESTADO COLOMBIANO.................................................... JUAN CARLOs BERROcAL DURN - YAMILE IsAbEL M ANOTAs SUMALAVE - K AREN M ARGARET M ANOTAs TOVAR LILIANA dEL CARMEN OsPINO R EyEs Captulo 13. EL CONSTITUCIONALISMO DE PRINCIPIOS: EL PAPEL DE LA TEORA DEL DERECHO CONTEMPORNEA..................................................................................................................... A bRAHAm Z AmIR BECHARA LlANOS Captulo 14. EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO............................ YUcELIs PATRIcIA GARRIdO OcHOA 193 181 167 155 145 131 119 103

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Captulo 15. EN TORNO A LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA Una aproximacin al constitucionalismo popular norteamericano................................................. DANIEL E. FLREZ MUOZ Captulo 16. EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD......................................................................................................................... M ARLON PAbN CAsTRO - YULIA CORREdOR A PARIcIO Captulo 17. LA TESIS DE LA VINCULACIN Y LA SEPARACIN EN EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL....................................................................................................................................... YEZId CARRIllO DE L A ROSA Captulo 18. PUERTO MARTIMO PUERTO NUEVO FRENTE A DERECHOS COLECTIVOS............................. A NdREA CAROLINA A RIZA SNcHEZ Captulo 19. RAZONAMIENTO LGICO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: PODER Y DEMOCRACIA............ INdIRA A lEXANdRA R ICAURtE VIllAlObOS A NGlICA dE JESS R ICAURtE VIllAlObOS Captulo 20. RELEVANCIA JURDICA DEL PRECEDENTE JUDICIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO......................................................................... SAMIR SAIR SAMUdIO JIMNEZ Captulo 21. SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y DERECHO A LA SALUD DESDE LA PERSPECTIVA CONCEPTUAL Y CONSTITUCIONAL............................................................................................ JORGE LUIs R EsTREPO PIMIENTA Captulo 22. DERECHO A LA OBJECIN DE CONCIENCIA: PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL...................... JULIANA MIRA M ARTNEZ - AURA BALLEsTAs SALcEdO - GLEVER QUINTERO TAbORdA - A NA MILENA MONTOyA RUIZ 309 295 271 247 233 217 205

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CApTULO 7

LOS LMITES AL DERECHO DEL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD EN COLOMBIA Una propuesta desde el Estado social de derecho
Silvia Lozano Castro

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LOS ALCANCES DEL DERECHO AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Antecedentes constitucionales necesarios para la interpretacin del derecho al libre desarrollo de la personalidad en Colombia

Antes de abordar el tema especfico de cmo se ha definido y desarrollado el ncleo esencial del derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad en Colombia, es importante hacer algunas precisiones sobre las bases en que est cimentado el Estado naciente de la Carta Poltica del 91, esto, en orden a establecer los lmites que son exigibles de imponerles a los asociados de ese mismo Estado. Lo primero que hay que decir al respecto del Estado social de derecho colombiano es que es fruto de una coyuntura poltica y social que quiso garantizar la democracia, voz y representacin de todas y cada una de las personas que integraban los distintos grupos culturales, sociales y religiosos. Es por esto, que el artculo que abre la Constitucin Poltica de 1991 reza de la siguiente manera:
Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y en la solidaridad de las personas que la integran, y en la prevalencia del inters general. 103

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Y es por eso tambin que en el artculo que le sucede se expresa lo siguiente:


() Facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin () , y se agrega en el ltimo inciso: Las autoridades estn instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los particulares.

Adems, el artculo 7 del mismo estatuto establece: El Estado reconoce y protege la diversidad tnica y cultural de la Nacin colombiana . De lo anterior se colige indiscutiblemente que un principio rector del Estado es que no tiene ningn tipo de punto de vista moral definido; es un Estado laico que se conforma para garantizar la normal convivencia de los particulares, pero que jams impone una visin de ver el mundo. Acepta diferencias, pretende armonizarlas. Muestra cmo la diversidad es un aspecto fundante de la Nacin y al mismo tiempo garantiza, a todos y cada uno, la libertad de dirigir su vida conforme a sus creencias ms ntimas. El Estado nunca puede ser visto como un propietario, padre, consejero o cualquier otro calificativo que propenda por instaurar la forma en que se debe desarrollar el ser humano de manera individual. Ahora bien, es preciso establecer que con base en esa estructura constitucional sobre la que est edificado el Estado es que se desarrolla el derecho al libre desarrollo de la personalidad. Sin atender a la consideracin anterior no tendra sentido alguno hablar de esta garanta, se perdera su razn, pues si se acepta que el Estado impone un punto de vista tico y moral a sus participantes ms all de lo razonable para cumplir con los fines del mismo, inmiscuyndose en la rbita personalsima del individuo, es necesario concluir que no se cumplira con lo estatuido en el artculo 16 del Ordenamiento superior, que consagra: Todas las personas tienen derecho al libre desarrollo de la personalidad sin ms limitaciones que las que imponen los derechos de los dems y el orden jurdico .
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Consideraciones de la Corte Constitucional que definen el ncleo esencial del derecho al libre desarrollo de la personalidad

Tal como la define la misma Carta Magna, a la Corte Constitucional es a quien se le confa la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin. As, pues, la Constituyente del 91 se fue fsicamente, pero dej encargada a esta corporacin para que se velara por el cumplimiento de la voluntad que se encuentra plasmada en la Carta Poltica. De esta forma, la Corte Constitucional, encargada de tan importante tarea, ha definido en distintos fallos el alcance que se le debe dar al derecho al libre desarrollo de la personalidad en el marco del Estado colombiano. La sentencia Hito C221 de 1994 es una muestra significativa de esta labor. Examinmosla en los aspectos de diferente tenor jurdico, poltico, social, personal, tratados por la H. Corte: SENTENCIA HITO C221 DE 1994 Esta Sentencia de la Corte Constitucional, que trat un tema bastante polmico como lo era el despenalizar o no el consumo de droga, suscit gran controversia en el pas por ser Colombia una nacin que histricamente ha sufrido muchos hechos lamentables a raz del trfico y comercializacin de drogas. El fallo es la respuesta a la accin pblica de inconstitucionalidad instaurada por Alexandre Sochandamandou en contra del literal j) del artculo 2o. y el artculo 51 de la Ley 30 de 1986, disposiciones que penalizaban el porte y consumo de droga para uso personal. Las normas definan lo que se consideraba como dosis personal, as como establecan las penas y tratamientos que se les deban dar a las personas que se encontraran sorprendidas consumiendo sustancias psicotrpicas. Al desatar la demanda de inconstitucionalidad, la Corte anot como lmites a la autonoma personal:
El legislador no puede vlidamente establecer ms limitaciones que aqullas que estn en armona con el espritu de la Constitucin. La primera consecuencia que se deriva de la autonoma, consiste en que 105

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es la propia persona (y no nadie por ella) quien debe darle sentido a su existencia y, en armona con l, un rumbo. Si a la persona se le reconoce esa autonoma, no puede limitrsela sino en la medida en que entra en conflicto con la autonoma ajena. El considerar a la persona como autnoma tiene sus consecuencias inevitables e inexorables, y la primera y ms importante de todas consiste en que los asuntos que slo a la persona ataen, slo por ella deben ser decididos. Decidir por ella es arrebatarle brutalmente su condicin tica, reducirla a la condicin de objeto, cosificarla, convertirla en medio para los fines que por fuera de ella se eligen. Cuando el Estado resuelve reconocer la autonoma de la persona, lo que ha decidido, ni ms ni menos, es constatar el mbito que le corresponde como sujeto tico: dejarla que decida sobre lo ms radicalmente humano, sobre lo bueno y lo malo, sobre el sentido de su existencia. Que las personas sean libres y autnomas para elegir su forma de vida mientras sta no interfiera con la autonoma de las otras, es parte vital del inters comn en una sociedad personalista, como la que ha pretendido configurar la Carta Poltica que hoy nos rige. Si el derecho al libre desarrollo de la personalidad tiene algn sentido dentro de nuestro sistema, es preciso concluir que, por las razones anotadas, las normas que hacen del consumo de droga un delito, son claramente inconstitucionales.

DROGADICCIN - Educacin como obligacin estatal


Qu puede hacer el Estado, si encuentra indeseable el consumo de narcticos y estupefacientes y juzga deseable evitarlo, sin vulnerar la libertad de las personas? Cree la Corte que la nica va adecuada y compatible con los principios que el propio Estado se ha comprometido a respetar y a promover, consiste en brindar al conglomerado que constituye su pueblo, las posibilidades de educarse. Conduce dicha va a la finalidad indicada? No necesariamente, ni es de eso de lo que se trata en primer trmino. Se trata de que cada persona elija su forma de vida responsablemente, y para lograr ese objetivo, es preciso remover el obstculo mayor y definitivo: la ignorancia. No puede, pues, un Estado respetuoso de la dignidad humana, de la autonoma personal y el libre desarrollo de la personalidad, escamotear su obligacin irrenunciable de educar, y sustituir a ella la represin como forma de controlar el consumo de sustancias que se juzgan nocivas para la persona individualmente considerada y, eventualmente, para la comunidad a la que necesariamente se halla integrada. 106

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La Corte resuelve en este caso simplemente conminando al Estado a atender a la obligacin de brindar educacin a las personas. Con este derecho social, decide un asunto que debe ser analizado desde las garantas que la nacin reclama para la efectividad de derechos debidamente materializada. 7.2 EL APORTE ACERCA DE LOS LMITES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS SEGN TRATADISTAS DEL DERECHO CONSTITUCIONAL En la bsqueda del pensamiento de prestigiosos tratadistas del derecho constitucional, que han aportado contenidos significativos a las inquietudes que aqu nos ocupan, relacionadas con los lmites a los derechos subjetivos, amerita destacar entre los ms representativos de Europa y Amrica, tanto del Norte como de Latinoamrica, a Luigi Ferrajoli, Norberto Bobbio, Ronald Dworkin y Diego Lpez Medina. Para hablar del lmite de los derechos subjetivos debemos primero pensar cmo estos son concebidos por los autores sealados. Para Ferrajoli por ejemplo:
Son derechos fundamentales todos aquellos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados de status de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendiendo por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva o negativa, adscrita a un sujeto por una norma jurdica; y por status la condicin de un sujeto, prevista de su idoneidad para ser titular de situaciones jurdicas y / o autor de los actos que son ejercicios de estas1.

Pues bien, de esta definicin surgen 4 tipos de derechos: los humanos o primarios, los pblicos o secundarios, los civiles y los polticos. Cada uno de ellos se encuentra en una esfera especfica, en la que se desarrolla conforme al rol que le corresponde; por ejemplo, los derechos primarios, libertad, derechos de los ciudadanos, se encuentran compuestos por expectativas; los secundarios integrados por expectativas y poderes, que no son ms que aquellas facultades que se pueden ejercer por uno
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Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Madrid, Trotta, 2005, nota 4, p. 19. citado por Rodolfo Moreno Cruz, El modelo garantista de Luigi Ferrajoli, p. 831.

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mismo, por medio de los poderes privados o personales o por medio del ejercicio de los propios poderes polticos. Sin embargo, de manera ms sucinta, el ilustre profesor enuncia que el derecho subjetivo es cualquier expectativa positivade recibir beneficios o negativa de no sufrir lesiones , pero las expectativas, tanto positivas como negativas, pretenden resolver la cuestin acerca del reconocimiento de un derecho que puede, en un momento dado, carecer de garantas. La expectativa viene cargada de obligaciones o prohibiciones que si no se hallan en el mbito normativo, su ausencia deber, en todo caso, ser resuelta por el legislador o por el juez. Desde esta concepcin no basta al legislador expresar cmo la libre autonoma escapa a la rbita del derecho, porque si bien es ello cierto, y no pueden violentarse los ms elementales contenidos de derechos personales o subjetivos, reconocidos incluso universalmente desde la misma revolucin francesa, y posteriormente por los desarrollos de organizaciones internacionales como las Naciones Unidas y su proclamacin acerca de estos derechos en 1948, los pactos de derechos humanos como el de San Jos de Costa Rica, entre otros esenciales, no es menos cierto que no pueda el legislador dejar de apreciar la integralidad del derecho mismo en todas sus expresiones, pudiendo acudir a establecer verdaderas garantas a favor incluso de los afectados con sus propias decisiones. Dejar simplemente en manos de otro derecho como el de la educacin, sealando al Estado el mero deber de procurarla a sus asociados de manera general , pero sin convocarlo a establecer materialmente y eficazmente aquellos mecanismos que se consideren necesarios para sustraer a la persona humana de tendencias nocivas para s mismo, como es el uso de sustancias psicotrpicas, es desaprovechar una valiosa oportunidad para articular de manera armnica los postulados que el mismo Estado Social de derecho preconiza. Debe irse entonces ms all del sistema educativo simplista, exigir que tanto en la educacin bsica, secundaria e incluso superior, se propenda por brindar los llamados apoyos difusos del sistema poltico, que permiten implementar herramientas adecuadas a estas problemticas sociales, sin que se descontextualice la obligacin y el deber del sistema educativo, es decir, manteniendo dentro de unos
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parmetros definidos esos apoyos educativos que permitirn a muchos nios, jvenes y adultos alejarse del consumo de la droga, en oportunidad. A nadie se escapa que el uso de sustancias psicotrpicas en dosis mnimas o personales lleva implcito la manifestacin de toda una forma de vida que si bien es particularizada, afecta a la sociedad generando impactos que los dems no tienen por que soportar. Estas personas adictas que asi crecen o se desarrollan , articulan los diferentes canales donde la sociedad concurre desde sus mltiples facetas. Al estar seriamente afectadas en su estilo de vida, en sus ideas y costumbres por un vicio que les puede llevar incluso a la muerte, se constituyen en personas que ameritan proteccin y atencin especial de las instituciones educativas tanto pblicas como privadas, pues se trata de grupos o sectores de las distintas capas sociales que pueden encajar en aquellas a que se refiere el Art. 13 Constitucional, cuyo estado o situacion personal es de debilidad manifiesta . Para propender el que no se cree de manera unificada, una forma de cultura que se yerga contraria a los principios de la ius filosofa poltica del Estado Social de Derecho, este debe procurar que desde la primera infancia se garantice al menor y a la familia en general, el implantamiento de polticas educativas que lo alejen del consumo de sustancias sicotrpicas tan nocivas a las personalidades en formacin. Ese deber ineludible de los rganos del Estado cuyas funciones los convocan a ese cumplimiento, debe ser objeto de controles y seguimientos que permitan mostrarle a la poblacin la eficacia de las herramientas implantadas con estas finalidades. La concepcin de un Estado liberal, laico, no conduce a apartarnos de una forma de educacin que propenda por el Ser humano desde su dignidad como tal, procurandola desde su ms tierna infancia . El espritu liberal no rie con la personalizacin del ser humano formado en valores y principios de vida, elementos integrantes del concepto de educacin tradicional; al contrario, impregna todos los derechos de la persona desde su reconocimiento integral como tal. Si bien es cierto que en la educacin y en la formacin del ser humano interviene de manera responsable la familia, tambin el Estado social
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de derecho debe procurar desde los diversos proyectos de educacin en sus centros e instituciones pblicas y privadas la vigilancia necesaria por medio de sus rganos respectivos, a fin de que se incluyan en aquellos los mecanismos idneos para garantizar, al menos, un mnimo de atencin a tal cuestin como es el referente a las drogas o sustancias psicotrpicas, dado su grado de afectacin a la salud personal, pero tambin a la social o colectiva en sus diferentes esferas. Debe la resolucin de tal problemtica no quedarse tan solo en el mbito de lo personal, pues sera presentar una premisa tan solo de las muchas subsiguientes que le acompaan como son las referidas al cultivo y preparacin de dichas sustancias, su comercializacin y expendio, y lo que todos conocemos el traspaso de fronteras de esta ltima actividad que invade, hoy por hoy, todos los pases del mundo. No se trata de penalizar los actos personalsimos cuando estos no trasciendan los lmites del derecho ajeno; tal argumento resultara un absurdo en cualquier legislacin que se precie de ser constitucionalgarantista; se trata de extender los alcances del Estado social de derecho, atendiendo y respondiendo las expectativas positivas del conglomerado social que, si bien entiende perfectamente que una dosis personal nica de alguna sustancia psicotrpica puede no causar ni siquiera dao a quien la hubiera consumido, tras ella hay todo un entramado complejo que s causa dao a la sociedad interna y a la gran sociedad de las dems naciones del mundo con quienes mantenemos lazos internacionales. Ni qu decir de cunto interfiere el consumo de dosis personalizadas en nuestra economa interna y externa, igualmente. Los mercados se ven colmados de cifras estadsticas que reflejan mayores costos por quienes pueden asumirlos de clnicas especializadas para el rescate de quienes da tras da fueron cayendo cada vez ms por el laberinto de un consumo que se torn indiscriminado y multifactico. Los lmites que el Estado de derecho impuso en su momento a los derechos subjetivos, basado en la mera legalidad de la norma sustantiva y en sus contenidos expresos para ser atendidos y despachados por las autoridades, hoy el contemporneo Estado social de derecho debe darles un mayor y mejor alcance, como de hecho ha venido procurndose
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en algunos temas especficos en los que, incluso, derechos colectivos adquieren para su cabal interpretacin, eficacia y garanta el rol de derechos subjetivos o personalsimos como ha sucedido por ejemplo, con el derecho a la salud, en el fallo conocido en la sentencia T484-92 ms conocida como la sentencia Hito-Morn 1992. Sobre este mismo sentir, la H. Corte Constitucional colombiana en recientes pronunciamientos ha elaborado el concepto integral de los derechos humanos, considerados estos en un solo cuerpo o estructura nica, sui-gneris, al encontrar sus entrelazamientos intrnsecos propios, que devienen como lgica consecuencia de su naturaleza, al estar sealados constitucionalmente para garantizar a la persona humana el reconocimiento de su dignidad como tal. Ha expresado la Corte, significativamente hablando, que todos los derechos de las personas son derechos fundamentales, por su entrelazamiento en cuanto al fin que todos persiguen. Sera errneo entonces para nosotros mantener, per-se, la postura de la teora clsica y netamente liberal de principios de siglo XIX, cuando se abogaba simplemente por el mero reconocimiento de los derechos fundamentales en las cartas polticas, aun cuando las garantas de aquellos no se hallaban siquiera bien definidas o estructuradas tanto jurdica como polticamente hablando. Bastaba con pregonar que los lmites de los derechos subjetivos no eran otros que aquellos donde comienza el derecho y la libertad del otro, tal como an se mantiene en nuestros das, a manera de una gran regla general y abstracta pero que ahora corresponde tanto al legislador y al juzgador a su turno dar forma especfica e interpretar, contando con garantas concretas y reales. El contemporneo Estado social de derecho exige que deberes y obligaciones estatales para con los asociados adquieran un nuevo matiz, que se hace exigible no solo desde el colectivo, sino desde la perspectiva singular de cada persona misma y su estrecha y permanente relacin plural en los diferentes entornos sociales a que el mundo moderno nos convoca.

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Corresponde precisamente al poder pblico en todas sus expresiones, otorgar y reconocer, que el hombre no es un ser aislado en su mera intimidad, aun cuando en aquella esfera acte desde su propia y libre voluntad. Los ms elementales actos personales nuestros han supuesto e implicado el concierto tcito de actos de los dems, que no vemos ni consideramos, pero que de hecho, estn all presentes. Tratadistas y doctrinantes, como L. Ferrajoli o R. Dworkink, al referirse a los lmites de derechos subjetivos o fundamentales, coinciden en que la proyeccin de los mismos tiene impacto en el contexto social. Si bien es cierto que existe un muro invisible que debe detenernos en nuestra libre autonoma, cuando ejercemos tales derechos, esa frontera no es tan simplista como el derecho del otro, sino de los otros. No se est solo frente a la dosis personal de sustancias psicotrpicas; ni siquiera se est solo cuando se esparce el humo de nuestro cigarro en el seno de nuestro propia casa, as como tampoco frente al deber y obligacin de colocarse el cinturn de seguridad en el vehculo o en el coche. Se est ante la sociedad misma, ante los otros. Resolver una sentencia de constitucionalidad teniendo en cuenta los fundamentos ius filosficos del Estado social de derecho es el mnimo de donde debe partirse, pero hay un ms y unos mximos que la sociedad reclama le sean despachados o atendidos, y procura le sean advenidos. Para que la filosofa poltico-estatal del liberalismo actual, que sigue preconizando las libertades humanas regladas, no llegue a caer precisamente en la prdida de sus estructuras bsicas y traspase los lmites de manera tal, que se vuelva nuevamente al Estado del indiferentismo, , se requiere ir ms all de lo que implica la aquel del Laisser Faisser frontera invisible del simple derecho del otro. La decadencia de grandes imperios sobrevino precisamente porque la autonoma y la libre expresin de la personalidad perdieron sus estribos referentes. Hasta la tolerancia misma reclama unas limitaciones.

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Si bien la posicin del mximo tribunal constitucional en Colombia en el fallo que nos ocupa es razonable y fundamentada en los presupuestos del Estado social de derecho en el pas, tal como este ha sido concebido en nuestra Carta Poltica y se manifiesta la Corte respetuosa de los postulados propios de un estado laico, liberal y garantista, como efectivamente fue lo concebido por nuestra constituyente del 91, al trasladarse la resolucin del asunto en demanda de constitucionalidad, para que otro derecho, como es el de la educacin, lo resuelva por s mismo, dejando ausencia de medidas-garantistas para estas finalidades, hace perder buena parte de la fuerza inspiradora del referido Estado socializante. Se erigira en firme la teora kelseniana que nos anunciara en otros perodos histrico-jurdicos, cmo cuando los derechos de las personas se hallaban ausentes de verdaderas y efectivas garantas equivalan a su inexistencia como tales. Sera algo as como esperar que el derecho mismo por su mera positivizacin a prima facie, nos ofreciera la garanta de su eficacia real, material y concreta, lo cual es bien sabido, es otra tarea complementaria que corresponde desarrollar tanto al pueblo mismo desde su posicin de constituyente primario como a los poderes constituidos desde sus especficas funciones. 7.3 RESOLUCIN DE LA PROBLEMTICA PLANTEADA DESDE UN CAMBIO DE PARADIGMA

Cmo resolver entonces el cuestionamiento, si los fundamentos esbozados por la Corte en la sentencia C221-94 guardan verdadera armona con las normas constitucionales examinadas, con los principios de la carta de derecho, incluso con el catlogo axiolgico que nuestro prembulo expresa? La respuesta se impone justamente desde el interior de nuestro Estado social de derecho, pero desde otra perspectiva, no partiendo desde la sola singularidad de la persona humana individualmente considerada y sus libertades propias, sino teniendo en cuenta que aquella, aun vista desde su intimidad, desde su propia y personal intimidad, es un reflejo de aspectos sociales con los cuales ha tenido contacto, y sea que se hubiera
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expresado o no manifiestamente respecto de aquellos especficos, de alguna manera rasgos de lo social se expresan en su intimidad particular, denotando por medio de ella su visin del mundo personalsima. Hasta el ermitao apartado en su permanente intimidad viene a la ciudad en procura de atender sus necesidades bsicas, con el concierto de todos. La persona humana es, pues, en sus expresiones ntimas, la resulta de la sociedad que lo gest, que lo desarroll como tal, que intervino en su formacin personal. No estamos en presencia en el mundo actual del hombre solo en su propia intimidad, pues aun all estn presentes y claramente identificados los rastros de su vida en lo social, de su familia, como ncleo esencial, de sus educadores como subsiguientes colaboradores de aquella, de los formadores especializados en artes, oficios o disciplinas especficas, que de alguna manera imparten sus criterios personales en las doctrinas o teoras que manifiestan, de las sociedades o asociaciones a las que concurre de diversas tendencias, formas de pensamiento o perfiles determinados. Es, pues, desde esa intimidad misma que la persona se manifiesta y expresa ante la sociedad, de la que, a su vez, tambin recibe como en un constante fedback, los aspectos que le interesan como ser social que van desde los filosficos, polticos, culturales y sociales, hasta los econmicos, sin los cuales no podra tener expresiones dotadas de total autonoma. El comienzo de lo autonmico es esencialmente poltico, ya que solo en el orden y la organizacin poltico-social cada ser humano encuentra su libertad de expresiones propias, con las limitaciones que el Estado le ha otorgado. Es de acuerdo con los fundamentos y principios del Estado social de derecho que se impone, en primer lugar, la consulta directa acerca de los lmites que deben afrontar los derechos fundamentales.En el caso de conflictos sobre sus limitaciones, corresponde a la nacin soberana resolverlos, al pueblo mismo desde su condicin de constituyente primario, cuando los planteamientos suscitados ameriten cambios en los contenidos ya construidos en su oportunidad sobre tales derechos.
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En Colombia, el artculo 355 de nuestra Carta Fundamental as lo ha preservado. En segundo lugar , cuando la Corte o el mximo tribunal actuando como poder constituido, deba resolver la cuestin constitucional porque los lmites de derechos personales no sean objeto de cambios o modificaciones sino que se conserven como fue el querer del constituyente primario, o , cuando lo requerido deba ser resuelto por medio de otro derecho , para mantener el lmite impuesto, se propone el que deban conminarse en dicha decisin de la suprema magistratura, la toma de medidas de accin que garanticen un alto grado de eficacia, que deban ser emprendidas por el Estado , para que tal decisin no caiga en el vaco. Deber exigirse adems la instauracin de controles precisos y adecuados , respondiendo a unas estrategias de planificacin orientadas a proteger a quienes mas lo necesitan por sus diversas circunstancias. Hay que tener en cuenta que hablo aqu en estos 2 prrafos de un primer y segundo lugar, en situaciones puntuales. En este segundo lugar, hay 2 planteamientos o situaciones que puede avocar el mximo tribunal, con una misma recomendacin cual es, : no deje suelto concrete y exija . Silvia Lozano controles para que la sociedad vea resultados eficaces Se pretende de esta manera evitar que tal sentencia deje sin eficacia el derecho reconocido. Por ltimo, los lmites sobre derechos subjetivos que podran quedar resueltos con el derecho interno pero de manera transitoria porque, analizada su eficacia, se comprende que esta sera ms plena y estara mejor garantizado el derecho si se llevara a la esfera de buscar su plenitud en el plano internacional. La propuesta es llenar los vacos con alcances integradores por medio de la figura del llamado bloque de constitucionalidad, consagrado en nuestra Constitucin Poltica en el artculo 94, siempre que la integracin del alcance del derecho en anlisis armonice con el aspecto sociolgicocultural, o econmico de nuestra nacin. No podemos trazar lmites a nuestros derechos subjetivos constitucionalmente establecidos con insertacin de formas jurdicas o tendencias de pensamiento que en nada hacen relacin a nuestros
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esquemas de comportamiento socio-cultural o econmico. Igualmente, se perderan su eficacia y su garanta debida. Tal como acierta a enunciar el tratadista Diego Lpez Medina en su obra Teora impura del derecho, en el captulo de la Constitucionalizacin y judicializacin del derecho , El positivismo contemporneo le permite a la corte desprenderse del clasicismo hermenutico y resolver las cercanas entre derecho y poltica . Conclusin. Se hace una propuesta integradora del derecho, pues aunque el aspecto debatido se centra en una demanda de constitucionalidad de normas penales, cuyos alcances no pueden ir ms all de los tipos sealados en la ley respectiva, y no pueden soslayarse los contenidos de los derechos de la libre autonoma de la persona humana, el Estado Social de Derecho s debe ser resguardado y expresado con mayores y mejores alcances, al resolver estas problemticas procurando el bienestar de la comunidad general, por medio de medidas efectivas y eficaces que garanticen de manera preventiva mltiples daos sociales. Puse estas dos nuevas palabras porque vienen de los planteamientos esbozados y creo deben estar en la conclusin para dar mas fuerza a la idea final.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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SILVIA LOZANO CAsTRO

INSTITUTO DE Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahta, Derechos colectivos y difusos, Bogot, Universidad Externado de Colombia. 2009 LOPEZ MEDINA Diego, Teora impura del derecho - La transformacin de la cultura Jurdica latinoamericana, Legis, Uniandes, Universidad Nacional, 2008. MORENO CRUZ, Rodolfo, El modelo garantista de Luigi Ferrajoli - Lineamientos generales, Biblioteca Jurdica Virtual de la UNAM. NAMUNCURA SERRANO, Domingo, Trabajo Social y Derechos Humanos en una sociedad global: Realidades, expectativas y desafos - Tercer desafo, reconstruccin del tejido social y de la comunidad poltica - Mxico. Escuela de trabajo social, 2003.

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CApTULO 8

CRITERIOS DE EXIGIBILIDAD DEL PRINCIPIO DE PARTICIPACIN DE TODOS EN LAS DECISIONES QUE LOS AFECTAN EN EL PLANO DE LA ADMINISTRACIN PBLICA*
Jorge Meja Turizo**
INTRODUCCIN El devenir histrico ha demostrado que en la medida en que han evolucionado el derecho y sus instituciones ms preponderantes tambin ha ido cambiando la forma en que el pueblo entendindolo como los no dirigentes interviene de manera directa en la toma de decisiones estatales; as se ha pasado de un autoritarismo absoluto y omnmodo del poder decisorio en cabeza de un soberano, a una hegemona de poder reglada por el derecho como marco de conducta y, finalmente, a un escenario donde el manejo de las decisiones estatales tambin est normado pero con el ingrediente de lo social, popular o humano como fundamento primordial de las decisiones pblicas. En cuanto este ltimo contexto, el rgimen jurdico colombiano fue reorientado o redireccionado hacia
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La presente ponencia se deriva del proyecto de investigacin Consensualidad Dialctica del Acto Administrativo General desarrollado en el grupo de investigacin Historia del Derecho y las Prcticas Jurdicas en la Formacin de Abogados, escalafonado en categora C de Colciencias y perteneciente al Centro de Investigaciones Sociales, Humanas y Jurdicas CISHJUR de la Universidad Simn Bolvar de Barranquilla, Atlntico. Este es un proyecto en curso iniciado en el segundo semestre del ao 2011. Abogado, Docente Investigador de la universidad Simn Bolvar de Barranquilla, candidato a Magster en Derecho Administrativo, diplomados en Gestin y Pblicas de la Escuela Superior de Administracin Pblica ESAP, exbecario del programa jvenes investigadores e innovadores de Colciencias. Miembro del grupo de investigacin Historia del Derecho y las Prcticas Jurdicas en la Formacin de Abogados, de la Universidad Simn Bolvar, adscrito a la lnea Familia, Cultura y Sociedad. Acta como investigador principal del presente proyecto. E -mail: jmejia@ unisimonbolivar.edu.co.

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estas tendencias primigeniamente a travs de reformas constitucionales, en especial la reforma liberal de 1936 que modific a la Constitucin de 1886 para dar un viraje de una esencia legicentrista a un estirpe antropocentrista de la Carta Poltica (Flrez, 2011). Bajo esa tesitura, se incursion en aspectos en ese entonces revolucionarios para nuestro entorno como la funcin privada de la propiedad, el derecho de huelga, la libertad de cultos y, fundamentalmente, la funcin social del Estado. Asimismo, y en forma ms acentuada, la Constitucin de 1991 retom la naturaleza humanista y social estableciendo unos principios rectores, vertebrales y transversales como la dignidad humana, la democracia participativa y la soberana popular, y ampla el catlogo de derechos y libertades pblicas. Para la proteccin de estos derechos y principios, crea el defensor del pueblo y la Corte Constitucional, y establece un mecanismo que ha alcanzado unos niveles de utilizacin inusitados como lo es la accin de tutela. Del mismo modo, se configura un arquetipo de Estado con una finalidad social y se le encomiendan unos fines esenciales como servir a la comunidad, promover la prosperidad nacional, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes, defender la independencia nacional, mantener la integridad territorial, asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un orden justo. Se ha dejado intencionalmente para el final otro cometido del Estado, no menos importante, como es el que reza: facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la nacin . Ahora, teniendo en consideracin este postulado finalista en que se establece el deber que tiene el Estado de promover y crear las condiciones para la participacin efectiva de los ciudadanos, y ms an, si las decisiones que se van a tomar tienen una incidencia directa o indirecta sobre un segmento poblacional, y partiendo, adems, del conocimiento de que las autoridades administrativas, por el resorte de sus actividades, toman decisiones con mayor frecuencia y podra decirse que en circunstancias de mayor presin social o coyuntural frente a las decisiones de las autoridades de las otras ramas del poder, y asumiendo en razn de la realidad fctica que esas decisiones administrativas pocas veces cumplen el deber de facilitar la participacin de los afectados, se ha querido con el presente proyecto de investigacin abordar la definicin y conceptualizacin de unas condiciones que sirvan de prepuesto bsico para
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que la administracin, en forma imperativa, promueva la participacin propositiva y consultiva de sectores eventualmente perjudicados con sus decisiones. En ese orden de ideas, el objetivo general de esta investigacin es: Establecer criterios fcticos y jurdicos que legitimen la participacin propositiva y consultiva de un segmento poblacional potencialmente afectado con una decisin administrativa . Para llevar a cabo este objetivo principal de la investigacin se han definido unos objetivos especficos a saber: Realizar un abordaje terico en torno a las concepciones modernas de participacin pblica en el marco de un modelo de Estado pluralista. Definir presupuestos bsicos de plausibilidad de participacin propositiva y consultiva para sectores eventualmente perjudicados con decisiones administrativas. Determinar la incidencia como factor reductor de discrecionalidad administrativa de los presupuesto de plausibilidad de participacin reconocida a sectores perjudicados. 8.1 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN

La Constitucin de 1991 introdujo un modelo que se aproxima de forma ms cercana al verdadero concepto de democracia, al dejar plasmados unos instrumentos que permiten al pueblo tomar en forma directa ciertas determinaciones sometidas a su voluntad, como lo son el referndum, el plebiscito, la consulta popular o el cabildo abierto. Pero en realidad estos instrumentos no han pasado de ser unas figuras decorativas ubicadas en ese anaquel constitucional, teniendo en cuenta que su utilizacin es muy infrecuente, y que en algunas ocasiones cuando se han querido implementar, por una u otra circunstancia han terminado en fiasco. Independientemente de todo esto, contamos, as sea en el papel, con un modelo de democracia participativa, modelo este que tambin es fundamento del fin esencial de facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan . Pues bien, a partir de este postulado podra pensarse que la expresin facilitar le resta carcter vinculante al objetivo de la participacin, ya que algunos interpretaran sesgadamente la expresin como posibilitar o viabilizarapartndolo de connotaciones
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imperativas, y reduciendo estos postulados a las concepciones de la constitucin como programa que progresivamente, y en la medida de las posibilidades, se va desarrollando. Categricamente sealamos que la participacin en cualquiera de sus manifestaciones no puede ser relegada a este enfoque. La participacin no debe entenderse como una oportunidad que emana de la buena voluntad de la administracin para que los coasociados entren a constituirse en actores propositivos, y que es una opcin para la administracin permitir o no la participacin, o propiciar o no los espacios de intervencin ciudadana. La participacin debe ser concebida como un derecho rector en el mbito de la gestin pblica, donde cualquier ciudadano o grupo de ciudadanos unidos o no por afinidades e intereses comunes como el caso de las agremiaciones tengan las facultades de participar o ejercer control social frente a las decisiones pblicas, y ms aun si esas decisiones los involucran, afectan y de cualquier forma los impactan. Representa, pues, un fin en s mismo, y no un medio, teniendo en cuenta que as lo establece el artculo 2 de la Carta Poltica colombiana, al sealar que es un fin esencial del Estado, Facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan y en . En la vida econmica, poltica, administrativa y cultural de la Nacin este orden de cosas, la participacin no est relegada a un simple y llano derecho de trivial y soslayablereconocimiento: es un fin supremo hacia el cual deben dirigirse los esfuerzos del Estado. Y en ese mismo sentido, el constituyente primario quiso que la participacin constituyera un valor fundante de raigambre magna, ya que en el prembulo de la Carta Poltica precis que se promulga esta, con el fin de fortalecer la unidad de la nacin y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico y participativo que garantice un orden poltico, econmico y social . En este entendido, y en consonancia con el artculo 2 de la Constitucin Nacional, debera existir la real posibilidad de que los sectores que podran verse perjudicados o desmejorados con una decisin administrativa pudieran participar en su formacin (Meja, 2011). Por otra parte, un fenmeno que determina que sea una necesidad el establecimiento de canales materiales de participacin es la diversidad de intereses de muy variada ndole que provienen del vasto entramado
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sociocultural y de la proliferacin de nuevos actores sociales que, aunndose a partir de un referente de lucha convergente, buscan la reivindicacin o reconocimiento y, por tanto, participacin en las decisiones que los afectan. Ya los tradicionales actores representados en los partidos polticos han visto cmo surgen nuevos movimientos o grupos de presin cada vez con mayor visibilidad y confianza social, al paso que aquellos pierden legitimidad como rganos de verdadera representacin social. En otras palabras, expresamos con Hernndez (2000), que los actores sociales fundamentales han cambiado y como , pero los conflictos siguen siendo efecto de ello los operadores polticos los mismos. Gremios, sindicatos, asociaciones y grupos de inters o de presin continan operando en la institucionalizacin de lo poltico como entidades para-estatales, y siguen desconociendo la poltica constitucionalizada, tal cual como las antiguas estructuras de los viejos y cansados partidos polticos lo hacan . Justamente estos nuevos actores sociales son quienes, reunidos e integrados en torno a intereses y ambiciones comunes, poseen suficiente legitimidad y justificacin para alzar sus voces y participar cuando la Administracin Pblica, a travs sus decisiones, pretenda modificar o suprimir un statu quo relacionado con circunstancias propias de los diferentes actores. En este punto es dable sealar que la presente investigacin tiene trascendental relevancia, es pertinente y produce un impacto social en la medida que se proponen elementos organizadores de la gestin pblica que procuran la participacin y previenen posibles o eventuales brotes de violencia reaccionaria o vas de hecho derivadas de las transformaciones del statu quo que a travs de los poderes de autotutela realiza la administracin. Tales transformaciones, como es de recurrente ocurrencia, pueden causar cierta inconformidad y malestar en los sectores directamente afectados, lo cual genera en muchas ocasiones una respuesta hostil, que se puede traducir en vas de hecho. En este orden de cosas, una forma de establecer un consenso dialgico entre administracin y sector afectado podra servir, hasta cierto punto, para morigerar estas eventuales tensiones.

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8.2 METODOLOGA El esquema metodolgico de esta investigacin se enmarca en un paradigma esencialmente crtico-social, el mtodo a utilizar ser el deductivo, es de tipo bsico, descriptivo-exploratorio. La poblacin estar conformada por funcionarios pblicos encargados del tema de la participacin ciudadana o, en su defecto, alcaldes. Adems, sern parte de la poblacin, lderes de organismos, grupos, asociaciones sectoriales de carcter social, poltico, econmico, cultural, tnico, etc. El muestreo es el no probabilstico intencionado (Surez, 2006). Los instrumentos de recoleccin de informacin sern bsicamente entrevistas con preguntas dicotmicas y preguntas abiertas. 8.3 AVANCES El norte al cual se dirige la investigacin y del cual se derivan los resultados es la definicin de unos criterios en los que se establezcan las circunstancias especficas en que debe ser vinculante para la administracin facilitar la participacin de ciertos sectores poblaciones en las decisiones que les producen cierta afectacin. As, pues, en trminos de avances, se ha desarrollado una revisin del estado del arte sobre la materia, examinado una variada literatura jurdica de ndole legal, jurisprudencial y doctrinal que ha permitido encontrar la institucionalizacin de presupuestos o criterios de exigibilidad de participacin en el marco de las actuaciones administrativas. En cuanto a la recoleccin de datos, es oportuno sealar que se est por la fase del diseo de los instrumentos de recoleccin de informacin, por lo que en este acpite se tratar de los criterios exigibilidad de participacin hallados con la revisin del estado del arte, lo cual corresponde al objetivo especfico relacionado con el abordaje terico en torno a las concepciones y manifestaciones de participacin. Se partir por teorizar y conceptualizar algunas instituciones jurdicas que denotan criterios plausibles de participacin de segmentos poblacionales afectados por decisiones administrativas, instituciones que no son de raigambre remota en los ordenamientos jurdicos, ms bien recientes y pueden tener origen doctrinal o jurisprudencial. Pero, adems de las siguientes circunstancias existen otras que apenas se encuentran en fase de recopilacin bibliogrfica.
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8.4 PRINCIPIO DE CONFIANZA LEGITIMA COMO CRITERIO DE EXIGIBILIDAD DE PARTICIPACIN EN LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS Un supuesto que admite consenso, y que puede establecerse como criterio de exigibilidad de participacin en las decisiones de la administracin, es justamente la configuracin de las circunstancias que dan origen al principio de confianza legtima. El tribunal constitucional colombiano ha construido una nocin de confianza legtima, que se acoge en este trabajo, pues llena las expectativas epistmicas y conceptuales para ser presupuesto de consensualidad dialctica de decisiones administrativas. La Corte Constitucional, en las Sentencia SU 360 de 1999, arguy que este es un principio que debe permear el derecho administrativo, el cual, si bien se deriva directamente de los principios de seguridad jurdica, de respeto al acto propio y buena fe, adquiere una identidad propia en virtud de las especiales reglas que se imponen en la relacin entre administracin y administrado. Es por ello que la confianza en la administracin no solo es ticamente deseable sino jurdicamente exigible. Asimismo en sentencia SU 601 de 1999, con ponencia de Vladimiro Naranjo Mesa, esta misma corporacin ha sostenido que este principio se aplica como mecanismo para conciliar el conflicto entre los intereses pblico y privado, cuando la administracin ha creado expectativas favorables para el administrado y lo sorprende al eliminar sbitamente esas condiciones. Por lo tanto, la confianza que el administrado deposita en la estabilidad de la actuacin de la administracin es digna de proteccin y debe respetarse. Lo anterior no significa que las autoridades estn impedidas para adoptar modificaciones normativas o cambios polticos para desarrollar planes y programas que consideran convenientes para la sociedad. Bajo los esquemas expuestos, un acto administrativo unilateral de la administracin puede buscar o estar encaminado a suprimir o modificar , esto es, una situacin preexistente aceptada, lo cual un statu quo podra pugnar con el principio de confianza legtima. En este sentido, es pertinente someter a socializacin, discusin y concertacin el acto que intenta variar las condiciones actuales para no defraudar abruptamente la confianza que cree tener ganada el sector afectado.

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De igual forma, en la sentencia T983 de 2000, la Corte ha precisado que el concepto de confianza legtima, en virtud del cual si una persona que desarrolla o ha desarrollado la actividad con un permiso otorgado por la respectiva autoridad cumple debidamente con la normativa impuesta o acta confiando en los precedentes sentados por la propia Administracin, mal podra ser restringida en su actividad, sin que se estudiara la posibilidad de brindarle otras oportunidades para seguir en su ejercicio lucrativo, menos todava si en su caso no se ha seguido un trmite mnimo que le haya garantizado debido proceso y posibilidades ciertas de defensa. El principio de confianza legtima fue originado y desarrollado a partir de la jurisprudencia alemana, y recogido posteriormente por el Tribunal Europeo de Justicia en la sentencia del 13 de julio de 1965; aceptado por doctrina jurdica muy autorizada (Gonzlez, 1983; Garca, 1989; Dromi, 1983; Garca de Enterra & Fernndez, 2004), intenta resguardar al administrado y al ciudadano frente a cambios bruscos e intempestivos efectuados por la actuacin de las autoridades. Se trata entonces de situaciones en las cuales el administrado no tiene realmente un derecho adquirido, pues su posicin jurdica es modificable por las autoridades. No obstante, si el segmento poblacional tiene razones objetivas para confiar en la durabilidad de la regulacin, y el cambio sbito de la misma vara de manera sensible su situacin, entonces el principio de la confianza legtima la protege. En tales casos, en funcin de la buena fe, el Estado debe proporcionar al afectado tiempo y medios que le permitan adaptarse a la nueva situacin. Eso sucede, por ejemplo, cuando una autoridad decide sbitamente prohibir una actividad que antes se encontraba permitida, por cuanto en ese evento es deber del Estado permitir que el afectado pueda enfrentar ese cambio de poltica (Sentencia SU 601/1999 C.C y sentencia T772/03). Como es de observarse, esta circunstancia rene ciertas condiciones que permiten sealar que es razonable como criterio de exigibilidad de participacin en decisiones administrativas, teniendo en cuenta que a partir de una medida administrativa por ejemplo un desalojo de vendedores estacionarios se desprende un perjuicio para algn nmero de personas, pero estas no participaron en la configuracin de la decisin administrativa.
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8.5 DERECHO FUNDAMENTAL DE CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDGENAS COMO CRITERIO DE EXIGIBILIDAD DE PARTICIPACIN EN LAS DECISIONES ADMINISTRATIVAS Otro presupuesto o criterio de exigibilidad de concertacin pblicoprivada, que se plantear en este trabajo, tambin lo ha esbozado en mltiples ocasiones el rgano jurisdiccional de cierre en materia constitucional, cuando erigi en cabeza de las comunidades indgenas el derecho fundamental de consulta previa. Bajo esos parmetros, la Corte, en Sentencia SU039 de 1997, con ponencia del magistrado Antonio Barrera Carbonell, ha precisado que la consulta previa es un derecho fundamental, individual y colectivo de los grupos indgenas y tnicos, que consiste en la posibilidad que tienen dichos pueblos de poder decidir sobre medidas legislativas o administrativas que los afecten directamente. Es fundamental, porque constituye un instrumento bsico, por un lado, para preservar la integridad tnica, social econmica y cultural de las comunidades indgenas, y por otro, para asegurar su subsistencia como grupo social. Por su parte, Rodrguez (2008) expres que la consulta previa es instrumento garantizador del derecho fundamental a la participacin en las decisiones que afecten a los pueblos indgenas y tribales . La Corte Constitucional recientemente se ha pronunciado sobre la materia en las sentencias T129 de 2011, C027 de 2011, C366 de 2011. En tales decisiones ha insistido en el carcter de derecho fundamental de la institucin de la consulta previa. El fundamento constitucional de la consulta previa lo podemos encontrar en el artculo segundo superior, en el que se establece que se debe facilitar la participacin de todos en las decisiones que los afectan. Asimismo, el pargrafo del artculo 330 dispone que la explotacin de los recursos naturales en los territorios indgenas se har sin desmedro de la integridad cultural, social y econmica de las comunidades indgenas. En las decisiones que se adopten respecto de dicha explotacin, el gobierno propiciar la participacin de los representantes de las respectivas . Es claro, entonces, que la misma Constitucin consagra comunidades una situacin especial en que se hace menester la implementacin de la consulta previa para la adopcin de una decisin administrativa. Ahora bien, existen otras normas pertenecientes al bloque de constitucionalidad
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como tambin normas infraconstitucionales que desarrollan el tema de la consulta previa. Se puede mencionar en ese sentido el artculo 46 de la Ley 1437 de 2011, el Convenio 169 de la OIT, adoptado por la Ley 21 de 1991 sobre pueblos indgenas y tribales. Por su parte, la Ley 70 de 1993, que desarrolla el artculo 55 transitorio de la Constitucin, reconoce la trascendencia tnica y cultural de las comunidades negras, y establece mecanismos para su proteccin y participacin. Del mismo modo lo hace el artculo 76 de la Ley 99 de 1993, sobre la explotacin de recursos naturales renovables. Siguiendo las anteriores lneas, puede observarse que tambin el Gobierno nacional, va reglamentacin, ha dispuesto de instrumentos de consulta previa para las comunidades indgenas y afrodescendientes en circunstancias de explotacin de recursos naturales, con la expedicin de los decretos 1320 de 1998 y 200 de 2003. 8.6 CONCLUSIONES Vistas las anteriores circunstancias, que podran constituir esencialmente presupuestos bsicos de una lgica de participacin efectiva entre administracin y administrados, es posible proponer una redefinicin o replanteamiento al concepto de acto administrativo como declaracin unilateral de voluntad realizada en ejercicio de funciones administrativas. Se quiere, por tanto, esgrimir una crtica a la nocin de unilateralidad del acto administrativo, nocin que es defendida por doctrinantes de la materia como Dromi (1983), quien sostiene que es toda declaracin unilateral efectuada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma directa . En el reciente expedido Cdigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso-Administrativo, Ley 1437 de 2011, se puede advertir un tmido intento por introducir un mecanismo de participacin en los actos administrativos de reglamentacin, pero que no alcanza las dimensiones de una verdadera propuesta de consenso pblico-privado frente a decisiones administrativas que afecten intereses de sectores sociales. Es as como el artculo 8, numeral 8, del reciente cdigo precitado establece que:
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Art. 8. Las autoridades debern mantener a disposicin de toda persona informacin completa y actualizada, en el sitio de atencin y en la pgina electrnica, y suministrarla a travs de los medios impresos y electrnicos de que disponga, y por medio telefnico o por correo, sobre los siguientes aspectos 8) Los proyectos especficos de regulacin y la informacin en que se fundamenten, con el objeto de recibir opiniones, sugerencias o propuestas alternativas. Para el efecto, debern sealar el plazo dentro del cual se podrn presentar observaciones, de las cuales se dejar registro pblico. En todo caso la autoridad adoptar autnomamente la decisin que a su juicio sirva mejor el inters general.

A la postre, se expresa que se debe ser muy escrupuloso al realizar un planteamiento de decisiones administrativas con intervencin de la poblacin afectada, puesto que es indiscutible que la administracin siempre debe guardarse un margen preponderante de autonoma en sus decisiones, en atencin a los poderes discrecionales y de autotutela que ella ostenta (Garca de Enterra & Fernndez, 2004). En este orden de ideas, se debe desarrollar un esquema de participacin en las decisiones administrativas que respete la rbita de maniobra independiente de autotutela declarativa, ejecutiva, conservativa o reduplicativa de la administracin, como lo sugiere el derecho espaol. Un esquema tal que pueda evitar que se desemboque en interpretaciones de anulacin radical o parcial de la discrecionalidad administrativa, y ms bien considere intactas las potestades del rgano de administracin, pero con cierto grado de reduccin en garanta de la particin de los administrados en las decisiones que los afectan.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
Convenio 169 de la Organizacin internacional de trabajo OIT, adoptado por la Ley 21 de 1991.
DROMI, J. R (1983). Instituciones del derecho administrativo. Buenos Aires: Editorial Astrea. FLREZ, J. R. (2011) Curso de derecho constitucional colombiano, Medelln-Colombia: Seal Ediciones S. A. GARCA, R. (1989) Contenido y lmites del principio de la confianza legtima. Madrid: publicado en Homenaje al Profesor Jos Luis Villar Palas. Editorial Civitas. GARCA DE Enterra, E. & Fernndez, T. R. (2004) Curso de derecho administrativo. Madrid: Civitas. GONZLEZ, J. (1983) El principio general de la buena fe en el derecho administrativo. Madrid: Editorial Civitas. HERNNDEZ, E. O. (2000) La democracia y sus formas: Los ciudadanos como actores sociales y operadores polticos, Extrado el 3 junio de 2011 desde http://www. monografias.com/trabajos12/plademoc/plademoc.shtml. MEJA, J. (2011) Consensualidad participativa de las decisiones administrativas en el marco de un estado integrador, Ponencia presentada en el marco del segundo intercambio y concurso de investigacin, Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta, Segunda edicin, septiembre de 2011, ISBN: 978 -958 -99095 -2- 0. REPBLICA DE Colombia, Ley 1437 de 2011. REPBLICA DE Colombia, Ley 70 de 1993. RODRGUEZ, G. (2008), Contexto: la participacin y consulta previa: La consulta previa, un derecho fundamental de los pueblos indgenas y grupos tnicos de Colombia. Revista Semillas. Edicin n. 36/37. ISSN: 0122 0985 Colombia. SUAREZ, P. A. (2006) Metodologa de la investigacin: diseo y tcnicas. Bogot D. C: Orin Editores Ltda. SENTENCIA SU039 de 1997, Corte Constitucional. M. P. Antonio Barrera Carbonel. SENTENCIA SU360 de 1999, Corte Constitucional, M. P. Alejandro Martnez Caballero. SENTENCIA SU601 de 1999, Corte Constitucional, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. SENTENCIA T983 de 2000 M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. SENTENCIA T772 de 2003, M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. SENTENCIA C366 de 2011, Corte Constitucional. M. P Luis Ernesto Vargas Silva.

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CApTULO 9

DAO ESPECIAL Y RIESGO EXCEPCIONAL: UNA REVISIN A SU ALCANCE, CONTENIDO Y APLICACIN JURISPRUDENCIAL*
Rita De Luque Fernndez Mnica Pacheco Caldera Cindy Castellanos Torres Berly Lorena Ariza Juvinao
INTRODUCCIN Las teoras del dao especial y del riesgo excepcional no se encuentran consagradas, de manera taxativa, dentro del ordenamiento legal colombiano; es por esto que sus alcances, contenido y aplicacin, han sido desarrollados por el Consejo de Estado, dentro del marco constitucional de los principios de igualdad, equidad y justicia, e inmersos en la responsabilidad objetiva, que se encuentra desprovista de cualquier calificacin subjetiva. El fundamento de la responsabilidad administrativa no se da siempre por una conducta dolosa o culpable, que deba ser sancionada, sino por el quebranto patrimonial que hay que reparar, es decir, que la atencin del Constituyente se desplaz, pues, desde el autor o la conducta causante del dao, hacia la vctima misma. Por ello importa ms reparar el dao causado, que castigar una accin u omisin administrativa culpable; por lo tanto, a la luz de lo preceptuado en la Constitucin Nacional de 1991, el
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La presente ponencia es producto de la investigacin realizada por las autoras como miembros del semillero de Derecho Pblico Jacobo Prez Escobar del programa de Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia Sede Santa Marta en el marco del proyecto financiado por CONADI y titulado Aplicacin judicial del dao especial y riesgo excepcional en Santa Marta: un estudio desde la perspectiva de la seguridad jurdica, y que tiene como investigador principal a la docente Rosana Margarita Lizcano Orozco, el cual se inici el 29 de julio de 2011 en la lnea de investigacin de Asuntos De Derecho Pblico del grupo de investigacin UCCIDERGRUP del mencionado programa acadmico.

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Estado debe responder Patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas (Artculo 90 CN); se tiene que la finalidad de la responsabilidad patrimonial no consiste, pues, en borrar una culpa, sino en hacer recaer sobre el patrimonio de la Administracin el dao sufrido por el particular (Collazos, C., 2008). As las cosas, se hace necesario fijar los alcances, contenido y mbito de aplicacin de estas dos figuras, con el fin de precisar sus semejanzas y diferencias, lo cual ser el factor determinante para fijar los lmites entre una y otra. Cabe anotar que la presente investigacin, se encuentra en curso, y se han agotado varias etapas de ella; ahora est en la fase intermedia, y hasta el momento se observa que por el Consejo de Estado se ha declarado la responsabilidad del Estado fundamentndose en el dao especial en ciertos eventos, y en otras ocasiones, en el riesgo excepcional, a pesar de existir identidad de situaciones fcticas lo que pareciera evidenciar imprecisin conceptual en los fundamentos de responsabilidad citados. La investigacin va dirigida a determinar si, por parte de los jueces administrativos de la ciudad de Santa Marta, las teoras sub-examine estn siendo aplicadas en forma correcta o si, por el contrario, no hay claridad en la conceptualizacin que permita un preciso ajuste de los hechos debatidos a la figura correspondiente. Para efectos de cumplir el objetivo sealado, se hace indispensable primero tener el referente conceptual de los fundamentos de responsabilidad o ttulos de imputacin del dao especial y riesgo excepcional y este, como ya fue anotado, ha sido desarrollado por el Consejo de Estado como mximo Tribunal de lo Contencioso-Administrativo; esto se convierte en nuestro primer objetivo especfico. Es indispensable efectuar un rastreo a diferentes fallos, emitidos por el Consejo de Estado, sobre el dao especial y el riesgo excepcional, para efectos de, en primer lugar, determinar el alcance de cada una de los
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ttulos de imputacin, lo que nos llevar a identificar cuando se est en presencia de uno o de otro; igualmente es necesario establecer el contenido de cada una de las figuras, lo que permitir precisar sus diferencias o semejanzas y por ltimo analizar el campo de aplicacin, lo que traduce en especificar el tipo de responsabilidad que da lugar a que sea el dao especial o el riesgo excepcional, la figura que se adopte para caso en concreto. 9.1 JUSTIFICACIN Cuando no existen normas especificas que contengan figuras como las que se vienen tratando, sino que han sido desarrolladas solo en forma jurisprudencial, y si adems estas no guardan uniformidad en cuanto a la conceptualizacin, alcance, contenido y mbito de aplicacin, se contraviene el principio constitucional de la seguridad jurdica, el cual se encuentra cimentado en aspectos como la certeza del derecho, es decir, el conocimiento relativamente cierto de cul es la norma o normas jurdicas aplicables a su caso; implica, igualmente, algn grado de certeza acerca de cul es lainterpretacin uniformedada por jueces y tribunales a dichas normas, en aras de salvaguardar elprincipio de igualdad en general(artculo 13 C. N.), lo mismo que elprincipio de la igualdad ante la ley(artculo 229 C. N.), que no slo demanda la similitud de trato para todas las personas de parte de la Administracin de Justicia, sino la de obtener decisiones similares frente a situaciones fcticas similares, o como lo dice el mandato constitucional citado: a recibir igual proteccin de parte de las autoridades judiciales (Echeverry, A., 2005). Es por esta razn que, cuando, volvemos y reiteramos, nos encontramos frente a figuras de tal naturaleza como las que hoy ocupan nuestra atencin, es preciso, casi que indispensable, realizar, primero, el respectivo rastreo jurisprudencial para verificar si existe uniformidad en cuanto a los alcances, contenido y mbito de aplicacin, en los altos tribunales y, segundo, verificar si los jueces de lo Contencioso-Administrativo en la ciudad de Santa Marta adoptan dicha uniformidad, de tal forma que se garantice la Seguridad Jurdica.

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Por todo esto, el interrogante que se plantea en la presente investigacin es: El alcance, contenido y aplicacin por los juzgados administrativos de santa marta de los ttulos de imputacin dao especial y riesgo excepcional garantizan la seguridad jurdica? Ya fue precisado que el primer objetivo especfico que se persigue, y el cual ha sido verificado, es analizar los trminos en los que el Consejo de Estado ha determinado el alcance, contenido y aplicacin del dao especial y del riesgo excepcional. Para efecto de la consecucin de este objetivo, se plante el siguiente interrogante: Cul es el alcance, contenido y aplicacin otorgado por el consejo de estado a los ttulos de imputacin del sistema objetivo de responsabildad dao especial y riesgo excepcional? Tratndose de conclusiones parciales, una vez efectuado el rastreo y anlisis jurisprudencial, se puede afirmar que continuamente por parte del Consejo de Estado se ha declarado la responsabilidad del Estado fundamentndose, en algunas ocasiones, en el dao especial, y en otras ocasiones en el riesgo excepcional, aunque las circunstancias fcticas sean muy similares, lo que pareciera evidenciar imprecisin conceptual en los fundamentos de responsabilidad citados; ello exige, por lo tanto, el que se determine si el alcance, contenido y campo de aplicacin que dan los jueces administrativos de la ciudad de Santa Marta, al momento de emitir fallos de este tenor, tienen las mismas confusiones y falencias que, redunden en la peligrosa imprecisin que nos da como resultado la falta de seguridad jurdica o si, por el contrario, tienen claros los conceptos, de tal manera que el principio constitucional se encuentre garantizado a cabalidad. 9.2 METODOLOGA Con el fin de alcanzar el objetivo especfico, hasta ahora cumplido y, consecuencialmente dar respuesta al interrogante planteado como
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pregunta problema, dentro de este mismo, que recordamos es cul es el alcance, contenido y aplicacin otorgado por el consejo de estado a los ttulos de imputacin del sistema objetivo de responsabildad dao especial y riesgo excepcional?, fue desarrollada una investigacin aplicada, bajo un enfoque cualitativo, teniendo como marco referencial, diversos fallos emitidos por el Consejo de Estado, para verificar el referente conceptual de los fundamentos de responsabilidad o ttulos de imputacin de dao especial y riesgo excepcional. Posteriormente, con el fin de cumplir con el objetivo general y contestar la pregunta problema, base de la investigacin macro, se recuerda que esta es el alcance, contenido y aplicacin por los juzgados administrativos de santa marta de los ttulos de imputacin dao especial y riesgo excepcional garantizan la seguridad jurdica?, continuaremos con un enfoque cualitativo, pero teniendo como base ya, los diversos fallos emitidos por los jueces administrativos de la ciudad de Santa Marta y bajo este marco referencial, verificar si las teoras o ttulos de imputacin de la responsabilidad, dao especial y riesgo excepcional, son aplicados de manera correcta y uniforme que garanticen el principio constitucional de la seguridad jurdica. La investigacin es eminentemente de carcter jurdico, en tanto que esta es el proceso sistemtico de bsqueda de informacin acerca de un problema en el mbito jurdico con la finalidad de conocerlo, analizarlo y buscarle solucin. Se ha utilizado hasta el momento el mtodo exploratorio-descriptivo, toda vez que se aborda una problemtica escasamente estudiada o investigada y sobre la cual se tienen tan solo ideas vagamente concebidas. Para la verificacin del objetivo especfico planteado y cumplido se utilizaron tcnicas de investigacin; la principal fue el rastreo de los fallos que, sobre el tema en cuestin, ha proferido el Consejo de Estado, para el anlisis jurisprudencial de los mismos, labor que se seguir realizando en todo el curso de la investigacin, pero ya sobre los fallos emitidos por los jueces administrativos de la ciudad de Santa Marta; para esto se har indispensable partir de un cuestionario especfico que nos servir de pauta para el logro del objetivo general.
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9.3 AVANCES, RESULTADOS, DISCUSIN Con respecto a nuestro primer objetivo especfico, recordando que este parte del interrogante cul es el alcance, contenido y aplicacin otorgado por el consejo de estado a los ttulos de imputacin del sistema objetivo de responsabildad dao especial y riesgo excepcional?, nos permitimos clasificar los elementos que lo componen, para poder determinarlos, de la siguiente forma:
Alcance

En la responsabilidad subjetiva, el fundamento de ella se encuentra en la conducta del autor del dao, es decir, que para determinar si se est en presencia de responsabilidad no basta con que se presente un dao, sino que es necesario que ese dao haya devenido del actuar doloso o culposo del autor del dao. Es as como para establecer la responsabilidad extracontractual, basados en la teora subjetiva o teora clsica de la culpa, es necesario que se presenten tres elementos, a saber: el dao, el actuar doloso o culposo del actor y la relacin de causalidad entre el dao y el actuar doloso o culposo del sujeto generador del dao. As, una vez constatada la presencia de estos tres elementos, se est en presencia de una responsabilidad la cual genera el deber de indemnizar los perjuicios por parte del agente generador del dao (quien fue el que actu con culpa o dolo) a la vctima del mismo. La culpa debe ser mantenida como requisito y fundamento de la responsabilidad civil. Tal es el principio: no hay responsabilidad civil sin una culpa (Mazeaud, H., 1960)1. Al contrario de lo que sucede con la teora clsica de la culpa, los expositores de la teora de la responsabilidad objetiva o teora del riesgo como tambin se le conoce, afirman que el fundamento de la responsabilidad se encuentra en el hecho que produjo el resultado daoso, sin importar si este fue cometido con culpa o dolo. Lo relevante para establecer una responsabilidad es la presencia del dao y la relacin de causalidad entre el hecho o accin ejercida y el dao. No es necesario
1

Mazeaud, H. J. (1960) Lecciones de derecho civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil, Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas Europa-Amrica, p. 91.

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analizar si quien realiz la accin lo hizo de una forma dolosa o negligente. De ese estudio NO depende que se indemnice o no el perjuicio. Para indemnizar el perjuicio solo basta con demostrar la realizacin de una accin o la omisin y el nexo de causalidad entre ese actuar o esa omisin y el dao.
La responsabilidad objetiva prescinde en absoluto de la conducta del sujeto, de su culpabilidad; en ella se atiende nica y exclusivamente al dao producido. Basta este para que su autor sea responsable cualquiera que haya sido su conducta, haya habido o no culpa o dolo de su parte. Es el hecho perjudicial, el hecho liso y llano y no el hecho culpable o doloso el que genera la responsabilidad (Alessandri, A., 1981)2.

En tratndose de la responsabilidad patrimonial del Estado, el cual contiene asidero jurdico en norma constitucional: Patrimonialmente por los daos antijurdicos que le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades pblicas (artculo 90 C. N.), se puede afirmar que este responde tanto por responsabilidad subjetiva, como por responsabilidad objetiva; en el primer evento nos encontraremos frente a las fallas del servicio o de cara a las vas de hecho; en el segundo, se configurar la figura del dao especial o la del riesgo excepcional. El Consejo de Estado tambin ha definido la falla del servicio como aquella que se presenta cuando el servicio funciona mal, no funciona o funciona tardamente. Esta es la nocin que inicialmente acogi la corporacin, pero que ms tarde y con el fin de darle un encuadre ms jurdico, modific para adoptar la de la violacin del contenido obligacional, aunque esto no ha sido bice para que el Consejo siga aplicando la nocin descriptivadel funcionamiento3. Este elemento es de vital importancia, razn por la cual el afectado, al momento de pretender una indemnizacin, debe probar la ocurrencia de dicha falla, pues en caso de que no lo haga, sus pretensiones sern desechadas y no lograr la indemnizacin. Es un requisito muy exigente, pues se reclama tradicionalmente por la jurisprudencia que el actor suministre la prueba plena de las condiciones de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos que se suponen fueron la causa del perjuicio, es decir, el demandante no slo debe probar
2

Alessandri, A. (1981). De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile, Imprenta Universal, p. 10. Sentencia Consejo de Estado, Noviembre 15 de 1995. M. P. Jess Mara Carrillo.

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cmo se produjeron los hechos que supone constitutivos de la falla, sino cundo y dnde ocurrieron ellos. La teora del DAO ESPECIAL es aplicable en los eventos en que la Administracin, actuando legtimamente y en el marco de sus atribuciones legales, genere un perjuicio a un particular, que supere las cargas normales a que estn sujetos determinados grupos de personas; por el hecho de vivir en sociedad, debe indemnizarlo plenamente, pues no es justo que todo el grupo al que pertenece se beneficie a costa de su exclusivo detrimento patrimonial. aun la actividad estatal absolutamente legtima tanto por la finalidad al procedimiento determinado legalmente, puede dar lugar a la indemnizacin del dao causado al administrado, que es lo que 4 . se conoce como responsabilidad sin falta El dao especial encuentra sustento, primordialmente, en el principio de igualdad, el cual constituye el fundamento mediato cuando de regmenes de responsabilidad se trata; en este adquiere mayor relevancia, pues es su fuente directa y soporte, entendido este, cuando el Estado, con sus acciones u omisiones legtimas causa un dao que no se distribuye en forma equitativa entre el conglomerado que se beneficia, debe reparar al perjudicado para soslayar la desigualdad. La teora del RIESGO EXCEPCIONAL surge en razn a que existan ciertas circunstancias que escapaban de las teoras del dao especial o de la falla del servicio, toda vez que, siendo lcitas (descarte de culpa o dolo), no eran producto, de manera primordial, de la afectacin del derecho a la igualdad (descarte de dao especial), sino que se rodeaban de una caracterstica especial: la creacin de un riesgo y la materializacin de este en resultados daosos. La teora del riesgo se encuentra plasmada en forma fehaciente por el Alto Tribunal, en los siguientes trminos:
Segn esta teora, el Estado compromete su responsabilidad cuando quiera que en la construccin de una obra o en la prestacin de un servicio, desarrollados en beneficio de la comunidad, emplea medios o utiliza recursos que colocan a los administrados, bien en sus personas o en sus patrimonios, en situacin de quedar expuestos a experimentar un riesgo de naturaleza excepcional que, dada su particular gravedad, excede notoriamente las cargas que normalmente han de soportar los
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Sentencia Consejo de Estado. Octubre 28 de 1976. Expediente 1482.

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administrados como contrapartida de los beneficios que derivan de la ejecucin de la obra o de la prestacin del servicio5.

A pesar de que, en esta teora, tambin existe el principio de igualdad de los ciudadanos ante la ley y las cargas pblicas, se le agrega un ingrediente especial al presentarse en los casos en que el Estado, en la elaboracin de una obra pblica o en la prestacin de los servicios a su cargo, se vale de ciertos recursos que, aunque necesarios para el trabajo, sitan a los administrados bajo un riesgo especial o particular el cual es superior o mayor al que normalmente se est obligado a tolerar; cuando esto suceda es deber del Estado indemnizar los perjuicios que cause y esto como contrapartida de las ventajas obtenidas por las obras realizadas o servicios prestados.
Contenido

Tenemos entonces que para que pueda hablarse de dao especial se requieren de los siguientes requisitos: Que la administracin despliegue una actividad legtima Que se produzca en cabeza de un particular, la ruptura de la igualdad frente a las cargas pblicas Que entre la actuacin de la Administracin y el rompimiento de esa igualdad, exista un nexo de causalidad. En tratndose de riesgo excepcional, se requiere de las siguientes condiciones:
En desarrollo de una obra o actividad de servicio pblico, la administracin emplea recursos o medios que coloquen a los administrados o a sus bienes en una situacin de quedar expuestos a un riesgo, que dada su gravedad excede las cargas que normalmente deben soportar los ciudadanos, como contrapartida de las ventajas que reportan de la actividad o servicio. Si el riesgo as creado por la administracin se realiza, esto es, se materializa, se produce un dao indemnizable.

Consejo de Estado, Febrero 20 de 1989 Expediente No. 4655 M. P. Antonio J. De Irisarri Restrepo.

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Conlleva por lo general el ejercicio de actividades peligrosas como son, la conduccin de redes de energa elctrica, manejo y transporte de explosivos, uso de armas de fuego y conduccin de vehculos automotores

Aplicacin

Establecidas como estn las caractersticas, se pueden precisar las semejanzas entre una y otra para as fijar el mbito de aplicacin, las cuales resumimos as: Ambas se presentan a consecuencia de responsabilidad sin fallas en el servicio, es decir, se trata de responsabilidad objetiva. Ambas son el resultado de la actividad lcita de los agentes del Estado Ambas se exoneran por las mismas causales, estas son, la fuerza mayor, el hecho de un tercero y por culpa de la vctima. Igualmente, es dable, precisar sus diferencias: En el dao especial, se requiere que la actuacin que coloca al perjudicado en situacin de desigualdad haya sido llevada a cabo en forma directa por un agente del Estado; en cambio, en el riesgo excepcional, la accin que materializa el riesgo anterior que causa el perjuicio, puede ser producto ya de una accin directa del agente estatal, como de un tercero que por la particularidad de la exposicin, haya provocado el desencadenamiento de los acontecimientos causantes del perjuicio. Por ejemplo, cuando se construye un puente para facilitar el acceso a determinada zona del ejrcito, y para efectos de facilitar la obra se proceda a desviar el cauce de un ro, puede acontecer que con esto se beneficia a cierta parte de la comunidad, pero a la vez se le causen daos a un pequeo grupo de personas que se quedaron sin la posibilidad de proveerse de agua del ro. En este evento, se deber indemnizar a los perjudicados con la obra que ocasion el detrimento y coloc a los ciudadanos perjudicados en situacin de desventaja y desigualdad: aqu estamos frente al dao especial, causado directamente por el Estado. En el mismo ejemplo, supongamos que la construccin del puente construido para facilitar el paso de tropas del ejrcito, expuso a la poblacin, de tal manera que facilit la incursin guerrillera a
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la zona, y grupos al margen de ley deciden dinamitarlo, y con ello se causa la muerte o lesiones personales a un grupo de ciudadanos: aqu estamos frente al riesgo excepcional. Aunque parece claro, en principio, encontramos sentencias proferidas por el Consejo de Estado donde, en vez del riesgo excepcional, se consider la existencia del dao especial; a manera de ejemplo nos permitimos citar el caso del transportador que facilit su camin para la persecucin de unos antisociales y a consecuencia de esto fue destruido el vehculo6; el Consejo de Estado consider en forma errnea la existencia del dao especial, cuando se configura el riesgo excepcional ya que el dao fue inferido por un tercero, claro, producto de la situacin de riesgo que gener el agente del Estado. Para la aplicacin del dao especial, no se requiere que la actuacin ponga en riesgo a determinada persona, pero esto no es bice para que la actividad cree ciertos riesgos o peligros para que se aplique, cuando el perjuicio proviene de ella, pero no por la concrecin del riesgo que ella haya generado. Por el contrario, para que se d aplicacin a la responsabilidad por riesgo excepcional es imprescindible que la actividad de la Administracin, igualmente legtima, sea peligrosa como la conduccin de energa elctrica, el manejo de armas de fuego, etc... A manera de ejemplo, se seala un operativo militar desarrollado para la captura de un delincuente, y por darle de baja, se ocasionaron daos considerables a un inmueble de otra persona particular7. Aqu se aplic de forma equivocada la teora del dao especial, cuando se trataba de riesgo excepcional, toda vez que se rompi el equilibrio frente a las cargas pblicas, con el actuar legtimo de las fuerzas armadas, que requiri el uso de armas y un enfrentamiento armado. El mbito de aplicacin de cada una de ellas es diferente, pues depende de los supuestos de hecho en que son basadas las pretensiones; as, la del riesgo excepcional es dable cuando el dao generado es consecuencia directa del mismo riesgo creado por la actividad licita del Estado; y el dao especial, cuando la actividad del agente estatal no sea peligrosa o cuando, sindolo, no sea esta la causante del dao.
6 7

Consejo de Estado. Abril 16 de 1975. Expediente 2052. Consejo de Estado. Mayo 23 de 1973. Expediente 978.

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A manera de ejemplo, tenemos el caso de los daos ocasionados a un peatn cuando el atentado terrorista al General Maza Mrquez8; aqu se considera que existi el riesgo excepcional y no debieron mezclarse las dos figuras, como lo hizo el Alto Tribunal, en razn a que el resultado fue la materializacin de un riesgo creado por el Estado, y, adems, los hechos fueron desencadenados por un tercero. En la responsabilidad por riesgo excepcional la antijuridicidad se presenta por la materializacin de los riesgos creados por la administracin; en la responsabilidad por dao especial, es sustentada en el rompimiento del equilibrio frente a las cargas pblicas. 9.4 CONCLUSIONES En Consejo de Estado, a pesar de haber especificado el alcance, y contenido de las dos teoras, en el mbito de la imputacin, al momento de sus fallos, no ha tenido claro el mbito de aplicacin, toda vez que en la mayora de sus jurisprudencias ha debido optar por la responsabilidad objetiva derivada del riesgo excepcional y no del dao especial. Las dos figuras nunca podrn converger, en razn a que parten de supuestos de hecho diferentes. Mientras que en una, el riesgo excepcional exige que la actuacin lcita sea de naturaleza riesgosa, la otra, dao especial, puede provenir tanto de actividades lcitas riesgosas, caso en el cual los daos no deben provenir de la concrecin del riesgo, como de actividades desprovistas de peligrosidad. En el dao especial es la administracin quien en forma directa origina la desigualdad; en el riesgo excepcional, puede ser derivada de la actividad de un tercero que provoca el dao, a consecuencia de la creacin del riesgo originado en el actuar legtimo de la Administracin.

Consejo de Estado. Septiembre 23 de 1994. Expediente 8577.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ALESSANDRI, A. (1981). De la responsabilidad extracontractual en el derecho civil. Santiago de Chile, Imprenta Universal, p. 10. COLLAZOS, C. (2008) Consideraciones sobre la responsabilidad extracontractual sin falta de la administracin. Devis Granados & Abogados Asociados. Bogot. ECHEVERRY, A. (2005). La Constitucin de 1991 y el principio de la seguridad jurdica. Discurso de posesin como miembro correspondiente de la Academia Colombiana de Jurisprudencia. Bogot. MAZEAUD, H. J. (1960) Lecciones de derecho civil. Parte segunda, Vol. II, La responsabilidad civil, Los cuasicontratos. Buenos Aires: Ediciones Jurdicas EuropaAmrica, p. 91.

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CApTULO 10

DERECHO A LA SALUD: FUNDAMENTALIDAD Y JUSTICIA*


Ahneyenzy Carrillo Velsquez**
INTRODUCCIN Los argumentos expuestos en este trabajo pretenden ser de gran utilidad para la academia, la jurisprudencia, las instituciones prestadoras de salud y el ciudadano comn. De igual manera, contribuir en la construccin del concepto de derecho a la salud, debido a su importancia cuando se trata de hacer valer los derechos de los ciudadanos en Colombia. Hoy en da, debido a los avances que ha tenido la sociedad, es necesario pensar en categoras dogmticas que construyan la teora de los derechos fundamentales en Colombia, incluyendo el derecho a la salud, que es un derecho ntimamente ligado con los derechos fundamentales de primera generacin, es decir, los derechos civiles y polticos, pues si se tiene claro en qu consiste este derecho, ser ms fcil hacerlo valer ante las autoridades y no permitir su abuso por parte de los que ostentan una posicin dominante en la sociedad.
Este derecho es visto como un derecho pretoriano debido a que el desarrollo que se le da es eminentemente jurisprudencial. El estudio del concepto de los derechos fundamentales en Colombia permite identificar cules son los criterios que se tienen para determinar el carcter de fundamental de un derecho y en especial, del derecho a la salud, por cuanto una verdadera positivizacin como derecho fundamental ayuda a fijar su significado, contenido y desarrollo.
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Avance de investigacin del proyecto denominado: Iusfundamentalidad y autonoma del derecho a la salud en Colombia . Estudiante de quinto ao de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Libre de Cartagena-Colombia. Monitora del Grupo de investigacin denominado: Teora Jurdica y Derechos Fundamentales Phronesis . Centro de Investigacin Unilibre Cartagena-Colombia. E-mail: carrillo_velasquez20@hotmail.com - ahneyenzycv@gmail.com.

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El objetivo general del proyecto de investigacin en curso, denominado Ius, del que se fundamentalidad y autonoma del derecho a la salud en Colombia deriva esta ponencia, es el de establecer la fundamentalidad y autonoma del derecho a la salud en Colombia. Y los objetivos especficos perseguidos son: a.) Analizar el concepto del derecho a la salud segn la dogmtica constitucional, b.) Identificar cul es el concepto de derecho a la salud que construye la Corte Constitucional a partir de su lnea jurisprudencial y c.) Indagar acerca de los argumentos a favor y en contra de la fundamentalidad del derecho a la salud. Para la recoleccin de la informacin se utilizan fichas bibliogrficas y el mtodo es el del anlisis de textos.

10.1 JUSTIFICACIN El derecho a la salud ha tenido desde varios aos un desarrollo jurisprudencial que ha trado como consecuencia su categorizacin como fundamental para casos determinados, su forma de aplicacin y los mecanismo que son idneos para hacerlo efectivo, entre otras cosas ms. Es por esto, que este proyecto de investigacin es de suma importancia para la academia, judicatura, y para los multiples semilleros de investigacin que trabajan temas similares a este. 10.2 METODOLOGA Esta es una investigacin jurdica pura de tipo cualitativo. Para la recoleccin de la informacin se utilizaran fichas bibliogrficas y el mtodo ser el del anlisis de textos. 10.3 DESARROLLO Derecho fundamentales segn Robert Alexy

Segn Alexy:
La cuestin sobre que propiedades debe tener un derecho para ser considerado un derecho fundamental se le pueden dar diversas respuestas segn se acoja un concepto formal, material o procedimental. El concepto formal considera fundamentales a todos aquellos derechos catalogados as por la constitucin positiva de un ordenamiento jurdico. La ventaja de esta concepcin es la simplicidad y, su desventaja, que en ocasiones las constituciones establecen derechos fundamentales por fuera del catalogo (2003, p.21). 146

DERECHO A LA SALUD: FUNDAMENTALIDAD Y JUSTICIA

El concepto material los identifica con los derechos del individuo (libertades negativas o derechos liberales de defensa) como en el caso de SCMITTT (citado en Alexy, 2003) para quien solo los derechos humanos liberales del individuo son fundamentales. La desventaja de este concepto segn Alexy:
Es su estrechez, al excluir de la esfera de los derechos fundamentales a los derechos de proteccin y a los derechos sociales que implican acciones positivas del Estado, al igual que derechos polticos tradicionalmente considerados fundamentales como el derecho al voto. Este concepto, sin embargo, acierta en dos cosas: la primera es que los derechos fundamentales los son del individuo y, segundo, que existe una estrecha vinculacin entre derechos fundamentales y derechos humanos, y que, por tanto, los derechos fundamentales son derechos humanos positivizados en la Constitucin. () Inicialmente, los derechos fundamentales fueron concebidos como derechos de defensa, desde la segunda mitad del siglo XX, se ha considerado que los derechos fundamentales tambin otorgan al ciudadano (individuo) un derecho contra el Estado para obtener de ste proteccin contra las acciones de terceros o para exigir la instauracin de un orden y procedimientos necesarios para su disfrute. A pesar de que en algunos sistemas jurdicos se ha llegado al consenso de que existe un derecho al mnimo existencial, subsiste una intensa controversia sobre si los derechos sociales pueden o no ser considerados fundamentales (Alexy, 2003, pp. 21-37).

Planteamiento del problema: nebulosa del derecho a la salud en Colombia

Uno de los derechos que se encuentran constitucionalizados en nuestro ordenamiento jurdico y que constituye el concepto-tema de nuestra investigacin es el derecho a la salud, el cual se encuentra establecido en los artculos 44 al 49 de la Carta Poltica, y al que la Corte Constitucional le ha dado eficacia directa siempre y cuando se encuentre en conexidad con los derechos fundamentales.
La Corte Constitucional ha sealado en su Sentencia T811 del 2007 estableci que la salud es:
considerado autnomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garanta de proteccin debe partir de las polticas estatales, de conformidad con la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura. En el mismo contexto, en Sentencia T016 de 2007, la Sala Sptima de Revisin de la Corte seal que: El derecho a la salud es 147

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fundamental y se convierte en derecho directamente amparado por la accin de tutela cuando la desproteccin de la vctima implica, al mismo tiempo, una afectacin de su dignidad humana.

Por otra parte, el derecho a la salud de los colombianos formalmente se encuentra en la Constitucin como derecho de segunda generacin, es decir, hace parte de los derechos sociales, econmicos y culturales, Sin embargo, debido a que la Corte le ha dado eficacia directa a este mencionado derecho, este, en ocasiones, no se consideran como derecho de segunda generacin sino como un derecho fundamental cuando est en conexidad con algunos derechos de la primera generacin. El derecho a la salud ha sido desarrollado infraconstitucionalmente por la Ley 100 de 1993, la cual se ha encargado de estructurar y desarrollar todo el Sistema General de Seguridad Social en Colombia, incluyendo el sistema general de seguridad social en salud, sistema de riesgos profesionales y los servicios complementario; este derecho debe cumplir con los principios de universalidad, que supone que todas las personas tienen derecho a l, a la proteccin de bienes e intereses vitales para el desarrollo de su vida digna, y que su titularidad es irrenunciable, inalienable e innegociable. Es un derecho de todos y para todos y no de la monopolizacin del poder de unos cuantos. Sin embargo, tenemos que en Colombia los derechos econmicos, sociales y culturales no son justiciables por va de tutela, pues no son de aplicacin inmediata, son derechos que deben ser implementados de manera progresiva mediante programas (Martnez, 2008, p. 3). Con la Constitucin Poltica de Colombia de 1991, se reconoci el derecho a la salud, pero al no existir normas jurdicas que especificaran el derecho subjetivo a tratamientos especficos, estos no podan ser exigidos. La ley solo regul los aspectos administrativos de los servicios de salud, sin especificar a qu servicios y tratamientos tiene derecho la poblacin.
En este contexto, la naturaleza jurdica del derecho a la salud ha sido ampliamente discutida para efectos de su justiciabilidad por va accin de tutela. Discusin que prima facie zanj la sentencia T760 de 2008 el reconocer al derecho a la salud como un derecho fundamental autnomo. Sin embargo, no se percibe esta misma tesis en las subsiguientes jurisprudencias de la Corte Constitucional. De hecho, sentencias posteriores a la T760 de 2008 han regresado a la concepcin del derecho a la salud como fundamental slo por conexidad, tal como se ver posteriormente. Ello ha dado como resultado que en algunos espacios acadmicos se discute la fundamentalidad o no del derecho a la salud (Gaan, 2011, p. 22.) 148

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Por otro lado, la Corte Constitucional le ha proporcionado un desarrollo jurisprudencial a este derecho otorgndole el carcter de derecho prestacional que ha reforzado la tesis de la no fundamentalidad autnoma y la no aplicacin inmediata, lo que en la prctica est conduciendo a la vulneracin permanente de este mencionado derecho. Todo lo anterior nos permite concluir que:
En la actualidad no existe unanimidad sobre la fundamentalidad del derecho a la salud en Colombia, no as, en relacin a la tesis de la fundamentalidad del derecho a la salud cuando este se encuentra en conexin con otros derechos fundamentales como la vida o la dignidad (Gaan, 2011, p. 22).

Como consecuencia de lo anteriormente descrito esta investigacin se pregunta: Existen argumentos que nos permitan defender la tesis de que el derecho a la salud es un verdadero derecho fundamental autnomo o, por el contrario, debemos aceptar que simplemente es un derecho prestacional, cuya fundamentalidad depende de que se encuentre en conexidad con otros derechos que formal y materialmente tienen el carcter de fundamentales? Nuestra tesis es que el derecho a la salud en Colombia debe considerarse un derecho fundamental autnomo.

Naturaleza jurdica del derecho a la salud en la accin de tutela

Desde la Constitucin de 1991, se instaur la accin de tutela como mecanismo idneo para la proteccin de los derechos fundamentales, cuando estos han sido vulnerados o se encuentran en un inminente peligro. Pero en la prctica y por va jurisprudencial, la accin de tutela tambin se usa como mecanismo idneo para hacer valer derechos no fundamentales en conexidad con derechos que s lo son; entre estos vemos que el ms recurrente es el derecho a la salud, siendo este un DESC (Derechos Econmicos, Sociales y Culturales), para los que la Constitucin de 1991 cre acciones especficas como, por ejemplo, las acciones populares o de grupo y no la accin de tutela como mecanismo idneo para hacerlos valer.
En la Constitucin Poltica de 1991, Captulo II, se encuentran consagrados los derechos sociales, econmicos y culturales, incluido el derecho a la salud, lo que supondra que es un derecho de contenido programtico como todos estos derechos, no un derecho subjetivo; sera un derecho que dependera de las pautas que establezca el legislador y las conveniencias polticas y econmicas del momento, a diferencia los derechos como la vida, el libre desarrollo de la
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personalidad, libertad, igualdad, entre otros, que no son derechos programticos, y que estn establecidos como derechos subjetivos que no dependen del legislador poltico y cambiante, y que, independiente del momento, se pueden hacer valer a travs de determinaciones acciones constitucionales. As, indica Sarmiento que:
Para poder garantizar la salud en Colombia se necesita consolidar un sistema institucional y social integral, eficiente, universal y solidario, y contar con el financiamiento suficiente, el desarrollo organizacional y los mecanismos administrativos de acceso. En tanto tales, estos derechos antes que derechos subjetivos son mandatos para los poderes pblicos (1997, p. 169).

Por otra parte, Arango, para quien los derechos sociales consagrados constitucionalmente son derechos propiamente dichos y de carcter fundamental, sostiene que se necesita de una proteccin jurisdiccional directa. Al respecto seala, que la garanta constitucional de derechos sociales fundamentales en el mbito nacional aparece como el sistema ms optimo para la proteccin de los derechos humanos sociales (2001, p. 208). Ahora bien, actualmente se tiene la accin de tutela como el mecanismo idneo para hacer valer el derecho a la salud frente a quienes lo vulneran; tenemos que su fundamentalidad ha sido producto del desarrollo jurisprudencial, pues en realidad el artculo 86 de la Carta Poltica establece que solo la accin de tutela debe usarse para garantizar derechos constitucionales fundamentales, y no prescribe la posibilidad de igualar un derecho fundamental con otro que no lo es por conexidad; para algunos existe una contradiccin entre lo que establece la Carta Poltica y el desarrollo jurisprudencial, ya que esta consagra dicha accin solo para hacer valer derechos fundamentales de primera generacin que han sido vulnerados o que se encuentran en un inminente peligro o amenazados por terceros; pero en realidad este desarrollo lo que ha hecho es suplir un vaco del legislador constitucional, una falencia por parte del constituyente que desnaturaliz la fundamentalidad del derecho a la salud, la sociedad y la judicatura han reconocido la importancia del derecho a la salud; para la supervivencia y han buscado equiparar de alguna manera al carcter fundamental de este derecho. Al respecto, con la Sentencia T406 de 1992 la Corte dijo:
La mayora de los derechos sociales implican una prestacin por parte del Estado y por lo tanto una erogacin econmica que por lo general depende de una decisin poltica. Con base en esto, se ha sostenido que los enunciados constitucionales que recogen tales derechos, no pueden ser objeto de decisiones judiciales hasta tanto el Congreso no haya expedido la 150

DERECHO A LA SALUD: FUNDAMENTALIDAD Y JUSTICIA

legislacin necesaria para aplicarlos; de lo contrario, se dice, el juez estara ocupando terrenos que no le corresponden de acuerdo con la doctrina de la separacin de los poderes. Esta fue la solucin que la doctrina Colombiana e internacional dio al asunto, a la luz de los postulados del Estado liberal clsico. Sin embargo, los nuevos postulados del Estado social y las nuevas relaciones jurdicas derivadas del Estado bienestar imponen un cuestionamiento de esta solucin. Esta tesis es discutible por el Estado social de derecho ya que el hecho de gozar de un derecho a la salud es tener la posibilidad de poder gozar de los derechos civiles y polticos, ya que de estos se encuentran intrnsecamente ligado. Como la ha sostenido la propia corte estos no han sido incorporados al ordenamiento jurdico de las democracias constitucionales simplemente por ser considerados como un elemento adicional de proteccin. (Arango, 2001, p. 208)

El derecho a la salud se encuentra en una precisa y vinculante relacin con el derecho a la vida y la dignidad humana, es decir, con derechos inherentes a cada persona por el simple hecho de serlo y que, por ende, se busca la manera de hacerlos exigibles cuando existen arbitrios por parte de terceros.

Caso concreto: sentencia 195 del 2011 de la Corte Constitucional

Recientemente la Corte Constitucional, en el caso de una ciudadana que interpone accin de tutela en representacin de su hija menor, con la pretensin de salvaguardar los derechos a la salud, a la igualdad, y la vida digna, los que afirma haber sido transgredidos por la entidad demanda (EPS) a la que se encuentra afiliada la menor, por no autorizar la ciruga de DE BAHA+VISTAFIX que le fue prescrita para la atencin de la hipoacusia conductiva moderada bilateral que sufre, pero que hasta la fecha de la interposicin de la accin de tutela no se haba realizado la prestacin mdica aprobada y solicitada con anterioridad. Frente a esto, el problema jurdico a considerar en la Corte es el de saber si se est vulnerando o no el derecho a la salud de la menor afiliada a la EPS, ya que esta no ha autorizado la prctica de la ciruga. La Corte en toma como fundamento para fallar los siguientes argumentos:
En tanto derecho fundamental [el derecho a la salud], calidad que no deriva de forma expresa de la categorizacin trazada en el texto de la Carta, tal designacin ha resultado de la evolucin jurisprudencial que, a la par de la doctrina y los instrumentos internacionales en la materia, ha conducido a la superacin de la clasificacin que de antao se haca 151

respecto de los derechos humanos en derechos civiles y polticos de un lado y econmicos, sociales y culturales de otro y a la correspondiente variacin de perspectiva en cuanto a los medios para su exigibilidad. Previamente se avalaba la fundamentalidad del derecho a la salud de estar vinculado con uno etiquetado como tal de acuerdo con la clasificacin contenida en la Constitucin tesis de la conexidad o dependiendo de la calidad de los sujetos que participaran en el debate puesto a consideracin de la Corte sujetos de especial proteccin constitucional como las nias, los nios, las personas con discapacidad o las que pertenecen a la tercera edad. En contraposicin se ha entendido recientemente que los derechos fundamentales estn dotados de ese carcter por su identidad con valores y principios propios de la forma de Estado que nos identifica, el Estado Social de Derecho, mas no por su positivizacin o la designacin expresa del legislador de manera tal que la fundamentalidad de los derechos no depende ni puede depender de la manera como estos derechos se hacen efectivos en la prctica. Los derechos todos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores que las y los Constituyentes quisieron elevar democrticamente a la categora de bienes especialmente protegidos por la Constitucin . Bajo esta mirada renovadora, los derechos edificados en el marco de este modelo son fundamentales y susceptibles de tutela, declaracin que debe ser entendida con recurso al artculo 86 de la Constitucin Poltica que prev a esta accin como un mecanismo preferente y sumario.

Se puede notar cmo actualmente la Corte Constitucional ha establecido y aclarado el concepto de derecho fundamental, amplindolo y dndole un carcter ms general, al aclarar que su carcter de tal no depende su potivizacion constitucional, pues en ltimas todos los derechos son fundamentales y son independientes a la connotacin que se les da en la Constitucin.

10.4 CONCLUSIN La iusfundamentalidad del derecho a la salud depende de su ntima relacin con el mnimo vital, la vida digna, la dignidad humana, entre otros; si no tiene este derecho, el ser humano como persona, no tendra unas condiciones reales y satisfactorias para su supervivencia en la sociedad. Pero para poder hacerlo efectivo, se necesita acudir a muchos mecanismos y acciones constitucionales, y soportar la mala administracin del mismo, debido al modelo neoliberal en que vivimos; el hecho de que unos gocen del derecho a la salud y otros no degrada cada vez ms a la sociedad.

DERECHO A LA SALUD: FUNDAMENTALIDAD Y JUSTICIA

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ALEXY, R, 2003. Tres escritos sobre los derechos fundamentales y la teora de los principios. Universidad externado de Colombia, Serie de Teora jurdica y filosofa del derecho, No. 28, Colombia. ARANGO, R. 2001. La justiciabilidad de los derechos sociales fundamentales . Citado en ARBELEZ, M. 2006, La proteccin de constitucional del derecho a la salud: la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Revista Derecho y Salud. Vol. 14, No. 2. pp. 205-240. ARBELAEZ, M. 2006. La proteccin de constitucional del derecho a la salud: la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Revista Derecho y Salud. Vol. 14, No. 2. pp. 205-240. CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA de 1991. Artculos 44 al 49 -86. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T491 de 1992. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T195 de 2011. CORTE CONSTITUCIONAL. T016 de 2007. GAAN, J. 2011, Resultado de Investigacin Doctoral Los muertos de la Ley 100 de 1993. De la naturaleza jurdica del derecho a la salud en Colombia. MARTNEZ, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol. 145. SARMIENTO, L. & BERRETO M. 1997. De los derechos las garantas y deberes. Cap. II. Comisin Colombiana de Juristas, Bogot. Citado en ARBELEZ, M. 2006, La proteccin de constitucional del derecho a la salud: la jurisprudencia de la Corte Constitucional Colombiana. Revista Derecho y Salud. Vol. 14, No. 2. pp. 205-240.

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EFICACIA DEL DERECHO A LA SALUD EN COLOMBIA EN EL MARCO DE LA RIGIDEZ CONSTITUCIONAL*


Emilio Molina Barboza**
INTRODUCCIN Con la Constitucin de 1991, y la consagracin expresa de la frmula poltica e ideolgica de Estado social de derecho, nuestro Estado inicia una nueva era en la cual se pretende garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales, adems de no violentar los derechos civiles y polticos. Esto implica que no solo se conviertan los derechos econmicos, sociales y culturales en fines del Estado, sino que tambin los asociados, tomando conciencia del principio de la dignidad humana, actuemos con el deber de satisfacer tales derechos. De acuerdo con la rigidez constitucional, la Constitucin se convierte en un derecho sobre el derecho, que impide que las mayoras sean omnipotentes, obligndolas a garantizar el derecho a la salud debido a su carcter de derecho econmico, social y cultural dado en la Constitucin. Esto si el constituyente le hubiese entregado las suficientes herramientas como para hacerlo exigible y tangible; es decir, en vista de su consagracin tan abstracta, su falta de definicin, y alcance, y a falta de una verdadera teora jurdica que desarrolle el derecho a la salud, se ha perdido su connotacin de derecho para convertirse en un negocio que violenta, al menos, el principio de la dignidad humana.
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Avance de investigacin del proyecto denominado: Rigidez constitucional: Un concepto desapercibido en la materializacin del derecho fundamental de la salud en Colombia, del cual participo como autor nico y principal. La fecha en que inici el proyecto de investigacin en curso, del cual se deriva esta ponencia, es la de 21 de noviembre de 2011. Estudiante de quinto ao de la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad Libre, Seccional Cartagena. Monitor del grupo de investigacin: Justicia constitucional. centro de investigaciones Unilibre Cartagena. Email: Emilio_molina09@hotmail.com.

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EMILIO MOLINA BARbOZA

Esta ponencia es un avance investigativo que se deriva de una investigacin jurdica pura de tipo cualitativo, en la que, para la recoleccin de la informacin se utilizan fichas bibliogrficas y el mtodo es el del anlisis de textos. El trabajo de investigacin en curso denominado: Rigidez constitucional: Un concepto desapercibido en la materializacin del derecho fundamental de la salud en Colombia, que es el fundamento de este avance investigativo, tiene como objetivo general: determinar si el concepto de rigidez constitucional tiene aplicacin en la materializacin del derecho a la salud. Y sus objetivos especficos son: a.) Estudiar el concepto de rigidez constitucional, b.) Indagar sobre la definicin y alcance del derecho a la salud en Colombia y c.) Verificar la materializacin del derecho a la salud en Colombia de acuerdo con la rigidez constitucional. 11.1 JUSTIFICACIN Un Estado social de derecho implica reconocer en los derechos econmicos sociales y culturales los fines que justifican la existencia del Estado; es solo en razn de ello, y de la eficacia de la rigidez constitucional como mecanismo garantista de la vigencia de las democracias constitucionales, que debe ser el derecho a la salud ms que una norma constitucional que contempla un mero deber ser, y que no proporciona las herramientas jurdicas necesarias para ser eficaz. A falta, hoy, en nuestra Constitucin de una definicin que seale con claridad cules son los lmites en que se desenvuelva el derecho a la salud y a falta de una teora jurdica que indique la forma de aplicacin y materializacin de la salud se ha convertido la sociedad, en su deseo de ver cumplir el precepto constitucional, en una vctima de polticas neoliberales que procura por hacer ver ms como un servicio y no como un derecho, a la salud, dejando de lado el principio de la dignidad humana para darle paso al nimo de lucro de la empresa privada. Esto sin perder de vista que, a pesar de la invencin llamada rigidez constitucional, que subsiste en nuestra democracia constitucional, no se puede lograr convertir la norma constitucional, si no se tiene claridad en los objetivos impuestos y su forma de materializacin, en un sistema de normas que vincule a los poderes pblicos del Estado, ni a las mayoras para
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evitar su omnipotencia y la legitimacin de abusos por medio de quienes representan tales mayoras. Es indispensable que la sociedad garantice el derecho a la salud para que la calidad de vida de sus integrantes se optimice y, adems, se puedan cumplir todos aquellos fines consignados en nuestra Carta Poltica, en vista de que no existe posibilidad de una vida plena y digna sino de la mano de la materializacin del derecho a la salud. 11.2 ESTRATEGIAS METODOLGICAS El trabajo de investigacin en curso, sobre el que se deriva esta ponencia, es una investigacin jurdica pura de tipo cualitativo. Para la recoleccin de la informacin se utilizan fichas bibliogrficas y el mtodo es el de anlisis de textos. 11.3 DESARROLLO Rigidez constitucional:

A travs del paso del tiempo el hombre no ha escatimado esfuerzo alguno en el estudio del derecho, creando entonces nuevos conceptos. El hombre ha ido agigantando la cultura jurdica y poltica para perseguir el bienestar y la mejor convivencia entre los miembros de una sociedad. Es as como nace segn Luigi Ferrajoli (2000) un radical cambio de paradigma producido en el papel del derecho en estos ltimos cincuenta aos (p. 160). Tal paradigma es definido como democracia constitucional, que surge con la cada del fascismo y el nazismo y con la creacin de la carta de la ONU y la Declaracin Universal de los Derechos Humanos (Ferrajoli, 2000). La democracia constitucional redescubre el significado de constitucin dndole nuevamente el carcter de freno de los poderes pblicos del Estado. Redefine la constitucin como norma que consigna no solo los fines del Estado sino tambin que determina y protege los derechos fundamentales, por ende, salvaguarda la integridad del hombre segn el principio de la dignidad humana, adems de ser quien establece la divisin de los poderes pblicos del Estado. En el marco de este nuevo
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paradigma, que niega la abominacin causada por el fascismo y el nazismo legitimado por la mayora, se produce una invencin llamada rigidez constitucional (Ferrajoli, 2000). La Constitucin debe ser la norma que se eleve por encima del resto del ordenamiento jurdico de un Estado, y es precisamente de esto de lo que trata el concepto de rigidez constitucional. Podemos definir el concepto de rigidez constitucional explicando que:
Significa que las constituciones vienen reconocidas como normas que ordenan la legislacin ordinaria, a travs, por un lado, de la previsin de procedimientos especiales para su revisin y, por otro, de la institucin del control de constitucionalidad de las leyes por parte de las cortes constitucionales. Gracias a estas dos innovaciones se desvanece el principio de soberana en el sentido clsico de potestas legibus soluta ac superiorem non recognoscens1, ya que en presencia de constituciones no existen ms poderes soberanos ni poderes legibus soluti2 (Ferrajoli, 2000, p. 163).

Lo anterior quiere decir que ya no es la ley la fuente suprema del derecho, que ahora con la redefinicin de la Constitucin en el marco de la democracia constitucional existe una ley sobre la leyes, esto es, de un derecho sobre el derecho () una ley [que vincula] a la ley, siendo la ley () [concebida antes] la nica fuente, y por eso omnipotente, del derecho (Ferrajoli, 2000, p. 165). Siendo la ley, concebida antes, la fuente ilimitada de derecho, entonces era lgico que quien sostuviera el poder de hacer ley fuera capaz de crear el derecho a su conveniencia y segn sus intereses, es decir, que poda abusar del poder volviendo el derecho su instrumento para alcanzar sus fines (Ferrajoli, 2000). Las leyes se legitimaban de acuerdo con su forma de creacin, la cual era y sigue siendo, que las mayoras representadas en el congreso o parlamento lograran el consenso en la expedicin de la norma (Ferrajoli, 2000); luego podemos hablar entonces de la omnipotencia de la mayora, en vista de que podan legitimar cualquier abuso. Al hablar de rigidez constitucional las leyes no solo se legitiman con el consenso de las mayoras sino que tambin es necesario que sus contenidos
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Potestas legibus soluta ac superiorem non recognoscens, se traduce: Desatado, y el poder de las leyes, no reconociendo superior. Legibus soluti, se traduce: Las leyes de libertad.

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sustanciales vayan de acuerdo con lo dispuesto por la Constitucin (Ferrajoli, 2000) siendo esta la norma suprema, el derecho que est sobre el derecho, un sistema de normas metalegales destinadas a los poderes pblicos y ante todo al legislador (Ferrajoli, 2000, p. 167). Si esto es as, tenemos que ninguna mayora puede violar los derechos civiles y polticos consagrados en la Constitucin y debe toda mayora garantizar y satisfacer los derechos econmicos, sociales y culturales consignados en la Constitucin (Ferrajoli, 2000). Son estos los lmites impuestos al poder y consenso de las mayoras que establece la democracia constitucional, elevando la Constitucin como sistema de normas metalegales, concepto que es estructurado por la rigidez constitucional. El derecho a la salud hace parte de los derechos econmicos, sociales y culturales; es por ello que atendiendo a la rigidez constitucional debera ser garantizado por la voluntad de la mayora en vista de que se convierte precisamente en un lmite que impone la democracia constitucional para la expedicin de cualquier acto, decisin o ley que est dirigido a desarrollar el precepto constitucional que consagra el mencionado derecho a la salud. Definicin del derecho a la salud

Los derechos humanos, tanto los derechos civiles y polticos como los derechos econmicos, sociales y culturales son conquistas desarrolladas a travs de los pactos internacionales de derechos humanos. Pero antes de ser definidos de forma explcita en estos pactos, los derechos humanos fueron sometidos a una ardua discusin de si deban tratarse de igual forma y sin distincin alguna y, adems, consagrarse en el mismo instrumento internacional, o si estbamos enfrente de derechos humanos de diferentes categoras, unos llamados civiles y polticos y otros econmicos, sociales y culturales. Una de las posiciones sustentaba lo siguiente:
Una posicin del debate sostena que deba expedirse un nico Pacto para regular todos los derechos, en razn a que todos son de la misma categora (derechos humanos) y deben ser promovidos y protegidos por igual y al mismo tiempo. Alegaba que sin la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales, los derechos civiles y polticos adquieren un carcter meramente nominal; todos son esenciales y no pueden ser 159

EMILIO MOLINA BARbOZA

presentados como si existiera una jerarqua entre unos y otros. (Martnez, 2008, p. 2)

Mientras que la otra posicin en el debate sobre los derechos humanos argumentaba lo siguiente:
La otra posicin sostena que ambos grupos de derechos deban ser consagrados en instrumentos internacionales independientes, debido a que existe una diferencia enorme entre ellos que amerita fijar reglas propias para cada caso en estatutos normativos distintos. Segn esta segunda posicin, los derechos civiles y polticos son justiciables de forma absoluta, pues son de carcter negativo; su cumplimiento no depende de la accin del estado sino de su inaccin, constituyen un escudo de defensa para los individuos frente a interferencias ilegtimas del estado. En cambio, para esta posicin los derechos econmicos, sociales y culturales no son justiciables de forma absoluta, pues no son de aplicacin inmediata, son derechos que deben ser implementados de manera progresiva, mediante programas. Esta posicin llevaba a abogar tambin porque este segundo tipo de derechos fuera consagrado de forma general y amplia y no especfica como los civiles y polticos. No hacerlo de esta manera, implicara restringir la libertad de cada pas para desarrollar y configurar, de acuerdo a sus capacidades y posibilidades especficas, precisar los mbitos de proteccin que se van a garantizar y los programas mediante los cuales se alcanzarn tales propsitos (Martnez, 2008, p. 2).

Como resultado de lo anterior los derechos econmicos, sociales y culturales, de los cuales hace parte el derecho a la salud, terminan siendo considerados derechos humanos pero de una categora diferente a la de los derechos civiles y polticos, por lo cual fueron definidos de la manera ms general posible; el derecho a la salud fue definido en el Pacto Internacional de Derecho Econmicos, Sociales y culturales como: el derecho de toda persona al disfrute del ms alto nivel posible de salud fsica y mental (citado en Martnez, 2008, p. 4), dejando precisar su alcance a cada Estado parte del pacto, demostrando que tan solo se est esbozando el principio legal, mas no formulando la norma legal y el ordenamiento coercitivo propio del derecho (Kelsen, 1979, citado en Martnez, 2008, p. 5), lo que arrojo como consecuencia que la consagracin del derecho a la salud como derecho humano no fuera ms que un deber ser lleno de generalidad que no entrega en absoluto herramientas para hacerlo exigible (Martnez, 2008, p. 5).
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La Constitucin Poltica de Colombia de 1991, en su artculo 49, consagra que La atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de la salud, sin definir con claridad en qu consiste el derecho a la salud, es decir, sin demarcar cules son sus lmites y alcance. Y, adems, tampoco desarrolla una teora jurdica sobre la aplicacin de este derecho, lo que lo hace en la prctica que se acomode a las conveniencias de quien lo mida, desde cualquier ngulo o faceta que le resulte conveniente (Martnez, 2008, p. 6). Tambin podemos concluir que definiciones tales como las de la Organizacin Mundial de la Salud que manifiestan que la salud es el estado de completo bienestar fsico, psicolgico y social (citado en Martnez, 2008, p. 5) o la definicin de salud propia de la prctica mdica que es la ausencia de enfermedad (Martnez, 2008, p. 6), no brindan la posibilidad de que el derecho a la salud sea tangible y alcanzable, muy por el contrario, Es evidente que resultar imposible orientar el quehacer de los trabajadores de la salud o del sector mismo, si bajo su responsabilidad se encuentra lograr el completo bienestar social (Martnez, 2008, p. 6). Por su parte, en sentencia T584 de 2010, la Corte Constitucional seala que, por medio de su jurisprudencia, en un principio se manifestaba que:
El derecho a la salud no era un derecho fundamental autnomo sino en la medida en quese concretara en una garanta subjetiva[20]es decir, cuando al ciudadano se le negaba el derecho a recibir la atencin en salud definida en el Plan Bsico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado y sus normas complementarias o, cuando en aplicacin de la tesis de laconexidadse evidenciaba que su no proteccin a travs del mecanismo de tutela acarreaba a su vez el desconocimiento de un derecho fundamental como la vida o la integridad personal.

Lo que quiere decir que la corte en un principio no consideraba al derecho a la salud como fundamental sino cuando se negaba la atencin mdica de acuerdo con lo establecido para algunos casos, como si el derecho a la salud y su alcance solo se refiriera a la atencin en salud y no fuera la atencin en salud solo un mbito de su proteccin. La jurisprudencia ms reciente, invocada en sentencia T584 de 2010, emitida por esta misma corporacin, da un cambio radical en su consideracin enunciando que:
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el derecho fundamental a la saludsu connotacin prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignacin de inversin suficiente para que su garanta tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambin la garanta de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea as, no despoja al derecho a la salud de su carcter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su proteccin por medio de la accin de tutela a demostrar la relacin inescindible entre el derecho a la salud supuestamente no fundamental con el derecho a la vida u otro derecho fundamental supuestamente no prestacional.

Cambios tan opuestos entre un parecer y otro solo se deben a que es complejo interpretar un derecho que no se encuentra definido con claridad y menos aun precisar su alcance. En consecuencia de ello, es difcil en la prctica exigir algo que no est claramente definido o evaluar el cumplimiento de metas que no pueden formularse con claridad (Martnez, 2008, p. 6). Crisis en la proteccin del derecho a la salud

Comencemos afirmando que para la Defensora del Pueblo el mecanismo de tutela del derecho a la salud hoy es el nico elemento de proteccin con que cuentan los usuarios de los servicios mdico-asistenciales (citado en Arbelez, 2006, p. 215) para garantizar el pleno ejercicio de su derecho a la salud (Arbelez, 2006, p.215), muy a pesar de que la accin constitucional de la tutela ha sido creada con el fin de amparar solo los derechos fundamentales civiles y polticos. La proteccin manifiesta y frontal que el constituyente ha tenido sobre los derechos civiles y polticos a travs de la accin de tutela excluye al derecho a la salud, debido, por un lado, a su categora de derecho econmico social y cultural, y por otro, a que no es en s mismo un derecho fundamental salvo que, como ya lo ha desarrollado la Corte Constitucional a travs de su jurisprudencia, eventualmente se encuentre en conexidad con un derecho fundamental civil y poltico o, de acuerdo con la Constitucin, estemos en presencia del derecho a la salud de los nios (Arbelez, 2006). Lo que implica que no solo la fundamentalidad sino la proteccin del derecho a la salud vare de acuerdo con evento en

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que su vulneracin ponga en peligro o viole un derecho fundamental civil y poltico. Lo anterior quiere decir que la proteccin del derecho a la salud se ha enmarcado dentro de la tensin entre la definicin de este derecho como derecho de configuracin legal o como derecho fundamental de aplicacin directa, con lo cual ha resultado hasta cierto punto casustica (Arbelez, 2006, p.215). Es decir, la justiciabilidad del derecho a la salud hoy depende de si se entiende como derecho prestacional o si se entiende como un derecho autnomo fundamental, y es en razn de ello que la Corte Constitucional en Sentencia T484 de 1992 ha sealado que la frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, segn las circunstancias de cada caso. Como resultado, nuestro ordenamiento jurdico se ha sumergido en una incertidumbre jurdica en la materializacin del derecho a la salud. No podemos hablar de una proteccin garantista del derecho a la salud mientras que an dudemos de sus lmites, definicin y alcance. Como ya lo hemos mencionado anteriormente, es difcil en la prctica exigir algo que no est claramente definido o evaluar el cumplimiento de metas que no pueden formularse con claridad (Martnez, 2008, p.6). Esto sin perder de vista que el derecho a la salud es una expresin directa del derecho a la vida; atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su vida (Arbelez, 2006, p. 215). Eficacia del derecho a la salud

En vista de lo sustentado queda claro que en una democracia constitucional, que desarrolla el concepto de rigidez constitucional, la mayora, por medio de quienes la representan, tiene el deber de atar sus actuaciones jurdicas, administrativas y sobre todo legislativas, a los contenidos constitucionales; en consecuencia, tiene el deber de garantizar los derechos sociales, econmicos y culturales, de los cuales hace parte el derecho a la salud, pero como es evidente si no existe una definicin sobre el derecho a la salud que lo haga tangible y alcanzable y que precise su alcance entonces no se puede exigir el cumplimiento de la superioridad de la Constitucin, es decir, que ese sistema de normas
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metalegales, que es la Constitucin, destinada a los poderes pblicos y ante todo al legislador, no ataran sus actuaciones debido a la falta de claridad en la definicin, alcance y teora jurdica sobre el derecho a la salud convirtiendo el precepto constitucional en una norma inalcanzable que adquiere un carcter meramente nominal. 11.4 CONCLUSIN A pesar de convivir en una democracia constitucional, que implica que por medio del concepto de la rigidez constitucional los preceptos constitucionales se convierten en garanta de la racionalidad del comportamiento humano y el respeto por la dignidad humana, pierde el derecho a la salud, un derecho humano consagrado en la constitucin como fundamental, tal connotacin. Deja de ser, en efecto, un derecho, para transformarse en un servicio sin las herramientas necesarias para hacerlo efectivo como resultado de su falta de definicin clara y de teora jurdica que indique su forma de concrecin. Es por ello que la norma constitucional es ineficaz en la indemnidad del derecho. El derecho a la salud no es un vnculo efectivo para la mayora, ni para quien la representa, como tampoco podemos hablar de la obligacin de satisfacer el derecho si no se tiene claridad sobre aquello que debemos cumplir. Esta ponencia es un avance investigativo del semillero de investigacin justicia constitucional de la Universidad Libre, Seccional Cartagena. Es por esto que tan solo surge este cuestionamiento: ha tenido el concepto de la rigidez constitucional aplicacin en la materializacin del derecho a la salud en Colombia? A este, entre otros cuestionamientos, es al que intentaremos dar respuesta en el proyecto de investigacin en curso, sobre el cual se fundamenta esta ponencia, llamado: Rigidez constitucional: Un concepto desapercibido en la materializacin del derecho fundamental de la salud en Colombia.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ARBELEZ, M. (2006). La proteccin constitucional del derecho a la salud: la jurisprudencia de la corte constitucional colombiana. Revista: Derecho y salud. Vol. 14, No. 2, pp. 205-240. CONSTITUCIN POLTICA de Colombia (1991).Ttulo II, Captulo II, artculos: 44 y 49. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T584 de 2010. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T484 de 1992. DEFENSORA DEL Pueblo citado en Martnez, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol. 145. FERRAJOLI, L. (2000). El garantismo y la filosofa del derecho. Trad. Gerardo Pisarello, Alexi Julio Estarada, Jos Manuel Daz Martnez. 1 Edicin. Bogot, Colombia: DIGIPRINT editores. KELSEN, 1979 citado en Martnez, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol. 145. MARTNEZ, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol.145. ORGANIZACIN MUNDIAL de la Salud citado en Martnez, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol. 145. PACTO INTERNACIONAL de Derechos Econmicos, Sociales y culturales, citado en Martnez, F. (2008). Derecho a la salud o equidad en salud? Revista Javeriana: El pensamiento cristiano en dilogo con el mundo. Medioambiente universal y desarrollo sostenible. Vol. 145.

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EFICIENCIA EN LA PRESTACIN DEL SERVICIO DE AGUA POTABLE. VARIABLE QUE ES INHERENTE DE LA GARANTA DEL ESTADO COLOMBIANO*
Juan Carlos Berrocal Durn** Yamile Isabel Manotas Sumalave*** Karen Margaret Manotas Tovar**** Liliana del Carmen Ospino Reyes*****
INTRODUCCIN Son de comn concurrencia conceptos como eficiencia y eficacia al lado de la prestacin de servicios pblicos domiciliarios a los cuales se les da una connotacin igual por el uso indiscriminado que de ambos se hace. Sin el propsito de elaborar un tratado exclusivo para los dos conceptos, en este artculo, que forma parte de los resultados del estudio El agua potable como un derecho indispensable para vivir que debe garantizar el Estado colombiano , se tratan situaciones ligadas con la interpretacin y el concepto que los habitantes del municipio de Santa Luca (departamento del Atlntico), miembros de una muestra de 60 familias encuestadas y
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Investigacin culminada en marzo 2011. BERROCAL Durn Juan Carlos, Abogado de la Universidad de Simn Bolvar de Barranquilla, Especialista en Derecho Laboral de la Universidad Simn Bolvar de Barranquilla, Administrador Agropecuario de la Universidad de Bogot Jorge Tadeo Lozano, Candidato a Magster en Derecho de la Universidad del Norte. Coordinador de investigaciones Corporacin Universitaria Rafael Nez. Director del Grupo de Investigacin Semillero de Investigacin Rafael W. Nez Moledo. Correo electrnico: juan.berrocal@curnvirtual.edu.co. Egresada del Programa de Derecho y miembro del Grupo Semillero de Investigacin Rafael W. Nez Moledo, de la Corporacin Universitaria Rafael Nez Barranquilla. Egresada del Programa de Derecho y miembro del Grupo Semillero de Investigacin Rafael W. Nez Moledo, de la Corporacin Universitaria Rafael Nez Barranquilla. Egresada del Programa de Derecho y miembro del Grupo Semillero de Investigacin Rafael W. Nez Moledo, de la Corporacin Universitaria Rafael Nez Barranquilla.

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Juan Carlos Berrocal Durn Yamile Isabel Manotas Sumalave K aren Margaret Manotas Tovar Liliana del Carmen Ospino Reyes

funcionarios de la Administracin municipal entrevistados, tienen con respecto a las condiciones de funcionamiento, cobertura y tratamiento del agua potable en el citado lugar. El trabajo se realiz como un estudio de tipo exploratorio, en una primera, fase, y descriptivo, en una segunda fase, con un nivel explicativo de los principales hallazgos. Desde el punto de vista metodolgico, en la bsqueda de informacin se apoy en tcnicas como la recuperacin bibliogrfica, la observacin, la encuesta y la entrevista. 12.1 RESULTADOS Y DISCUSIN El concepto eficiencia proviene del mundo de la administracin y la gerencia. Consiste en la medicin de los esfuerzos que se requieren para alcanzar los objetivos. El costo, el tiempo, el uso adecuado de factores materiales y humanos, cumplir con la calidad propuesta, constituyen elementos inherentes a la eficiencia. Los resultados ms eficientes se alcanzan cuando se hace uso adecuado de estos factores, en el momento oportuno, al menor costo posible y cumpliendo con las normas de calidad requeridas. Desde tal perspectiva y aunque comnmente se tiende a confundir eficiencia con eficacia, la diferencia radica en que la segunda mide los resultados alcanzados en funcin de los objetivos que se han propuesto. Ahora, un anlisis de ambos conceptos permite establecer que la efectividad (de eficacia) se encuentra en el equilibrio entre la produccin de los resultados deseados y la capacidad de produccin, que hace de la eficiencia y la efectividad dos adjetivos de naturaleza cualitativa, como lo expresa Tavo en una publicacin consultada en http:// habilidadesgerenciales.bligoo.com/content/view/311036/:
Ambos aplicables a los procesos logsticos o cualquier rea en general, pues en condiciones ordinarias se propende a la optimizacin; lo que implica eficiencia y en condiciones extraordinarias se debe cumplir la misin an a costa de los medios, sin llegar a convertirse en victorias prricas; es importante entender, que la eficacia no es un defecto, pues una alta eficiencia depende de seguir estrictamente los lineamiento de la planificacin, pero es conocido que la planificacin debe ser flexible, pues existen variables influyentes, especialmente las del entorno que producen 168

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cambios que de no poderse actuar en ellos podran producir el fracaso, es en estas contingencias donde la eficacia se impone.

La anterior introduccin, para hacer referencia a lo que se ha podido detectar en cuanto a lo que los funcionarios del municipio de Santa Luca (norte de Colombia, en el sur del departamento del Atlntico) y los habitantes del lugar consideran la eficiencia del servicio pblico domiciliario de agua potable, que combinado con la denominacin tecno-jurdica que del concepto tiene la Administracin Pblica, se puede arribar a la explicacin que los usuarios suministran cuando falta el suministro del preciado lquido.
La denominacin que se ha dado al termino agua potable, proviene de una asercin tcnica: es el agua apta para el consumo humano, una vez que ha pasado por el correspondiente tratamiento potabilizador. El agua que es un compuesto natural, para ser consumida requiere hoy da una serie de operaciones que nos aseguren su vuelta a una calidad aceptable desde el punto de vista sanitario. No llega de forma casual y simple al domicilio de los usuarios (www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/ Norma1).

En el tratamiento del agua potable en el siglo XX, se estableci la filtracin como un efectivo medio para eliminar partculas del agua aunque el grado de claridad conseguido no era medible en esta poca. En 1880 Pasteur explic cmo organismos microscpicos podan transmitir enfermedades a travs del agua. En el siglo XX se descubri que la turbiedad del agua noera solo un problema esttico;las partculas en las fuentes del agua, tales como la materia fecal, podran servir de refugio a los patgenos y generar una situacin de salud pblica. As como la filtracin se mostr como un mtodo de tratamiento efectivo para reducir la turbiedad, desinfectantes como el cloro jugaron un gran papel en la reduccin del nmero de brotes epidmicos en los comienzos del siglo XX. En www.elaguapotable.com/tratamiento_del_agua.htm - (2010), consultada en 2011, se confirma que hoy en da, en las estaciones de tratamiento de agua potable (ETAP) se realizan los procesos necesarios para que el agua natural procedente de los embalses y otras captaciones se , como compromiso y transforme en agua apta para el consumo humano
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responsabilidad social de las empresas encargadas de la administracin y suministro del lquido vital, sobre todo porque es, adems, un mandato consagrado en el artculo 2 de la Ley 142 de 1994, consultado en la publicacin de la Alcalda de Bogot antes referenciada y que establece la intervencin del Estado en los Servicios Pblicos, con el fin de
Garantizar la calidad del bien objeto del servicio y su disposicin final; ampliar la cobertura; atender en forma prioritaria las necesidades bsicas insatisfechas; prestacin del servicio en forma continua; ininterrumpida y eficiente; libertad de competencia y no utilizacin abusiva de la posicin dominante; obtencin de economas de escala comprobables; obtencin de mecanismos que garanticen a los usuarios el acceso a los servicios y su participacin en la gestin y fiscalizacin de su prestacin; y establecimiento de un rgimen tarifario proporcional para los sectores de bajos ingresos (2011, p. 2).

El proceso de tratamiento del agua no es una accin que solamente estara garantizada por la responsabilidad de la empresa encargada, ya fuese pblica o privada, sino que tambin ha estado condicionado por el desarrollo de la sociedad que reclama cada vez ms agua , combinndose con la escasez de la misma y con lo que la citada fuente, de manera preocupada y un tanto acusatoria manifiesta:
No solo a veces escasea el agua sino que su calidad en los puntos donde se encuentra y capta, desgraciadamente se ha ido deteriorando da a da con el propio desarrollo, esto obliga a un tratamiento cada vez amplio y complejo tcnicamente. La eliminacin de materias en suspensin y en disolucin que deterioran las caractersticas fsico - qumicas y organolpticas as como la eliminacin de bacterias y otros microorganismos que pueden alterar gravemente nuestra salud son los objetivos perseguidos y conseguidos en la estaciones de tratamiento a lo largo de todo un proceso que al final logra suministrar un agua transparente y de una calidad sanitaria garantizada.

Los tratamientos para potabilizar el agua, se pueden clasificar de acuerdo con Los componentes o impurezas a eliminar. Parmetros de calidad. Grados de tratamientos de agua

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Segn los anteriores puntos, los procesos unitarios necesarios para la potabilizacin del agua en funcin de sus componentes seran los siguientes: Parmetros de calidad: las aguas superficiales destinadas al consumo humano se clasifican segn el grado de tratamiento al que se debe someter para su potabilizacin, en los grupos siguientes: TIPO A1: Tratamiento fsico simple y desinfeccin TIPO A2: Tratamiento fsico normal, tratamiento qumico y TIPO A3: Tratamiento fsico y qumico intensivo, afino y desinfeccin En el Decreto 1524 de 1994, de acuerdo con la consulta a la fuente de la cual se viene dando referencia (p. 2) se establece que el Presidente de la Repblica deleg a la Comisin de Regulacin de Agua Potable y Saneamiento Bsico, la funcin de sealar polticas generales de administracin y control de eficiencia de los servicios pblicos domiciliarios, de acuerdo con lo establecido en el artculo 68 de la Ley 142 de 1994. En lo que respecta al municipio de Santa Luca, y de acuerdo con la informacin procedente de las encuestas aplicadas a 60 familias*1, en sintona con la pregunta cmo considera usted el servicio pblico domiciliario de agua potable, contrastado con las respuestas en las entrevistas a los funcionarios pblicos*2 del Municipio, acerca de la manera como mantienen ellos un control de calidad en el servicio pblico domiciliario de agua potable y qu evidencia tienen de esto, se encontr que el 47% de la poblacin considera que el servicio de agua potable es bueno, el 42% dice que es regular, el 8%, malo y el 3% manifest que es excelente. La grfica que se muestra permite al lector visualizar los anteriores datos.

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Malo 8%

Excelente 3%

Regular 42%

Bueno 47%

Grfica 1. Calificacin del servicio de agua potable

Al preguntrsele a ese 8% de la poblacin encuestada por qu consideran que el servicio es malo, respondieron que en algunas ocasiones el agua les llegaba turbia, con mugre, no es permanente las 24 horas del da, en algunas ocasiones no les llega el servicio, entre otros. Las respuestas a la pregunta cmo mantienen los funcionario pblicos un control de calidad en el servicio pblico domiciliario de agua potable y qu evidencia tienen de esto?, en la entrevista con los funcionarios de la municipalidad, presenta aspectos como los siguientes: el 45% de los entrevistados dice que la administracin mantiene un control de calidad en el servicio de agua potable mediante la realizacin de un estudio al agua cada 15 das, por medio de la Secretara de Salud Pblica Departamental. El 11% manifiesta no tener manejo sobre el asunto, el otro 11% lo realiza a travs de un estudio de formato, otro 11% lo hace a travs de una solicitud al gerente del acueducto para el suministro del servicio por lo menos de seis horas diarias, el 11% lo realiza mediante la informacin a travs de medios y el 11% restante lo realiza mediante un
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estudio de agua directamente en la planta. En la grfica que se presenta se muestran tales porcentajes para los respectivos indicadores que evidencian la situacin de control de competencia de la Administracin Pblica.

Grfica 2. El control a la prestacin del servicio de agua potable

Los servidores pblicos coinciden o estn de acuerdo en que la eficiencia del servicio pblico domiciliario de agua potable en los trminos que fueron conceptualizados al inicio de este documento no es en un 100% y la justifican con argumentos como el costo de los insumos (demasiado onerosos para el presupuesto), y por tal razn, no siempre se le puede dar el tratamiento adecuado a este lquido tan indispensable para el ser humano, pero aun as ellos declararon que la calidad del agua potable se estudia a travs de unas pruebas de laboratorio que realiza la Secretara Pblica Departamental, la cual emite los resultados a travs de un documento que da constancia de que el agua se encuentra en ptimas condiciones para el consumo humano. Las evidencias de estos resultados no pudieron ser mostradas fsicamente porque se destruyeron con las inundaciones (Santa Luca es una de las poblaciones que mayores daos ha sufrido por la ruptura en el Canal del Dique) a finales del ao 2011 y
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que afectaron las instalaciones de las empresas pblicas municipales de acueducto. Merece tratamiento especial el reconocimiento que ha hecho la normativa colombiana, la Corte Constitucional y las disposiciones internacionales en cuanto al acceso al agua potable como derecho fundamental, aunque de lo expresado en la Constitucin Poltica del pas, no se colija como mandato expreso y consagrado, siendo Colombia un Estado de derecho, tal como aparece en la publicacin http://www. unicef.org.co/0 -aguaysaneamiento.htm. (2009); con texto elaborado por la Convencin de las Naciones Unidas y consultado en 2011, se sostiene lo que se viene afirmando desde el inicio del artculo:
El agua y el saneamiento gozan de especial proteccin en las normas del derecho internacional de los derechos humanos al igual que en el derecho internacional humanitario. La Convencin sobre los Derechos del Nio, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en 1989 y ratificada por Colombia dos aos despus, afirma que los nios y las nias tienen derecho al disfrute del ms alto nivel posible de salud e insta a los Estados Partes a suministrar agua potable salubre, teniendo en cuenta los peligros y riesgos de contaminacin del medio ambiente.

Cabe resaltar que a partir de la ratificacin de la Convencin en 1991, el Estado colombiano adquiri la obligacin de adoptar todas las medidas administrativas, legislativas y de otra ndole para dar efectividad a los derechos reconocidos en la misma, con normas que regulan el derecho al acceso al agua potable en Colombia; el artculo 366 de la Carta seala que un objetivo fundamental del Estado consiste en la satisfaccin de las necesidades de salud, educacin, saneamiento ambiental y agua potable de la poblacin. El reconocimiento que la Corte Constitucional le hace al acceso al agua potable como un derecho fundamental o de primera generacin, interpretndolo como consustancial al derecho a la vida, se da travs de jurisprudencias, entre las que se citan: Sentencia T413 de 1995, cuyo texto fue consultado en 2011 en el sitio http://www.sututela.com/ jurisprudencia/sentencia-de-tutela-t413-de-1995-t-413-95, del cual se extrae lo siguiente:

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El derecho al agua, para el uso de las personas, en cuanto contribuye a la salud, a la salubridad pblica, y, en ltimas, a la vida, SI es un derecho fundamental y que, por el contrario, NO lo es cuando se destina a la explotacin agropecuaria o a un terreno deshabitado. Sin agua no se puede vivir, luego lo lgico es que un acueducto construido para uso domiciliario del lquido debe tener preferencialmente tal destinacin.

En la Sentencia T578 de 1992, consultada en la misma fuente citada (2011) la Corte Constitucional establece los siguientes aspectos:
Los servicios pblicos domiciliarios son aquellos que se prestan a travs del sistema de redes fsicas o humanas con puntos terminales en las viviendas o sitios de trabajo de los usuarios y cumplen la finalidad especfica de satisfacer las necesidades esenciales de las personas. El servicio pblico es el gnero y el servicio pblico domiciliario es especie de aqul. Y en segundo lugar se concluye que el acueducto es un servicio pblico domiciliario.

De manera similar, y complementando los aspectos sobre los cuales se ha estado pronunciando la Corte promulga la Sentencia T546 de 2009, consultada en http://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2009/t-546 - 09.htm. (2011), con el argumento siguiente:
No en todo caso de incumplimiento es vlido suspender los servicios pblicos domiciliarios, en el sentido de cortar totalmente el suministro de los mismos. Si el incumplimiento es involuntario u obedece a una fuerza insuperable; si, adems, el domicilio a que se destinan est habitado por personas que merecen una especial proteccin constitucional; si el servicio es de aquellos indispensables para garantizar otros derechos fundamentales como la vida, la igualdad, la dignidad o la salud; y si, por ltimo, se dan las condiciones establecidas en la ley para la suspensin, lo que debe suspenderse es la forma de prestar el servicio pblico.

En el ao 2003 con la Sentencia T410 de 2003 la Corte Constitucional ratifica el compromiso y la responsabilidad social del Estado representado por el ente territorial. Con ponencia del magistrado Crdoba Trivio la alta instancia expresa:
Sin agua no hay vida. Por ende, el servicio pblico de acueducto tiene como finalidad la satisfaccin de necesidades vitales de las personas, lo que exige, naturalmente, el suministro de agua apta para el consumo humano pues no podr considerarse que el servicio se presta con el mero transporte del lquido, sin aplicarle ningn tipo de tratamiento cuando no 175

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rene las condiciones fsicas, qumicas y bacteriolgicas mnimas exigidas para su uso, sin que ponga en riesgo la salud y la vida de sus consumidores. As entonces, segn lo expuesto, el agua potable constituye un derecho constitucional fundamental cuando est destinada para el consumo humano, pues es indispensable para la vida (2011).

Recientemente (en el ao 2010) la Corte Constitucional se ha pronunciado con otras sentencias para proteger el derecho fundamental al acceso de agua potable. Por considerar de suma importancia los contenidos de tales disposiciones en la materia, a continuacin se destacan los textos fundamentales de cada una de estas sentencias. Con la Sentencia T418 de 2010, consultada en http://www. corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/t-418-10.htm. (2011), la Corte dej en firme el derecho de las personas por el uso del agua y mostr el mecanismo que se puede utilizar para el reclamo respectivo. El texto de la Sentencia en lo pertinente a lo que se viene comentando, es el siguiente:
Una persona puede reclamar mediante accin de tutela que se le proteja judicialmente aquellas dimensiones del derecho al agua que comprometan su mnimo vital en dignidad.Toda persona tiene derecho a que la Administracin atienda adecuadamente su peticin de acceder al servicio de agua, y a que, por lo menos, exista un plan que asegure, progresivamente, el goce efectivo de esta dimensin del derecho al agua.

Asimismo, con la Sentencia T143 de 2010 (2011), el pronunciamiento relacionado con las polticas pblicas en cuanto al suministro de agua potable y las obligaciones que de ello se deriven la Corte ha dicho:
En materia de polticas pblicas, como el suministro de agua potable, se debe tener en cuenta si la obligacin es inmediata o progresiva y si dentro de las acciones que ha tomado el Estado ha tenido en cuenta que en primer lugar (i) que la poltica debe estar acompaada de accin real para ponerla en marcha, en segundo trmino (ii) que las finalidades de cada paso del plan deben estar especficamente centradas en la garanta del goce efectivo del derecho fundamental del cual se derivan las obligaciones y, tres (iii) que las etapas de decisin, implementacin y evaluacin de la poltica deben desarrollarse en un contexto que garantice la participacin democrtica de quienes van a estar afectados por ella.

Los aspectos que la Corte consign en la Sentencia T614 de 2010, cuya fuente de consulta es http://www.corteconstitucional.gov.co/
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relatoria/2010/t-614-10.htm.(2011), enfocados hacia las excepciones en cuanto a la suspensin de los servicios pblicos domiciliarios, reafirman la proteccin a la dignidad humana y la prevalencia de la vida ante todo. En este sentido es oportuno presentar el texto sobre el particular.
Excepciones a la regla general de la suspensin de los servicios pblicos domiciliarios cuando los suscriptores incumplen el deber de pago. Como se indic, dichas excepciones guardan una relacin directa con la proteccin de los derechos fundamentales de los usuarios del servicio.

Finalmente, con las dos sentencias que a continuacin se presentan, ambas del mismo ao y de reciente pronunciamiento, la Corte enfatiza en la garanta de la vida a toda persona, y establece que el agua potable es un satisfactor del objetivo provisin de agua potable. Con la Sentencia T091 de 2010, consultada en http://www.corteconstitucional.gov.co/ relatoria/2010/T- 091-10.htm. (2011), la Corte estableci:
La provisin de agua potable es un objetivo fundamental para asegurar la supervivencia del ser humano, que est indisolublemente ligada a la posibilidad de gozar de ese recurso natural vital insustituible, que al mismo tiempo es presupuesto indispensable para el disfrute de derechos fundamentales como la vida, la salud y la dignidad humana. Las empresas prestadoras de servicios pblicos domiciliarios deben procurar que este servicio esencial, como lo es el agua potable, llegue a los usuarios en las cantidades necesarias.

Asimismo, con la Sentencia T717 de 2010, consultada en http://www. cjlibertad.org/files/Sentencia_T_717 (2010). El texto es el siguiente:
Toda persona tiene derecho fundamental prima facie a disponer y acceder a cantidades suficientes, y de calidad, de agua apta para el consumo humano. Por lo tanto, la desconexin, suspensin o racionalizacin del servicio pblico de acueducto supone una interferencia en ese derecho, que debe ser justificada por quien la adelanta Los derechos fundamentales son interdependientes e indivisibles.

12.2 CONCLUSIONES De lo anteriormente desarrollado, con la existencia de la normativa nacional y las disposiciones internacionales que sobre el acceso al agua, la cantidad, el tratamiento y el control de la calidad, aunado a
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la interpretacin que tanto la poblacin como los funcionarios de la Administracin municipal le han dado a la situacin que los afecta, dos aspectos merecen las consideraciones finales en la investigacin adelantada: El primer aspecto se refiere a que la eficiencia y el tratamiento que se le da al agua que se ofrece como servicio pblico a los habitantes del municipio de Santa Luca en aras de garantizar el estado de potable, no es el mejor, ya que solo el 3% de los habitantes encuestados considera que el tratamiento es excelente, teniendo en cuenta que algunas veces no se tiene el dinero para adquirir los insumos que son de alto costo, planteado por los funcionarios en la entrevista. De igual manera la planta no cuenta con la infraestructura fsica para ampliar la cobertura a toda la poblacin. Cabe anotar que desde el momento en que se present la ola invernal, la cual damnific a gran parte de la poblacin, no se les est cobrando el precio por este servicio a sus pobladores, por lo tanto, estn gozando momentneamente de una gratuidad. En segunda instancia, la Corte Constitucional de Colombia, a travs de algunas jurisprudencias como las sentencias T413/95, T578/92, T546/09, T410/03, T418/10, T143/10, T717/10 y T618/10, entre otras, reconoce el derecho al acceso del servicio pblico domiciliario de agua potable como un derecho fundamental que debe garantizar el Estado colombiano. Estas disposiciones vienen a contribuir en lo que ya se haba establecido en el mbito internacional, garantizando desde lo jurdico la defensa a la vida en condiciones dignas. Queda, pues, en la responsabilidad social del Estado y de las instituciones que para tal efecto se han constituido, en garantizar tales mandatos, los cuales en la prctica se traducen en proyectos de mejoramiento del tratamiento del agua; pedagoga para el buen uso del agua potable; ampliacin de la cobertura del servicio de agua potable; mantenimiento permanente de la infraestructura de suministro de agua potable, las cuales son alternativas que permitiran la solucin al problema, no solo en el municipio de Santa Luca, sino en todos aquellos en los que se presentan similares condiciones, guardadas las diferencias culturales y de contexto en cada uno.
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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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COLOMBIA. Asamblea Nacional Constituyente (2005). Constitucin Poltica de

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COLOMBIA. Camacol. (2010). Actualidad. Extrado el 25 de Marzo de 2011 desde

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de enero de 1975. Extrado el 22 de febrero de 2011 desde http://www. secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto/1974/decreto_2811_1974. html.


COLOMBIA. Congreso de la Repblica (2011). Diario Oficial No. 41.433 de 11 de

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COLOMBIA. Congreso de la Repblica. (2000). Decreto Nmero 302 de 2000.

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COLOMBIA. Corte Constitucional. (2011 a). Sentencia T413/95. Extrada el 17

de Abril de 2011 desde http -t413-de-1995-t- 413-95.

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CApTULO 13

EL CONSTITUCIONALISMO DE PRINCIPIOS: EL PAPEL DE LA TEORA DEL DERECHO CONTEMPORNEA*


Abraham Zamir Bechara Llanos**

INTRODUCCIN Este estudio se construye a partir del objetivo principal, de determinar la incidencia de los principios constitucionales en la teora del derecho contempornea, como un modelo que plantea su desarrollo en la teora del neoconstitucionalismo cuya caracterstica principal es la idea de la fuerza normativa de la Constitucin. Como objetivos secundarios, analizaremos las corrientes que se han construido a travs del uso de los principios y sus incidencias en la proteccin de los derechos fundamentales. Finalmente describiremos la concepcin de los derechos fundamentales como verdaderos principios constitucionales. La metodologa que desarrolla este proyecto en curso es descriptiva, bibliogrfica, explicativa, de tipo cualitativo sobre el constitucionalismo de principios como respuesta al papel de la teora del derecho contempornea, con especial referencia a la visin de los derechos fundamentales como principios constitucionales.

El presente trabajo constituye un avance de investigacin, del proyecto denominado: Principialistica y derechos fundamentales. El rol de los principios en la teora del derecho contempornea. Fecha de inicio: febrero de 2012. Abogado, de la Universidad libre Sede Cartagena, especializando en Derecho Constitucional en la Universidad Libre. Docente de Teora Constitucional de la Fundacin Universitaria Colombo Internacional Unicolombo. abrahambechara@hotmail.com.

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ABRaHaM ZaMIR BECHaRa LlaNOS

13.1 JUSTIFICACIN En defensa de la problemtica que nos hemos formulado, se consolida el argumento principal de que la teora del derecho y sus estudios contemporneos giran entorno a la concepcin de la Constitucin; de los derechos fundamentales, unos se han planteado la idea de los modelos de interpretacin y adjudicacin del derecho como la ponderacin, y las modernas teoras que al respecto se han formado en la ciencia del derecho actual, como el neoconstitucionalismo. El estudio muestra una coherencia y una pertinencia razonable, ya que estudiar el derecho a travs de los principios constitucionales es estudiar el derecho hoy en el Estado constitucional moderno; bajo esta concepcin, mirar cmo se dio el paso del Estado legalista y de tradicin legislativa preponderante, para mirar a un Estado en el que lo nico que es el derecho no sea la ley, sino que la propuesta de los principios y los derechos fundamentales sean pensadas para la construccin del derecho no solo constitucional sino en su sentido general de hoy en da. Vislumbramos algunas conclusiones parciales: el derecho se pens que solo era la ley, y con esto el argumento imperante y protagonista era el de la autoridad del legislador, como un ente sabio y magnnimo donde solo escrito o positivo tena relevancia para la construccin de su derecho. Como posicin contraria a esto se pens que el derecho deba contener como modelo de validacin contenidos de justicia; con eso el principio de justicia en el derecho describi una forma en que la no observancia de la justicia en el derecho no poda ser considerada como tal, estructurndose el argumento de que la justicia extrema no es derecho. Todo esto se dio, ya que se present la crisis del discurso jurdico positivista. El final de la segunda posguerra trae consigo una nueva concepcin del derecho; lo que el modelo positivista traa consigo como una idea del derecho vlido cambia totalmente; esto se debi a que el modelo positivista entr en crisis, ya que el derecho escrito que emanaba de la ley no era suficiente para explicar los acontecimientos que la sociedad de ese entonces discuta. Esta concepcin negaba en la prctica cualquier conexidad entre el derecho y la moral (Carrillo, 2009, p. 97). Con los juicios de Nremberg en 1946 el nico derecho vlido y aplicable no era solo el creado por el Estado. El argumento que utiliz el
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EL CONSTITUCIONALISMO DE PRINCIPIOS: EL PAPEL DE LA TEORA DEL DERECHO CONTEMPORNEA*

tribunal que enjuici a los generales nazis fue, que si bien ellos utilizaron el derecho valido conforme a lo dispuesto a la ley del momento, y en virtud del principio de legalidad, su derecho no se adecuaba a un derecho justo, ya que los crmenes cometidos salan de toda razonabilidad del discurso jurdico. 13.2. DESARROLLO La distincin entre reglas y principios

En una primera medida, la distincin entre reglas y principios marca un horizonte acerca de cmo entender la estructura y los lmites de los derechos fundamentales; esta distincin inicia como un aporte dogmtico-normativo de fundamentacin de los derechos protegidos constitucionalmente. Adems, la distincin entre reglas y principios cumple un papel determinante en la construccin de un nuevo paradigma, que acoge el modelo de la ponderacin como mtodo para la adjudicacin del derecho, y se pasa del modelo subsuntivo del silogismo jurdico al uso de la ponderacin como una verdadera herramienta de la argumentacin para interpretar y valorar. Robert Alexy seala la importante funcin que para el sistema jurdico representa la distincin entre reglas y principios para el entendido de los derechos fundamentales:
La ms importante para la teora de los derechos fundamentales es la distincin entre reglas y principios. Esta distincin representa la base de la teora de la fundamentacin iusfundamental y es una clave y es una clave para la solucin de los problemas centrales de la dogmatica de los derechos fundamentales. Sin ella, no puede existir una teora adecuada de los lmites a los derechos fundamentales, ni una teora satisfactoria de la colisin entre derechos fundamentales y tampoco una teora suficiente acerca del papel que juegan estos derechos en el sistema jurdico (Alexy, 2007, p. 63) .

Es precisamente el papel que desempean los derechos fundamentales en el sistema jurdico, el que solidifica como pilar de la teora de los derechos, en su cometido como marco de referencia, para el acompaamiento de sus lmites y campos de accin. Una nocin del papel que desempean los derechos constitucionales fundamentales dentro del sistema normativo. Debe estar acompaado de la distincin entre reglas
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ABRaHaM ZaMIR BECHaRa LlaNOS

y principios, ya que esta no pierde su vigencia e importancia para una teora del derecho, interpretada y vista a la par de la constitucin, y de los derechos constitucionales fundamentales, pues no podemos dejar de tener en cuenta que en la teora del derecho contempornea se ha venido gestando la era de las constituciones, como uno de los temas centrales del derecho en el Estado Constitucional. (Zagrebelsky, 2009, p. 40). Es as como la distincin entre reglas y principios se establece como presupuesto para la concrecin de los lmites racionales de los derechos fundamentales; si bien tal distincin ha sido abordada desde varios criterios o puntos de vista, la propuesta del criterio de generalidad presenta un esquema que permite ver las reglas y los principios como dos tipos de normas totalmente distintas, aunque ambos se agrupan bajo el concepto de norma (Alexy, 2007, p. 64), pues determinan el deber ser de los actos o conductas que consagran. De esta manera se refleja el inters de la distincin entre reglas y principios:
Los principios, al igual que las reglas, son razones para llevar a cabo juicios concretos de deber ser, aun cuando sean razones de un tipo muy diferente. La distincin entre reglas y principios es entonces una distincin entre dos tipos de norma (Alexy, 2007, p. 64) .

En este orden de ideas, se presentan los criterios utilizados para la distincin entre reglas y principios; en primer lugar, se configura el criterio de generalidad; de conformidad con este criterio, la relacin que se enmarca en tal distincin aporta a la discusin, de mirar en el sentido concreto si una norma en su carcter general es tomada como regla o como principio. Se expresa en una relatividad general y especfica:
Numerosos son los criterios propuestos para la distincin entre reglas y principios. El de generalidad es el ms frecuentemente utilizado. Segn este criterio, los principios son normas de un grado de generalidad relativamente alto, mientras las reglas, de un nivel relativamente bajo (Alexy, 2007, p. 65) .

Lo que explica tal argumento es el cambio que se presenta entre una norma y otra, respecto a sus contenidos dirigidos a sus usos conceptuales representativos. De conformidad con lo anterior, se consolida en la teora del derecho ; contempornea lo que Zagrebelsky titula, como el derecho por principios
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esta nocin se estructura en la visin del derecho constitucional a travs de los principios que expresan contenidos de derechos fundamentales; este entendido nace con la nueva adopcin del Estado constitucional de derecho, que presenta tres caractersticas principales: la primera se refiere a los mecanismos o herramientas concretas para proteger los derechos fundamentales de los ciudadanos; la segunda presenta la supremaca constitucional o la fuerza normativa de la Constitucin, y finalmente, su tercera expresin radica en la desmitificacin del argumento de autoridad del legislador, por el entendido de la Constitucin, como la primera norma del ordenamiento jurdico. El derecho por principios, el papel de los principios en el Estado constitucional

El papel que juegan los principios en el mundo del derecho de hoy es vital para entender cmo se super el Estado de derecho legislativo, para llegar a un Estado constitucional de derecho. Como primera premisa, se rompe la concepcin de que el derecho solo era la ley, y as se entenda que el derecho solo era lo escrito o lo positivo; pinsese en la no aceptacin del derecho natural como algo metafsico que no es concreto o que no tiene pretensiones materiales concretas. La concepcin del derecho como orden legal era conducida por la idea de norma como regla, como distincin de un orden que cumpla con unos postulados de validez para su realizacin, en el caso concreto, desde el punto de vista estructural. Zagrebelsky refleja esta postura en la importancia de la distincin de reglas sobre principios, para entender el derecho en la actualidad:
Con la palabra norma, se alude a que algo deba ser o producirse; en particular, a que un hombre deba comportarse de determinada manera, sin embargo, de cara al significado de la separacin de la ley respecto de los derechos y de la justicia, dentro de una nocin genrica de norma de este tipo es importante diferenciar lo que podra denominarse regla de lo que podra, por el contrario, denominarse principio. Si esa separacin no se refleja en la distincin regla-principio, no tendra la capital importancia que hoy, en cambio, debe reconocrsele en el mundo del derecho ( Zagrebelsky, 2009, p. 109) .

Bajo el encabezado del derecho por principios, surge la necesidad de que el derecho, en su teora, reflejase la concrecin de los principios,
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como el tipo de normas que expresan los derechos fundamentales de los asociados, dentro de un Estado constitucional de derecho. Esta postura demuestra que el derecho como se pens a partir del derecho positivo antes de la Segunda Guerra Mundial s le permita al derecho contenidos materiales y concretos, pero luego de la segunda posguerra global, el derecho reclamaba un principio de justicia, que enmarcara la idea de que el derecho vlido ya no era el derecho engendrado conforme a la ley del momento, sino el derecho justo aqu y ahora, era lo que socialmente reclamaba la civilizacin. Vamos a ver que a partir de aqu, renace el derecho natural, y sobre l, el carcter de los principios constitucionales, con altos grados de contenidos ticos y morales, para adentrarnos a la era del constitucionalismo de principios, lo que se desprende en la concrecin de la Constitucin con fuerza normativa y material vinculante. Se evidencia el constitucionalismo de principios de la siguiente manera:
Si el derecho actual esta compuesto de reglas y principios, cabe observar que las normas legislativas son prevalentemente reglas, mientras que las normas constitucionales sobre derechos y sobre la justicia son prevalentemente principios (y aqu interesan en la medida en que son principios). Por ello distinguir los principios de las reglas significa, a grandes rasgos, distinguir la constitucin de la ley (Zagrebelsky, 2009, p. 110) .

Con este argumento, el autor demuestra de manera esquemtica que no es lo mismo hablar, desde el punto de vista normativo de reglas y principios. El carcter de las reglas obedece a una lgica totalmente distinta a la de los principios constitucionales, y es la del orden legislativo de produccin; este se enmarca en el modelo legalista del derecho, que comentbamos renglones atrs, y con ese se estructura la regla en la postura positivista del derecho. Al distinguir la Constitucin de la ley, nacen los principios, pues se superan los poderes de produccin del derecho, y se centra ya no en el origen de las leyes, sino de la fundamentacin de todo el ordenamiento jurdico; es as, ya que una Constitucin, ms que ser una carta poltica de derechos, es un orden en s misma, es decir, a travs de la Constitucin podemos encontrar, a grandes rasgos, cmo opera el orden jurdico de cada Estado, es conocer el derecho que opera en determinada nacin. Con este planteamiento, se revalid el papel de la Constitucin dentro de los
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Estados de derecho, y uno de los principales aportes renovadores es el de los principios constitucionales. Ahora, hablar de principios, es hablar de Constitucin, y hablar de principios, es hablar de derechos fundamentales como otro postulado del Estado constitucional, adems de los estados sociales modernos. Los derechos fundamentales se fundan como las garantas esenciales de un estado de derecho, ahora constitucional. De acuerdo con lo antes mencionado, miremos un ejemplo concreto que ilustra la diferencia sustancial entre reglas y principios:
Cuando la ley establece que los trabajadores en huelga deben garantizar en todo caso determinadas prestaciones en los servicios pblicos esenciales estamos en presencia de reglas, pero cuando la constitucin dice que la huelga es un derecho estamos ante un principio. Las constituciones, a su ves, tambin contienen reglas, adems de principios cuando se afirma que la detencin debe ser confirmada por el juez en el plazo de las cuarenta y ocho horas estamos en presencia de una reglas, pero cuando se dice que la libertad personal es inviolable estamos ante un principio . (Zagrebelsky, 2009, p. 110) .

Se establecen as, las diferencias que marcan la pauta de la distincin de reglas y principios. Los principios, en primer lugar, tienen un contenido marco en s mismos, es decir, determinan a rasgos generales su contenido, con una textura abierta, que se diferencia de otras normas que componen el ordenamiento jurdico, un claro ejemplo de principios en cuanto a su estructura son, como lo expresan las normas constitucionales de derechos fundamentales. Las reglas, en el caso opuesto, no determinan un orden jurdico por s mismas, sino que se limitan, en su mbito de aplicacin, a lo que indican por su caracterstica de atencin concreta. Estas van sealadas a casos concretos de aplicacin de sus contenidos, cuando disponen el cumplimiento de una precepto en casos particulares. Como segunda diferencia, se orienta, la manera cmo deben ser vistas cada una, desde su alcance como normas jurdicas, y cul va a ser su interpretacin de conformidad con el sentido del lenguaje y de las palabras. A las reglas se les obedece y, por ello, es importante determinar con precisin los preceptos que el legislador establece por medio de las formulaciones que contienen las reglas, (Zagrebelsky, 2009, p. 110). Se utilizan dependiendo del marco de referencia de cada una; lo que los modelos de interpretacin evidencien, para cada caso particular y concreto, no responde a una fuerza normativa implcita, sino explcita. A los principios, en cambio, se
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les presta adhesin y, por ello, es importante comprender el mundo de valores, las grandes opciones de cultura jurdica de las que forman parte, ya que las palabras no hacen sino una simple alusin, (ZAGREBELSKY, 2009, p. 110), con miras a que su contenido constituya, en s mismo, un marco de referencia para el orden jurdico general. Ya que los principios se estructuran como mandatos de optimizacin de las posibilidades fcticas y jurdicas existentes. El no positivismo principialista

Esta concepcin del derecho, el no positivismo Principialista, surge como necesidad de afrontar los temas centrales de la reivindicacin del positivismo jurdico y su prdida de relevancia conceptual en la moderna teora del derecho. Es afrontar los principios constitucionales, no como un tema exclusivo del derecho natural sino como un tpico que presenta unos alcances tericos normativos, que van construyendo su propia definicin. Es decir, se pens exclusivamente que el tema de los principios constitucionales era un aporte terico de la corriente del derecho natural, pero es a partir de estudios como el de Alfonso Garca Figueroa, en la tradicin constitucional espaola, cuando se construye una visin terciaria de los principios, como l lo denomina no positivismo Principialista . Como primera medida, esta teora identifica el sistema de principios y valores a una visin en contra de un positivismo jurdico radical o extremo, pero no totalmente partidaria de una postura de derecho natural; en otras palabras, la identificacin de un no positivismo Principialista, en la teora del derecho y la iusfilosofia contempornea construye una visin moderada del constitucionalismo de principios:
La simultaneidad de la crisis del positivismo jurdico y el auge de los principios en el derecho no obedece, as pues, a la curiosidad, en el actual estado de cosas constituira una exactitud ignorar tanto que los principios deben gran parte de su fortuna a su virtualidad en contra del positivismo jurdico; como que el declive del positivismo o las criticas que recibe apelan a la singularidad de un nuevo derecho formado precisamente por principios (Garca Figueroa, 1998, p. 29) .

El derecho formado precisamente por principios constituye un modelo real de concrecin efectiva de los postulados constitucionales, se dirige
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en sentido garantista de los derechos fundamentales de los ciudadanos, pregona ahora la proteccin especial por parte del Estado, adems de la forma en que los derechos fundamentales pensados como normas de principio, encuentran su fuerza normativa vinculante, precisamente por los mecanismos judiciales previstos para su amparo. Veamos entonces, cul es la tesis central que defiende el no positivismo Principialista, como lo seala el mismo autor:
El no positivismo Principialista afirma que los principios constituyen un elemento inaprehensible por el positivismo jurdico, lo cual conduce, una vez verificada la presencia de aquellos en el derecho, a una concepcin no positivista, a la vinculacin conceptual de derecho y moral (Garca Figueroa, 1998, p. 22) .

Esta concepcin de la vinculacin conceptual entre el derecho y la moral blinda en el Estado constitucional los principios fundamentales, ya que los dota de tcnicas de garantas tales, que estos, a travs de su fuerza normativa, sean judiciables y protegidos por los jueces en sus fallos y providencias. Esta proteccin especial de los principios como derechos fundamentales constituye la razn prctica de los postulados centrales de un Estado constitucional de derecho, va de la mano con la concepcin no positivista de los principios y con el argumento de la vinculacin conceptual del derecho y moral, y constituye un punto acertado en el modelo del constitucionalismo de principios. El sistema jurdico propuso, adems de la renovacin o renacimiento del derecho natural, la inclusin del principio de justicia, segn el cual el derecho ser justo, de conformidad con sus propios contenidos materiales, y no por su procedimiento, es decir, el derecho justo ser el que en su contendido exprese la conformacin de un marco general de equidad y equilibrio social; esto, amparado en la visin de principios, construye el modelo posmoderno del Estado actual, que busca principalmente que la Constitucin y sus principios estn al alcance de todos los individuos de la sociedad. Bajo una visin natural, un derecho humano es el supremo poder de reclamacin moral que puede formular toda persona humana a la comunidad en la que convive y aun a la humanidad entera (Chinchilla, 2009, p. 4).

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Retomando la idea de mirar los principios como verdaderos derechos fundamentales dentro del sistema jurdico, se origina la inquietud de encontrar cules son los rasgos generales de esta condicin; as, debemos mirar los principios como unas condiciones reales de concrecin fctica, atendiendo a las necesidades del caso concreto y particular, es decir, la concepcin de mandatos de posibilidades fcticas en la aplicacin judicial del derecho (Carrillo, 2008, p. 147). En la relacin principios y derechos, nace la asimilacin conceptual de una dualidad normativa, de ambos conceptos, menester de la especial proteccin por la Constitucin; esto es as, adems, porque las posibilidades jurdicas estn determinadas por los principios y reglas opuestas, y las posibilidades reales se derivan de enunciados facticos, (Bernal, 2008, p. 97) en las realizaciones concretas de los derechos. 13.2. CONCLUSIONES El modelo positivista que defiende el argumento de que el derecho vlido es el aplicado conforme a la ley del momentoentr en decadencia, ya que va en contra de la razonabilidad del discurso jurdico, y de la moral que valida el derecho en su momento histrico. Esta concepcin neg en la prctica cualquier conexidad entre el derecho y la moral. De conformidad con esto, los argumentos que utilizaron los acusados, en los juicios de Nremberg, se orientaron a demostrar que sus actuaciones no podan ser consideradas como ilegales, pues los cargos describan conductas que al momento de realizarlas se hallaban amparadas en el derecho estatal vigente. Como consecuencia, se afirm que una ley extremadamente injusta no era derecho. Para algunos, el reconocimiento de un derecho no positivo se ha catalogado como el renacimiento del derecho natural. Este renacimiento del derecho natural trajo consigo una nueva concepcin del derecho, el periodo de posguerra (despus de la segunda guerra mundial) se reconoce la existencia del principio de justicia, que implcitamente atae la conexin entre el derecho y la moral. Si bien el principio de justicia no esta contenido en una legislacin expresa, por su carcter y sentido filosfico, tiene la misma o mayor fuerza de aceptacin, que aquellas las disposiciones que emanan de la libertad de configuracin del legislador.

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Uno de los componentes que trajo la nocin de mirar el derecho a travs del Estado Constitucional, es el de los principios, la idea de observar los derechos fundamentales como principios constitucionales, planteo la iniciativa de que los derechos fundamentales, entendidos como normas de principios, se interpretaran de una manera total mente distinta que al de las reglas, las cuales obedecan al modelo del silogismo jurdico y al de la deduccin, para las soluciones a los conflictos que se presentaran es este tipo de enunciados jurdicos. Es as, que al distinguir la constitucin en cuento a su estructura normativa, de la ley, y su aspecto reglado. Se presenta la posibilidad de que los principios, sean vistos como las normas jurdicas ms importantes de todo el ordenamiento jurdico, debido a que su textura abierta puede ser fundamentada de manera que complemente otras normas de inferior jerarqua, que sin la ayuda de los principios no pudieran comprender sus mandatos de realizacin efectivos. Finalmente el no positivismo Principialista, va a mostrar una postura moderada sobre la vision de los principios constitucionales dentro del sistema jurdico, ya que evidencia que si bien los principios no obedecen a una postura radical de un positivismo jurdico a su mxima expresin, tampoco muestran su anclaje terico en una corriente absoluta del derecho natural. La postura moderada del no positivismo Principialista, se muestra cuando se considera que si bien los principios como tal obedecen a una iniciativa mas cercana con el derecho natural, es cuando se positivizan en una constitucin, es cuando los principios alcanzan sus grados de concrecin en el derecho sustancial.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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jurdico, primera edicin, editorial doctrina y ley. Bogot, Colombia, 2009.


CHINCHILLA, TULIO. Qu son y cuales son los derechos fundamentales?

Segunda edicin, Editorial Temis, Bogot, Colombia. 2009.


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Principialista en las teoras de Ronald Dwokin y Robert Alexy. Centro de estudios polticos y constitucionales, Madrid, Espaa. 1998.
ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dctil. Ley, derechos, justicia. Traduccin de

Marina Gascn. 9a edicin, Editorial Trotta, Torino, Italia, 2009.

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CApTULO 14

EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO


Yucelis Patricia Garrido Ochoa*
INTRODUCCIN El nuevo derecho constitucional concibe la necesidad de ubicarse en un contexto y responder histricamente a su propio tiempo, es decir, comprende que la construccin de una sociedad implica una relacin biunvoca entre sujetos histricos mediados por sus ideologas y formas de socializacin en la sociedad, que pide escapar del fro formalismo propio de un derecho continental clsico, legalista para tomar el sendero de la hermenutica constitucional que reconozca en el constituyente primario su actor fundamental. La desaparicin del juez rbitro, autmata, pasivo o espectador; constituye una de las grandes conquistas de la Carta de 1991, en la medida en que sta, crea potestades que hacen del juez un administrador de justicia, garantista del Estado Social de Derecho, y veedor de la prevalencia del ordenamiento sustancial y el reconocimiento de los derechos en cabeza de los ciudadanos, dentro de las formas propias del juicio sin dilacin injustificada, respetando las garantas del debido proceso, sin que pueda rehusarse a fallar so pretexto de oscuridad o insuficiencia de la ley
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Yucelis Patricia Garrido Ochoa, abogada titulada de la Universidad de Cartagena. Docente de Sociologa Jurdica Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en convenio con la Universidad de Medelln, Docente Investigador del Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco - Cartagena en Convenio con la Universidad de Medelln, categora C en Colciencias. Docente tutor de semilleros de investigaciones. Correo: ygarrido@tecnologicocomfenalco.edu.co.

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14.1 DEL IMPERIO DE LA LEY AL IMPERIO DE LA CONSTITUCIN Con la concepcin estatalista del derecho y el advenimiento de la posicin liberal se desplegar el dogma de la omnipotencia del legislador que propone la subordinacin de los jueces a la ley, tesis esta que se articula perfectamente con la afirmacin de Montesquieu segn la cual la decisin del juez debe ser una fiel copia de la ley, concepcin que va a afectar de manera significativa el papel del juez. Antes de la aparicin del Estado moderno, el juez, en sus decisiones, mantena un cierto margen de libertad en la eleccin de la norma a aplicar1; ello no es posible en la nueva situacin que hace del juez un rgano del Estado subordinado al poder legislativo y a la ley (Bobbio, 1993, 46); se restringe categricamente la funcin judicial, el juez no puede hacer el derecho, es un rechazo a la doctrina del stare decisis , su funcin es ahora, simplemente, encontrar la disposicin legislativa correcta. La aparicin del Estado moderno trae como consecuencia la monopolizacin del derecho por la comunidad poltica con fundamento en las doctrinas contractualitas. Para superar este estado de anarqua es necesario crear el Estado y atribuirle toda la fuerza al soberano, quien en adelante monopolizar el poder normativo que lo faculta para crear reglas sociales vlidas e imponerlas coercitivamente. Con este argumento, Hobbes justifica la invencin del Estado y niega la existencia de un derecho anterior e independiente de este, hasta el punto que define el derecho como un mandato del poder soberano que es impuesto a los sbditos. La nocin de derecho y ley como equivalentes sigue siguiendo reforzada al encontrar respaldo en el movimiento cumbre del positivismo jurdico llamado exgesis que, con fundamento en el artculo 9 del Cdigo de Napolen, estableca, que en aquellos casos en que el juez no poda hallar una norma para resolver el caso, deba apelar a un juicio de equidad; pero que al ser este eliminado, los intrpretes entendieron que los problemas jurdicos deban resolverse siempre con fundamento en la ley. Esta va
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Adems de las normas positivas, el juez poda apelar a las reglas consuetudinarias, o a los precedentes, o a la equidad, o a los principios de la razn natural, todas ellas se hallaban en un mismo plano de igualdad.

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a ser la tesis central de la escuela de la exgesis. Bobbio (1993, 88 -92) sienta uno de los pilares esenciales del positivismo jurdico, la idea de que no hay ms derecho que el positivo, esto es, la ley. Con la invencin del Estado moderno se contribuye de manera decisiva a la aparicin del positivismo jurdico, con la inevitable consecuencia de la monopolizacin del derecho por la comunidad poltica organizada a quien se reconoce como su nica fuente: el derecho es el establecido en la ley por el Estado. Este hecho va a afectar de manera significativa el papel del juez. El movimiento codificador y las grandes codificaciones producidas a finales del siglo XVIII y principios del XIX se constituyeron en el hecho histrico que da paso a la irrupcin del positivismo jurdico en el escenario intelectual del momento. La codificacin permiti, por una parte, la ordenacin y racionalizacin de los materiales normativos a partir de un nuevo orden jerrquico de fuente, y por otra, la creacin de reglas de derecho que cimienta el naciente Estado liberal de derecho en oposicin a una tradicin jurdica conservadora y monrquica. Entre los caracteres fundamentales de la escuela de la exgesis, Bobbio seala los siguientes: Concepcin rgidamente estatalista del derecho, segn la cual se tienen nicamente por vlidas las normas creadas y establecidas por el Estado o parlamento (principio de la omnipotencia del legislador).

Identificacin entre derecho y ley, advirtiendo que la ley era la que produca el Estado, por lo que no se admita fuente distinta a ella. La interpretacin de la ley est fundada en la intencin del legislador. Si el derecho es aquel que se halla contenido en la ley y esta es la manifestacin escrita de la voluntad del Estado (Parlamento) es obvio que la interpretacin del derecho debe entenderse como indagacin de la voluntad del legislador en los casos de oscuridad o lagunas de la ley2. Culto al texto de la ley. Segn esta tesis el derecho en su totalidad estaba recogido en el Cdigo de Napolen y el operar jurdico se encuentra rigurosamente subordinado a las disposiciones contenidas en este.
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Para Perelman la interpretacin de la y en funcin de la intencin del legislador es propia de la Escuelas funcionalista y sociolgica que de la exgesis. (Vase La lgica jurdica y la nueva retrica)

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Respeto al argumento de autoridad. No solo al legislador sino tambin a los primeros comentadores del cdigo (Bobbio, 1993, 99-103). Plenitud del ordenamiento jurdico, segn el cual, todos los supuestos fcticos o todas las controversias encuentran respuesta en la ley, sea por aplicacin directa o por analoga. La idea de plenitud excluye la existencia de lagunas en el ordenamiento jurdico. Separacin tajante entre creacin y aplicacin de normas, que se traduce en separacin de poderes y distribucin de funciones. Al Poder legislativo le corresponde crear el derecho, y al judicial, aplicarlo silogstica y mecnicamente sin que pueda interpretarlo. Monopolizacin del concepto de justicia y racionalidad de las formas legales, a partir de esos postulados se consider que la norma era justa por el hecho de ser legal, lo que equivala a identificar en la prctica legitimidad con legalidad. Aproximacin del derecho a las ciencias (Perelman, 1988, 39). El derecho se asimila a un sistema deductivo en donde al juez le basta establecer los hechos para formular el silogismo judicial3. En esta concepcin del derecho la tarea de la ciencia jurdica era la de transformar la legislacin vigente en un sistema de derecho que suministre al juez y a los juristas prcticos un instrumental perfecto del cual puedan extrae la premisa mayor del silogismo.
14.2 DEL ESTADO CONSTITUCIONAL Y LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO: EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL Despus de la Primera Guerra Mundial y luego de acentuarse la crtica al marxismo frente al Estado clsico liberal al tildarlo de hipcrita bajo el entendido que no se puede cumplir el principio de igualdad en un estado con tales caractersticas; Herman Heder expresaba: que el Estado clsico liberal de derecho deba adicionar lo social de manera que se reinterpretase el contrato social y el papel del Estado ; as las cosas, el principio de igualdad solo sera posible establecindose el llamado Estado Social de
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En la concepcin silogstica y deductiva de la aplicacin del derecho, la premisa mayor la conforma la regla jurdica apropiada, la menor los supuestos de hecho comprobados y la decisin la conclusin.

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Derecho, caracterizado por el papel que asume el derecho constitucional y sobre todo la Corte Constitucional como guardiana de la Carta, de manera que todas las ramas del derecho se constitucionalizan y el derecho solo puede ahora entenderse a partir de los principios constitucionales; el juez constitucional se transforma en juez positivo creador de derecho, por medio de tcnicas entre las cuales se encuentran: la modulacin de los efectos de las sentencias y las sentencias integradoras. Bajo la perspectiva de la Constitucin de 1991, Colombia es un Estado social de derecho, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran. Esta concepcin implica que la Constitucin colombiana adquiere sentido y razn de ser en la puesta en prctica y aplicacin de los derechos y principios inscritos en su parte dogmtica; cada uno de uno de los corpus legales derivan sus principios directamente de la Constitucin, de modo tal que el derecho deja de estar centrado en la ley y pasa a estarlo en la Constitucin que se convierte en la norma suprema del ordenamiento jurdico, relega el papel de la ley, y vincula a todos los jueces y tribunales, quienes interpretarn y aplicarn las leyes segn los preceptos y principios constitucionales. La idea de Estado constitucional4 ha sido desarrollada principalmente para dar cabida dentro de los constantemente renovados criterios jurdicos5 a las nuevas demandas sociales y complejas realidades que desde distintas vertientes se elevan al derecho; esto, a su turno, no
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El cual supone el agotamiento del paradigma del Estado Social legislativo de Derecho, dicho cambio de paradigma se adecua a la clebre caracterizacin que Thomas Kuhn hace de los contextos de transicin de paradigmas: la proliferacin de articulaciones en competencia, la disposicin para ensayarlo todo, la expresin del descontento explcito, el recurso a la filosofa y el debate de los fundamentos especialmente los dos ltimos los encontramos en la abundante literatura iuspublicista y iusfilosofica de la segunda posguerra. Respecto al concepto y evolucin del Estado Constitucional, ver especialmente: Hberle (2001) y Carbonell (2003). Una lectura radicalmente diferente que entiende al nacimiento de la idea del Estado moderno como acto de violencia sacrificial de necesaria renovacin paradigmtica, ver: Flrez Muoz (2009b). y Moncayo (2004). La renovacin constante del derecho constituye el principal elemento que permitira a Teubner construir la teora de la autopoyesis del derecho, la cual, desde la teora de los sistemas entiende al derecho como un sistema que al interactuar con el macro sistema social, redefine constantemente sus propios elementos a partir del lenguaje intra-sistmico, es decir el lenguaje jurdico. Es decir, el derecho se crea a si mismo a partir de su lenguaje y en respuesta de las necesidades y cambios del sistema social. En relacin a la renovacin de las categoras jurdicas y la autopoyesis, ver especialmente: Teubner (2000: 94 -143) y Habermas (2005: 143-198).

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poda darse sin subvertir y revolucionar sus propias fuentes y materiales de inspiracin. Este cambio copernicano en el mundo del derecho en la tradicin continental impuso un papel renovado y mucho ms dinmico al juez, ampliando el margen de su libertad y, por tanto, de su responsabilidad social y poltica (Cifuentes, 2006: XIII). El juez es hoy ms que nunca una pieza fundamental dentro del proceso de democratizacin y respeto de las garantas de las libertades tanto sociales como polticas de los asociados6. Esta cualificacin del rol del juez en las sociedades contemporneas, ha permitido pensar que si el siglo XIX fue el siglo de los parlamentos y el siglo XX, el los presidencialismos, el siglo XXI ser el siglo de la rama judicial (Garca y Santos, 2004: 96). Por lo tanto, el que un da fue el esclavo de la ley hoy ha tenido que revolucionar sus propias condiciones de existencia en procura de garantizar de forma ms eficaz y concreta los principios democrticos en las sociedades contemporneas, pero en este proceso necesariamente ha tenido que dejar atrs viejas ataduras y descubrir nuevos horizontes en los cuales encontrar nuevas razones y nuevos fundamentos para sus decisiones. Las fuentes del derecho han sido flexibilizadas, procurando un derecho menos rgido y anacrnico y con miras a un mundo jurdico ms constructivo, flexible y dinmico. En el derecho constitucional, el cambio, en sntesis, puede resumirse en lo siguiente: junto al texto expreso de la Constitucin, antao fuente indisputada de todo el derecho constitucional, hoy en da aparece el juez constitucional, a travs de su jurisprudencia, como creador consciente de subreglas constitucionales7 y no simplemente como aplicador pasivo de los textos superiores (Lpez, 2006: xix). El cambio de paradigma constitucional ha hecho del nuevo juez un creador derecho, un ser viviente en la manera de crear; ese nuevo juez debe tener la conciencia de que en el cumplimiento de su sagrada misin
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En relacin al trnsito de la Justicia distributiva de los poderes ejecutivo y legislativo al judicial, ver especialmente: Garca-Villegas y Santos, (2004: 94), quienes exponen dicha cualificacin del pretor en los siguientes trminos: Confinados como estaban los jueces a la administracin de Justicia Retributiva, tuvieron que aceptar como dados los patrones de Justicia Distributiva adoptados por los otros poderes. Fue as como la justicia retributiva se transformo en una cuestin de derecho mientras que la justicia distributiva pas a ser una cuestin poltica . Un riguroso intento de sistematizacin de las principales subreglas manejadas por la Corte Constitucional entre 1992 y 2004 se encuentran en: Olano (2005: 390 - 475).

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debe ser un verdadero garante del equilibrio social; de all que se imponga hoy al nuevo juez en su labor primordial la prevalencia de la justicia en sus fallos. Fallos que deben ser razonados y justos con la idea indeclinable de que ni la legalidad ni el orden se dan por s solos, sino como consecuencia de la observancia de las variantes del comportamiento humano, de una determinada situacin social. Porque el fallador, como estricto tcnico del derecho, se encuentra limitado por circunstancias que le impiden tener un amplio conocimiento de las cambiantes relaciones sociales y formas de solucin de los nuevos conflictos jurdicos; la adopcin de cada decisin surge de su nica e individual perspectiva de las necesidades sociales; existe, as, la posibilidad de que frente a un mismo razonamiento analgico puedan surgir diversas normas jurdicas devenidas de la posicin y convicciones jurdicas de cada administrador de justicia. Todo este cmulo de cambios y expectativas queda condensado en la paradigmtica frase del magistrado Ciro Angarita, cuando en ocasin de una accin de tutela interpuesta por los vecinos del barrio Vista Hermosa en la ciudad de Cartagena, considera que: Hoy, con la nueva Constitucin, los derechos son aquellos que los jueces dicen a travs de 8 las sentencias de tutela ; el poder de decir qu es el derecho implica el poder nominador de crear las restricciones o mrgenes del poder poltico 9; por lo tanto, toda teora que pretenda hablar de un monopolio de fuentes deber dar cuenta de las profundas races polticas de su posicin. A partir de la entrada en vigor de la Constitucin de 1991, la jurisprudencia constitucional reclama un rol de verdadera fuente del ordenamiento jurdico colombiano10, en virtud de que la nueva Carta representa el ingreso de Colombia al contexto de lo que Ackerman ha denominado
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Sentencia T 406 de 1992. MP: Ciro Angarita Barn. Dicha expresin no da claridad de la postura iusfilosofica adoptada por la Corte Constitucional, ya que pudiera ser leda como defensa de un Positivismo Hartiano, del Realismo Jurdico Norteamericano e inclusive de algunas teoras Neoconstitucionalistas. Desde una lectura sociolgica, la lucha por las fuentes del derecho o mas bien la lucha entre las fuentes del derecho constituye una batalla por la capacidad de imponer por la fuerza oficial, la visin que determinado sector de la sociedad tiene de la democracia, el Estado y la Justicia. Por lo que constituye sin lugar a dudas un capital social nada despreciable. Al respecto ver: Bourdieu (2000: 155 -220) y (2001: 165 -225). Acerca del papel de la Jurisprudencia en el ordenamiento jurdico colombiano ver: Bernal (2005: 193-244), (2007: 373- 428); Lpez Medina (2006: 73-174); (2007: 429 - 474) y Olano (2005: 475 488).

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el ascenso del constitucionalismo mundial (Ackerman, 1999), o nuevo constitucionalismo11, caracterizado por la defensa activa de los derecho fundamentales12, una amplificacin de las potestades de los jueces, especialmente de los tribunales constitucionales13 y un pronunciado acento en el modelo argumentativo de aplicacin del derecho14. Todo esto, naturalmente, acompaado por el efecto irradiador de la Constitucin en la totalidad del ordenamiento jurdico, redefiniendo la naturaleza misma de muchas de las ramas del derecho, que por su estirpe privatista pretendan evadir la totalitaria marcha del constitucionalismo contemporneo. El nuevo constitucionalismo en Colombia signific, por lo tanto, el redescubrimiento de un nuevo leguaje constitucional, en la medida en que los concepto jurdicos indeterminados a los que hace referencia (Mercado, 2008: 170) evolucionaron prontamente en la forma de , para terminar finalmente edificndose como principios jurdicos derechos fundamentales. Estos ltimos constituyeron el nacimiento de un nuevo campo dogmtico para el estudio del derecho. Es as como la dogmtica de los derechos fundamentales, alimentada principalmente por las obras de Robert Alexy (1993) quien, movido profundamente por los problemas suscitados por Ronald Dworkin, pasa de los discursos genricos de los filsofos del derecho a un discurso de nivel intermedio propio de los constitucionalistas, pero que sin duda alguna comenzaba ya a dar las claves ms concretas en la utilizacin dogmtica de los derechos fundamentales15 (Lpez, 2009: 49).
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Leonardo Garca Jaramillo identifica (2008), con base en la teora de Miguel Carbonell, identifica la Constitucin de 1991 como el comienzo en Colombia del Neoconstitucionalismo el cual vendra siendo evidenciado igualmente por la jurisprudencia constitucional y la renovacin doctrinal, adoptando los criterios sugeridos por Carbonell como los tres niveles de anlisis , a saber: 1. Reforma Constitucional, 2. Jurisprudencia Progresista y 3. Renovacin Doctrinal. Personalmente tengo mis reservas de construir criterios de identidad entre el Nuevo Derecho que indiscutiblemente nace con la Constitucin del 91 y la teora Neoconstitucionalista desarrollada principalmente por Nino, Dworkin, Alexy y Zagrebelsky, respetando lo heterogneo del pensamiento de los juristas sealados, as como de los aportes del uno y del otro a la democracia en contextos de desigualdad y exclusin. Al respecto ver: Alexy (2003) y (1993). Al respecto ver: Zagrebelsky (2006); Ferrajoli (2003).

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Al respecto ver: Garzn Valdez y Laporta (2000: 231-266). Vase al respecto: Alexy (1993) y en el mismo sentido los trabajos de Arango (2005) y Borowski (2003).

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EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

Este giro interpretativo que ha tenido el derecho en el mbito atribuido a los influyentes trabajos de Ronald Dworkin16 se ha mostrado como una nueva revuelta en contra de aquel formalismo profundamente 17 emparentado con el clasicismo jurdico , en la medida en que la palabra interpretacin tenda a aparecer como una llave, para abrir aquel bal que arcanamente haba sellado el formalismo excluyendo de su visin del derecho los fines civilizatorios provenientes de la teora poltica y moral. Comenta el profesor Lpez Medina como, ms an, el enfoque hermenutico estaba ligado a una nueva concepcin de las instituciones poltico-constitucionales en la que se prestaba fuerte atencin a la determinacin judicial de reglas o hechos una teora judicialista del derecho , si se quiere y se levantaba en contra de aquella tradicin jurdica que desvalorizaba el papel del interprete en la creacin del derecho mediante el mito de la sabidura del legislador y una frrea confianza en la soberana poltica y en la correccin moral de los actos legislativos ordinarios (Lpez, 2009). 14.3 CONCLUSIN Desde la creacin de los tribunales constitucionales, ideados por Kelsen, la tarea interpretativa, ha llevado al derecho de tradicin constitucional a esferas realmente liberales, en las cuales, la justicia est al alcance de todos. El cambio de paradigma constitucional ha hecho del juez un ente creador de derecho, un ser viviente en la manera de crear, garante del equilibrio social con fallos justos y razonados, de all que se prevalezca la justica como principio irradiador del ordenamiento; tiene hoy por hoy, el juez constitucional una de las funciones ms nobles que le hayan podido ser asignadas: no es autmata de la ley, es el juzgador dinmico de la Constitucin. Las leyes que expresan el derecho, ese derecho que recoge los valores de justicia, y esa justicia que rige las relaciones de los individuos han de estar al servicio de la justicia humana como valor, como fin ltimo y justificacin ontolgica del estado social y democrtico
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Un estudio detallado de las contribuciones de Dworkin a la teora jurdica en relacin al giro interpretativo , puede encontrarse en, Stick (1986). De Ronald Dworkin, ver especialmente: (1984), (1988) y (2007).

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El concepto de Clasicismo Jurdicoha sido crticamente desarrollado por el profesor Diego Lopez Medina, en: (2004) y (2009: 47).

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de derecho el cual es creacin de ella, por ella y para ella. Porque como lo seala (Ferrajoli, 2007). La incorporacin hoy de los derechos fundamentales en el nivel constitucional, cambian la relacin entre el juez y la ley, le asignan a la jurisdiccin una funcin de garanta del ciudadano frente a cualquier nivel de violacin de los poderes pblicos . En efecto, la sujecin del juez a la ley ya no es, como en el viejo paradigma positivista, sujecin a la letra de esa ley, si no la sujecin a una ley vlida, es decir, coherente con la constitucin y su humanismo. La nocin Estado constitucional nos lleva irremediablemente a relacionar Estado y Constitucin, sin que esa relacin implique reciprocidad, no todo Estado en la configuracin moderna constituye en s mismo un Estado constitucional, toda vez que se impone no slo la existencia de un Ordenamiento jurdico fundamental, que sea la norma de normas, causa motor del Estado, sino que tal Ordenamiento debe estar impregnado de valores humanistas en favor de los derechos y libertades fundamentales y de todo el conjunto de tcnicas y procedimientos que hacen posible su existencia y disfrute ante la invasin, intromisin o actuaciones nugatorias en su contra, sea del poder pblico o de algn sujeto privado en su dimensin fsica o jurdica.

EL ROL DEL JUEZ CONSTITUCIONAL EN EL ESTADO SOCIAL DE DERECHO

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CApTULO 15

EN TORNO A LA TENSIN ENTRE CONSTITUCIONALISMO Y DEMOCRACIA


Una aproximacin al constitucionalismo popular norteamericano*

Daniel E. Flrez Muoz**


INTRODUCCIN Han Kelsen, quien para muchos es el jurista ms emblemtico del siglo XX, y padre de buena parte de los conceptos y categoras que hoy determinan los contenidos y lmites del debate en la teora de la democracia1, considerar durante su debate con Carl Schmitt, en torno al Defensor de la Constitucin , que la simple amenaza de recurrir al tribunal constitucional puede ser, entre las manos de la minora:
un instrumento propio para impedir que la mayora viole inconstitucionalmente sus intereses jurdicamente protegidos y para oponerse, por esta va, en ltimo anlisis, a la dictadura de la mayora, que no es menos peligrosa para la paz social que aquella de la minora (Citado en Rincn, 2008: 119 -120).

Dicha preocupacin del jurista viens se ha matizado con nuevos aportes a la teora poltica y constitucional posterior a la segunda posguerra, la cual ha permitido que en muchas de las actuales constituciones del mundo
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El presente texto constituye una de las partes que conforman el marco terico de la investigacin Posibles tensiones entre constitucionalismo y democracia , la cual es financiada por la Fundacin Universitaria Unicolombo y cuya finalizacin se encuentra programada para el mes de junio del presente ao. Algunos apartes del presente trabajo aparecieron en una primera versin en: (Flrez, 2011), para la presente versin se reformularon sustancialmente varios argumentos, incluyeron nuevas referencias y se abandonaron buena parte de las posturas tericas anteriormente sostenidas. El autor es el investigador principal. Profesor Investigador. Programa de Derecho, Fundacin Universitaria Colombo Internacional. En relacin a la importancia de la propuesta de democracia normativa kelseniana ver la contribucin del profesor Rodolfo Arango en: (Arango, 2007). Una dura lectura crtica a la teora jurdica y poltica de Kelsen en: (Sann, 2010).

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exista un consenso en la apuesta a un modelo de democracia deliberativa2, en el cual, las decisiones polticas estn sujetadas al control popular, pero en el que la deliberacin y el intercambio de razones juegan un rol decisivo(Sunstein, 1996: 7). Uno de los peligros evidentes de este tipo de propuestas es que pueden terminar instaurando modelos polticos donde haya una enorme deliberacin, pero una muy reducida democracia en trminos de reivindicacin del rol poltico del pueblo como constituyente primario3, debido a la cualificacin excesiva de los agentes capacitados para participar de forma efectiva en los procesos pblicos de intercambio de ideas, derivados de los trminos y complejidad del lenguaje utilizado cuando se promueven los debates, y las excepcionales condiciones cognitivas que requeriran los agentes para participar de forma exitosa en el mismo. Un cuestionamiento desde una perspectiva terica semejante ser objeto de una prxima investigacin. Lo que se expondr en el presente trabajo son algunas de las principales dificultades que surgen, incluso, desde la misma tradicin liberal deliberativa frente a modelos constitucionales que, al pretender promover procesos democrticos de toma de decisiones, se ven presos en una serie de objeciones derivadas de diseos institucionales que afianzan instancias de clausura o cierre de los procesos de discusin pblica, las cuales se encuentran por fuera de los conductos de representacin y, por tanto, de participacin popular. Surge, de esta forma, desde la propia teora liberal republicana, un fuerte cuestionamiento al poder o supremaca judicial frente a las decisiones tomadas por los representantes del pueblo. Dicho debate, en el pensamiento constitucional contemporneo, ha llegado a tal punto, que Barry Friedman afirmara que el mismo constituye la obsesin central de la teora constitucional moderna en los Estados Unidos (1998: 334). Y no es para menos, en la medida en que pareciera demostrar cmo el debate acerca de la legitimidad de los tribunales constitucionales, en ltima ratio, no sera ms que el cuestionamiento mismo por los lmites de la democracia en una comunidad poltica.
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En relacin al concepto de Democracia Deliberativa, ver al respecto principalmente: (Habermas, 1992), (Nino, 1997), (Elster, 2001) y (Gargarella, 1999). Una lectura crtica a la propuesta deliberativista en: (Sann, 2012) y (Zizek, 2001). Un excelente panorama de las distintas propuestas de democracia en la teora poltica contempornea en: (Arango, 2007) y (Meja, 2010).

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El presente artculo tiene como objetivo abordar algunas de las principales lneas de trabajo del Popular Constitutionalism, heterodoxa corriente de pensamiento constitucional caracterizada por la desconfianza en la supremaca judicial y el desarrollo de buena parte de los argumentos asociados con la denominada objecin contramayoritaria. Sealaremos sus principales fortalezas y daremos razones para incorporar algunas de estas discusiones en de contextos como el colombiano, caracterizado principalmente por un tipo de consenso neoconstitucional que campea casi sin crtica seria por la academia y la judicatura nacional. Para la realizacin del presente trabajo se hizo uso de las tcnicas propias del mtodo bibliogrfico de investigacin, acudiendo tanto a fuentes primarias como secundarias. 15.1 EL RELATO DE LOS ORGENES: LA CLAUSURA JUDICIAL DEL UNIVERSO POLTICO Para Roberto Gargarella (1996: 12), el hecho de que en la actualidad los jueces gocen de la capacidad de poner lmite al poder legislativo y reformatorio del parlamento y al actuar del poder ejecutivo, a partir de la competencia o facultad propia del control de constitucionalidad, tiene que ver, entre otros factores, con ciertos (implausibles) presupuestos que se tomaron en cuenta desde el mismo momento en que se organiz el sistema judicial en el marco de una Constitucin Republicana en el contexto anglosajn. Dicho contexto es de suprema importancia en virtud de que es del cual surge la principal herramienta que tiene el poder de menor representacin democrtica para asumir el rol de garante y posibilitador de la democracia misma; me refiero a la figura de la Judicial Review, que en la actualidad existe en casi todos los sistemas judiciales del mundo. Los presupuestos a los que se refiere Gargarella se encuentran asociados con argumentos y narrativas de races eminentemente conservadoras, y antidemocrticas, conforme a las cuales no era necesario consultar a la ciudadana de un modo efectivo, si lo que se pretenda era tomar decisiones correctas. Y as tambin, presupuestos de raz elitista, que directamente afirmaban que no todos los individuos estaban dotados de iguales capacidades, y que solo algunos de ellos tenan las virtudes y competencias necesarias para tomar decisiones justas , entendiendo decisiones justas como decisiones correctas e imparciales (ibd.). Sin
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embargo, recientes estudios en historia del derecho han dado en afirmar que dicha lectura de la genealoga del orden institucional corresponde a una idealizada historia orientada a justificar retrospectivamente un poder que encuentra su base en realidad, ms que en el querer de los padres fundadores, en la contingente y arbitraria dinmica poltica misma. En ese orden de ideas, la Constitucin norteamericana se describe por muchos tericos en la actualidad como un proyecto destinado a consolidar un sistema institucional autocorregible de frenos y contrapesos cuyas operaciones podran funcionar desde el interior del gobierno mismo, con una implicacin o interferencia mnima del poder popular. Atendiendo a lo anterior, Larry Kramer considera que nuestra gramtica poltica se encuentra radicalmente saturada de una lectura semejante de la fundacin que considera al movimiento por la redaccin de una nueva Constitucin casi exclusivamente en trminos antidemocrticos.
Segn esta concepcin una visin que permea la produccin acadmica tanto histrica como jurdica sobre el asunto, nuestra Constitucin fue adoptada primero y fundamentalmente para instaurar un control sobre el pueblo, para minimizar su rol en el gobierno, para empujar al pueblo tan fuera del escenario como fuera posible sin abandonar tcnicamente el republicanismo (Kramer, 2011: 18).

En frontal desacuerdo, sostiene el autor referenciado, que la generacin fundadora de los Estados Unidos, en audaz contraste, abraz una ideologa poltica que celebraba el rol protagnico del pueblo en la provisin de energa y de direccin al gobierno; este era un verdadero ideal compartido tanto por federalistas como por antifederalistas, y permaneci por mucho tiempo determinando el sentido de la vanguardia.
La preservacin de la libertad requera una constitucin cuya arquitectura interna fuera diseada con cuidado para controlar el poder, al tiempo que exiga lderes con suficiente personalidad y virtud . Pero las innovaciones estructurales y un liderazgo virtuoso eran dispositivos auxiliares para canalizar y controlar la poltica popular; no para aislarla o eliminarla. El mismo segua siendo responsable de hacer que las cosas funcionaran. (Kramer, 2011: 18)

El fallo ms relevante dentro de esta polmica es el clebre caso Marbury contra Madison redactado por el Chief Justice John Marshall, el cual fue proferido en ese enrarecido y polmico clima poltico. La
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relevancia de este fallo se deriva del hecho de que para muchos ese instituto (control de constitucionalidad) no se encontraba expresamente previsto en la Constitucin norteamericana, al punto de afirmar que es con base en esa usurpacin auto-abrogada por Marshall, como an se mantiene activo la Judicial Review en los Estados Unidos4. 15.2 EL POPULAR CONSTITUTIONALISM: CARACTERSTICAS Y PRINCIPALES EXPONENTES En la actualidad, y reivindicando los postulados histricos de la tradicin poltica radical, tenemos una heterognea corriente de brillantes constitucionalistas bajo el nombre de Popular Constitutionalism, dentro de cuyas filas encontramos juristas de la importancia de Larry Kramer5, Sanford Levinson6, Richard Parker7 y Mark Tushnet8, entre muchos otros. Conforme a lo expuesto por Javier Rincn, el constitucionalismo popular puede ser definido como la corriente jurdica que se encuentra en oposicin a toda idea de supremaca constitucional por parte de cualquier rgano constituido y especficamente a toda idea de supremaca de los tribunales constitucionales segn la cual el pueblo es el nico agente apto para hacer cumplir e interpretar la Constitucin en ltima instancia (2008: 124). Larry Kramer uno de los tericos ms importantes del constitucionalismo popular asocia el constitucionalismo popular con la visin conforme a la cual, quienes gobiernan tienen la obligacin de hacer lo mejor para interpretar la Constitucin mientras llevan adelante sus tareas de
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Segn Barrancos y Vedia, existen constancias del Judicial Review muy anteriores a Marbury (2004: 3), por lo que, si bien la Judicial Review no naci con Marbury, los cuestionamientos respecto del ejercicio de ese poder s nacieron junto con el dictado del clebre fallo (Garca Mansilla, 2009: 11). Actual Decano de la escuela de Derecho de la Universidad de Stanford. Fue Law Clerk del Justice William Brennan. Para una visin del autor al Constitucionalismo Popular, ver: Krammer (2001) y especialmente (2004). Para su visn del Constitucionalismo Popular, ver especialmente: Levinson (1999). Para una visin del autor al Constitucionalismo Popular, Ver: Parker (1999). Profesor de Derecho Constitucional en la Universidad de Harvard, miembro de los Critical Legal Studies y fue Law Clerk del Justice Thurgood Marshall. Para su lectura del Constitucionalismo Popular, ver especialmente: (1999).

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gobierno cotidianas, pero en donde su interpretacin no resulta autoritativa, sino que se encuentra sujeta a la directa supervisin y correccin por parte del mismo pueblo, entendido este como un cuerpo colectivo capaz de actuar y expresarse independientemente (Krammer, 2004: 962). Para Roberto Gargarella, esta corriente jurdica podra compartir, a rasgos generales, una cierta hostilidad hacia el sistema judicial hoy existente, por considerar que debe adoptarse un arreglo institucional diferente en donde, de modo ms directo y menos diferido en el tiempo, la ciudadana pueda hacer valer su punto de vista acerca de lo que significa la Constitucin. En palabras de Larry Kramer y dejando evidenciadas las profundas bases histricas que el autor mantiene en su posicin, el constitucionalismo popular es una corriente jurdica de pensamiento, segn la cual, a partir de la interpretacin histrica del rol que jug el pueblo en el desarrollo constitucional de los Estados Unidos de Norteamrica en sus primeros aos de existencia, es dado sostener que el mximo poder en materia de interpretacin y guarda de la Constitucin es el pueblo y que, por ende, en la actualidad es necesario devolverle dicho poder para que lo ejerza de forma soberana. Una brillante carta de navegacin para aproximarse a las tesis centrales del Popular Constitutionalism, la constituye la categorizacin que Roberto Gargarella hace en sus comentarios a la obra de Larry Kramer, The People Themselves . Para este autor argentino el constitucionalismo popular defiende una serie de criterios comunes, entre los cuales podemos encontrar principalmente (2009: 1-5): Desafiar la supremaca judicial: quitando la Constitucin de las manos de los tribunales

Cuestionan los supuestos histricos y polticos sobre los cuales descansa la supremaca judicial. Kramer comenta Gargarella sostiene que para Marshall, la decisin de la Corte representaba la ltima instancia institucional respecto de los conflictos constitucionales que pudieran surgir dentro del Estado. Contra dicha visin, reacciona el presidente Jefferson mostrndose hostil frente a la idea de la supremaca judicial y defendiendo un papel ms prominente de los poderes polticos en la
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definicin y puesta en prctica de la Constitucin. En definitiva, esta ltima visin conocida como teora departamentalitao concurrente sostena que ninguna de las ramas del gobierno poda arrogarse superioridad sobre las otras, a la hora de interpretar el significado de la Constitucin (2009: 1). Opinin respalda por Krammer afirmando que tanto en sus orgenes como durante la mayor parte de nuestra historia, el constitucionalismo americano le asign a los ciudadanos comunes un rol central en la tarea de implementar su Constitucin, dejando la autoridad interpretativa final en el propio pueblo (Kramer 2004). Ahora bien, habra que aclara que as como en el mundo jurdico que visualiza Larry Kramer lo que ha quedado abolida es la supremaca judicial, en la visin de otros autores cercanos al constitucionalismo popu, como Mark Tushnet o Jeremy Waldron, la impugnacin parece ser lar todava ms radical, y alcanzar a toda forma de control judicial de constitucionalidad. Para Waldron, en una sociedad marcada por la existencia de desacuerdos profundos, y a la vez fundada sobre el principio de igualdad, la idea de que la reflexin sobre las cuestiones ms importantes que dividen a la sociedad deba ser trasladada a los tribunales (tribunales cuyos miembros tambin estn divididos por desacuerdos profundos, y que tambin deciden a travs de la regla mayoritaria) resulta ininteligible. Para Tushnet, el principal objetivo de un populismo constitucional como el que l defiende es el de quitar la Constitucin de las manos de los tribunales (Gargarella, 2009: 2). Ir en contra de una sensibilidad anti-popular

Consiste en una percepcin difundida entre quienes defienden la supremaca judicial, consistente en una especie de autoridad moral de unos pocos sobre los muchos. Robert Unger resumi adecuadamente esta visin, al sostener que el pequeo y sucio secreto de la jurisprudencia contempornea est dado por su disconformidad con la democracia (1996: 72). Y agrega que esta disconformidad se expresa en una incesante identificacin de lmites sobre la regla mayoritaria, antes que sobre el poder de las minoras dominantes, como responsabilidad principal de los jueces y juristas, y consecuentemente, en la hipertrofia de prcticas y arreglos contra-mayoritarios; en la oposicin a todas las reformas institucionales, particularmente a aquellas orientadas a expandir el nivel
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de compromiso poltico popular, lo cual es visto como algo que amenaza el sistema de derechos (1996: 152-153). Defensa de una interpretacin extrajudicial

El profesor Stanford Levinson se ocup de mostrar de qu modo en relacin con el debate frente a la supremaca judicial para interpretar la Constitucin se revela la oposicin entre dos cosmovisiones a las que clebremente denominara concepciones catlica o protestante de la Constitucin. Conforme a la primera, la tarea interpretativa es vista como provincia exclusiva del poder judicial, mientras que la segunda considera a la interpretacin como una tarea difundida de modo igual entre todos los ciudadanos, y el Constitucionalismo Popular est llamado en la defensa de esta ltima. Por lo tanto, de lo que se trata es de reservar un papel fundamental a la llamada interpretacin extrajudicial de la Constitucin, por parte de los actores sociales y la sociedad civil como tal (Gargarella, 2009: 3). El derecho fuera del derecho

Hace referencia, en palabras de Roberto Gargarella, a uno de los antecedentes ms interesantes de este tipo de posturas se encuentra en el muy reconocido trabajo de Robert Cover, Nomos and Narrative. En dicho trabajo, Cover exploraba los indisciplinados impulsos jusgenerativos , provenientes de movimientos sociales alternativos, y mostraba de qu modo la tarea judicial ms caracterstica no era la de crear, sino la de . En opinin de Cover, los eliminar [ciertas visiones sobre el] derecho jueces confrontando la existencia de cientos de tradiciones legales alternativas venan a decir que esta tradicin es derecho, mientras destruan [o trataban] de destruir a las restantes . Contra dicha visin, Cover sostena que [l]as historias que cuentan quienes resisten al derecho, las vidas que viven, el derecho que hacendeban pasar a jugar un rol ms importante a la hora de definir el contenido y el significado del derecho. El significado del derecho constituye un enriquecimiento desafiante de la vida social, una potencial limitacin al poder y la violencia arbitrarias. Debemos dejar de circunscribir al nomos; debemos invitar la llegada de nuevos mundos jurdicos conclua Cover. Trabajos como los de los profesores Reva Siegel y Robert Post refuerzan un enfoque similar sobre
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la tarea del constitucionalismo. Junto a estos trabajos, estudios como los de Wayne Moore han ayudado a mostrar las formas especficas en que la ciudadana crea y mantiene normas constitucionales incluyendo normas legales que no encajan inmediatamente dentro de las narrativas profesionales (2009: 4). Impulsar mayor democracia y participacin

Todos los rasgos anteriores nos hablan de la comn preocupacin de los populistas por impulsar una mayor participacin popular en las estructuras polticas y econmicas. Esta preocupacin a diferencia de otras corrientes progresistas no ve en las mayoras una amenaza, sino todo lo contrario, la oportunidad misma de autodeterminacin de los pueblos. Es por eso que en su defensa a la soberana popular, el constitucionalismo popular tiende a valorar ms las manifestaciones propias de la cultura popular, con lo que ella pueda incluir de indisciplinado, vulgar, o norefinado. Institucionalmente hablando, y como resultado de su confianza en la ciudadana de su desconfianza en las elites los populistas favorecen herramientas y medidas tales como la rotacin en los cargos, los mandatos cortos, la descentralizacin del poder (Gargarella, 2009: 5). Por otra parte, segn nos comenta el profesor Javier Rincn Salcedo, siguiendo a Alexander y Solum, la Constitucin no es ni ms ni menos que la voluntad popular, interpretada por el pueblo y protegida por la amenaza del pueblo de hacerla cumplir. La ley ordinaria es la ley de los representantes a nombre del pueblo, pero la Constitucin es la ley del pueblo mismo; es por esta razn por la que en el mundo del , los gobernantes son los regulados y no constitucionalismo popular los reguladores y la autoridad de interpretacin constitucional final permanece con el propio pueblo (2008: 125). 15.3 TIPOLOGA DEL POPULAR CONSTITUTIONALISM Sin embargo, tal como lo exponen los profesores de la Universidad de San Diego, Alexander y Solum (2005), el constitucionalismo popular encuentra una de sus principales fuente de heterogeneidad en lo que respecta a la guarda e interpretacin constitucional, en la medida en que para algunos como veremos se trata simplemente de un abolicionismo
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del judicial Review mientras que para otros, por el contrario, se trata de una relacin dialgica entre tribunal y opinin pblica. Veamos esto a partir de la categorizacin realizada por los profesores sealados: Robust Popular Constitutionalism Desde esta posicin es nicamente la voluntad popular la que puede llenar de contenido los preceptos constitucionales y, por tanto, en el pueblo recae tanto la guarda como la interpretacin correctade la Constitucin Poltica. Para la corriente ms radical, el pueblo tiene como enemigo a los tribunales constitucionales, los cuales en medio de su supremaca interpretativa se muestran como sirvientes constitucionales de las elites polticas. Modest Popular Constitutionalism En esta corriente, al pueblo le corresponde sencillamente, anular las distorsiones groseras de la Constitucin por parte de sus intrpretes institucionales (Rincn, 2008: 126). Trivial Popular Constitutionalism En esta forma de Constitucionalismo Popular, lo que prima es la aceptacin por parte del pueblo de la interpretacin que se haga de la Constitucin. Esto se logra a partir de lo que ha dado en denominarse como Teora del Reconocimiento de las normas, dentro de la cual se discute, entre otras cosas, si la simple no oposicin a una norma o a una determinada interpretacin de la Constitucin por parte del pueblo puede ser considerada como aceptacin de la misma o si, por el contrario, toda norma para considerarla aceptada, debe ser el objeto de una manifestacin expresa de aceptacin por parte del pueblo. (2008: 126). Expresive Popular Constitutionalism En interior de esta lectura del Constitucionalismo Popular, se pasa a valorar la opinin pblica como un forma de interaccin con la labor de interpretacin del tribunal constitucional, a partir de una relacin dialgica en la cual dicho tribunal entienda las preocupaciones, razones y posiciones que la opinin pblica presenta y a partir de esta construir la determinacin del alcance y significado de las disposiciones constitucionales.
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15.4 CONCLUSIN En conclusin, el constitucionalismo popular pretende, en ltimas, encontrar en los procesos de discusin popular una fuente de legitimidad para el derecho constitucional, una legitimidad que no proviene de un cuerpo seleccionado de juristas, sino que incluya a los verdaderos practicantes de las disposiciones normativas, es decir, al pueblo mismo; y esto solo es posible a partir del cuestionamiento directo del poder cuasireligioso de los pretores constitucionales, quienes, emulando algn tipo de casta sacerdotal, son los garantes y depositarios de una verdad a la cual, aun cuando se tratare de la verdad acerca de la salvacin del pueblo, este no puede acceder a la misma por no estar ungido con los saberes tcnicojurdicos que suponen el acceso; en este sentido el constitucionalismo popular, se nos muestra como una Reforma Protestante al jerrquico y cerrado poder custodio y portador de la verdad constitucional que histricamente han pretendido monopolizar los jueces y tribunales constitucionales. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CApTULO 16

EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD


Catorce aos despus de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional mediante sentencias de la Corte Constitucional T153, T606 y T607 DE 1998*

Marlon Pabn Castro** Yulia Corredor Aparicio***


INTRODUCCIN Si bien es cierto a las personas recluidas en las diferentes crceles o centros penitenciarios se les restringe una serie de derechos, esta restriccin no puede vulnerar sus garantas constitucionales, ni mucho menos su derecho a la dignidad, el cual es irrenunciable por la caracterstica misma de inherencia a la concepcin de ser humano, tal como lo proclama el artculo 1 de la Constitucin y los prembulos de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Hasta septiembre del 2011, existan alrededor de 115.000 personas detenidas en las prisiones colombianas. De estas, aproximadamente el
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Esta ponencia es una reflexin que surge del desarrollo de uno de los objetivos del proyecto de
investigacin titulado: Estado actual del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad recluidas en la crcel Rodrigo de Bastidas Santa Marta . Tutora de la Investigacin: Doctora Elvia Serrano Marquez Directora del Programa de Derecho de la Universidad del Magdalena.

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Estudiante de noveno semestre del programa de Derecho de la Universidad del Magdalena, ayudante
en investigacin. Semillero de Investigacin en Derechos Humanos. Grupo de Investigacin: Gestin, Gobierno y Polticas Pblicas Categora D Colciencias. E -mail: marlondpc@hotmail.com.

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Estudiante de noveno semestre del programa de Derecho de la Universidad del Magdalena. Semillero
de Investigacin en Derechos Humanos. Grupo de Investigacin: Gestin, Gobierno y Polticas Pblicas Categora D Colciencias E -mail: yuliacorredoraparicio@hotmail.com.

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94% son hombres y el 6% mujeres; el 70% son condenados, mientras que el 30% restante son sindicados. El 35% de los sindicados del pas, quienes son inocentes hasta que se demuestre lo contrario, llevan ms de un ao presos, y el 15%, ms de dos aos. El 45% de los condenados pasan entre 1 y 5 aos tras las rejas; el 39% entre 6 y 20 aos, y el 16% restante ms de 20 aos1. No obstante el gobierno asegura que se necesitan alrededor de 26 mil nuevos cupos para superar el hacinamiento por el cual atraviesa el sistema carcelario en Colombia, que est por encima del 25% segn cifras entregadas por el Gobierno2; si a esta situacin se le suma la deficiente infraestructura, precariedad en higiene, salubridad, alimentacin, mala prestacin de servicios de salud, al igual que maltratos fsicos y psicolgicos, dan como resultado una flagrante violacin de los derechos de las personas que se encuentran recluidas y por ende el no cumplimiento del objetivo de resocializacin de esta poblacin. Sin embargo, ante esta lamentable situacin ya haban existido pronunciamientos que advertan de la gravsima situacin por la que atravesaba el sistema carcelario y que de no hacer reformas estructurales e inversiones econmicas a tiempo, podra existir un colapso; es as como la Honorable Corte Constitucional en 1998 mediante la Sentencia T153 declara el estado de cosas inconstitucional. Ese mismo ao la Corte Constitucional mediante Sentencia T606 y T607, insta al Estado a organizar el Sistema de Seguridad Social en Salud de los reclusos, teniendo en cuenta la insuficiencia en la prestacin de este servicio y la poca regulacin por parte de las entidades estatales, al no disear polticas claras para la atencin de esta poblacin teniendo en cuenta que El Estado es el principal responsable del cuidado y proteccin del derecho a la salud de los reclusos, pues se reconoce la indefensin e imposibilidad de los internos de adelantar todos los medios necesarios para velar por su propia salud esta obligacin est en cabeza

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Agosto). Semana. Recuperado de http://www.semana.com/nacion/hacinamiento -carcelesdel-25 -no -del-como -decia-gobierno -anterior/162990 -3.aspx.

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3 del INPEC y de los directores de los centros carcelarios . En este sentido, la Honorable Corte Constitucional ha indicado la existencia de 4 una relacin especial de sujecin entre el Estado, representado en las autoridades penitenciarias y carcelarias, y los reclusos. Dicha relacin permite la suspensin o limitacin de algunos derechos fundamentales de este grupo de personas como la locomocin, la intimidad, el trabajo, la educacin, el libre desarrollo de la personalidad, el ejercicio libre de una profesin u oficio, la libertad de reunin o asociacin, y la libertad de expresin, entre otros, en tanto la privacin de la libertad conlleva impedimentos al libre ejercicio de estos derechos5.

Solo 10 aos despus de la declaracin de un estado de cosas inconstitucional, de un alto volumen de tutelas por la flagrante violacin al derecho a la salud debido a su mala prestacin, y de los mltiples pronunciamientos de la Corte Constitucional y de organizaciones no gubernamentales, el gobierno en el 2009 mediante el Decreto 1141 reglament la afiliacin de la poblacin reclusa al Sistema General de Seguridad Social en Salud y en ese mismo ao el INPEC suscribi con CAPRECOM el contrato 1172 mediante el cual este se oblig a realizar el aseguramiento al rgimen subsidiado de salud de esta poblacin. Sin embargo, desde la promulgacin del Decreto 1141 del 2009 hasta la fecha se ha profundizado el problema del derecho a la salud de los internos quienes no reciben una atencin mdica oportuna y de calidad, se encuentran sometidos a un trato indiscriminado y a unas condiciones de vida infrahumanas, toda vez que en muchos centros carcelarios las divisiones de sanidad o enfermera no cuentan con los elementos bsicos, espacios adecuados, existe una notoria deficiencia en el servicio de urgencias y en el suministro de medicamentos, algunos servicios como odontologa no son prestados, en la mayora de los casos la remisin a los centros hospitalarios externos es dilatoria, al igual que el acceso a mdicos especialistas; en general, no existe un programa para la atencin bsica de los reclusos.
3

Corte Constitucional Sentencias T153 de 1998, T535 de 1998, T583 de 1998, T607 de 1998, T575 de 1999. Corte Constitucional Sentencias T596/92, C318/95, T705/96, T706/96, T714/96, T1006/02, T1030/03, T963/06, T627/07. Corte Constitucional Sentencias T627/07, T1272/08.

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La anterior situacin trada a colacin permite vislumbrar la realidad que hoy por hoy se vive en las crceles colombianas y, en especial, la violacin del derecho a la salud de los reclusos debido a la deficiente prestacin de este servicio. Ello cual deja entrever que a pesar de la evolucin jurisprudencial y legal, y en especial catorce aos despus de la declaratoria del estado de cosas inconstitucional, este derecho es el de mayor vulneracin. Este anlisis permitir determinar qu tan oportuno, eficiente, y efectivo es el Sistema de Seguridad Social en Salud ofrecida a los reclusos, para luego trasladar estas conclusiones al plano local, especialmente al Establecimiento Penitenciario de Mediana Seguridad Carcelaria Rodrigo de Bastidas de Santa Marta. (En adelante E.P.M.S.C. Rodrigo de Bastidas de Santa Marta). La investigacin de la cual nace esta ponencia tiene como objetivo general, determinar el estado actual del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad recluidas en la Crcel Rodrigo de Bastidas-Santa Marta. Y como objetivos especficos: Conocer la realidad social en la cual se encuentran las personas privadas de la libertad recluidas en la crcel Rodrigo de Bastidas en relacin con la transgresin del derecho a la salud. Realizar un anlisis jurisprudencial de las Sentencias de tutela revisadas por la Honorable Corte Constitucional que entre el 2009 y el 2011 invoca la vulneracin del derecho a la salud de los reclusos y las reclusas. Identificar la aplicabilidad de los tres mbitos de proteccin del derecho a la salud de la persona que se encuentra privada de la libertad determinado por la Corte Constitucional. 16.1 METODOLOGA La presente investigacin es de carcter socio-jurdico, con un enfoque cualitativo, teniendo en cuenta que este tipo de investigaciones lo que pretenden es captar la esencia de los fenmenos sociales.
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Esta investigacin lleva consigo un alcance explicativo debido que se busca ir ms all de la descripcin de conceptos o fenmenos. Como su nombre lo indica, su inters se centra en explicar por qu ocurre un fenmeno y en qu condiciones se da este o por qu dos o ms variables estn relacionadas.6 Tcnicas para la recoleccin de la informacin Para la recoleccin de la informacin, en la presente investigacin se han tenido en cuenta dos etapas: la primera etapa consiste en realizar un anlisis documental, y en la segunda etapa ser de trabajo de campo. En la etapa documental, se realiz un anlisis jurisprudencial teniendo en cuenta treinta y cinco (35) fallos de tutela emitidos por la Corte Constitucional entre el perodo de 1998 (ao en el cual se declar el estado de cosas inconstitucional) y el 2011. El principal objetivo de este anlisis es determinar el desarrollo jurisprudencial que ha tenido el derecho a la salud de las personas privadas de la libertad, para poder establecer: (I) Qu reconocen los jueces de tutela en materia de derecho a salud, (II) En qu casos se est frente a flagrantes violaciones de este derecho por la accin u omisin de las EPS, IPS o del Estado en cabeza del INPEC. Para realizar el anlisis jurisprudencial, se emple un formato con la siguiente estructura: problema jurdico, derechos tutelados, fundamento de derecho y decisin. Para la segunda etapa, se aplicarn entrevistas estructuradas a las personas encargadas de las siguientes instituciones: Defensora del Pueblo- Regional Magdalena, Director EPMSC Rodrigo de Bastidas de Santa Marta, Director CAPRECOM Territorial Santa Marta y Personera Municipal. A pesar de que las cuatro instituciones anteriormente mencionadas son estatales, cada una cumple una funcin diferente dentro de la superacin del estado de cosas inconstitucional en materia de derecho a salud de las personas privadas de la libertad. Adems, se tendr contacto directo con la poblacin recluida en la crcel Rodrigo de Bastidas de Santa Marta; a estas personas se les aplicar un
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Csar Bernal Torres. Metodologa de la Investigacin (2006), Ediciones Prentice Hall. Mxico D.C.

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cuestionario, la muestra ser aleatoria y probabilstica. Este instrumento ser sometido a las siguientes etapas: construccin, prueba piloto, versin final, y finalmente la administracin. Contendr preguntas cerradas con opciones de respuestas previamente delimitadas. El cuestionario ser auto administrado individualmente dentro del establecimiento penitenciario. 16.2 DESARROLLO La salud como derecho fundamental Con la promulgacin de la Constitucin Colombiana de 1991, se reconoci una serie de derechos, los cuales posteriormente seran ampliados por vas jurisprudenciales, y salvaguardados por la accin de tutela. No obstante, la salud desde sus inicios fue instituida dentro de los derechos econmicos, sociales y culturales y no como fundamental, razn por la cual para ser reconocido a travs de la accin de tutela se deba invocar su conexidad con otros derechos autnomos y fundamentales los cuales son inalienables e intrnsecos al concepto de dignidad. De esta forma, el derecho a la salud se encuentra en el artculo 49 de la Constitucin Poltica, referente a los derechos econmicos, sociales y culturales. En virtud del citado precepto constitucional, la atencin en salud tiene una doble connotacin. Por un lado, es un derecho constitucional y, por el otro, es un servicio pblico de carcter esencial. Por esta razn, es deber del Estado organizar, dirigir y reglamentar su prestacin conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. Adoptando los criterios de la Organizacin Mundial de la Salud (OMS), la Corte Constitucional mediante la Sentencia T597 de 2003 estableci que la salud es un estado completo de bienestar fsico, mental y social . dentro del nivel posible de salud para una persona En consecuencia, la garanta de este derecho involucra, adems de las actividades de prevencin, promocin y proteccin, un enfoque integral en donde se incluyan los entornos y factores relacionados con la existencia de las personas. En palabras de la Corte, a travs de la Sentencia T494 de 1993 se ha entendido por salud:
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() la facultad que tiene todo ser humano de mantener la normalidad orgnica funcional, tanto fsica como en el plano de la operatividad mental, y de restablecerse cuando se presente una perturbacin en la estabilidad orgnica o funcional de su ser. Implica, por tanto, una accin de conservacin y otra de restablecimiento, lo que conlleva a la necesaria labor preventiva contra los probables atentados o fallas de la salud.

En relacin con la atencin en salud, el alto tribunal ha distinguido el mbito que corresponde al servicio pblico, de aquel que concierne al derecho subjetivo. En este sentido, se ha pronunciado mayoritariamente en sede de tutela frente al segundo campo, estableciendo reglas para garantizar su proteccin en casos concretos, sin olvidar que, debido a su carcter prestacional y progresivo, su garanta requiere de un desarrollo poltico, legislativo, econmico y tcnico. Por lo anterior los Estados se encuentran obligados a realizar todas las acciones y programas necesarios para prevenir y superar las enfermedades y, en general, para que las personas puedan acceder a los bienes y servicios que facilitan alcanzar el mejor bienestar social e individual posible, pero no pueden garantizar que la persona se encuentre efectivamente sana. En el proceso de evolucin de la jurisprudencia constitucional, la Corte ha establecido tres criterios que permiten categorizar el derecho a la salud como un derecho fundamental y, en consecuencia, susceptible de amparo mediante la accin de tutela; es as como mediante la Sentencia T760 del 2008 se tienen en cuenta los siguientes criterios: i. En primer lugar, por conexidad con los derechos a la vida, a la integridad personal y a la dignidad humana. ii. En segundo trmino, en contextos donde el tutelante es un sujeto de especial proteccin constitucional (nios y nias, adulto mayor, sujetos en condicin de discapacidad, etc.). iii. Finalmente, por razn de su naturaleza fundamental autnoma, en relacin con su contenido mnimo, o con su mbito bsico, el cual coincide con los servicios contemplados por la Constitucin, el bloque de constitucionalidad, la ley y los planes obligatorios de salud, con las extensiones necesarias para proteger una vida digna.
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En esta ltima parte sostuvo que la fundamentalidad de los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos en la prctica, sino de su relacin con la dignidad humana. As las cosas, la Corte mediante la Sentencia T760 del 2008 seal que
ser fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo pues, uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresin derechos fundamentales es el concepto de dignidad humana, el cual ha de ser apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona.

Por ltimo, a raz de la fuerza vinculante que ha tenido el desarrollo jurisprudencial de la Corte Constitucional, en especial la Sentencia T124 de 2009, que reconoce el derecho a la salud como un derecho fundamental y autnomo que se puede salvaguardar a travs de la accin de tutela en los casos anteriormente expestos sino que adems el derecho a la salud es fundamental en su dimensin prestacional. Entonces, cuando se presenta una deficiencia por parte del Estado en garantizar progresivamente el cubrimiento de las distintas enfermedades o patologas que una persona llegare a necesitar, hace procedente la accin de tutela para proteger el derecho fundamental a la salud. Toda vez que el carcter de prestacional implica, entre otros aspectos, i) la obligacin del legislador de expedir una ley que lo desarrolle, es decir, el Plan Obligatorio de Salud junto con las normas reglamentarias, y ii) la obligacin del Estado de tener una poltica que paulatinamente atienda cada necesidad que se presente en la ejecucin del servicio de salud. Evolucin jurisprudencial del derecho a la salud de los reclusos Es importante mencionar que a travs de va jurisprudencial, se ha reconocido una relacin especial de sujecin entre el Estado y los reclusos, toda vez que estos deben someterse a una serie de restricciones establecidas por el Estado, proporcionales a sus derechos, teniendo en cuenta las condiciones en las que se encuentra esta poblacin. De igual forma, el Estado tiene el deber de garantizar el goce efectivo de los derechos constitucionales que no le han sido restringidos, como
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lo son la educacin, el trabajo, la salud, entre otros derechos, debido que las condiciones que se imponen a los reclusos les impiden que puedan satisfacer por cuenta propia una serie de necesidades mnimas, cuya atencin garantiza la posibilidad de llevar una vida digna.7 La Corte ha sealado como caractersticas de este vnculo jurdico las siguientes8: i. El nacimiento de una relacin de subordinacin entre el recluso y el Estado, causada en el deber del interno de cumplir la orden de reclusin proferida por la autoridad judicial correspondiente. ii. El efecto de tal subordinacin es que el recluso se somete a un rgimen jurdico especial que implica controles disciplinarios y administrativos, inclusive la posibilidad de limitar el ejercicio de derechos, algunos fundamentales.
Sin embargo, esta ltima posibilidad, relativa a la restriccin de ciertos derechos, debe tener por objeto garantizar los derechos de toda la poblacin carcelaria, como por ejemplo medidas que se adopten para garantizar la disciplina, la seguridad y la salubridad, con miras a lograr su resocializacin, como finalidad de la pena.

iii. En el contexto especfico de esa relacin especial de sujecin, el Estado es responsable de la garanta de los derechos fundamentales de los reclusos. Por ello, est obligado a brindarles las condiciones necesarias para una vida digna, particularmente, en lo que tiene que ver con la provisin de alimentos, la asignacin de un lugar para su habitacin y el disfrute de servicios pblicos, entre otros. Las crceles colombianas se caracterizan por el hacinamiento, las graves deficiencias en materia de servicios pblicos y asistenciales, el imperio de la violencia, la extorsin y la corrupcin, y la carencia de oportunidades y medios para la resocializacin de los reclusos9.

Acerca de los deberes especiales del Estado para con los reclusos ver, entre otras, las sentencias T522 de 1992, M.P. Alejandro Martnez Caballero; T374 de 1993, M.P. Carlos Gaviria Daz; T388 de 1993, M.P. Hernando Herrera Vergara; T420 de 1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz; y T741 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muoz. Corte Constitucional Sentencia T615/2008. Corte Constitucional, Sentencia T153/1998.

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Es por esta razn que la Corte Constitucional, a travs de la Sentencia T153 de 1998 declar el estado de cosas inconstitucional10 en el mbito carcelario, al evidenciar que el derecho a la salud se conculca, dadas las carencias infraestructurales de las reas sanitarias, la congestin carcelaria, la deficiencia de los servicios de agua y alcantarillado y la escasez de guardia para cumplir con las remisiones a los centros hospitalarios. En ese mismo ao la Corte Constitucional, mediante Sentencia T606 y T607, insta al Estado a organizar el Sistema de Seguridad Social en Salud de los reclusos, teniendo en cuenta la insuficiencia en la prestacin de este servicio y la poca regulacin por parte de las entidades estatales, al no disear polticas claras para la atencin de esta poblacin teniendo en cuenta que
El Estado es el principal responsable del cuidado y proteccin del derecho a la salud de los reclusos, pues se reconoce la indefensin e imposibilidad de los internos de adelantar todos los medios necesarios para velar por su propia salud esta obligacin est en cabeza del INPEC y de los directores de los centros carcelarios11.

Es notorio que si, a la luz de la Constitucin (artculo 49), la atencin de la salud y el saneamiento ambiental son servicios pblicos a cargo del Estado y que, si a todas las personas est garantizado por la Carta el acceso a los servicios de promocin, proteccin y recuperacin de aquella, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, las circunstancias de un importante sector de la poblacin, compuesto por los presos, ameritan que el Estado social de derecho aplique con carcter urgente el artculo 13 de la Constitucin, que le manda promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva, adoptar medidas en favor de grupos discriminados o marginados y proteger especialmente
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Corte Constitucional Sentencia SU559 de 1997, T068 de 1998 T153 de 1998. La figura del estado de cosas inconstitucional tiene como el fin buscar remedio a situaciones de vulneracin de los derechos fundamentales que tengan un carcter general en tanto que afectan a multitud de personas, y cuyas causas sean de naturaleza estructural, es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en la autoridad demandada y, por lo tanto, su solucin exige la accin mancomunada de distintas entidades .

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Corte Constitucional Sentencias T153 de 1998, T535 de 1998, T583 de 1998, T607 de 1998, T575 de 1999.

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a aquellas personas que por su condicin econmica, fsica o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta12. En consecuencia, es necesario establecer que el derecho a la salud con su consagracin constitucional y desarrollo jurisprudencial debe ser garantizado a todas las personas sin ninguna distincin, independientemente de la situacin en la cual se halle, pues como qued claro, el derecho a la salud se encuentra en el grupo de derechos que dentro de la relacin de especial sujecin, no se ve restringido ni limitado y, por el contrario, es obligacin del Estado garantizar su prestacin.13 Al respecto a dicho la Corte que las personas privadas de la libertad gozan de todos los derechos inherentes a la dignidad humana en general, y en particular 14 del derecho a la salud . Una vez que una persona ingresa a un centro carcelario, el Estado tiene el deber de garantizar la proteccin de su derecho fundamental al disfrute del ms alto nivel posible de salud.15 Ello se traduce en el deber del Estado de prestar atencin mdica adecuada, digna y oportuna a las personas privadas de su libertad16. Al respecto, la Corte ha precisado que la atencin mdica adecuada comprende la prestacin de servicios de prevencin, atencin y restablecimiento, as como el tratamiento quirrgico, hospitalario farmacutico17, y de ser el caso, la prctica de los exmenes y pruebas tcnicas18, que el recluso requiera para la preservacin de su vida y de su salud. Asimismo, dicha atencin mdica debe ser oportuna, es decir, el Estado tiene el deber de suministrar los servicios mdicos, asistenciales, quirrgicos y farmacuticos que el interno requiera, una vez este
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Sentencia T 606 /1998. Corte Constitucional, Sentencia T274 de 2004.

Ver Sentencia T522 de 1992. Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales. Observacin General No 14 E/C.12/2000/4. Ver entre otras, las sentencias: T085 de 2003, T958 de 2002, T444 de 1999 y T473 de 1995.

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Sentencia T583 de 1998. Sobre el deber del Estado de suministrar los medicamentos que el recluso requiera para la recuperacin de su salud, se pueden consultar, entre otras, la sentencia T607 de 1998. En el mismo sentido se pueden consultar las sentencias: T1499 de 2000, T775 de 2000, T606 de 1998.

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presente padecimientos fsicos o mentales que puedan alterar su calidad de vida, sin que de ello se pueda concluir que dichos servicios, solo deban hacerse efectivos bajo circunstancias de urgencia. An en los casos en que la vida del recluso no se encuentre en peligro, si el preso sufre dolores intensos la atencin mdica y farmacutica debe ser inmediata, por razones humanitarias, de tal manera que la demora en brindarla efectivamente no se convierta en una modalidad de tortura 19. La Corte Constitucional manifest que el derecho a la salud de la persona privada de la libertad adquiere tres mbitos de proteccin: i) el deber del Estado de brindar atencin integral y oportuna a las necesidades mdicas del interno, ii) el deber del Estado de garantizar la integridad fsica del recluso en el establecimiento carcelario, y iii) el deber del Estado de garantizar unas adecuadas condiciones de higiene, seguridad, salubridad 20 y alimentacin, al interior del establecimiento carcelario . Finalmente, la Honorable Corte Constitucional ha considerado que en el marco de las relaciones de especial sujecin, el derecho a la salud adquiere la categora de derecho fundamental autnomo y, por lo tanto, procede su amparo, de manera directa, a travs del ejercicio de la accin de tutela21. 16.3 CONCLUSIONES PARCIALES Las presentes conclusiones se derivan del anlisis jurisprudencial realizado para determinar la evolucin del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad, la cual surge como desarrollo de uno de los objetivos del proyecto de investigacin titulado Estado actual del derecho a la salud de las personas privadas de la libertad recluidas en la crcel Rodrigo de Bastidas-Santa Marta . Primeramente se tiene que la salud en nuestra Constitucin de 1991 fue concebida como un derecho de carcter prestacional y el cual solo se consideraba fundamental y poda ser protegido a travs de la accin de tutela, cuando existiera conexidad con un derecho reconocido como
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Corte Constitucional Sentencia T535 de 1998. Corte Constitucional Sentencia T825 de 2010. Corte Constitucional Sentencia T687/2003.

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fundamental. Luego la Corte Constitucional lo elev al rango de derecho fundamental solo cuando el tutelante fuese un sujeto de especial proteccin. No obstante, a travs del desarrollo jurisprudencial y en especial de la Sentencia T760 se consider como un derecho fundamental autnomo debido que su vulneracin est ligada al concepto de dignidad humana, razn por la cual es traducible a un derecho subjetivo. v En cuanto al derecho a la salud de los reclusos, se tiene que a travs de va jurisprudencial se reconoci la relacin especial de sujecin entre el Estado y los reclusos, lo cual obliga al Estado a garantizar el goce efectivo de los derechos constitucionales que no son restringidos, en este caso, la salud. De igual forma, al darle aplicabilidad al artculo 13 de la Constitucin Poltica de Colombia, se le debe garantizar a la poblacin reclusa el mejoramiento de las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva. Una vez que una persona ingresa a un centro carcelario, el Estado tiene el deber de garantizar la proteccin de su derecho fundamental al disfrute del ms alto nivel posible de salud. Ello se traduce en el deber del Estado de prestar atencin mdica adecuada, digna y oportuna a las personas privadas de su libertad. Al respecto, la Corte ha precisado que la atencin mdica adecuada comprende la prestacin de servicios de prevencin, atencin y restablecimiento, as como el tratamiento quirrgico, hospitalario farmacutico, y de ser el caso, la prctica de los exmenes y pruebas tcnicas, que el recluso requiera para la preservacin de su vida y de su salud. De igual forma, La Corte Constitucional manifest que el derecho a la salud de la persona privada de la libertad adquiere tres mbitos de proteccin:
i) el deber del Estado de brindar atencin integral y oportuna a las necesidades mdicas del interno, ii) el deber del Estado de garantizar la integridad fsica del recluso al interior del establecimiento carcelario, y iii) el deber del Estado de garantizar unas adecuadas condiciones de higiene, seguridad, salubridad y alimentacin, al interior del establecimiento carcelario.

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Finalmente, la Honorable Corte Constitucional ha considerado que en el marco de las relaciones de especial sujecin, el derecho a la salud adquiere la categora de derecho fundamental autnomo y, por lo tanto, procede su amparo, de manera directa, a travs del ejercicio de la accin de tutela. Sin embargo, pese al anterior desarrollo jurisprudencial, el derecho a la salud de la poblacin reclusa sigue siendo uno de los ms vulnerados, teniendo en cuenta las precarias condiciones en las que se encuentran los establecimientos carcelarios, el hacinamiento, los problemas de salubridad y en especial la deficiencia de la prestacin del servicio mdico en estos centros; esta deficiencia se debe, principalmente, a lo engorroso de los trmites administrativos, a la escasez de medicamentos y a la no realizacin oportuna de cirugas o procedimientos mdicos. Por lo que se puede inferir, luego de realizar este anlisis jurisprudencial, es que an en los centros penitenciarios no se tiene el concepto amplio de salud el cual abarca la prevencin, atencin y restablecimiento.

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EVOLUCIN JURISPRUDENCIAL DEL DERECHO A LA SALUD DE LAS PERSONAS PRIVADAS DE LA LIBERTAD

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Marlon Pabn Castro Yulia Corredor Aparicio

CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T494 de 1993. Magistrado Ponente:Dr. Vladimiro Naranjo Mesa. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T124 de 2009. Magistrado Ponente: Dr. Humberto Antonio Sierra Porto. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T615 de 2008 Magistrado Ponente:Dr. Rodrigo Escobar Gil. CORTE CONSTITUCIONAL, Sentencia T1499 de 2000 Magistrada Ponente (E): Dra. Martha Victoria Schica Mndez.

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17.1 LOS MUNDOS POSIBLES DE LA MORAL Para empezar habra que sealar tres usos diferentes de la locucin moral . El primero de ellos apunta a la moral como un estado de conciencia o un estado mental; comnmente nos referimos a ella como la moral subjetiva y hacemos alusin a la moral particular de un individuo. Apelando a una terminologa propia de la epistemologa popperiana, podramos denominar a esta forma de comprender la moral, el mundo nmero uno de la moral. En relacin con esta forma de entender la moral, hay que decir claramente, que cuando en la teora del derecho se discute sobre la conexidad conceptual necesaria entre el derecho y la moral, o se sostiene o se niega que una decisin judicial debe o de hecho incorpora un mnimo de moralidad o una pretensin de correccin moral, el trmino moral no se usa en el sentido que hemos asignado al mundo nmero uno de la moral. Es evidente que si reducimos la moral a los estados mentales, de conciencia o corazonadas personales, la tesis que defiende la conexidad conceptual del derecho y la moral no debe ser aceptada. Un segundo
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El presente ensayo constituye un resumen analtico del texto publicado bajo el sello editorial de la Universidad de Cartagena, titulado: La inclusin de la moral en el derecho y otros ensayos de teora juridica , 2010. Profesor de Filosofa del derecho en la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Doctorando en Derecho, Universidad Externado de Colombia, Magster en Derecho, Universidad Nacional de Colombia. Abogado de la U. Nacional de Colombia y Licenciado en Filosofa y Letras de la U. Santo Tomas. Director del Grupo de investigaciones en teora jurdica y derechos fundamentales Phronesis categora C y Teora del derecho y problemas jurdicos contemporneos categora B Colciencias. E-mail: yezidcarrillo@hotmail.com.

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sentido en que puede ser usado el trmino moral hace alusin a la moral positiva o moral social, esto es, la moral como un hecho fctico o como un conjunto de fenmenos sociales o culturales que pueden ser objetivado y constatados empricamente como cualquier otro objeto social o cultural; a esta segunda forma de entender la moral la podemos designar como el mundo nmero dos de la moral y se concreta en la existencia de un conjunto de principios y valores morales compartidos por los miembros de un grupo social (sociedad o un grupo de esta) (Vilasojana, 2006). Es necesario tambin dejar claro que la discusin actual sobre la vinculacin del derecho y la moral tampoco hace alusin a este sentido o significado de la moral. Como lo veremos posteriormente, ningn positivista niega que el derecho y la moral interacten socialmente en un grupo social, de suerte que en ocasiones la legislacin o las decisiones judiciales prohben lo que moralmente lo est y hacen obligatorio lo que moralmente se considera correcto (Hart, 1980). Finalmente el trmino moral puede hacer alusin a la moral crtica, para diferenciarlo de los otros dos, diremos que este constituye el mundo nmero tres de la moral y est compuesto fundamentalmente por un conjunto de principios y valores, y por un conjunto de sistemas conceptuales, situaciones problemticas y argumentos crticos que permiten justificar racionalmente ese conjunto de principios, y tambin evaluar, criticar o justificar la moral positiva, la moral personal, las doctrinas morales y los dems sistemas normativos. Este mundo nmero tres de la moral es independiente tanto de la moral individual de cada sujeto (mundo uno) como de la moral compartida por un grupo social (mundo dos) y es a ella a la que se refiere la discusin actual entre positivistas y anti-positivistas. En consecuencia, cuando desde la teora del derecho se discute sobre si existe o no una conexidad conceptual necesaria entre el derecho y la moral, se est aludiendo a este ltimo uso de la moral, como moral crtica. 17.2 ANTECEDENTES DE LA TESIS DE LA VINCULACIN El primer intento de vincular las acciones de los hombres dentro de la sociedad a lo moralmente correcto estuvo amparado por la identificacin de la naturaleza fsica con la naturaleza moral del hombre. Anaxmedes, Pitgoras y Anaximandro (citados en Werner, 1994), por ejemplo, articularon la concepcin jurdica de legalidad a la nocin de legalidad
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de la naturaleza y el mundo. Posteriormente, los sofistas se encargarn de mostrar la contradiccin entre las reglas creadas por el hombre y la leyes de la naturaleza fsica bajo la oposicin entre la physis, aquello que es por naturaleza y permanece invariable, y el nomos, aquello que surge como consecuencia de la convencin o acuerdo, o por la voluntad de poder y se manifiesta en el hbito, la costumbre o la ley. Mucho despus se distinguir entre la justicia segn la igualdad y justicia segn la ley. La primera se expresa en la conocida frmula: lo igual para los iguales y lo desigual para los desiguales (Poltica 1280a), y comprende la justicia correctiva aplicable entre iguales y la justicia distributiva aplicable entre desiguales. La justicia segn la ley, que es la de la ciudad, se subdivide a su vez en justicia poltica legal y justicia poltica natural (Aristteles 1998; riddall, 2000). El estoicismo, influenciado por una nueva tica, que pone en el centro a un individuo cosmopolita, no propondr una ley de la naturaleza a la medida de la ciudad, sino del Cosmos, no una tica para la polis sino una tica cosmopolita (Begeton, Jernimo & otros, 1997) que se expresa en una ley racional universal, una recta razn que da sentido al Cosmos, a la naturaleza y al hombre que forma parte de ese Cosmos (Ruiz, 2002). 17.3 INTERPRETACIONES O MANIFESTACIONES DE LA TESIS DE LA VINCULACIN La tesis de la vinculacin es posible despus de que se delimitan conceptualmente las ideas de ley positiva y ley natural y se admite la existencia de leyes justas y leyes injustas, que para el pensamiento antiguo y estoico era imposible, y ello surge con la aparicin del iusnaturalismo. A continuacin sealaremos algunas relevantes para el desarrollo de este ensayo. Equivalencia entre ley y justicia

Una primera interpretacin del la tesis de vinculacin es aquella que equipara la ley (derecho) y la justicia, como en el caso de san Agustn quien, siguiendo el esquema estoico, distingue tres manifestaciones de una misma ley que se despliega en tres momentos y objetos diferentes: la ley eterna, la ley natural y la ley positiva (Robles, 1998). Esta ltima, para ser justa y legtima y exigir obediencia, debe estar ajustada a la
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ley eterna, de all la sentencia de Agustn de que no es ley la que no es justa. Modernamente esta tesis fue retomada por Gustav Rabdruch (2005), quien sostuvo luego de los excesos del nacional socialismo que una norma extremadamente injusta no es derecho. Tambin Alexy (1997) ha citado, en ocasiones, la sentencia del Tribunal Constitucional alemn, en la que se sostiene que la justicia y el derecho no se encuentran a disposicin del legislador constitucional y, con fundamento en ello, el tribunal declara invlidas muchas normas del nacionalsocialismo que contradicen de manera evidente principios fundamentales de justicia. Equivalencia entre ley injusta y ley corrupta

Toms de Aquino (Garzn, 1998) propone una versin ms dbil y atenuada de la tesis anterior; para l, cuando la ley humana viola la ley natural estamos en presencia de ley corrompida o corrupta, pero no invlida o inexistente, una especie de leyes imperfectas, pero vlidas. Estas leyes pueden ser injustas de dos maneras (Riddall, 2000). En primer lugar porque son contrarias al bien del hombre o se oponen al fin natural de las cosas; estas leyes, a pesar de su injusticia, deben ser obedecidas para evitar el escndalo y el desorden. En segundo lugar, las leyes pueden ser injustas porque se oponen a la ley divina, en este caso de ningn modo pueden observarse (Begeton, y cols., 1997). Finnis (2003) cuyo pensamiento ha sido influenciado por la concepcin tomista, ha tocado el problema de la ley injusta aunque ha sugerido que esta no hace parte de las preocupaciones centrales, pues una teora del derecho natural, a su juicio, no debe tener entre sus principales preocupaciones la afirmacin de que unjust laws not law. Equivalencia entre derecho y razn

La secularizacin del mundo y la aparicin de la razn moderna justifican la idea de que los derechos y obligaciones naturales de los individuos surgen de la razn (Betegon, y cols., 1997). Comn a los defensores del derecho natural racional es el estudio y el anlisis de la naturaleza humana, pero no la naturaleza real o histrica, sino una naturaleza elaborada por la razn, una naturaleza a-histrica e individual. A partir de ese anlisis formulan reglas de justicia universales que sirvieran de gua a la conducta humana. Obviamente entre ellos existen matices y
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diferencias que dependen de la forma como se configure esa naturaleza. (Begeton, y cols., 1997) Sin embargo, lo significativo de esta posicin es que identifica el derecho vlido con el derecho racional o de la razn. Equivalencia entre la pretensin de correccin y la pretensin de validez

En el mbito continental europeo Alexy (1997) ha sostenido que tanto el sistema jurdico como las normas individuales e incluso las decisiones jurdicas incorporan, necesariamente, una pretensin de rectitud o correccin. En relacin con el sistema jurdico, la pretensin de correccin tendra un carcter definitorio, de suerte que si esta es desconocida, implcita o explcitamente, no puede considerarse a un sistema jurdico como tal; no as en el caso de las normas jurdicas individuales y las decisiones judiciales, en relacin con las cuales la pretensin de rectitud es calificativa, ello es, trata las normas individuales y las decisiones judiciales como normas defectuosas (Begeton, y cols., 1997). Equivalencia entre principios morales y normas jurdicas

En el pensamiento norteamericano Dworkin (1999) ha identificado los principios morales con las normas jurdicas vinculantes. Para l, en los casos difciles los juristas y jueces hacen uso de patrones que no funcionan como reglas positivas sino de principios que tienen una naturaleza moral. La tesis de Dworkin es que los principios morales son vinculantes para los jueces y, por tanto, cuando los jueces hacen uso de ellos, lo que hacen es aplicar normas jurdicas obligatorias, ello es, derechos y deberes. 17.4 ALGUNAS INTERPRETACIONES DE LA TESIS DE LA DESVINCULACIN O LA SEPARACIN Inicialmente hay que sealar que la tesis de la separacin si bien se consolida en el siglo XIX, slo fue posible despus de la formacin del Estado moderno, de la aparicin del movimiento codificador y la escuela de la exgesis, y de la consolidacin de la epistemologa positivista. Tesis analtica y normativa de la separacin

La tesis de la separacin puede expresarse diciendo que no existe ninguna conexin conceptual necesaria entre derecho y moral, esto es, que el
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derecho debe ser definido con exclusin de elementos morales, en este caso la tesis tiene carcter analtico; por el contrario, si afirma que la exclusin de elementos morales en la definicin del derecho es necesaria para alcanzar cierta claridad lgico-conceptual o que ella garantiza la seguridad jurdica, entonces la tesis tiene carcter normativo (Alexy, 1997). Tesis de la separacin y tesis de la separabilidad

Algunos autores distinguen entre la tesis de la separabilidad, tesis analtica, segn la cual el derecho y la moral pueden ser independientemente identificados y analizados sin tener que recurrir a referencias recprocas (Coleman, 1982), y la tesis de la separacin, tesis emprica, que afirmara que el derecho y la moral son fenmenos empricos distintos. Quienes hacen esta distincin convienen en que mientras la primera (tesis de la separabilidad) puede ser atribuida a los positivistas, la segunda no hara parte de los argumentos centrales del positivismo, pues la mayora de los positivistas aceptan que el derecho y la moral interactan en la sociedad y en ocasiones hay una superposicin contingente, ello es, no necesaria, de su contenido y sus funciones sociales (Cambell, 2002). Alexy (2005), entiende la tesis de la separabilidad y de la separacin de manera distinta. Para l, la tesis de la separabilidad se identificara con la tesis analtica y expresara, simplemente, que no hay ninguna conexin conceptual necesaria entre el derecho y la moral y que, por tanto, es posible incorporar al derecho cualquier contenido independiente de las exigencias de justicia, de suerte que si existe una influencia de contenidos morales en un derecho esta se da como una cuestin de hecho y meramente contingente, nunca de manera necesaria; para Alexy (2005), esta representara una versin dbil de la tesis de la desvinculacin. La tesis de la separacin, por el contrario, representara una versin fuerte de la tesis de la desvinculacin y se identificara con la tesis normativa. Esta sostendra que existen buenas razones para definir el derecho sin incorporar elementos morales. Tesis de la conexin emprica entre el derecho y la moral

En todo caso, como se afirm anteriormente, el positivismo sostiene que a pesar de que el derecho y la moral constituyen fenmenos que
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pueden ser descritos y analizados separadamente, desde un punto de vista emprico puede existir una relacin compleja entre el derecho y la moral. Ningn positivista niega que el derecho y la moral interacten en la sociedad y que en ocasiones se d una transposicin contingente en el contenido y las funciones sociales que cada uno de ellos desempea en la sociedad; en ocasiones, la legislacin ha prohibido lo que moralmente lo est y ha hecho obligatorio lo que moralmente se considera obligatorio (Hart, 1980). Tesis del valor moral contingente del derecho

Ahora bien, segn Hart (1980), la tesis de la separacin (separabilidad) es compatible con un sistema jurdico que incluya y dote de estatus jurdicos ciertas pautas morales, tanto generales como especficas. De hecho es comn hallar, en los diversos sistemas jurdicos actuales, catlogos de derechos fundamentales y libertades individuales, que son reconocidos por los tribunales como criterios de validez jurdica, pudiendo incluso invalidar los actos de los legisladores que no estn conforme a tales principios. Esta incorporacin de pautas morales al test de validez jurdica puede hacerse mediante una ley fundamental o una enmienda como en los EE. UU., o por la prctica sistemtica de los tribunales o incluso porque una Constitucin particular exija a los tribunales que ciertas controversias deben decidirse segn un principio de justicia. Pero en todos estos casos, afirma Hart (2005), la relevancia jurdica de los principios morales es algo contingente y depende de que de hecho hayan sido incorporadas en un sistema jurdico por cualquiera de los medios establecidos y no de que sean moralmente correctos o aceptables (pp. 5-6). Bayn (2002) sostiene que la tesis de la separacin, adems de comprender la tesis de la no conexin identificatoria entre el derecho y la moral, presupone la denominada tesis del valor moral contingente del derecho segn la cual el valor moral de este es circunstancial y eventual. Tesis de la existencia y el merito del derecho

Una consecuencia de la aceptacin de la tesis de la separacin es que exige distinguir entre el derecho que es y el derecho que debe ser.
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Quienes sostienen la tesis de la separacin afirman que una cosa es la existencia del derecho y otra su mrito y, por ello, la afirmacin de que algo es derecho no depende de que satisfaga determinados valores morales universales, (Maccormick, Neil & Weinberger, 1986) de suerte que, lo que permite a calificar a muchos autores como positivistas no es que no tengan creencias morales sino la separacin que hacen de estas creencias de su definicin y descripciones de lo que es el derecho (Cambell, 2002). Basta recordar la citada frase de Austin (1861) de que: la existencia del Derecho es una cosa; su mrito o demrito otra (p. 184), o la de HART (1958) de que no hay conexin necesaria entre el derecho como es y cmo debe ser (moral) (pp. 593-601). La tesis de la falibilidad moral o del todo vale

La tesis de la separacin tambin se expresa diciendo que el derecho es moralmente falible o con la frmula de que cualquier contenido puede ser derecho; esto es, nada es derecho simplemente porque sea justo o nada deja de ser derecho simplemente porque sea injusto (Bayn, 2002). 17.5 LA TESIS DE LA SEPARACIN Y DE LA VINCULACIN EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO Segn Ferrajoli (2001) lo que se denomina hoy neoconstitucionalismo nos remite a un nuevo modelo de derecho que se concreta en el nuevo paradigma del Estado constitucional de derecho . Usualmente est asociado: al surgimiento de un conjunto de constituciones rematerializadas que incluyen pautas de carcter moral (principios y valores) con fuerza vinculante para todos los poderes pblicos; al cambio de paradigma interpretativo y de justificacin de las decisiones judiciales en los tribunales y cortes constitucionales, en donde la ponderacin de valores y principios ocupa un lugar central, y a un nuevo enfoque terico del derecho (Carbonell, 2007). Actualmente suelen distinguirse tres perspectivas de anlisis en el neoconstitucionalismo: una perspectiva terica, a la que se denomina neoconstitucionalismo terico, una perspectiva ideolgica, identificada como neoconstitucionalismo ideolgico y una perspectiva metodolgica o neoconstitucionalismo metodolgico.

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Neoconstitucionalismo terico El neoconstitucionalismo como teora (neoconstitucionalismo terico), constituye la versin opuesta del positivismo terico. Se caracterizara por intentar describir o reconstruir el sistema jurdico tal y como surge de la constitucionalizacin de los sistemas jurdicos luego de la Segunda Guerra Mundial. El neoconstitucionalismo terico sera perfectamente compatible con el positivismo actual, en la medida en que solo acepta, al igual que el positivismo metodolgico, la tesis de la conexidad contingente entre derecho y moral. El neoconstitucionalismo terico reconoce la insuficiencia del modelo de las reglas para dar cuenta del sistema jurdico contemporneo, admitiendo la existencia de otros estndares como los principios; igualmente reconoce la necesidad de la ponderacin para la adjudicacin del derecho y, por tanto, la insuficiencia de la subsuncin en la aplicacin del derecho. Exponentes de esta versin seran autores como, Ferrajoli, Pietro Sanchis y el propio Comanducci, entre otros, aunque es evidente que sus teoras no puedan reducirse unas a otras. Neoconstitucionalismo ideolgico El neoconstitucionalismo puede ser analizado como una ideologa (neoconstitucionalismo ideolgico) y constituira la versin normativa del positivismo en el neoconstitucionalismo, pues, adems de sostener la tesis de la conexin conceptual necesaria entre derecho y moral, la valora como algo positivo (tesis normativa de la vinculacin), derivando de ella consecuencias, entre otras, que la constitucionalizacin de los sistemas jurdicos excluye la obediencia ciega al derecho legislado (antiformalista y antilegalista); por el contrario, que existe una obligacin moral de obedecer la Constitucin y las normas conforme a ella (Garca, 2010). Comanducci (2007) seala, adems, como una caracterstica del neoconstitucionalismo ideolgico, la exigencia de realizar una interpretacin y lectura moral de la Constitucin. Exponentes de esta versin son Zagrebelsky, Alexy y Dworkin, entre otros, aunque, como en el caso anterior, sus teoras no pueden reducirse unas a otras. Neoconstitucionalismo metodolgico

El neoconstitucionalismo presupone una posicin metodolgica (neoconstitucionalismo metodolgico) que niega las tesis centrales del
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positivismo metodolgico y, contrario a este, defiende la tesis analtica de la vinculacin o tesis identificativa entre derecho y moral, que sostiene, como lo vimos anteriormente, que existe una conexin conceptual necesaria, no contingente, entre el derecho y la moral, y que esta se expresa en la inclusin de principios constitucionales y derechos fundamentales en las nuevas cartas constitucionales. Los neoconstitucionalistas metodolgicos pueden, a su vez, subdividirse entre aquellos que proponen una teora de alcance general, un neoconstitucionalismo metodolgico fuerte, como sera el caso de Alexy, que pretende inferir conclusiones generales sobre el concepto de derecho, y un neoconstitucionalismo metodolgico dbil, como el propuesto por Dworkin que desarrolla su teora teniendo en cuenta un contexto particular y, por tanto, limitando sus conclusiones al Derecho de los Estados Unidos y Gran Bretaa. Como podemos observar, hoy conviven dos formas de neoconstitucionalismo: uno positivista (terico) y otro antipositivista (ideolgico y metodolgico). 17.6 DERECHO Y MORAL EN EL CONSTITUCIONALISMO ACTUAL La inclusin de razones morales (principios y derechos fundamentales) en la evaluacin y aplicacin del derecho como consecuencia del auge del constitucionalismo contemporneo renueva la discusin sobre la conexidad entre el derecho y la moral, pero de una manera diferente, pues ya no se trata de poner de presente que la moral y el derecho constituyen dos rdenes diferenciados, como se propuso el primer positivismo, o de sealar la subordinacin del orden positivo a la moral, como lo defendi el iusnaturalismo (teolgico y racionalista); la discusin actual parte de la idea de que la moral ha dejado de ser una esfera indiferencia del derecho para integrarse. Ferrajoli (2001) ha reconocido que el derecho moderno ha positivizado gran parte de los principios morales defendidos por el iusnaturalismo racionalista como derechos fundamentales. Habermas (1991), por sus parte, ha sealado que la relacin entre el derecho y la moral ha dejado de ser de complementariedad, para establecerse un entrelazamiento mutuo que hace que la moralidad deje de ser externa o flote sobre el derecho, como lo pens el iusnaturalismo racionalista, y emigre al mbito interno del derecho positivo como moral procedimentalizada. De suerte que el juicio moral, que anteriormente se constitua en patrimonio de la filosofa moral y se expresaba en un
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juicio sobre la legitimidad externa o justicia del derecho positivo, hoy se transforma en un problema de validez interna, relegando las discusiones de fundamentacin moral al debate constituyente. La teora del derecho colombiana no ha sido ajena a este debate. Es evidente que la autocompresin que jueces, abogados, acadmicos, ciudadanos y dems operadores tenan del derecho en Colombia se ha modificado luego de la expedicin de la Constitucin Poltica de 1991 y su desarrollo jurisprudencial posterior, que ha hecho que mientras sus defensores afirmen que estamos en presencia de un nuevo derecho ms dinmico y acorde con la realidad social y a la justicia (Uprimny, 1997), sus crticos (Tamayo, 2008) nos alerten por la prdida de seguridad jurdica que exista en el pas bajo el modelo y paradigma anterior. Bernal Pulido (2005) sugiere que la expedicin de la nueva carta constitucional determin en Colombia la entrada del neoconstitucionalismo; algunos otros han denominado ha este fenmeno el nuevo derecho , otros, simplemente, la constitucionalizacin del derecho ordinario; este fenmeno que no es ni nuevo ni nica y exclusivamente colombiano, se caracteriza, principalmente, por la vinculacin o el acercamiento del derecho a la moral, representada esta ltima por la presencia con fuerza vinculante de los derechos fundamentales, la relativa unidad y penetracin mutua entre el derecho onstitucional, el derecho privado y la filosofa prctica, la aplicacin directa de la Constitucin y la superior jerarqua de esta, el uso de un razonamiento retrico o tpico adecuado al balance de razones y a la argumentacin jurdica, el reconocimiento de estndares normativos distintos a las reglas positivas como los principios, el papel preponderante del juez y del Estado como realizador de la justicia material o sustantiva y ya no nicamente de la seguridad jurdica (Lpez, 2000). Esta situacin ha generado varios debates uno de ellos ha enfrentado a quienes se consideraban partidarios de un nuevo derecho ms justo y dinmico y aquellos que advertan la prdida de seguridad jurdica; usualmente los primeros se autodenominaban anti-formalistas y a los segundos formalistas; es por todos conocidos el debate que se desarroll entre Lpez Medina y Tamayo Jaramillo. Un segundo foco de debate se ha suscitado entre quienes defienden la creacin judicial del derecho como algo novedoso y positivo, y quienes ven en ello una extralimitacin del
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juez constitucional; usualmente quien defiende la creacin judicial estn de acuerdo con el precedente como fuente principal del derecho, sea a travs de la tesis de los derechos fundamentales innominados o de la creacin de reglas adscritas, y quienes comparten el segundo argumento consideran que el precedente debe servir solo de criterio auxiliar, en virtud de lo dispuesto por el artculo 230 de la Constitucin Poltica de Colombia. A manera de ejemplo, sobre este debate puede revisarse la discusin entre Carlos Bernal y Alexei Julio. Un tercer foco se ha dado entre justicia constitucional (constitucionalismo) y democracia. Los partidarios de la primera defienden un control fuerte de constitucionalidad y una limitacin a los poderes pblicos, que se manifiesta fundamentalmente en el control de constitucionalidad de las leyes y decretos de excepcin y el amparo de los derechos fundamentales, y quienes ven en lo anterior una vulneracin del principio democrtico, que se expresa particularmente en la voluntad de las mayoras. Sobre este debate pueden revisarse los aportes de Gloria Patricia Lopera. El debate entre constitucionalismo y democracia se ha manifestado en Colombia tambin en lo que se ha venido a llamar la judicializacin de la poltica, que se expresa en el hecho de que muchas decisiones judiciales afectan aspectos importantes de la esfera poltica; en especial, deben resaltarse los aspectos relacionados con la proteccin de los grupos minoritarios y la autonoma individual, y el manejo de la poltica econmica debido a la proteccin judicial de los derechos sociales (vanse los aportes de Rodrigo Uprimny (1997) y Rodolfo Arango (2004).

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PUERTO MARTIMO PUERTO NUEVO FRENTE A DERECHOS COLECTIVOS


Andrea Carolina Ariza Snchez*
El propsito fundamental de esta ponencia consiste en presentar unos avances parciales de resultados de la investigacin sobre Puerto Nuevo frente a derechos colectivos , dentro del proyecto de investigacin Panorama jurdico del sistema portuario en Colombia , realizada por el Grupo de Investigacin Joaqun Aarn Manjarrs perteneciente a la Escuela de Derecho de la Universidad Sergio Arboleda Seccional Santa Marta1. Con esta ponencia se quieren dar a conocer los planteamientos jurdicos y sociojurdicos en la accin popular presentada contra la autorizacin y construccin del Puerto Martimo Puerto Nuevo en la Zona de Cinaga (Magdalena), temtica que consideramos de vital importancia teniendo en cuenta la actividad portuaria de nuestra regin. La metodologa utilizada durante el proceso investigativo es el mtodo analtico descriptivo, en el cual se realiz un rastreo normativo del mbito portuario colombiano, con el fin de establecer la organizacin de esta actividad econmica, y luego se analizaron las piezas procesales ms relevantes de la accin Popular2 que cursa contra el Proyecto de Puerto Martimo Puerto Nuevo3.
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Magster en Derecho de la Universidad Sergio Arboleda, especialista en Derecho Probatorio; especialista en Derecho Comercial y Martimo de Universidad Sergio Arboleda y abogada de la Universidad Sergio Arboleda. Docente Investigadora de la Universidad Sergio Arboleda Santa Marta, adscrita al Grupo de Investigacin Joaqun Aarn Manjarrs. Proyecto interinstitucional con la Corporacin Universitaria de la Costa (CUC). Accin Popular. Rad 47- 001-2331- 001-2011- 00169 - 00. Tribunal Administrativo del Magdalena. Ubicado en el rea continental que se desarrollar al norte de Colombia en el departamento del Magdalena, en lmites de los municipios de Santa Marta y Cinaga, pero totalmente en jurisdiccin de Cinaga, cerca a la desembocadura del ro Toribio.

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Primero comencemos con la definicin de Puerto. El Diccionario de la lengua, de la Real Academia Espaola, define puerto como el lugar natural o construido en la costa o en las orillas de un ro, defendido de los vientos y dispuesto para detenerse las embarcaciones y para realizar las operaciones de carga y descarga de mercancas, embarque y desembarco de pasajeros, etc. . Es menester, acudir a la definicin legal de puertos, como el conjunto de elementos fsicos que incluyen obras, canales de acceso, instalaciones y de servicios, que permiten aprovechar un rea frente a la costa o ribera de un ro en condiciones favorables para realizar operaciones de cargue y descargue de toda clase de naves, intercambio de mercancas entre trfico terrestre, martimo y/o fluvial. Dentro del puerto quedan los terminales portuarios, muelles y embarcaderos4. La actividad portuaria contribuye a la independencia econmica de las naciones y representa un factor estratgico en su comercio internacional. Los puertos contribuyen al desarrollo de los pases, no solo por el hecho de jugar un papel esencial en el trfico exterior, sino porque tambin actan como promotores del crecimiento de las reas en las que estn emplazados, promueven determinados trficos, generan ingresos para las arcas del Estado (tasas portuarias), crean empleo, etc. (Ra 2006). A partir de los aos 90, Amrica Latina inici un proceso ascendente aunque complicado y no menos conflictivo, con toda clase de experiencias y resultados distintos de sustituir la participacin del Estado en la inversin pblica, a travs de la inversin privada en reas como la minera, puertos, aeropuertos, carreteras, ferroviarias y elctricas, entre otras, ya fuere mediante el sistema de privatizacin pura y simple o de la capitalizacin y la concesin (Ramos 2008). Las concesiones portuarias, estn amparadas por los derechos econmicos, ya que el ejercicio de esta contribuye al bien comn y al beneficio de todos; al implementarse dicho sistema, desarrollan la libertad econmica, la libre competencia y a la libertad de la empresa, lo cual inducen al crecimiento econmico del pas, al aumento del turismo,
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Artculo 5, numeral 5.11, Ley 1 de 1991.

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a la mejora en las prestaciones del servicio pblico, que en suma, nos favorecen a todos (Ariza 2010). Para la procedencia de estas concesiones, se deben emitir las licencias ambientales, que son las autorizaciones otorgadas a las personas naturales o jurdicas para la ejecucin de un proyecto, obra o actividad que pueda producir deterioro grave a los recursos naturales renovables o al medioambiente, o introducir modificaciones al paisaje; esto se hace para prevenir o manejar los efectos que pueda ocasionar dicha obra5. Esta autorizacin es emitida por el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, CAR (corporaciones autnomas, regionales y las de desarrollo sostenible), entidades territoriales: (municipios, distritos y areas metropolitanas con ms de 1 milln de habitante) son otorgadas mediante acto administrativo. En Colombia la regulacin ambiental inici con la Ley 23 de 1973, luego se expidi el Cdigo de Recursos Naturales (Decreto 2811 de 1974), posteriormente, la Ley 99 de 1993 cre el Ministerio de Ambiente hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible6. Luego, el Decreto o 1753 de 1994, consagr que todas las actividades productivas requeran de una licencia ambiental previa, excepto el desarrollo de loteos, parcelaciones, conjuntos habitacionales, hospitales, cementerios, centros de acopio, sistemas de transporte masivo, y terminales siempre y cuando sus municipios cuenten con el plan de ordenamiento de uso de suelo. El ordenamiento constitucional vigente consagra un modelo econmico que garantiza un amplio espacio de libertad para la actividad econmica y la iniciativa privada, dentro de los lmites del bien comn; no obstante, dicho ejercicio presenta una reserva legal para la exigencia de permisos previos, licencias, o requisitos adicionales que permitan ejercitar un derecho o desarrollar una actividad7. El carbn mineral o hulla es un combustible de procedencia fsil, de color negro brillante, arde con facilidad y produce mucho calor; el carbn es usado como combustible en las fbricas, el carbn se emplea en altos
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http://www.crc.gov.co/preguntas-frecuentes.html. Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12. Ver la Sentencia Corte Constitucional C632/96, M.P. DR. Hernando Herrera Vergara.

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hornos, locomotoras, barcos, etc. Su destilacin permite obtener gran cantidad de subproductos de mucha importa como gas, coque, alquitrn que proporciona aceites, sustancias para perfume, pinturas, plsticos, neumticos, explosivos, medicinas, insecticidas, pavimentos, etc. Colombia tiene inmensas reservas de carbn en las tres cordilleras especialmente en la Oriental; nuestro pas posee minas en los departamentos de Boyac, Antioquia, Cundinamarca, Norte de Santander y Valle. En Barrancas (La Guajira) existe el que se considera como el mejor carbn colombiano en las minas de El Cerrejn, y tiene como factor favorable, adems, las facilidades para su exportacin8. El 15 de agosto de 2007, se emiti el Decreto 3083 por el cual se reglamentan el artculo 39del Decreto-Ley 2811 de 1974 y el artculo3de la Ley 336 de 1996. En su Artculo 1.
A partir del 1 de julio de 2010, en todos los puertos martimos del pas, el cargue de carbn en naves se deber hacer a travs de un sistema de cargue directo, utilizando para ello bandas transportadoras encapsuladas u otro sistema tecnolgico equivalente. El sitio de embarque ser el ms prximo a la lnea de playa que evite el fondeo para cargue, mediante la ejecucin de drsenas, zonas de maniobra y canales de acceso adecuados9.

Este decreto fue adicionado por el Decreto 4286 del 4 de noviembre de 2009, que determin que
a partir del 1 de julio de 2010, en todos los puertos martimos del pas el cargue de carbn en naves se deber hacer a travs de un sistema de cargue directo, utilizando para ello bandas transportadoras encapsuladas u otro sistema tecnolgico equivalente. El sitio de embarque ser el ms prximo a la lnea de playa que evite el fondeo para el cargue, mediante la ejecucin de drsenas, zonas de maniobra y canales de acceso adecuados.

El mismo Decreto dispuso que la operacin de los puertos carbonferos deber realizarse de acuerdo con las mejores prcticas y tecnologas limpias que eviten la dispersin de partculas de carbn, incluyendo entre otros, sistemas de humectacin eficientes, control de altura de pilas de almacenamiento y de descargas de carbn, reduccin de inventarios
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http://pwp.supercabletv.net.co/garcru/colombia/Colombia/economia.html. Artculo 1 Decreto 3083 de 2007. El cargue directo se rige por el artculo 113 de la ley 1450 de 2011.

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y control de emisiones en puntos de transferencia. Estas operaciones contarn con barreras u otros dispositivos para el control de la dispersin de estas partculas por fuera de las zonas de manejo. La Ley 1450 de 2011, en su artculo 113 regula el cargue directo del carbn as:
A partir del 1o de enero de 2012, los puertos martimos y fluviales que realicen cargue de carbn, debern hacerlo a travs de un sistema de cargue directo. Aquellos concesionarios que con anterioridad a la vigencia de la presente ley hubieren presentado y les fueran aprobados los cronogramas a los cuales hace referencia el Decreto 4286 de 2009, se regirn por los mismos. En todo caso, dichos cronogramas no podrn exceder del 1o de enero de 2014.

El Ministerio de Transporte, mediante Resolucin 5369 de 10 de diciembre de 2007, declar como zona de inters pblico para fines portuarios en el municipio de Cinaga, departamento del Magdalena, un rea de playa de 800 metros desde la coordenada del lmite de la concesin portuaria otorgada a la Sociedad Portuaria de Cinaga S. A., hasta la desembocadura del Ro Toribo; y desde esta, hasta el lmite de la concesin otorgada a la Sociedad American Port Company Inc., razn por la cual el Ministerio de Transporte realiz una convocatoria pblica destinada a generar y concretar el inters del sector privado en la creacin de una asociacin futura para la constitucin de una Sociedad Portuaria que tendr por objeto la promocin, financiacin, realizacin de estudios, construccin, administracin y operacin de un puerto destinado al servicio pblico para el manejo de carbn con cargue directo. Por Resolucin 548 del 10 de diciembre de 2008, el Instituto Nacional de Concesiones ofreci en concesin la zona declarada de inters pblico, para la construccin y operacin de un puerto carbonfero que el Gobierno Nacional ha denominado Puerto Nuevo . El Ministerio de 10 Ambiente y Desarrollo Territorial , a travs de la Resolucin 435 del 2 de marzo de 2009, otorg Licencia Ambiental, a la empresa C. I. PRODECO S. A., para el proyecto Construccin y operacin del puerto martimo Puerto Nuevo . Mediante la Resolucin 446 del 5 de marzo de 2010, el Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial11, autoriz la
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Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12.

Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12.

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cesin de la Licencia Ambiental otorgada mediante Resolucin 435 del 2 de marzo 2009, modificada a travs de la Resolucin 729 del 20 de abril de 2009, de la empresa CI PRODECO S. A., con el NIT. 860.041.3129 a la Sociedad Portuaria Puerto Nuevo S. A., identificada con el NIT. 900.273.253-2.12 La solicitud de la licencia ambiental debe ir acompaada del Estudio de impacto ambiental definido como el conjunto de la informacin que deber presentar ante la autoridad ambiental competente el peticionario de una licencia ambiental,13 que contendr la localizacin del proyecto, elementos abiticos, biticos y socioeconmicos del medio que puedan sufrir deterioro por la respectiva obra o actividad, y la inclusin del diseo de los planes de prevencin, mitigacin, correccin y compensacin de impactos y el plan de manejo ambiental de la obra o actividad14. Una vez revisado el estudio de impacto ambiental presentado para la aprobacin de la licencia, hicimos una extraccin de los siguientes elementos 18.1 DRAGADO Debido a la batimetra poco profunda del lugar en el rea de la concesin al igual que el anlisis geotcnico del lecho marino, el dragado debe ser una parte integral de la construccin del puerto. En el rea propuesta para la construccin de los cargadores de buques, la profundidad natural es solamente de cuatro (4) metros. La profundidad mnima requerida de 18.5 m necesaria para cargar y maniobrar buques tipo Cape-Size. Debido a las bajas profundidades del lugar de la zona del proyecto se prev que se deber hacer un balance cuidadoso entre la profundidad del canal

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Tomado de la Resolucin 0447 del 5 de marzo de 2010 del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial. Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12. Artculo 57 Ley 99 de 1993.

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Tomado de la Resolucin 0447 del 5 de marzo de 2010 del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial. Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12.

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y el impacto ambiental que puedan generar los grandes volmenes de material a dragar15. 18.2 MEDIO BITICO En estas zonas, y a diferentes profundidades, se encuentra gran riqueza de especies comerciales, por lo que la pesca puede verse afectada de alguna manera, si los recursos pesqueros son impactados por el proyecto. Especies como el camarn tit, de gran importancia econmica, fueron registradas por el estudio como de las ms abundantes en la zona. Otras especies de peces como Ariopsis bonillai (chivo cabezn, pechito) se encuentran relacionadas en los listados nacionales e internacionales de especies en peligro de extincin. Tambin fueron identificados en la zona del proyecto y a travs de los talleres de socializacin, otros recursos como el Strombus gigas o caracol pala, el cual se encuentra en la categora de vulnerable, dentro de los listados nacionales e internacionales de especies en peligro. Igualmente, en la zona de la playa Drummond-Papare se ha reportado la presencia de la tortuga caguama (Caretta caretta), considerada dentro de la categora de peligro (EN), por las listas rojas. Se considera importante por lo tanto, establecer claramente el manejo que se dar antes, durante y despus del desarrollo del proyecto para minimizar o compensar la afectacin sobre estos recursos16. 18.3 MEDIO SOCIO-ECONMICO Para la caracterizacin socioeconmica correspondiente al rea martima de Puerto Nuevo, objeto de la modificacin del proyecto, se considera en el EIA como rea de Influencia Directa (AID) la franja paralela al mar desde la cabecera municipal de Cinaga hasta Punta La Loma (Distrito de Santa Marta), sitio de desembarque, a lo largo de la playa y los asentamientos distribuidos en unidades pesqueras as: En el municipio de Cinaga: los sitios de pesca asociados a los barrios Mar de Plata, Barrio Abajo, Nancy Polo, Miramar, Kennedy y Costa
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Ibdem.

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Verde, las veredas de Ojo de Agua, Papare, Playita, y Jolonura (vereda de Cordobita) y el Corregimiento de Cordobita. En Santa Marta: los sitios de pesca relacionados con pescadores de los barrios La Paz y Cristo Rey, Vereda del sector rural Don Jaca, sectores Punta La Loma (Aeropuerto Simn Bolvar) y ensenada Los Alcatraces17. A pesar de que la actividad pesquera artesanal ha sido un sector marginado dentro de la economa de la zona, representa una actividad importante en la economa de muchas familias y negocios que comercializan con productos pesqueros, generando fuentes de empleo y garantizndoles un medio de subsistencia. Las limitaciones para realizar la pesca artesanal han reducido los ingresos; a ello se suma la disminucin del recurso pesquero debido a la contaminacin y a la restriccin de sitios de pesca que obligan a muchas especies a emigrar para huir de la captura; adems, los costos de las artes de pesca son elevados; esta situacin ser ms crtica con la construccin de la banda transportadora del nuevo puerto, que por su longitud limitara an ms el rea de pesca y el paso de las pequeas embarcaciones18. Por lo tanto, el Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial considera que se deber incluir un programa de seguimiento y monitoreo de las posibles afectaciones a los pescadores con relacin a la limitacin en el uso del rea para la pesca artesanal y el trnsito normal de las embarcaciones artesanales que podra causar la construccin y operacin del proyecto19. Posterior a la Resolucin 0447 de 2010, el MAVDT20 emiti la Resolucin 1493 de 2011 en la cual le impone ciertas obligaciones especficas respecto al impacto ambiental, como consecuencia de la construccin del puerto martimo Puerto Nuevo. Ahora bien, una vez explicado el aspecto de la regulacin legal del puerto martimo Puerto Nuevo, pasaremos a analizar cules son los
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Ibdem. Ibdem. Ibdem. Hoy Ministerio de ambiente y desarrollo sostenible. Ley 1444 de 2011 art. 12.

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derechos colectivos21 que a juicio de los accionantes, se consideran vulnerados con la construccin de esta obra; Ley 472 de 199822.
Artculo 4.-Derechos e Intereses Colectivos.Son derechos e intereses colectivos, entre otros, los relacionados con: a) El goce de un ambiente sano, de conformidad con lo establecido en la Constitucin, la ley y las disposiciones reglamentarias. b) La moralidad administrativa. c) La existencia del equilibrio ecolgico y el manejo y aprovechamiento racional de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservacin, restauracin o sustitucin. La conservacin de las especies animales y vegetales, la proteccin de reas de especial importancia ecolgica, de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas, as como los dems intereses de la comunidad relacionados con la preservacin y restauracin del medio ambiente; () g) La seguridad y salubridad pblicas; h) El acceso a una infraestructura de servicios que garantice la salubridad pblica; () l) El derecho a la seguridad y prevencin de desastres previsibles tcnicamente; m) La realizacin de las construcciones, edificaciones y desarrollos urbanos respetando las disposiciones jurdicas, de manera ordenada, y dando prevalencia al beneficio de la calidad de vida de los habitantes

Dentro de las pretensiones se encuentra que se declare la vulneracin de los derechos colectivos antes mencionados, como consecuencia de ello, que se ordene la suspensin de la construccin del puerto martimo
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Nombre que reciben los nuevos derechos humanos que surgen como consecuencia de la especificidad de las circunstancias histricas y actuales que responden ante todo al valor de solidaridad. Concepto tomado de www.eurosur.org Curso sistemtico de derechos humanos. Derechos de primera generacin que son los derechos fundamentales, los de segunda generacin que son los derechos sociales, culturales y econmicos y los derechos de tercera generacin a los que pertenecen los ambientales y colectivos. Por la cual se desarrolla el artculo 88 de la Constitucin Poltica de Colombia en relacin con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.

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Puerto Nuevo; que se someta a consulta popular local en la jurisdiccin de Cinaga la decisin de construir la obra citada; suspensin de las resoluciones 0435 de 2009; 446 de 2010; 0447 de 2010; 2765 de 2010 del Ministerio de Ambiente. La accin popular se encuentra en la etapa probatoria, en la que se estn recolectando los elementos probatorios necesarios para tomar una decisin de fondo. En nuestro concepto se presenta un conflicto entre los siguientes derechos y principios:
Ambiente sano Moralidad Equilibrio ecolgico Seguridad y salubridad pblica Seguridad y prevencin de desastres

Actividad portuaria Actividad carbonfera Libertad econmica

Para realizar un correcto anlisis nos debemos remitir al artculo 333 de la Constitucin Poltica de Colombia, en el que se contempla que la actividad econmica y la iniciativa privada son libres, sin embargo tiene un lmite que es el bien comn, y se encuentran limitadas por el inters social el ambiente y el patrimonio cultural. De los postulados constitucionales se deduce que es un deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente, y una de las formas de solicitar la proteccin de los derechos colectivos es la accin popular. En este caso de la construccin del puerto martimo Puerto Nuevo, estos derechos prevalecen sobre la libertad econmica que en este caso est representada en la actividad carbonfera y portuaria, que responde al proceso de globalizacin, pues posibilita el perfeccionamiento del transporte martimo, debido a que las prcticas de comercio exterior se han agudizado siendo fundamental la liberalizacin de la economa. Sin embargo, se ha podido observar que el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible ha realizado los requerimientos ambientales directamente y a travs de las dems instituciones naciones y locales

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establecidas para ello; ahora bien, lo que se necesita es verificar si realmente se est cumpliendo con las condiciones ambientales impuestas, con el fin de proteger el medioambiente, ya que la actividad econmica debe sujetarse a las normas ambientales vigentes, con el fin de mantener un medioambiente sano a travs de un desarrollo econmico sostenible, y con el control de las autoridades ambientales23. Las normas ambientales respetan la libertad de la actividad econmica que desarrollan los particulares, pero le imponen una serie de limitaciones y condicionamientos a su ejercicio para hacer compatibles el desarrollo econmico sostenido con la necesidad de preservar y mantener un ambiente sano; el particular al realizar su actividad econmica tiene que adecuar su conducta al marco normativo que la orienta, la controla y la verifica, con el fin de que no cause deterioro al ambiente, o lo reduzca a sus ms mnimas consecuencias y dentro de los niveles permitidos por la autoridad ambiental24. Por lo expuesto consideramos, que es necesario buscar una solucin conciliadora que responda a las necesidades de la comunidad, y que tambin ayude al desarrollo econmico de la actividad carbonfera; buscando en todo caso mitigar en lo mayor posible daos ambientales, que est directamente relacionado con el bien comn.

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Corte Constitucional Sentencia T046 de 1999. Magistrado Ponente Hernando Herrera Vergara. 29 de enero de 1999. Ibdem.

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REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
ARIZA SNCHEZ Andrea Carolina y otros. La economa social de mercado de cara a las concesiones portuarias en Colombia. Presentado y publicado en las memorias del IV encuentro de la Red Jurdica y Sociojurdica de los Centros y Grupos de Investigacin. Universidad del Sin 2010. ISBN 978 -958 -8553- 03- 0 RAMOS BRUSILOFF ngel. Libro Estudios Jurdicos sobre Derecho Portuario. Captulo El Derecho Portuario en Iberoamrica . 2008. pp. 1-22. Editorial Instituto Iberoamericano de Derecho Martimo. RA COSTA Crles. Los puertos en el Transporte martimo. Universidad Politcnica de Catalua. 2006. Editorial Instituto de organizacin y control de sistemas industriales. ACCIN POPULAR. Rad 47- 001-2331- 001-2011- 00169 - 00. Tribunal Administrativo del Magdalena. CONSTITUCIN POLTICA DE COLOMBIA DE 1991. LEY 1 de 1991. LEY 99 de 1993. LEY 472 de 1998. DECRETO 3083 de 2007. RESOLUCIN 5369 de 10 de diciembre de 2007 del Ministerio del Trabajo. RESOLUCIN 0447 del 5 de marzo de 2010 del Ministerio de Medio Ambiente y Desarrollo Territorial. Hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible. LEY 1444 de 2011. LEY 1450 de 2011. SENTENCIA CORTE CONSTITUCIONAL C632/96, M. P. Hernando Herrera Vergara. CORTE CONSTITUCIONAL Sentencia T046 de 1999. M. P. Hernando Herrera Vergara.

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CAptUlO 19

RAZONAMIENTO LGICO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: PODER Y DEMOCRACIA*


Indira Alexandra Ricaurte Villalobos Anglica de Jess Ricaurte Villalobos**
Brillaba, brumeando negro, el sol; agiliscosos giroscaban los limazones, banerrando por las vparas lejanas; mimosos se fruncan los borogobios mientras el momio rantas murgiflaba1.

INTRODUCCIN El siguiente trabajo es la presentacin de un avance del proyecto de investigacin titulado: Derecho, poder y democracia, para cuyo desarrollo ha sido necesaria la utilizacin del paradigma cualitativo de
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El presente trabajo constituye un avance de investigacin y, como tal, es el resultado de la investigacin titulada Poder poltico judicial y subjetivismo, liderada por las autoras del presente trabajo y desarrollada desde el mes de octubre del 2010, en el Grupo de Investigacin Teora del Derecho y Problemas Jurdicos Contemporneos, adscrito a la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena. Estudiantes de VIII Semestre de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Cartagena - Colombia; Miembros del Semillero de Investigacin Teora del Derecho y Problemas Jurdicos Contemporneos a cargo del Dr. Yezid Carrillo de la Rosa. Han sido ponentes en congresos nacionales en los tpicos de Filosofa del Derecho, Filosofa Poltica y Derecho Constitucional, y tienen publicaciones en revistas indexadas en las temticas anteriormente referidas; Correo Electrnico: indi142@hotmail.com, angiepato1212@hotmail.com.

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Hemos citado el clebre Jabberwocky Galimatazo de Lewis Caroll, autor de obras como Alicia a travs del espejo y Alicia en el pas de las Maravillas, un poema sin aparente sentido y considerado como uno de los mejores escritos en idioma ingls. Su incidencia se ha trasladado de la literatura a la filosofa, estudiosos como GUNTHER TEUBNER, han hecho de esta pieza una incorporacin mgica en la teora del derecho, ello para aludir a los problemas de los estudiosos del derecho para comunicarse entre s, y develar como el lenguaje de lo jurdico, construyendo su propia realidad, solo se puede entender, desde el mismo, en virtud de su Autopoiesis. El equivalente espaol de Jabberwocky es la palabra galimatas, trmino usado para describir un lenguaje aunque muy sonoro, complicado y casi sin sentido, engaoso.

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investigacin, aludiendo al uso de la hermenutica en el manejo de la teora. Teniendo en cuenta que el jurista y muy especialmente el juez constitucional debe preguntarse el ms tenebroso de los interrogantes que puede abordar a quien interpreta y aplica las normas de derecho continuamente: Cmo concebir una sociedad de la que forma parte? Cmo puede l, juez, pero ante todo, hombre, portador inconsciente de precomprensiones, evaluar una realidad particular que se le presenta, sin inmiscuirse en ella? Surge aqu lo que el filsofo francs Edgar Morn llama la autorelativizacin del observador, esto es, el momento particular en el que el juez-hombre se pregunta Quin soy?, Dnde estoy? (Morin, 1984) Explica el filsofo citado, que el yo que de all surge es el yo modesto, que descubre que su punto de vista es necesariamente parcial y relativo. La consecuencia de aceptar esto conlleva a necesariamente admitir que el ser humano ha dejado de ser un ente aparte, separado de los actos de observacin, pues al experimentar con la realidad que se le presenta, modifica el mundo. Pero tal razonamiento no fue siempre as, pues la Modernidad habr de crear la mayor de las entelequias, esto es, la ley como objeto de conocimiento, una ley que para ser tal, tendr que desechar las subjetividades del pretor, so pena de contaminar lo que se convino en llamar racionalidad (Mercado, 1998). 19.1 JUSTIFICACIN Una de las labores ms importantes dentro del sistema jurdico est en cabeza de los operadores de justicia, pues son ellos los encargados de hacer efectivo el derecho y de aplicar justicia material. As, Dar el derecho constituye hoy por hoy no solo uno de los presupuestos principales para la consecucin de los fines a que apunta el Estado, sino uno de los instrumentos de que se sirve el Estado a la hora de hacer efectivo los derechos y deberes consagrados en nuestra Constitucin Poltica. De esta forma, estudiar el razonamiento utilizado por los jueces a la hora de proferir sentencias es de vital importancia porque nos permite
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RAZONAMIENTO LGICO DE LA CORTE CONSTITUCIONAL: PODER Y DEMOCRACIA

inferir cul es la filosofa implcita dentro de este tipo de sistemas. El propsito de este trabajo es demostrar que el razonamiento de los jueces no obedece a una lgica deductiva, sino, contrario sensu, el razonamiento de los operadores de justicia es netamente abductivo. Ello implica una nueva concepcin de la justicia, el sistema jurdico, el derecho y trae consigo otro tipo de debates, como las limitaciones al poder judicial, la dictadura de los jueces y la reconsideracin de la teora ponderativa de Robert Alexy. De all que la problemtica que nos convoca sea la siguiente: Cul es la lgica inferencia del juez constitucional? El anlisis de este problema nos permitir advertir las falencias dentro de nuestro propio sistema judicial e identificar las soluciones ms eficaces que nos permitan la construccin de una normativa ms clara, ms sincera y ms justa. 19.2 METODOLOGA Para el desarrollo de este trabajo, ha sido necesaria la utilizacin del paradigma cualitativo de investigacin, que alude al uso de la hermenutica en el manejo de la teora, utiliza teoras analticas y conceptuales del derecho, y se remite a documentacin bibliogrfica y jurisprudencial. 19.3 AVANCES De la infancia a la razn: referente histrico

La Modernidad, ms que un concepto epocal, debe ser estudiada como un concepto ante todo filosfico, sociolgico pero sobre todo humanista; Modernidad entendida como la aptitud, el dasein de todo homos para salir de la infancia hacia la edad de la razn y una vez all desplegar su ser, un ser que mientras no sea moderno es infante, es en s, modernidad en potencia. Ya lo haba dicho Immanuel Kant: Para la ilustracin no se requiere ms que libertad: Sapere Aude!, ten valenta para servirte de tu propio entendimiento (KANT, 1986). Y arropando el siglo XVII vivir Ren Descartes, el considerado padre e iniciador de la filosofa moderna y quien supone el punto de ruptura definitivo con la escolstica. Su obra El discurso del mtodo es el
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manifiesto del hombre moderno, que invita a la bsqueda de la verdad y al reencuentro del hombre consigo mismo a travs de la razn, medio este nico para llegar al verdadero conocimiento. El filsofo ser quien invite a separar las entidades sujeto-objeto para lograr el saber, postura que como se sabe refutamos abiertamente, pero no condenamos, pues cuando reflexionamos de la modernidad se nos merece que lo que ms exigan aquellos tiempos era, pura objetividad.2 Mtodo cartesiano: del fugaz entierro del genio maligno

A partir de este contexto es que entra en crisis la filosofa de finales del siglo XVI, y principios del siglo XVII, y ser Ren Descartes, quien se decida a indagar sobre el cuestionamiento vertebral de la filosofa de la Modernidad: la validez del conocimiento para poder filosofar. Descartes, hay que decir primeramente, rompe con la concepcin griega de que el sujeto coparticipa en el proceso de conocimiento. Los griegos, dentro de su sublime concepcin de hombre siempre entendieron que, la gnosis viene a ser una sntesis sujeto-objeto, lo que dara origen a lo que se llamaran mtodos subjetivos del conocimiento, conformado este por el mtodo inductivo que nace con la filosofa de los jonios y el mtodo deductivo o experimental que desarrollar Aristoteles (Mercado, 1998). Para Descartes, por el contrario, para dotar de cientificidad al derecho se deba separar el sujeto que conoce de la realidad cognosible, plasmado lo anterior en la propuesta de mtodo para llegar a la verdad, de su mismo nombre, el mtodo cartesiano. Entiende el filsofo por mtodo,
reglas ciertas y fciles, mediante las cuales el que las observe exactamente no tomar nunca nada falso por verdadero, y, no empleando intilmente ningn esfuerzo de la mente, sino aumentando siempre gradualmente su ciencia, lo que le permitir llegar al conocimiento verdadero de todo aquello de que es capaz (Descartes, 1989).

Lo que permite el mtodo es dividir la realidad en pequeas parcelas, pues mientras ms pequeo sea el segmento de realidad que es tratado de conocer, ms se puede evitar o controlar las posibilidades de error de nuestros sentidos (Mercado, 1998). Se desprende de lo anterior que
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Entindase esta como la no injerencia de preconceptos del sujeto en lo que pretende valorar.

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la episteme o sciencia de la Modernidad, comprender que no podr conocerlo todo o abarcar al tiempo la inconmensurable realidad. Verdad para la Modernidad es, entonces, todo aquello que es dable de aprehender experimentalmente y comprobar con el lenguaje matemtico y el mtodo cartesiano. Desde esta perspectiva es como se entiende que el IUS de la Modernidad haba que hacerlo ciencia y forzarlo a cumplir con el mtodo cartesiano. El pensar de la razn exige una verdadera abnegatio del individuo, de sus opiniones y puntos de vista particulares, y hasta de su conciencia y su yo tan querido (Duque, 1998). No obstante, le surge al inquieto la pregunta: Cmo se hizo del derecho, una realidad que es consustancial al hombre, un objeto de conocimiento por fuera de l? Los filsofos modernos diran que la cientificidad del derecho solo se lograra con el rechazo de todo mtodo subjetivista que involucrara las precomprenciones del sujeto con el objeto a conocer y lo anterior solo se lograra con la falsa ecuacin de hacer de la ley, el objeto de conocimiento, una ley a secas, una ley ajena a quien le interpreta, no obstante se olvidaba la Modernidad, que la ley solo era ley, en tanto era interpretada por el pretor (Mercado, 1998). Se tiene pues que la concepcin de IUS en la Modernidad es incompatible con las valoraciones que el pretor haga de la norma y el iusnaturalismo, pues aceptar tales subjetividades implicara, adems, aceptar que el derecho no es ciencia, nada ms garrafal para la poca. Los rezagos de la cosmovisin cartesiana en la llamada Postmodernidad, redundarn en el conocido hecho de que en la actualidad, alguna parte de la comunidad cientfica pretenda eliminar al actor real de la observacin, plantendosele muy especialmente al juez constitucional, el desabrido dilema de excluirse de una sociedad de la que hace parte. A continuacin, anlogamente a la concepcin cartesiana de razonamiento, expondremos lo que sin duda hoy constituye uno de los ms grandes paradigmas de la ciencia del derecho, ocultado durante aos, en la mscara de la deduccin: la lgica abductiva.

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Del iura novit curia y la lgica de la abduccin

El hombre, como proyecto que se realiza en un mundo de cosas, necesita una orientacin para llevar este a cabo, y tambin necesita unas instrucciones para desenvolverse en ese mundo; necesita del lenguaje para encontrarse con el ente, pero necesita sobre todo, del patrimonio de ideas que le permitan tener una pre-comprensin para llegar a la comprensin (Rendn, 2005). Y a partir de que el hombre nace en una sociedad, se generan en l unas redes de valores producto de la cultura a la cual pertenece, entendiendo esta como la expresin elemental de grupos humanos por la cual se privilegian unos valores formas, modelos, patrones y estereotipos que, juntos, conformarn las precomprensiones de cualquier sujeto incrustado en el seno de una sociedad. As, al inquirir un sujeto la realidad, no la abordar sola, pues aunque quisiese, el proceso de conocimiento llevar consigo la intencionalidad del sujeto, producto de la cultura desde donde se hace la observacin, bien lo dir Edmond Husserl, toda conciencia es conciencia de algo. Apoyado en lo anterior, el filsofo, lgico y cientfico Charles S. Peirce estructurar una teora que da cuenta de un procedimiento por el que se puede llegar a la obtencin de la hiptesis cientfica que hace avanzar el conocimiento. Pierce encuentra que existe una clase de inferencia distinta a los muy conocidos mtodos deductivos e inductivos del conocimiento; este nuevo tipo lo denomin abduccin, un mtodo que es capaz de generar conocimiento nuevo, permitiendo prever el acaecimiento de efectos, pues en la abduccin partimos del resultado (particular), luego establecemos la norma o regla y por ltimo el caso o resultado (particular) (Kaufmann, 1992). Pierce consider que tal inferencia estaba en el corazn no solo de la actividad cientfica, sino tambin de todas las actividades humanas ordinarias. Sin embargo, a pesar del trabajo y los escritos del filsofo, en los cien aos siguientes que han visto un formidable desarrollo tanto de la produccin cientfica como de la lgica, no se ha prestado apenas atencin a los efectos del descubrimiento.
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La mayora de los filsofos de la ciencia que estudian el mtodo hipottico-deductivo ignoran por completo el problema del origen de las hiptesis o teoras cientficas. Para ellos, el mtodo cientfico comienza en el momento en que ya se dispone de una teora, que ser confirmada o refutada segn el resultado de los experimentos, pero el origen mismo de las nuevas ideas es una cuestin propia de la psicologa o de la sociologa del conocimiento, del todo ajena a la lgica, y en nuestro caso, del derecho. Lgica inferencial del juez constitucional: del poder poltico judicial

Los operadores jurdicos emplean en la solucin de los casos, un razonamiento silogstico deductivo, que parte de una premisa mayor o regla, seguido de un caso y una conclusin. Pero aqu, aunque la conclusin es formalmente cierta y firme, por operar esto solo silogsticamente, no se ampla nuestro saber, pues el resultado es solo analtico (Kauffman, 1992). As, pues, aunque los jueces se jactan de emplear esta forma de inferencia en la resolucin de los casos; lo que acontece, al decir de Arthur Kauffman, es que cada subsuncin que de un caso se hace en una norma, est siempre precedida de una abduccin; lo que ocurre es que la subsuncin se realiza de una forma tan rpida, que el operador jurdico termina siendo inconsciente de ello. En su obra Filosofia del derecho, Kaufmann expone un caso en el que se puede evidenciar con facilidad cmo opera la forma de razonamiento abductivo. As, verbigracia, quien comete un robo amenazando a la vctima con un frasco lleno de cido, y tal caso es presentando ante un juez, ya ese juez tendr ante tal suceso la claridad de estar frente a un hurto agravado pues el uso del cido en el contexto del caso lo convierte en un arma. Es esta una pre comprensin y ellas es el punto de partida de la abduccin. Obsrvese que se parte de una conclusin que es en s un resultado an no definitivo que acta como una hiptesis de trabajo. Se trata, en ltimas, de saber si, en un primer plano de examen, la peticin debe ser acogida o rechazada, de encontrar una explicacin para una conclusin que ya, de antemano, est tomada (Couture, 1958:281). As, pues, es ms que difcil creer que las construcciones ms puras del jurista, obedecen a la lgica deductiva, que es el pundonor espiritualista
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del jurista profesional (Bordieu, 2000). Se nos ha vendido la idea de que el razonamiento lgico de los operadores jurdicos opera en forma deductiva, no obstante, esta otra invencin constituye sin duda el mayor Jabberwocky del derecho, pues, se ha demostrado que es perfectamente intil obtener una metodologa jurdica perfectamente racional, ya que, lejos de ser el juez un simple ejecutante que deducira de la ley las conclusiones directamente aplicables al caso concreto, este dispone de una parte de autonoma que constituye, sin duda, la mejor prueba de su posicin en la estructura de la distribucin del capital especfico de autoridad jurdica (Bordieu, 2000). As, compartimos la concepcin del jurista Uruguayo Eduardo J. Couture, ms famoso por su declogo del abogado, que por sus lecciones filosficas de derecho procesal civil, al decir que la eleccin de la premisa mayor, o sea la determinacin de la norma legal aplicable, tampoco es una pura operacin lgica, por cuanto reclama al magistrado algunos juicios histricos de vigencia o de derogacin de las leyes, de coordinacin de ellas, de determinacin de sus efectos. Y la lgica juega un papel preponderante en toda esa actividad intelectual; pero su funcin no es exclusiva (couture, 1958). Es de reconocer aqu, la importancia de la argumentacin jurdica en la decisin judicial: la motivacin del fallo constituye un deber administrativo del magistrado. La ley se lo impone como una manera de fiscalizar su actividad intelectual frente al caso, a los efectos de poderse comprobar que su decisin es un acto reflexivo, emanado de un estudio de las circunstancias particulares, y no un acto discrecional de su voluntad autoritaria (Couture, 1958). El problema es tan de fondo, que en pases como el nuestro de tradicin romanstica, el juez letrado siente el imperativo de justificar su decisin. Debe adoptar un punto de vista susceptible de ser compartido por sus colegas, por los integrantes del foro, por los dirigentes polticos de la comunidad, por sus intelectuales, por los miembros del grupo social, finalmente agregamos, para no sentirse expulsado de la gran novela social, un juez, en definitiva, a quien no se le educ para pensar sino para decidir. Y todo ello es permitido en el juego del discurso jurdico; as, verbigracia, buscar la adhesin de un auditorio mediante la utilizacin
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de estratgicas figuras del lenguaje, como lo que Habermas, dentro de su teora de la racionalidad comunicativa, llamara puntos de partida, loci y valores (Feteri, 2008), un discurso principialstico, donde la tarea del juez ser conocer claramente los valores que ha privilegiado una cultura para ponerlos de encabezado en la premisa mayor del que ser su silogismo. Agrguese que los jueces, mediante diversas tcnicas de interpretacin, disponen del poder de explotar la polisemia o la anfibologa de las frmulas jurdicas recurriendo a la restrictio extensio, analoga o espritu de la ley por solo citar algunas obteniendo as, el mximo partido de la elasticidad de la ley y obteniendo, por simple dialctica de premisas, una conclusin contingente. Una operacin, que como vemos, al permitir prever el acaecimiento de efectos, se vuelve predictiva, confinando el papel del juez, al ajuste de textos normativos para la solucin del caso que quiera fallar, para obtener una verdad jurdica, que solo podr concebirse como un proceso de adecuacin y nada ms. Compartimos con Bordieu, el pensamiento de que los actos de los jueces son puros actos de invencin, pues en ltimas derecho ser simple y llanamente lo que los jueces digan que es (Bordieu, 2000). Ahora bien, las anteriores apreciaciones estn fundadas en un problema del lenguaje, como lo crean algunos realistas; no obstante, se hace necesario mencionar la postura de los Critical Legal Studies, para quienes la pretensin de crear un sistema de normas aplicadas de manera neutral por los jueces est fundada en un problema, ante todo, poltico, en donde ante las dicotomas valorativas opuestas, los jueces eligen aquellos valores compatibles con el statu-quo (Garca, 2001).
La vida de la ley no ha sido ni siquiera la lgica, sino que ha sido la experiencia de sentir la necesidad de la poca, las teoras prevalecientes moral y poltica, las intuiciones de la poltica pblica, declarada o inconsciente, e incluso los prejuicios que comparten los jueces con sus semejantes, quienes han tenido mucho ms que hacer que un silogismo, en la determinacin de las reglas por las que los hombres deben ser gobernados (Holmes, 2009).

Creemos nosotros, que las subjetividades no segregan ideologas, muy por el contrario se adhieren a toda red de cultura que privilegie
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determinados valores, y la poltica es una muestra de ello. Garca Villegas, citando a Duncan Keneddy, comenta al respecto que Ninguna doctrina jurdica puede resolver semejantes tensiones y el hecho de que el pensamiento jurdico liberal sostenga que puede hacerlo, es una farsa y un engao (Garca, 2001). Resta, un juez libre de elegir el derecho aplicable segn su ciencia y conciencia, finalmente el derecho lo conoce es la curia, y las decisiones judiciales no pueden distinguirse de puros abusos de autoridad poltica, pues como la Iglesia, la justicia organiza segn una estricta jerarqua las normas y las fuentes que confieren autoridad a sus decisiones (Bordeau, 2000). Queda sealado el papel que cumplen las subjetividades del operador jurdico en su decisin judicial, las cuales, mediante el sentimiento de derecho, en cuanto la capacidad para poseer precomprensiones acertadas, pueden ser incluso de una ayuda de orientacin primeriza y provisional, puesto que sin ellas, tendra el juez que hojear indeciso y sin mtodo en las leyes hasta encontrar algo adecuado. Dejando claro que, en todo caso, que la precomprensin tiene que permanecer abierta para las correcciones necesarias (Kaufmann, 1992). De all que como lo dejamos estipulado inicialmente, estimemos que, siempre y cuando no desborden los lmites de la institucionalidad, tales preconceptos son dables de ser estimados como referente en la obiter dicta de los fallos jurisprudenciales, pues establecida claramente la precomprensin que oper en la psiquis del juez constitucional, es dable de analizar con mayor facilidad, si la red de valores que privilegi en su decisin judicial coincide con los privilegiados y elegidos en un proceso deliberativo por una sociedad. Ser finalmente la tarea autntica de cada juez, determinar qu tipo de juicios decidir inmiscuir en un caso concreto, dejando claro, que puede este siempre optar por contaminar de bondadosos preconceptos su discurso argumentativo segn lo que l estime como justo, pues Cuando una solucin es justa, deca un magistrado, raramente faltan los argumentos Jurdicos que la puedan motivar. El buen juez siempre encuentra el buen derecho para hacer justicia (Couture, 1958).

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19.4 CONCLUSIONES De la imposibilidad de un juez hrcules: el papel del juez-hombre en sociedad3

Siendo consientes de que es imposible para el juez constitucional hacer tabula rasa, a la hora de impartir su decisin judicial, estimamos primeramente necesario, que el operador jurdico erradique todo sentimiento de vergenza y oprobio, al comprobar cualquier tipo de injerencia subjetivista en sus disposiciones. El juez-hombre, como demandamos sea llamado, debe aceptar humildemente su falibilidad como parte esencial de su condicin humana. Cuando Dworkin habla de tomar los derechos en serio, presenta a un juez ideal al mejor estilo de los hroes helnicos, un juez con habilidades, erudicin, paciencia y perspicacia sobrehumanas, un juez perfecto para infortunio de Dworkin, cuyas cualidades difcilmente encarnan los humanos. Nuestro juez hombre debe revelarse en la deconstruccin continua de paradigmas, y hacer temblar la gran arquitectura de la tradicin cultural de Occidente en aquellos lugares en que esta se considera ms slida, y opone mayor resistencia, una desedificacin justa de cdigos, normas, modelos, y valores, los cuales constituyen todava, los ms grandes Jabberwocky del derecho, y todo porque mientras el derecho pueda deconstruirse, la deconstruccin es justicia (Douzinas, 2009). Es el deseo de una lucha perenne del juez-hombre, pero ahora con su peor enemigo, consigo mismo. Una contienda con sus preconceptos y juicios, pero que afirmamos, puede ser bien librada con el imperativo categrico del amor, la solidaridad, la justicia y la noble emancipacin. Una nueva concepcin de juez, que cuando se entienda, habr de agregar dos voces seguras a la verdadera razn: Latinoamrica y pueblo.

Siendo conscientes del patriarcalismo de nuestro lenguaje, es menester precisar que cuando en el artculo se seale la expresin hombre, deber quedar entendido que tambin se hace referencia a la mujer. Consideramos, que haciendo la aclaracin, no podr entenderse que tal manuscrito emplee un lenguaje sexista en denigre de los derechos de la mujer.

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Samir Sair Samudio Jimnez*

20.1 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA Los choques de trenes entre las altas Cortes de Justicia colombianas hacen que se sobrepongan las decisiones de una sobre las otras. Esto resulta ser un problema, pues crea con conflicto jurdico de competencia, y desazn por parte de la Corte vencida, porque los magistrados y jueces de la justicia comn en muchas ocasiones desconocen el precedente judicial que la Corte Constitucional ha fijado respecto el alcance de un derecho o principio fundamental constitucional para resolver casos. Los funcionarios judiciales desconocen en muchas ocasiones en sus decisiones el alcance e importancia de la tcnica del precedente judicial, el cual ha sido instituido para dar coherencia al ordenamiento jurdico, para dar seguridad jurdica y para salvaguardar los mandatos constitucionales, porque realmente tiene un impacto jurdico su desconocimiento, lo cual resulta neurlgico para cualquier sistema de justicia.

Abogado, especialista en Derecho Administrativo, candidato a magster en Derecho Pblico de la Universidad de Antioquia. Docente del Programa de Derecho de las asignaturas Principialstica Jurdica y Hermenutica y Argumentacin Jurdica de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco. El presente trabajo es un adelanto del primer captulo de la investigacin titulada La aplicacin del precedente judicial de la Corte Constitucional en los juzgados y tribunales de Cartagena de Indias .

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20.2 INTRODUCCIN Existe una preocupacin que nace del estudio de sentencias de la Corte Constitucional donde se dejan sin efecto sentencias de jueces, tribunales y hasta de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado en sus diferentes especialidades como administradores de justicia, cuando la Corte Constitucional revisa sentencias de tutela contra decisiones judiciales proferidas por aquellos, porque en muchas ocasiones se evidencia que los jueces de instancias no realizan un trabajo hermenutico argumentativo constitucional ni mucho menos del respeto por el precedente que la Corte Constitucional ha fijado, desconociendo su fuerza vinculante y todos los efectos jurdicos que se desprende de all. Por eso, para cumplir este objetivo se definirn inicialmente conceptos bsicos como precedente judicial, ratio decidendi, y neoconstitucionalismo; posteriormente, se explicar cuales son las causales de procedencia de la accin de tutela contra sentencias judiciales para evidenciar la consecuencia jurdica del no aplicarlo; seguidamente, se explicar cmo hacer un correcto uso del precedente judicial para que sea de obligatorio acatamiento; y finalmente, se explicar cmo, mediante la tcnica de la aplicacin del precedente judicial y los mtodos de interpretaciones sistemticos, finalistas y de armonizacin concreta, (Lpez 2009); as, la Corte Constitucional nos est conduciendo, mediante sus decisiones judiciales, a establecer como teora fundante del ordenamiento colombiano, el ser un Estado neoconstitucionalista al hacer una ejemplificacin de sus decisiones. 20.3 METODOLOGA La metodologa utilizada en el presente trabajo investigativo tiene un enfoque socio jurdico (Solano. N., & Seplveda, M., 2008, p. 152) la cual est dirigida como objeto principal e inicialmente en el presente trabajo, a evidenciar por un la relevancia jurdica del precedente judicial en las decisiones judiciales, con sus consecuencias de desconocerlo y por el otro, como aplican en sus decisiones judiciales los precedentes judiciales de la Corte Constitucional los jueces y magistrados de Cartagena de Indias.
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El diseo metodolgico utilizado es el mixto (Solano, N., & Seplveda, M., 2008, p. 141), pues la ejecucin de la presente investigacin se desarrolla en dos fases iniciales as: Fase documental: se realiz una deconstruccin normativa, doctrinal y jurisprudencial especialmente del precedente judicial en Colombia. Fase de campo o directa: se realizarn unas encuestas descriptivas (Solano, N., & Seplveda, M., 2008, p. 175-176) donde se indagar a los jueces y Magistrados seleccionados del Distrito de Cartagena de Indias respecto al concepto, aplicacin o no del precedente judicial en sus decisiones judiciales en sus diferentes especialidades o en sede constitucional, as como tambin sentencias de tutela que conozcan contra sentencias proferidas por sus inferiores jerrquicos. 20.4 ACERCAMIENTO CONCEPTUAL AL PRECEDENTE JUDICIAL, RATIO DECIDENDI, OBITER DICTA Y DECISUM Para el desarrollo de la investigacin se har necesario definir algunos conceptos que de cierta manera fundamentan la importancia del precedente judicial dentro del ordenamiento jurdico, a la luz de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las normas jurdicas pertinentes de carcter Constitucional especialmente. Acercamiento jurisprudencial. Diferencias

Uno de los objetivos de este trabajo es precisamente tener un acercamiento conceptual y diferenciador de palabras jurdicas que coadyuvan a tener ms claridad respecto a su significado y su relevancia jurdica en materia de vinculatoriedad y obligatoriedad al momento de fundamentar una decisin judicial, pues, son ms relevantes unas de otras. As, son reiteradas las Sentencias de la Corte Constitucional que han desarrollado ampliamente el concepto del precedente judial, ratio decidendi, obiter dicta y decisum. Resaltar su aplicacin, su fuerza vinculante, entre otros aspectos, donde se vislumbra claramente su importancia y relevancia en el mundo jurdico es de vital importancia.

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As, pues, mediante Sentencia SU 047 de 1999 la Corte las diferenci y le dio su alcance y valor normativo as:
i) Eldecisumo parte resolutiva, debe ser entendido entonces como la solucin concreta a un caso de estudio, es decir, la determinacin de si la norma es o no compatible con la Constitucin. Esta parte de la decisin tiene efectoserga omnesen las sentencias de constitucionalidad (artculos 243 de la Constitucin y 48 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia Ley 270 de 1996) y fuerza vinculante para todos los operadores jurdicos, precisamente porque por disposicin expresa del artculo 243 de la Carta genera cosa juzgada formal al juzgar una disposicin del ordenamiento, y cosa juzgada material frente al contenido normativo de dicha disposicin. En este ltimo caso ello puede impedir que esa norma pueda ser reintroducida de nuevo o bajo otra apariencia al sistema jurdico, en atencin a los lmites fijados por la Constituci. Adems, la parte resolutiva es definitiva e inmutable (artculos 243 inciso 2 de la Constitucin y artculo 23 del Decreto 2067 de 1991. En los dems procesos, por ejemplo en tutela, eldecisumtiene los efectos que se determine en la parte resolutiva de la sentencias, como se ver en el punto e) de este captulo. ii) Laratio decidendi, por el contrario, corresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisin y de su contenido especfico. Es decir, es la formulacin, del principio, regla o razn general [de la sentencia] que constituye la base de la decisin judicial. Si bien doctrinalmente hay debates sobre los alcances conceptuales de cada una de estas expresiones (principio o regla), y la terminologa que se usa para definirla no siempre es idntica, lo cierto es que la descripcin anterior recoge la idea bsica y general sobre esta figura. La ratio decidendi est conformada, se deca antes en las sentencias de la Corte, por los conceptos consignados en esta parte [motiva de una sentencia], que guarden una relacin estrecha, directa e inescindible con la parte resolutiva , sin los cuales la determinacin final [del fallo] no sera comprensible o carecera de fundamentoLa ratio decidendi adems, define la correcta interpretacin y adecuada aplicacin de una normaen el contexto constitucional. De tal forma que la ratio decidendicorresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisin y de su contenido especfico, o sea, aquellos aspectos sin los cules sera imposible saber cul fue la razn determinante por la cual la Corte Constitucional decidi en un sentido, y no en otro diferente, en la parte resolutiva. 276

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iii) Finalmente, el tercer aspecto importante de la parte motiva de un fallo es elobiter dicta, o lo que se dice de paso en la providencia; esto es, aquello que no est inescindiblemente ligado con la decisin, como las consideraciones generales , las descripciones del contexto jurdico dentro del cual se inscribe el problema jurdico a resolver o los resmenes de la jurisprudencia sobre la materia general que es relevante para ubicar la cuestin precisa a resolver. El obiter dicta, no tiene fuerza vinculante y como se expres, constituye criterio auxiliar de interpretacin.

Siendo as las cosas, resulta muy provechosa la aclaracin conceptual que hace la Corte Constitucional, pero igualmente mediante sentencia T 292 de 2006 estableci los criterios para identificar la ratio decidendi en sede del control abstracto y en sede de tutela, pues pareciera que una es diferente a la otra. Estos criterios son:
Al respecto, esta Corporacin ha sealado que es necesario tener en cuenta tres elementos principales cuando se trata de una sentencia de control abstracto:(i) la norma objeto de decisin de la Corte, ii) el referente constitucional que sirvi de base a la decisin y iii) el criterio determinante de la decisin Todo ello, porque como se dijo, laratio decidendicorresponde a aquellas razones de la parte motiva de la sentencia que constituyen la regla determinante del sentido de la decisin y de su contenido especfico, o sea, aquellos aspectos sin los cules sera imposible saber cul fue la razn determinante por la cual la Corte Constitucional decidi en un sentido, y no en otro diferente, en la parte resolutiva. Bajo estos supuestos, puede considerarse que se ha identificado adecuadamente la ratio de una sentencia de constitucionalidad, cuando: i) La solaratioconstituye en s misma una regla con un grado de especificidad suficientemente claro, que permite resolver efectivamente si la norma juzgada se ajusta o no a la Constitucin. Lo que resulte ajeno a esa identificacin inmediata, no debe ser considerado como ratio del fallo; ii) la ratio es asimilable al contenido de regla que implica, en s misma, una autorizacin, una prohibicin o una orden derivada de la Constitucin; y iii) la ratio generalmente responde al problema jurdico que se plantea en el caso, y se enuncia como una regla jurisprudencial que fija el sentido de la norma constitucional, en la cual se bas la Corte para abordar dicho problema jurdico. Tomando estos elementos en conjunto, se podr responder, por ejemplo, preguntas como las siguientes: 1) por qu la Corte declar inexequible una norma de determinado contenido?, 2) por qu concluy que dicha norma violaba cierto precepto constitucional?; 3) por qu fue necesario condicionar la exequibilidad de una norma, en el evento de que la sentencia haya sido un fallo condicionado? 277

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Conforme a este anlisis general, quien deba aplicar una sentencia tiene la posibilidad de establecer de manera directa,prima facie, lo que se considera comoratio decidendi. Sin embargo, esa determinacin no puede ser caprichosa en el sentido de sobreestimar los aportes de una sentencia que le parezcan ms llamativos, subestiman los que realmente fueron determinantes, ni o desconocer la reiterada jurisprudencia sobre un punto, para sobrevalorar una sentencia poco significativa. Al respecto esta Corporacin ha sealado que para establecer la ratio decidendi de una providencia, en principio, deben tenerse en cuenta las sentencias posteriores, -esto es las posteriores a la cuestin constitucional inicialmente tratada, pero anteriores al caso que se habr de decidir-, sobre el mismo asunto, proferidas por la Corte. De hecho, esta Corporacin ha indicado que laratio decidendisobre un tema jurdico puedeconsolidarseen una oportunidad posterior, esto es, cuando de manera reiterada se reafirma la regla del fallo inicial en otros casos. En ese sentido, si bien la ratio de una sentencia surge de la sentencia misma, los fallos posteriores de la Corte ofrecen los criterios autorizados para identificar adecuadamente dicha ratio; de manera tal que le permiten al juez o quien habr de aplicar una sentencia, ser fiel a una interpretacin constitucional determinada. e) Diferencia entre los tipos de sentencias que profiere la Corte Constitucional y su ratio decidendi 20. Retomando un poco el breve recuento que se hizo en materia de laratio decidendi de las sentencias de control abstracto, debe inicialmente afirmarse que frente a la accin de tutela, no parece existir norma expresa como el artculo 243 de la Carta, que especficamente indique la obligatoriedad de la ratio decidendi de las sentencias de tutela. Claro est que, sin duda, perviven frente a esta accin las consideraciones que se hicieron anteriormente en materia de las competencias atribuidas a este tribunal para fijar los efectos de sus sentencias en ejercicio de su autonoma, as como su funcin de intrprete autorizado y mximo de la Carta conforme al artculo 241 de la Constitucin, en el que precisamente la revisin de fallos de tutela es una de sus competencias. Frente a estas precisiones, se recuerda que en la sentencia C -113 de 1993 (M. P. Jorge Arango Meja, se introdujo una sutil diferenciacin entre sentencias de control abstracto y de tutela, que ha sido relevante posteriormente al hacer observaciones sobre el inciso primero del artculo 21 del Decreto 2067 de 199. Tal inciso consagra, efectivamente, que las sentencias que profiera la Corte Constitucional tendrn el valor de cosa juzgada constitucional y son de obligatorio cumplimiento para las autoridades y particulares . 278

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Acorde con el tenor literal y la simple lectura de este inciso, no se desprende en principio diferenciacin explcita entre sentencias de tutela y de constitucionalidad en su texto, en lo concerniente a su obligatoriedad frente a autoridades y particulares. Sin embargo, la Corte Constitucional, en la sentencia que se comenta, consider que el inciso indicado no haca ms que confirmar la obligatoriedad de la cosa juzgada constitucional en los trminos del artculo 243 de la Carta, por lo que se estim que al hacer referencia expresamente a tal norma constitucional se haca alusin a las providencias de control abstracto. Una dcada despus, la Corte Constitucional, mediante sentencia de unificacin, dijo expresamente que en el mbito de la accin de tutela tambin opera el fenmeno de la cosa juzgada, lo cual impide que se presenten acciones de tutela contra sentencias de tutela. No obstante lo anterior, providencias ulteriores, han reconocido naturalmente adems el valor vinculante de la ratio decidendi en materia de tutela. De hecho, se ha concluido que en caso de discrepancia entre otras autoridades y esta Corporacin frente a interpretaciones constitucionales, prevalecen las consideraciones fijadas por la Corte Constitucional en razn de su competencia de guarda de la supremaca de la Carta. As lo ha ratificado en varias ocasiones este tribunal, al sealar que si hay discrepancia sobre el sentido de una norma constitucional, entre el juez ordinario y la Corte Constitucional, es el juicio de sta el que prevalece. En el mismo sentido la sentencia C -386 de 1996 (M. P. Alejandro Martnez Caballero), sostuvo precisamente que en caso de que exista un conflicto en torno al alcance de una disposicin constitucional entre el desarrollo normativo expedido por el Congreso y la interpretacin efectuada por la Corte, prevalece la interpretacin de esta ltima, por cuanto ella es la guardiana de la Carta, y por ende su interpretacin constitucional funge como autntica dentro del ordenamiento jurdico colombiano . 21. Ahora bien, el numeral segundo el artculo 48 de la Ley Estatutaria de la Administracin de Justicia, -Ley 270 de 1996 - resulta definitivo frente al valor vinculante de la ratio decidendi en materia de tutela, en especial luego del condicionamiento del que fue objeto en la sentencia C - 037 de 1996 (M. P. Vladimiro Naranjo Mesa). Efectivamente el numeral estudiado por esta Corporacin seala que las decisiones judiciales adoptadas en ejercicio de la accin de tutela tienen carcter obligatorio nicamente para las partes y su motivacin slo constituye criterio auxiliar para los jueces . La Corte Constitucional, en la sentencia que se comenta, al declarar la exequibilidad condicionada de este numeral, hizo al respecto, la siguiente precisin: 279

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[las] sentencias derevisinde la Corte Constitucional, en las que seprecise el contenido y alcance de los derechos constitucionales, sirven como criterio auxiliar de la actividad de los jueces, pero si stos deciden apartarse de la lnea jurisprudencial trazada en ellas,debern justificar de manera suficiente y adecuada el motivo que les lleva a hacerlo,so pena de infringir el principio de igualdad (Las subrayas fuera del original).

Pues bien, una vez analizado lo anterior, se tiene que efectivamente la Ratio decidendi de todas las sentencias de la Corte Constitucional goza de la cosa juzgada implcita (Sentencias C 113 y 131 de 1993), dndole as suma importancia a las razones que fundamentan la decisin del caso en concreto, y que es vinculante y obligatorio a todos los operadores jurdicos seguir. Cabe resaltar que los jueces excepcionalmente pueden dejar de seguir lo establecido en la ratio decidendi as: En las sentencias de constitucionalidad: Cuando desaparezcan los fundamentos de derecho de la Constitucin poltica que sirvieron de fundamento para declarar la exequibilidad o inexequibilidad de una norma jurdica. Cuando la norma que fue declarada exequible o inexequible en el caso pasado, sea demandada por otros cargos en el caso presente. Cuando los cambios sociales as lo demanden, pues el dinamismo social exige el cambio de la lnea jurisprudencial. En las sentencias de tutela: Tiene el deber de justificar y argumentar con razones suficientes en el caso presente el porqu se aparta de las razones que justificaron la decisin del caso pasado. Por cambio de la lnea jurisprudencial. Pues bien, el objeto de la revisin de las acciones de tutela por parte de la Corte Constitucional es precisamente para unificar criterios de interpretacin que fijan el alcance de los mandatos constitucionales, y as poder construir una doctrina, la cual deber ser acatada por los dems administradores de justicia en aras de respetar algunos derechos constitucionales de las personas que anhelan una recta y justa Administracin de Justicia.
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Acercamiento jurdico

La Corte Constitucional resalta la importancia de lo anterior, porque el no hacerlo conculca las siguientes disposiciones constitucionales: unidad de interpretacin constitucional. De no observar la ratio decidendi de las sentencias de la Corte Constitucional por parte de los dems jueces, se corre el riesgo de que exista una proliferacin de interpretaciones que pueden resultar contradictorias e injustas, lo que atenta contra otros mandatos constitucionales como la confianza legtima, que es la que se desprende de la interpretacin del artculo 84, pues fija los lmites de la actuacin del Estado en cabeza de los jueces y sus decisiones judiciales. Igualmente, encontramos el derecho de igualdad, ya que todos esperamos que casos similares se resuelvan de manera similar. Por otro lado, se afecta la seguridad jurdica, toda vez que las decisiones judiciales deben ser eventualmente previsibles. Tambin afecta la disciplina judicial, pues los jueces deben seguir los lineamientos fijados por sus superiores, porque es una obligacin positiva de atender los materiales legitimados, entre ellos, la jurisprudencia, en los cueles se expresa el derecho ya que as se garantiza el ejercicio armnico de la funcin judicial. Finalmente, la supremaca constitucional. Por ser la Carta Magna, norma de normas en virtud su artculo 4, las funciones que esta le da a la Corte en virtud del artculo 241 como guardiana e intrprete de la Constitucin, vincula a todos los operadores jurdicos a seguir la ratio decidendi en sus sentencias. Adems de los anteriores preceptos, la Sentencia C 539 de 2011 seal fielmente otras normas constitucionales transgredidas as:
El artculo 1 Superior consagra a Colombia como un Estado Social de Derecho, lo que presupone el sometimiento de todas las autoridades pblicas, incluyendo a las autoridades administrativas y judiciales, a la Constitucin y la ley, as como el respeto del debido proceso y del principio de legalidad en todas las actuaciones y decisiones adoptadas por las autoridades administrativas, en cumplimiento de la necesaria adecuacin de la actividad estatal al derecho, a los preceptos jurdicos superiores, a la ley y a la fijacin del contenido y alcance que de stos preceptos realicen las mximas autoridades judiciales autorizadas por la propia Carta Poltica para ello.

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El artculo 2 de la Carta Poltica establece que sern fines esenciales del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, as como que las autoridades de la Repblica estn instituidas para asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado, finalidades superiores que se materializa en primera lnea a travs del cumplimiento de la obligacin de las autoridades administrativas de obedecer y aplicar la Constitucin y la ley, as como de acatar el precedente judicial o interpretacin que de la Constitucin y de la ley realicen las Altas Cortes al fijar el contenido y alcance de las mismas. El artculo 6 constitucional dispone que los servidores pblicos sern responsables no solo por infringir la Constitucin y las leyes sino tambin por la omisin o extralimitacin en el ejercicio de sus funciones. Esta norma superior consagra una vinculacin positiva de los servidores pblicos a la Constitucin y la ley, de manera que todas las actuaciones de la administracin generarn responsabilidad si no se llevan a cabo con fundamento en la Carta Poltica y en la ley. Por tanto, es un mandato categrico el que todos los servidores pblicos sin excepcin acten de conformidad con la Constitucin y la ley. Ahora bien, la remisin a la Constitucin y a la ley o al imperio de la ley , de conformidad con la interpretacin que esta Corporacin ha hecho de stas incluye tambin la legtima interpretacin judicial del contenido y alcance de las mismas que realizan los mximos tribunales encargados por la propia Constitucin de llevar a cabo esa tarea. El artculo 13 superior consagra el derecho a la igualdad en su modalidad de trato ante la ley y de trato por parte de las autoridades pblicas, de manera que determina que todas las personas son iguales ante la ley y recibirn la misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin. De esta garanta hace parte el trato igualitario en la aplicacin de la Constitucin y la ley de manera igual a los casos iguales, similares o semejantes, para lo cual es determinante la aplicacin del precedente judicial, uniforme para los mismos casos, hechos o situaciones fcticas por parte de las autoridades administrativas. El artculo 29 de la Carta Poltica consagra el derecho fundamental al debido proceso y el principio de legalidad cuyo texto establece que el debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, y que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de las forma propias de cada juicio. La obligacin de las autoridades administrativas de aplicar la Constitucin y la ley y de tener en cuenta el precedente judicial para todas sus actuaciones y decisiones se 282

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deriva de forma directa de este mandato superior que garantiza el debido proceso y el principio de legalidad. El precepto 83 Superior determina que las actuaciones de las autoridades pblicas debern ceirse a los postulados de la buena f, la cual se presumir en todas las gestiones que aquellos adelanten ante estas. El artculo 121 Superior prescribe que ninguna autoridad del Estado podr ejercer funciones distintas de las que le atribuyen la Constitucin y la ley , reiterando la sujecin de todas las autoridades pblicas a la Constitucin y a la ley, as como la vigencia del debido proceso y del principio de legalidad. Con esta norma, se ampla la prescripcin del artculo 6 dirigido a los servidores pblicos, reiterando el sometimiento a la Constitucin y la ley, en esta ocasin para los rganos estatales en cuanto tales. El artculo 123 constitucional consagra una vinculacin positiva de todos los servidores pblicos y de todas las autoridades a la Constitucin, la ley y el reglamento, en los siguientes trminos: Los servidores pblicos estn al servicio del Estado y de la comunidad; ejercern sus funciones en la forma prevista por la Constitucin, la ley y el reglamento . Esta norma superior (i) reitera y amplia el fundamento constitucional de la sujecin de todas las autoridades pblicas administrativas a la Constitucin y a la ley; (ii) reitera igualmente la vigencia del debido proceso administrativo y el principio de legalidad; (iii) se encuentra en armona con la relacin de superioridad jerrquica entre la Constitucin, la ley y los reglamentos; e (iv) implica el sometimiento de toda la administracin pblica al derecho. El artculo 209 de la Carta Poltica prescribe que la funcin administrativa se encuentra al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa, celeridad, imparcialidad y publicidad, principios que cuyo desarrollo resulta imperativo la aplicacin de la Constitucin y la ley en concordancia con la interpretacin que de ellas hagan las mximos tribunales judiciales encargados de fijar su contenido y alcance normativo. De otra parte, el artculo 230 constitucional, en relacin con el sistema de fuentes colombiano, establece que las autoridades judiciales, estn sometidas al imperio de la ley , respecto de cuyo concepto la jurisprudencia constitucional ha esclarecido que a partir de una interpretacin armnica con la integridad de la Constitucin, incluye igualmente el precedente judicial que determina el contenido y alcance normativo de la ley.

As las cosas, se puede concluir que efectivamente que el desconocimiento de la ratio decidendi del precedente judicial por parte de los jueces trae
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como consecuencia que incurran en un concurso de violaciones a la misma Constitucin Poltica, es decir, no aplicarlo injustificadamente es un ejercicio inconstitucional. Acercamiento jurisprudencial al precedente judicial

Son varias las denominaciones que podemos encontrar en las sentencias de la Corte Constitucional respecto a este concepto, pues hacen referencia a este como de precedente judicial: jurisprudencial, constitucional o antecedente jurisprudencial. Una vez realizada la anterior precisin vamos a sealar su significado a la luz de esta Corte as: C590 de 2005. Mediante esta sentencia la Corte Constitucional sealo lo siguiente del precedente judicial:
Debe tenerse en cuenta que el precedente judicial est conformado por una serie de pronunciamientos que definen el alcance de los derechos fundamentales mediante interpretaciones pro homine, esto es, aplicando la interpretacin que resulte ms favorable a la proteccin de los derechos fundamentales.

T292 de 2006. Mediante esta sentencia la Corte Constitucional remite a las sentencias C- 014 de 1993 y la SU- 047 de 1999, las cuales definen el precedente as:
() se reconoce como precedente aquel antecedente del conjunto de sentencias previas al caso que se habr de resolver que por su pertinencia para la resolucin de un problema jurdico constitucional,debe considerar necesariamenteun juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia. () En ese sentido, lo vinculante de un antecedente jurisprudencial es laratio decidendide esa sentencia previa, - o de varias si es del caso - , que resulta ser uno de los referentes fundamentales que debe considerar necesariamente un juez o autoridad determinada, como criterio de definicin de la solucin de un caso especfico.

De la lectura anterior se puede inferir sin tanto esfuerzo que el precedente es uno o varios pronunciamientos previos a la decisin que un juez debe tomar en el caso del presente, realizado por la Corte Constitucional respecto a la interpretacin que esta hace a los valores constitucionales, principios y derechos fundamentales, sociales,

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econmicos, culturales y colectivos, donde se fija el alcance que tienen para buscar su proteccin o hacer cesar su conculcacin construyendo una doctrina constitucional. No se puede pensar que se necesita de 3 fallos reiterados de la Corte Constitucional para hacer exigible la aplicacin de su precedente, pues basta con una sola para que la ratio decidendi del caso pasado sea vinculante y obligatoria para el caso presente, en virtud de los efectos de la cosa juzgada implcita que es parte de las sentencias de la Corte Constitucional, pues tiene alcance normativo, y no es un simple criterio auxiliar al tenor del inciso segundo artculo 230 constitucional, ya que este hace referencia a la obiter dicta de las sentencias tal como qued establecido desde el ao 1993 en la Sentencia C 131. Por otra parte, hay que hacer una distincin entre el precedente y la ratio dedidendi; la Corte hace esa diferenciacin en varias jurisprudencias recogidas en la Sentencia T292 de 2006 as:
Es decir, laratio decidendide una providencia, puede ser unprecedentede aplicacin vinculante en un caso posterior, para un juez o una autoridad determinada. Esta relacin entonces, entre una y otra figura, es lo que ha favorecido que se usen comnmente los dos conceptos como semejantes, ratio decidendi y precedente. Usualmente se dice que el precedente es la sentencia anterior que es pertinente para resolver una cuestin jurdica y lo que tiene fuerza vinculante es su ratio decidendi. De ah que, en sentido tcnico, lo que tiene valor de precedente es la ratio decidendi de la(s) sentencia(s) pertinente(s). En la providencia SU- 047 de 1999 (MM. PP. Carlos Gaviria y Alejandro Martnez), se recogieron estas consideraciones al sostener que el precedente vinculante es , por consiguiente, la ratio decidendi del caso , que debe ser aplicado por los jueces en otras situaciones similares. En el mismo sentido, la providencia T 960 de 2001. (M. P. Eduardo Montealegre Lynett), concluy a su vez, que segn la jurisprudencia de la Corte, nicamente se forma precedente a partir de la ratio decidendi que resuelve un caso . Compartiendo las anteriores consideraciones, la sentencia SU-1219 de 2001 (M.P. Manuel Jos Cepeda Espinosa), fue ms especfica al afirmar que la ratio decidendide las sentencias, esla parte de ellas que tiene la capacidad de proyectarse ms all del caso concreto , y que integra la 285

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norma constitucional y adquiere fuerza vinculante al ser parte del derecho a cuyo imperio estn sometidas todas las autoridades en un Estado Social de Derecho , en virtud de los principios de igualdad, de seguridad jurdica, de confianza legtima, y de la supremaca de la Constitucin. Por lo que puede ser considerada una fuente formal de derecho. En el mismo sentido se pronunci la sentencia SU-1300 de 2001 (M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra), que tambin concluy que los precedentes constitucionales, tienen un carcter vinculante, que los hace fuente formales, bajo tales consideraciones jurdicas.

As las cosas, lo que realmente tiene fuerza vinculante no es el precedente sino la ratio decidendi de ste, pues, lo que explica las razones en que se fundamenta la decisin es la ratio decidendi, ya que puede ocurrir que no todo antecedente sea un precedente, pues no todo lo que se establece en una sentencia es pertinente para resolver el caso presente, porque la obiter dicta de las sentencias son criterios auxiliares no vinculantes ni obligatorios de aplicar por parte de los jueces. La Sentencia antes sealada recoge unos elementos para determinar la relevancia del precedente as: En la ratio decidendi de la sentencia se encuentra una regla relacionada con el caso a resolver posteriormente. La ratio debi haber servido de base para solucionar un problema jurdico semejante, o a una cuestin constitucional semejante. Los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia anterior deben ser semejantes o plantear un punto de derecho semejante al que debe resolverse posteriormente. En este sentido ser razonable que cuando en una situacin similar, se observe que los hechos determinantes no concuerdan con el supuesto de hecho, el juez est legitimado para no considerar vinculante el precedente. En la Sentencia T 158 de 2006 la Corte Constitucional estableci los requisitos para hacer un correcto uso del precedente judicial la cual se cita textualmente:
En relacin a la aplicacin del precedente, esta Sala de Revisin en sentencia T158 de 2006 seal: Por ello, la correcta utilizacin del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisin debe ser 286

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fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, slo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurdica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensin del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o ms especfica que modifique algn supuesto de hecho para su aplicacin .

De lo anterior, la Corte Concluye en la Sentencia T292 de 2006:


Estos tres elementos hacen que una sentencia anterior sea vinculante y, en esa medida, que se constituya en un precedente aplicable a un caso concreto. De all que se pueda definir elprecedenteaplicable, como aquella sentencia anterior ypertinentecuya ratio conduce a una regla prohibicin, orden o autorizacin- determinante para resolver el caso, dados unos hechos y un problema jurdico, o una cuestin de constitucionalidad especfica, semejantes (negrilla y subraya fuera del texto).

Cules son las consecuencias jurdicas que se desprende de no acatar la ratio decidendi de un precedente?

La Corte Constitucional estableci en su doctrina constitucional las causales de procedibilidad de la accin de tutela contra providencias judiciales. De all que estableciera el desconocimiento del precedente judicial, haciendo referencia a la ratio descidendi de este, como una de las causales. Es decir, si un administrador de justicia no acata el precedente constitucional, o mejor, su ratio decidendi, dicha providencia puede ser controvertida mediante la accin de tutela. Una de las sentencias que redefini la teora de los defectos o errores de las sentencias fue la C590 de 2005, donde afirma lo anterior as:
g. Desconocimiento del precedente, esta causal se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. Debe tenerse en cuenta que el precedente judicial est conformado por una serie de pronunciamientos que definen el alcance de los derechos fundamentales mediante interpretaciones pro homine, esto es, aplicando la interpretacin que resulte ms favorable a la proteccin de los derechos fundamentales. Lo anterior no es obstculo para que en virtud de los principios de autonoma e independencia de la labor judicial, los jueces de tutela puedan 287

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apartarse del precedente constitucional, pero en tal evento tendrn la carga argumentativa, es decir, debern sealar las razones de su decisin de manera clara y precisa para resolver el problema planteado.

As las cosas, se tiene que existen varias formas de que los jueces mediante sus decisiones incurran en esta causal de procedibilidad y que fueron recogidas mediante la Sentencia T842 de 2001 as:
() mediante doctrina constitucional e obligatorio cumplimiento[La Corte] tiene previsto que cuando las actuaciones y decisiones judicialesi)se fundamenten en normas derogadas, o declaradas inexequible,ii)apliquen directamente disposiciones constitucionales apartndose de las pautas de obligatorio cumplimiento fijadas por esta Corte como su intrprete autorizadiii)den a la norma en la que se basan un sentido o entendimiento contrario a aquel que permiti que la disposicin permaneciera en el ordenamiento jurdicoiv)carezcan de sustento probatorio, ya sea porque los hechos no fueron probados, las pruebas regularmente aportadas se dejaron de valorar, o la valoracin de las mismas fue subjetiva o caprichos, v) desconozcan las reglas sobre competencia, o se profieran pretermitiendo el trmite previsto, yvi)se aparten de criterios adoptados por el mismo funcionario ante situaciones similares o idntica constituyen vas de hecho susceptibles de ser infirmadas por el juez constitucional en trmite de tutela.

Ejemplificacin de la ratio decidendi del precedente judicial

A continuacin se extraern, a manera de ejemplo, varias razones de decisiones que han servido de fundamento para resolver casos pasados por parte de la Corte Constitucional, lo que ha dejado como resultado la construccin de una doctrina constitucional al respecto. Mediante sentencia T389 de 1997 la Corte Constitucional seal:
Considera la Corte que, para ejercer el derecho de peticin y para reclamar el derecho de rango constitucional a la respuesta pronta y de fondo, no es indispensable encabezar el escrito o la solicitud verbal anunciando que se ejerce ese derecho, ni citar el artculo 23 de la Constitucin, ni las pertinentes normas del Cdigo Contencioso Administrativo. Que se trata del derecho de peticin no surge de frmulas sacramentales ni de la expresa cita de normas, sino que, en un plano de informalidad inherente a la garanta misma de tal derecho, resulta del anlisis material acerca del contenido de lo que manifiesta la persona. Si solicita algo y lo hace respetuosamente, la mnima consideracin a su dignidad y a sus derechos 288

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bsicos impone una contestacin oportuna mediante la cual se decida en sustancia si se accede o no a lo pedido. Otra cosa es que la respuesta.

La Sentencia T023 de 1999 seala:


La Corte Constitucional ha manifestado en varias oportunidades,1 que el derecho de peticin es un mecanismo de participacin que otorga la Constitucin a las personas para que puedan dirigirse a las autoridades pblicas, ya sea en inters particular o en inters general, y obtener una contestacin razonable y coherente.2 La Corte ha venido considerando en su abundante jurisprudencia3 que las autoridades tienen la obligacin de responder de manera oportuna, clara y precisa las peticiones que ante ella se formulan. En efecto, las contestaciones evasivas, vagas, contradictorias, y en general todas aquellas que tiendan a confundir al interesado, violan el derecho fundamental de peticin. Tales apreciaciones son aplicables al caso que ahora se estudia, pues es necesario anotar que pese a las respuestas dadas por la administracin a la ciudadana demandante, no existe ninguna que resuelva lo referente a lo pedido y siembra por el contrario, en la actora una esperanza sobre su eventual respuesta. As, pues, dicho estado de indefinicin constituye vulneracin del derecho consagrado en el artculo 23 de la Carta Poltica. En efecto, como lo ha expuesto la Corte Constitucional, en estos casos es preciso hacer siempre un juicio lgico comparativo entre lo pedido y lo resuelto, para establecer claramente si se trata o no de una verdadera contestacin, pues como lo afirm la Corte en sentencia T418 de 1992 (M.P: Dr. Jaime Sann Greiffenstein), tal derecho no se satisface si no se toma una posicin de fondo, clara y precisa por el competente . Se reitera lo siguiente: Desde el punto de vista jurdico, entre otros significados que no vienen al caso, resolver representa adoptar una decisin o dilucidar un litigio o controversia, en ambos casos con efectos vinculantes. Lo segundo corresponde, en principio, a las autoridades judiciales y lo primero, normalmente, a quien cumple funcin administrativa.
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Cfr. sentencias T 495 de 1992; T10, T 267, T 476 de 1993; T137, T 279 de 1994; T 204 de 199,T 389,T304, T 370, T 392 , T 288, T 390; T 296, T 360, T 368 y T 392 de 1997 Cfr. sentencia T 365 de 1997.M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Ver Sentencia T296 de 1997, reiterada por los fallos: T363 de 1997, T368 de 1997, T370 de 1997, T392 de 1997, T498 de 1997, T505 de 1997, T506 de 1997, T544 de 1997, T545 de 1997, T628 de 1997, T629 de 1997, T631 de 1997, T634 de 1997, T637 de 1997 y T068 de 1998.

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En lo relativo al derecho de peticin, la autoridad ante la cual se ejerce est obligada a resolver, pues, por contrapartida, el peticionario tiene la garanta constitucional de obtener pronta resolucin . Considera la Corte que el derecho de peticin no tendra sentido si se entendiera que la autoridad ante quien se presenta una solicitud respetuosa cumple su obligacin notificando o comunicando una respuesta apenas formal en la que no se resuelva sobre el asunto planteado. El derecho de peticin lleva implcito un concepto de decisin material, real y verdadero, no apenas aparente. Por tanto, se viola cuando, a pesar de la oportunidad de la respuesta, en sta se alude a temas diferentes de los planteados o se evade la determinacin que el funcionario deba adoptar . (Cfr. Corte Constitucional .Sala Quinta de Revisin. Sentencia T575 del 14 de diciembre de 1994) Y en relacin con el contenido de las respuestas la Corte tambin ha precisado: ... la respuesta aparente pero que en realidad no niega ni concede lo pedido, desorienta al peticionario y le impide una mnima certidumbre acerca de la conducta que debe observar frente a la administracin y respecto de sus propias necesidades o inquietudes: no puede hacer efectiva su pretensin, pero tampoco tiene la seguridad de que ella sea fallida. Tal circunstancia hace intil el derecho fundamental del que se trata y, por tanto, cuando ella se presenta, debe considerarse vulnerado el artculo 23 de la Carta Poltica (T206 de 1997).

Sentencia T 220 de 1994 la Corte estableci:


Por lo menos tres exigencias integran esta obligacin. En primer lugar, la manifestacin de la administracin debe ser adecuada a la solicitud planteada. No basta, por ejemplo, con dar una informacin cuando lo que se solicita es una decisin. Correspondencia e integridad son fundamentales en la comunicacin oficial. En segundo lugar, la respuesta debe ser efectiva para la solucin del caso que se plantea. El funcionario no slo est llamado a responder, tambin debe esclarecer, dentro de lo posible, el camino jurdico que conduzca al peticionario a la solucin de su problema. Finalmente, la comunicacin debe ser oportuna. El factor tiempo es un elemento esencial para la efectividad de los derechos fundamentales; de nada sirve una respuesta adecuada y certera cuando ella es tarda.

Finalmente, la Corte mediante sentencia T 368 de 1997 dispuso:


Quien eleva una peticin, en tanto sea respetuosa, tiene derecho a la respuesta y sta debe ser oportuna dentro de los trminos sealados en la ley, entrar al fondo del asunto planteado por el peticionario y resolver sobre l, desde luego siempre que el funcionario sea competente para ello. 290

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No constituye respuesta y, por lo tanto, salvo el caso excepcionalsimo que debe hallarse justificado respecto de la peticin individual de que se trate previsto en la segunda parte del artculo 6 del Cdigo Contencioso Administrativo, implica flagrante desconocimiento del derecho del peticionario aquella manifestacin verbal o escrita en el sentido de que se le resolver despus, como ha acontecido en esta ocasin. En efecto, dice el artculo citado: Las peticiones se resolvern o contestarn dentro de los quince (15) das siguientes a la fecha de su recibo. Cuando no fuere posible resolver o contestar la peticin en dicho plazo, se deber informar as al interesado, expresando los motivos de la demora y sealando a la vez la fecha en que se resolver o dar respuesta . (Se subraya) Una interpretacin laxa de esta disposicin llevara al palmario desconocimiento del artculo 23 de la Carta Poltica, que, como ya se ha visto, exige pronta respuesta. Por tanto, su aplicacin ha de ser excepcional, extraordinaria, alusiva exclusivamente a la imposibilidad de la administracin de contestar dentro del trmino una determinada y especfica peticin. Esto es, la autorizacin legal en comento debe entenderse con criterio restrictivo y de ninguna manera general.

As las cosas podemos concluir de lo anterior lo siguiente: Que el hecho de que el documento no seale que es un derecho de peticin, no es bice para afirmar que no lo es, pues basta con que envuelva una peticin respetuosa para estar frente a una verdadera peticin, tal cual como ocurre en el caso que hoy nos cita. Que para estar frente una verdadera contestacin hay que hacer un juicio lgico comparativo entre lo que se pide y lo que se resuelve. Que las respuestas no deben ser evasivas, aparentes, vagas, contradictorias, y en general todas aquellas que tiendan a confundir al interesado, violan el derecho fundamental de peticin. Que el funcionario no solo est llamado a responder, tambin debe esclarecer, dentro de lo posible, el camino jurdico que conduzca al peticionario a la solucin de su problema. Finalmente, la comunicacin debe ser oportuna y no tarda.
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Que cuando no se niega ni se concede lo pedido, esa actitud de la administracin tiende a desorientar al peticionario, y le impide tener el mnimo de certidumbre respecto a su situacin, dejndolo desorientado, vulnerando claramente el derecho fundamental de peticin. Que los servidores pblicos no estn revestidos de funciones ilimitadas, y que no pueden realizar acciones a su arbitrio. Que sus funciones deben ajustarse a los principios constitucionales de derecho administrativo, tal como lo establece el artculo 209 constitucional el cual seala que la funcin administrativa est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de eficacia, economa y celeridad. Que las autoridades estn instituidas para servir a la comunidad y no para desgastarla u obstruir sus actuar de manera injustificada. Son precisamente estos presupuestos los que hacen parte de la ratio decidendi de los precedentes, las cuales son vinculantes y de obligatoria aplicacin para los jueces, pues aqu es donde la Corte Constitucional ha fijado su doctrina constitucional. De all, que se puede afirmar que estas razones de las decisiones que sirvieron de fundamento para decidir los casos del pasado se vuelven parte integral del mismo artculo 23 constitucional de manera implcita y, por ende, son vinculantes y obligatorios. 20.5 EL NEOCONSTITUCIONALISMO Para poder llegar a la conclusin de que mediante la cultura del respeto al precedente judicial, la Corte Constitucional nos ha ubicado en la verdadera instalacin de un Estado neoconstitucionalista, se hace necesario realizar las siguientes precesiones de esta escuela de interpretacin. Nace con las Constituciones de la postguerra y la jurisprudencia de los tribunales europeos, en especial el alemn (Rico 2011) por tres circunstancias. La primera, por la necesidad de reconocer a la Constitucin Poltica como norma jurdica. La segunda, impulsar el desarrollo y aplicacin de lo anterior, y tercera, por vincular al operador
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jurdico, especialmente a los jueces, a interpretar el derecho. La finalidad de ste, es decir, del Neoconstitucionalismo es resaltar la importancia y proteccin a los derechos humanos frente a cualquier amenaza, su constitucionalizacin, dndole a la Constitucin Poltica unos fines sustantivos diferentes a una simple Carta que establece la organizacin de un Estado. Ricardo Guastini establece siete condiciones necesarias (Rico 2011) que se deben conjugar para poder afirmar que se ha constitucionalizado un sistema jurdico y que son: La existencia de una Constitucin rgida. La cual se cumple dentro de nuestro ordenamiento jurdico, pues est escrita y, adems, est protegida contra la legislacin ordinaria en virtud del artculo 374 constitucional. La garanta jurisdiccional de la Constitucin. Esta condicin tambin se cumple, porque la misma Carta permite ejercer el control constitucional concentrado y difuso sobre las dems normas jurdicas diferentes a la Carta Magna, tal como lo establece el numeral 2 de artculo 237, numeral 4 del artculo 241 y el artculo 4 de la Constitucin Poltica. La fuerza vinculante de la Constitucin. Tambin se cumple, pues al elevar a la Constitucin como norma jurdica, su aplicacin se hace de manera directa, desarraigando el peaje legal. La sobreinterpretacin de la Constitucin. Igualmente se conjuga, gracias a su contenido principialstico y de los derechos humanos, nuestra Constitucin Poltica le da a los administradores de justicia, herramientas para resolver cualquier caso donde existan problemas hermenuticos en la aplicacin o falta de una norma. La aplicacin directa de las normas constitucionales. Tambin se da esta condicin, pues nuestros jueces no solo estn limitados a aplicar la ley, lo estn y con mucha ms razn a aplicar los mandatos constitucionales en virtud del artculo 4 de la Carta Poltica. Interpretacin conforme de las leyes. Igualmente se cumple, pues los jueces estn obligados a realizar una interpretacin correcta

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y armonizada, esto es, una interpretacin a la luz de los mandatos constitucionales. Influencia de la Constitucin sobre las relaciones polticas. Finalmente, aunque Guastini admite una dificultad de concrecin (Rico 2011) podemos observar el impacto de las decisiones de la Corte Constitucional respecto de los escenarios meramente polticos, donde aplica los test de razonabilidad, igualdad y armonizacin o ponderacin concreta para justificar sus decisiones conforme a las exigencias de estas condiciones. 20.6 CONCLUSIONES Con todo lo anterior, podemos concluir que el precedente judicial, o mejor, la ratio decidendi de stos, ya sean en una o varias sentencias de constitucionalidad o de tutela proferidas por la Corte Constitucional, goza de una cosa juzgada implcita, y que por ello, se traslada como precedente horizontal o vertical, aplicable, vinculante y de obligatorio cumplimento para todos los operadores jurdicos, porque el desconocerlo injustificadamente, a dems de ser violatorio de valores constitucionales, principios y derechos fundamentales, hace que las decisiones de los irrespetuosos incurra en una causal de procedibilidad de la Accin de Tutela contra dicha decisin, lo que agrava la congestin judicial, y que se hace necesarias tomar medidas para evitar el mal llamado choque de trenes generando una cultura alrededor de este aclamado respeto, y de aceptar que existe una Corte Superior, que es la Constitucional (artculos 241 y 4, de la C.N., especialmente) sin irrespetar la autonoma y discrecionalidad judicial de las dems Cortes y jueces, pues muchas veces, son las mismas Cortes la que no garantizan el constitucionalizar y humanizar sus decisiones judiciales y a los jueces inferiores no les queda de otra que seguir con dicha directriz. No se explica o no se entiende porque si ya existen precedentes respecto de la forma de resolver casos similares, son desconocidos por parte de los jueces, como buen referente se seala la Sentencia T 1092 de 2007, lo cual es un choque de trenes que perfectamente pudo ser evitado si se hubiese acatado el precedente previamente fijado por la Corte Constitucional. Esta situacin es la que motiva la segunda parte de la presente investigacin.
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RELEVANCIA JURDICA DEL PRECEDENTE JUDICIAL DE LA CORTE CONSTITUCIONAL EN EL NEOCONSTITUCIONALISMO COLOMBIANO

REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T158 de 2006. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T292 de 2006. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T1092 de 2007. CORTE CONSTITUCIONAL Colombiana Sentencia T539 de 2011.

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CAptUlO 21

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Jorge Luis Restrepo Pimienta*

INTRODUCCIN Las sociedades a partir del organicismo, funcionalismo y estructuralismo se vuelven ms complejas desde lo real, conceptual y epistemolgico, ello indica que deben abordarse temticas en razn de situaciones, hechos biolgicos, acontecimientos, derechos, en el desarrollo de la vida cotidiana, el mundo contemporneo y los cambios acelerados que indica la modernizacin para la sociedad de hoy. Ahora bien, la enfermedad es un hecho biolgico o contingencia individual o colectiva en la vida de los seres humanos, esto muestra que debe estar siempre preparado para esta miseria o realidad de fragilidad que le espera siempre, de esta manera suscita la salud para dar respuesta a esta necesidad, constituyndose en un estado contrario, servicio pblico, condicin, derecho y garanta constitucional. De lo antes expuesto se infiere que la salud se puede abordar de diversas perspectivas y sentidos conceptuales, pero en materia de normas o positivismo jurdico se ubica en la categora de derecho, que opera independiente dentro del constitucionalismo, tambin puede decirse que es dependiente de la seguridad social y por ltimo en el marco un derecho amplio y complejo, o tambin son un conjunto de prestaciones
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Abogado, Especialista Educacin, Derecho Constitucional y Magster en Derecho con profundizacin en Seguridad Social. Docente jornada laboral completa pregrado y postgrado rea Derecho Laboral y Seguridad Social. Universidad Libre - seccional Barranquilla.

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asistenciales que protegen mltiples contingencias o precariedades de los seres humanos. Continuando en esta lnea de ideas la corte constitucional se toma la tarea en desarrollo de anlisis jurisprudencial establecer diferencias del derecho a la salud y la seguridad social en salud en un mbito de compresin y anlisis de efectividad de derechos y principios constitucionales, dentro del Estado Social de Derecho. 21.1 JUSTIFICACIN DEL PROBLEMA DE INVESTIGACIN Y UNA BREVE RESEA SOBRE LAS CONCLUSIONES PARCIALES O FINALES. En Colombia desde sus inicios hasta hoy en el tema de Seguridad Social en Salud, se han desarrollado muchas reformas, que intentan buscar un equilibrio entre la prestacin del servicio estatal y la atencin de las contingencias sociales, sin embargo a pesar de los esfuerzos de proteger la dignidad humana, la vida y todos los derechos que se promulgan en la carta magna, siempre se suele encontrar con una realidad que no es consecuente con el objetivo inicial y que por el contrario termina con el idilio constitucional de proteccin estatal ; al establecer si es una emergencia o una insuficiencia la poltica pblica en el campo de la seguridad social en salud. De tal forma, que la ley 100 de 1993, afirm que para el 2001 estara asegurado el 100% de la poblacin, sin embargo ello no ha ocurrido, las cifras de cobertura demuestran que en el mejor de los estimativos, el 2002 el 58%, de la poblacin nacional estaba afiliada al sistema de seguridad social en salud (Paredes Hernndez, 2005, p. 289). Ahora bien dentro de este marco, es necesario mostrar el modelo de Estado Colombiano, para definir la apreciacin conceptual de salud y seguridad social en salud (Pea Pea, 2007., p. 3) el cual es definido segn el artculo 1 de la Constitucin Poltica como un:
Estado social de derecho, organizado en forma de Repblica unitaria, descentralizada, con autonoma de sus entidades territoriales, democrtica, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del inters general. 298

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Lo anterior indica que el Estado Colombiano tiene una composicin compleja o vasta a partir de lo geogrfico, cultural, social y jurdico, bajo estas caractersticas y condiciones se afirmar que esta es una poblacin multicultural y biodiversa; es por ello que para su administracin, control, eficiencia y eficacia de los fines esenciales, funcin administrativa, prestacin de servicios pblicos y derechos fundamentales, est ordenado territorialmente por 1.093 Municipios, 32 departamentos, 10 distritos (art. 336 CP), territorios o resguardos indgenas 710, provincias y regiones (DANE, Conceptos bsicos Divisin Poltico-administrativa, 2002). En consonancia a lo anterior con referente a la divisin geogrfica, antropolgica y biodiversidad humana en Colombia, el sistema de seguridad social en salud, tiene un concepto de salud y enfermedad para todos, es por ello que la Corte Constitucional, en su conocimiento en cuanto a la realidad social y normativa sita de manera precisa cada controversia individual y colectiva generadas dentro de la operatividad del sistema, emite conceptos ilustrativos sobre salud, enfermedad y demarca el derrotero para restablecer vulneracin de derechos. Cabe sealar bajo esta lnea el aspecto histrico normativo de salud y la seguridad social en salud diciendo que la reforma al sistema de salud en cuanto a su modelo Colombia no naci, ni con la Asamblea Constituyente, ni con el texto consagrado a la culminacin de sus sesiones; la reforma al sistema de salud ya se haba iniciado con anterioridad, como lo prueba la expedicin de la Ley 10 de 1990. En este orden de ideas acerca de historia Constitucional en materia de salud y seguridad social en bueno recalcar que en los debates de la Asamblea Constituyente se tom nota de la marcada tendencia incorporada en la Ley 10, pero se adopt una cierta indiferencia con relacin al modelo concreto del sistema de salud que el pas deba adoptar (Asamblea Constituyente, 1990); esto quiere decir que en el tema de la salud, el constituyente adopt algunos principios y reglas generales pero no quiso constitucionalizar de forma definitiva ningn modelo en particular. Entonces el sistema de seguridad social en salud se mueven o se presentan en rangos muy amplios, tanto que existe una relacin
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conceptual entre salud y seguridad social en salud establecidos en la Constitucin Poltica en los artculos 48 y 49, no constitucionaliz la diversidad estructurada y organizada, pero s dej consagradas algunas reglas que eran fundamentales para su implementacin, como aquella que permita la participacin del sector privado en la configuracin del sistema, por ello la corte entra a diferenciar y aplicar conceptos (Londoo J. L. F., 2000, pp. 17-23.). 21.2 METODOLOGA Para lograr los Objetivos planteados en este trabajo, segn el objeto de estudio, se puede decir, que la presente por sus caractersticas especficas y demarcadas, se encasilla o encuadra en una investigacin social cualitativa, de tipo documental, donde se utilizaron tcnicas como anlisis y revisin documental de textos Constitucionales, seguridad social en salud y jurisprudencia Constitucional. 21.3 AVANCES, RESULTADOS, DISCUSIN (DESARROLLO DE LA PONENCIA) SALUD Y SEGURIDAD SOCIAL FRENTE A LA APRECIACIN DE LA CORTE CONSTITUCIONAL. El tribunal constitucional Colombiano define cada uno de los elementos constitutivos de la seguridad social en salud as un servicio pblico inherente a la finalidad social del Estado, cuya prestacin debe llevarse a cabo con fundamento en las normas constitucionales y en los principios de universalidad, solidaridad y eficacia. De acuerdo con el principio de universalidad todas las personas en condiciones de igualdad deben estar amparadas frente a todos los riegos derivados del aseguramiento en salud, bien sea para la prevencin o promocin de la salud, o bien para la proteccin o la recuperacin de la misma (2008, p. 2). Al respecto el principio de solidaridad se manifiesta en dos subreglas: en el deber de los sectores con mayores recursos econmicos de contribuir al financiamiento de la seguridad social de las personas de escasos ingresos, y en la obligacin de la sociedad entera o de alguna parte de ella, de colaborar en la proteccin de la seguridad social de las personas que por diversas circunstancias estn imposibilitadas para procurarse su propio sustento y el de su familia.
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Por ltimo, el principio de eficiencia en materia de salud hace relacin al arte de la mejor utilizacin y maximizacin de los recursos financieros disponibles para lograr y asegurar la mejor prestacin de los servicios de salud a toda la poblacin a que da derecho la seguridad social en salud (2008, p. 3). En cuanto al carcter prestacional del derecho a la seguridad social en salud y al principio de progresividad para hacer plenamente efectivo este derecho, la Corte Construccional en 2008 aclara manifestando:
En primer lugar, un entendimiento errneo y equivocado respecto de este carcter, ya que el carcter prestacional y progresivo de los derechos sociales y culturales, en este caso, del derecho a la salud, en nada afecta la fundamentabilidad del derecho a la salud, ligada como se anot, a la universalidad del mismo, sino que por el contrario, estos principios tratan de explicitar una mxima segn la cual, el Estado tiene la obligacin jurdica de implementar todas las medidas legislativas, administrativas, polticas y financieras para hacer efectivo en forma material y pronta el derecho a la salud de todos los habitantes del territorio nacional y respecto de la totalidad de los servicios de salud requeridos para garantizar la prevencin, promocin, proteccin y curacin de la salud, precisamente por el carcter fundamental de este derecho (2008, p. 4).

De esta manera la Corte Constitucional precisa la relacin entre el derecho a la seguridad social en salud y el derecho a la salud cuando expresa en (2002, p. 2):
La seguridad social, que incluye entre otras las actividades de promocin, proteccin y recuperacin de la salud, constituye no slo un servicio pblico obligatorio sino un derecho irrenunciable de toda persona, que puede ser prestado directamente por el Estado o por intermedio de los particulares con sujecin a los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia, siempre bajo la direccin, coordinacin y control del Estado. Teniendo en cuenta su naturaleza de derecho prestacional, la Constitucin no opt por un nico modelo en esta materia sino que confi al Legislador la tarea de configurar su diseo, por ser ste el foro de discusin poltica y democrtica por excelencia donde deben ser analizadas reposadamente las diferentes alternativas a la luz de las condiciones econmicas, los esquemas institucionales y las necesidades insatisfechas (entre otros factores), teniendo siempre como norte su realizacin progresiva en cuanto a calidad y cobertura se refiere . 301

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Entonces existe el carcter prestacional y progresivo del derecho a la salud conlleva tres obligaciones por parte del Estado: en primer lugar, el deber del Estado de tomar todas las medidas econmicas, jurdicas y polticas para su realizacin plena; en segundo lugar, el deber del Estado de garantizar unos contenidos mnimo y esenciales de prestacin de servicios a una cobertura universal de los mismos y la obligacin de maximizarlos en cuanto sea posible; y en tercer lugar, el nivel de proteccin alcanzado no se puede afectar o disminuir (2008, p. 4). Lograr la salud que es un objetivo en s mismo del sistema seguridad social, de esta magnitud se hace imprescindible definir la palabra salud que en conclusin existen tres nociones que en latn correspondan a tres vocablos distintos: salus que se refiere al buen estado fsico y moral pero tambin a la preservacin de los bienes y derechos; sanitas que significa el buen estado del cuerpo y del espritu pero tambin el razonamiento justo y el buen gusto y salubristas que corresponde al buen estado de salud pero incluye, adems las medidas para asegurar y favorecer ese estado (Malagon, 2005, p. 230). Prorrogando con el orden anterior, la salud forma parte integral de la experiencia de vida de las personas, necesariamente hay que reconocer sus implicaciones en trminos de realizacin humana y en relacin con las finalidades mismas de la experiencia vital, entonces la salud tiene un profundo vnculo e inherente con los planes de vida individual y colectiva y con las mejores condiciones y recursos socialmente definidos (Hernndez Mario y Vega Romn, 2001, p. 224), el fenmeno de salud afecta en forma importante y permanente, tanto a los grupos de poblacin en general como a cada uno de los humanos en particular. Expresiones del tribunal Constitucional Colombiano en 1992 acerca de la salud en el mbito de derecho define puntualmente as:
El derecho a la salud conforma, en su naturaleza jurdica, un conjunto de elementos que pueden agruparse en dos grandes bloques: el primero, que lo identifica como un predicado inmediato del derecho a la vida, de manera que atentar contra la salud de las personas equivale a atentar contra su propia vida. Por estos aspectos, el derecho a la salud resulta un derecho fundamental.

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El segundo bloque de elementos, sita el derecho a la salud con un carcter asistencial, ubicado en las referencias funcionales del denominado Estado Social de Derecho, en razn de que su reconocimiento impone acciones concretas. La frontera entre el derecho a la salud como fundamental y como asistencial es imprecisa y sobre todo cambiante, segn las circunstancias de cada caso, pero en principio, puede afirmarse que el derecho a la salud es fundamental cuando est relacionado con la proteccin a la vida. Los derechos fundamentales, solo conservan esta naturaleza, en su manifestacin primaria, y pueden ser objeto all del control de tutela. Como es necesario proteger el derecho a la salud del actor, no cabe duda de que l puede reclamarlo de cualquier institucin de asistencia pblica, donde se presten tales servicios, en forma gratuita, en virtud del deber general del Estado de garantizar la salud de este tipo de enfermos (1992, p. 3).

De lo antes expuesto se puede inferir que el derecho a la salud tiene diversas dimensiones y est asociado a mltiples problemas constitucionales, polticos, jurdicos, antropolgicos y sociales, al igual en este sentido la jurisprudencia internacional emitida por el comit de derechos econmicos, sociales y culturales de las Naciones Unidas en su periodo 22 de sesiones de 2000, aprob la llamada observacin general No 14 relativa al artculo 12 sobre el derecho a la salud la cual en sus prrafos 8-11, resalta la multidimensionalidad del derecho a la salud en el evento que es inclusivo y entraa desde el derecho al propio cuerpo, que incluye la libertad sexual y eugensica, hasta el derecho de una atencin medica y asistencia adecuada y oportuna (Uprymy Yepes, 2005, p. 316). Se torna complementario definir cada una de las variables del derecho a la salud, el primer aspecto proteccin del cuerpo y la salud de la persona contra injerencias ajenas, esto hace referencia a la integridad fsica y psquica y por ningn motivo se debe dar el maltrato fsico, psquicos a menores, compaeros y discapacitados; el segundo aspecto o variable es la conexin con la salud colectiva, es decir el problema de la salubridad pblica, saneamiento bsico, agua potable, residuos y alcantarillado; la tercera variable las tensiones de los deberes y obligaciones del Estado frente a la conservacin de la salud, la comunidad de profesionales de la salud y el respeto a la libertad individual sobre su propio cuerpo y salud; la ultima variable acerca de los procesos de participacin y concertacin esto implica que los usuarios o clientes del sistema de seguridad social en
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salud, deben tener la posibilidad de participar en la formulacin, gestin y control en la polticas de salud (Uprymy Yepes, 2005, pp. 317-318). Ahora ahondando el tema constitucional acerca de la salud en el multiculturalismo y el pluralismo, suele plantearse una discusin de si hay una salud o por el contrario existen muchas saludes, es as que el tema de la formulacin de las polticas pblicas en salud es netamente antropolgico en cuanto a la construccin del mismo debe estar presente y participar la comunidad y asimismo por la diversidad cultural que recubre los estilos de vida, modos de vida y estilos de vida saludable de la poblacin amerita el estudio especifico (Uprymy Yepes, 2005, p. 319). Ahora bien desde la salud desde el contexto jurdico segn Gaviria Daz, es planteada y aceptada como garanta constitucional tiene una intima relacin con la dignidad humana por los factores de conservacin, preservacin y calidad de la vida del ser humano, es as que dignidad se concibe o fundamenta de distintas maneras tanto de una filosofa de orden metafsico como teolgico (Gaviria Diaz, 2005, p. 307). Conforme Estatuto normativo de Salud artculo 49 de la Constitucin poltica y la Ley 100 de 1993 (Delgado Bernal, 2010, p. 338), libro segundo sostiene que todo habitante del territorio colombiano, tiene el derecho a las prestaciones salud, en los trminos previstos y el deber proveer la conservacin de su salud y de concurrir al mantenimiento de la salud de la comunidad. De igual manera el estatuto, sostiene, que para el sistema general de seguridad social en salud, garantiza el servicio de salud en los siguientes trminos: la atencin de los servicios del plan obligatorio en salud de parte de la entidad; la atencin de urgencias en todo el territorio nacional; la libre escogencia y traslado entre entidades prestadoras de salud; escogencia de las instituciones prestadoras de servicio de salud; participacin de los afiliados, individualmente o en sus organizaciones en todas las instancias de asociacin, representacin, veedura de las entidades rectoras prestadoras de salud. Segn, (Paredes Hernndez, 2005, p. 289) considera, que existen algunas caractersticas comunes a todos los derechos humanos y por
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lo tanto tambin al derecho de la salud, que le dan generalmente un significado general y especifico a la vez; A este respecto, se refiere el mencionado autor, que la primera de esas caractersticas es la universalidad, que implica que el derecho a la salud para todas las personas sin ningn sin ningn tipo de distincin; para garantizar la universalidad el estado debe respetar el derecho de la salud, lo que significa que las autoridades no pueden llevar a cabo acciones polticas o legislativas que afecten negativamente este derecho, la no discriminacin es un componente bsico de esta obligacin del estado.
Asimismo, (Paredes Hernndez, 2005), para que la universalidad sea una realidad se requiere que pase de su consagracin constitucional y legal a un desarrollo prctico a travs de polticas pblicas, donde precisen los mecanismos indispensables para eliminar las barreras econmicas, sociales, culturales y de otro orden que permitan el acceso universal al derecho a la salud. A este respecto, la Constitucin, en su artculo 48, consagra el principio de la universalidad, desarrollado en la ley 100 de 1.993, entendindose esta como la garanta de la proteccin para todas las personas, sin ninguna discriminacin en todas las etapas de la vida. Ahora bien cabe mencionar el concepto o la apreciacin expresada por la Corte Constitucional en relacin al derecho a la salud artculo 49 de la constitucin, como un derecho fundamental garantizado a travs de poltica pblica, (2010, p. 7) lo siguiente:
El derecho a la salud es un derecho que protege mltiples mbitos de la vida humana, desde diferentes perspectivas. Es un derecho complejo, tanto por su concepcin, como por la diversidad de obligaciones que de l se derivan y por la magnitud y variedad de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en general. La complejidad de este derecho, implica que la plena garanta del goce efectivo del mismo, est supeditada en parte a los recursos materiales e institucionales disponibles. Recientemente la Corte se refiri a las limitaciones de carcter presupuestal que al respecto existen en el orden nacional: [e]n un escenario como el colombiano caracterizado por la escasez de recursos, en virtud de la aplicacin de los principios de equidad, de solidaridad, de subsidiariedad y de eficiencia, le corresponde al Estado y a los particulares que obran en su nombre, disear estrategias con el 305

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propsito de conferirle primaca a la garanta de efectividad de los derechos de las personas ms necesitadas por cuanto ellas y ellos carecen, por lo general, de los medios indispensables para hacer viable la realizacin de 1 sus propios proyectos de vida en condiciones de dignidad

En este orden de ideas Inicialmente la jurisprudencia de esta Corporacin, entendi el derecho a la salud, no como un derecho fundamental autnomo, sino, en la medida en que se concretara en una 2 garanta subjetiva . Continuando con el parentesco de derecho fundamental cuando se negaba a una persona el derecho a recibir la atencin en salud, definida en el Plan Bsico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud y el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado o, cuando en aplicacin de la tesis de la conexidad se evidenciaba que la negativa a su proteccin a travs del mecanismo de tutela conllevaba al desconocimiento de un derecho fundamental, como es la vida o la integridad personal3. Cabe destacar en este mismo surco de anlisis jurisprudencial donde se pretende precisar consideraciones de ndole conceptual desde lo jurdico y poltico acerca del derecho a la salud en su mbito fundamental y prestacional; expone la corte:
Ello se entendi as, porque tradicionalmente en el ordenamiento jurdico colombiano se haca la distincin entre derechos civiles y polticos derechos fundamentales por una parte, y por otra, los derechos sociales, econmicos y culturales de contenido prestacional derechos de segunda generacin para cuya realizacin es necesario de una accin legislativa o administrativa para lograr su cumplimiento. Frente a los primeros, la proteccin a travs del mecanismo de tutela operaba de manera directa, mientras que frente a los segundos, era necesario que el peticionario entrara a demostrar que la vulneracin de ese derecho conllevaba a su 4 vez el desconocimiento de un derecho fundamental . As las cosas, para obtener la proteccin directa del derecho a la salud era necesario, (i) que la prestacin negada se encontrara incluida dentro
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Sentencias T016 del 22 de enero de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto y T760 del 31 de julio de 2008 M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia T859 del 25 de septiembre de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Tomado de Sentencias T406 del 5 de junio de 1992 M. P. Ciro Angarita Barn y T571 del 26 de octubre de 1992 M. P. Jaime Sann Greiffenstein. Tomado de Sentencia T016 del 22 de enero de 20072007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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del Plan Bsico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud o el Plan Obligatorio de Salud Subsidiado, o (ii) que el desconocimiento de ese derecho constitucional impidiera el goce efectivo de un derecho fundamental, como la vida o integridad personal. Con todo, la jurisprudencia de esta Corte, tambin, seal que el derecho a la salud era tutelable en aquellas situaciones en las cuales se afecte de manera directa y grave el mnimo 5 vital necesario para el desempeo fsico y social en condiciones normales 6 en virtud del principio de igualdad en una sociedad .

Bajo este orden de ideas o parmetro metodolgico, es de anotar que en su afn de proteger y garantizar los derechos constitucionales de todas las personas, la jurisprudencia constitucional replante las subreglas mencionadas, y precis el alcance del derecho a la salud. En esa forma, haciendo una relacin entre derecho fundamental y la dignidad humana, lleg a la siguiente conclusin;ser fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente est dirigido a lograr la dignidad 7 humana y sea traducible en un derecho subjetivo pues, uno de los elementos centrales que le da sentido al uso de la expresin derechos fundamentales el concepto de dignidad humana , el cual ha de ser 8 apreciado en el contexto en que se encuentra cada persona . Con base en ello, esta Corporacin en sentencia T016 de 2007, consider artificioso tener que acudir a la tesis de la conexidad para poder darle proteccin directa al derecho a la salud, y estim que la fundamentalidad de los derechos no depende de la manera como estos se hacen efectivos en la prctica. En ese sentido, sostiene que todos estos derechos son fundamentales pues se conectan de manera directa con los valores, y que el Constituyente quiso elevar a la categora de derechos protegidos por la Constitucin9. A su vez, tambin precis en (2010, p. 8) que en el derecho fundamental a la salud, en aras de establecer diferencias y enmarcar contextos jurdicos y polticos:
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Sentencia T760 del 31 de julio de 2008 M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia T597 del 15 de diciembre de 1993 M. P. Eduardo Cifuentes Muoz. Sentencia T227 de del 17 de marzo de 2003 M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T760 del 31 de julio de 2008 M. P. Manuel Jos Cepeda Espinosa. Sentencia T016 del 22 de enero de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto.

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su connotacin prestacional obliga al Estado a racionalizar la asignacin de inversin suficiente para que su garanta tenga un alcance integral, frente a la necesidad de sostenimiento que tiene tambin la garanta de otros derechos dentro de un contexto de recursos escasos. Que ello sea as, no despoja al derecho a la salud de su carcter fundamental, de modo que insistimos: resulta equivocado hacer depender la fundamentalidad de un derecho de si su contenido es o no prestacional y, en tal sentido, condicionar su proteccin por medio de la accin de tutela a demostrar la relacin inescindible entre el derecho a la salud supuestamente no fundamental con el derecho a la vida u otro derecho fundamental 10 supuestamente no prestacional .

Por ltimo, recientemente en sentencia T760 del 31 de julio de 200811, esta Corporacin ha ampliado su posicin, reconociendo el carcter de fundamental y autnomo del derecho a la salud. Ha dicho la Corte:
Siguiendo esta lnea jurisprudencial, entre otras consideraciones, la Corte Constitucional en pleno ha subrayado que la salud es un derecho fundamental que debe ser garantizado a todos los seres humanos igualmente dignos. No hacerlo conduce a que se presenta un dficit de proteccin constitucionalmente inadmisible. () En este caso resolvi reiterar la decisin jurisprudencial de reconocer () que el derecho a la salud es, autnomamente, un derecho fundamental y que, en esa medida, la garanta de proteccin debe partir de las polticas estatales, de conformidad con 12 la disponibilidad de los recursos destinados a su cobertura .

En atencin a lo anterior, se tiene que las disposiciones legales y reglamentarias que dan alcance a las obligaciones que en materia de salud, el Estado y, el Sistema de seguridad social han adquirido, estn definidas en el Plan Bsico de Salud, el Plan Obligatorio de Salud, plan territorial de salud y cuya responsabilidad se encuentran en cabeza de las entidades que conforman el Sistema (2010, p. 9). En este sentido, es pertinente resaltar que la poltica pblica en salud es un compromiso del Estado con la prestacin del servicio que demandan las personas que requieren atencin en salud a fin de garantizar la existencia misma y su derecho a vivir dignamente y que no cuenten con los recursos para tal fin, no est sujeto a las restricciones que stos imponen.
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Sentencia T016 del 22 de enero de 2007 M. P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia C811 del 3 de octubre de 2007 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra.

M. P. Manuel Cepeda Espinosa.

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SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y DERECHO A LA SALUD DESDE LA PERSPECTIVA CONCEPTUAL Y CONSTITUCIONAL

En resumen, la jurisprudencia ha hecho nfasis en la estructuracin de la salud como un derecho constitucionalmente autnomo, el cual, en la medida en que se encuentra orientado a la realizacin del principio de la dignidad humana y se configura como un derecho subjetivo, allana el camino hacia la posibilidad de demandar su cumplimiento por va de tutela. 21.4 CONCLUSIN En sntesis el sistema de seguridad social en salud es un conjunto de cosas integrado por normas, instituciones y procedimientos que pretende atender, cuidar, proteger y guardar las contingencias a travs de las prestaciones asistenciales y econmicas, acompaado del instrumento o herramienta de la proteccin, todo ello en el marco o contexto de garantizar a toda la poblacin en general basados en el principio de universalidad, el derecho constitucional a la salud y la seguridad social en salud. La jurisprudencia Constitucional, define en las diversas sentencias a lo largo de su historia interpretativa y argumentativa, los diferentes alances que traen consigo la salud y la seguridad social en salud, en el mbito de derechos, sistemas o servicios pblicos. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
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JORGE LUIS RESTREPO PIMIENTA

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CAptUlO 22

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Juliana Mira Martnez** Aura Ballestas Salcedo** Glever Quintero Taborda** Ana Milena Montoya Ruiz***

INTRODUCCIN En la parte inicial de este articulo, se hizo alusin a los diferentes conceptos que se encuentran inmersos dentro del tema de objecin de conciencia, as como las apreciaciones de algunos doctrinantes respecto al tema, y se concluy que la objecin de conciencia est directamente relacionada con el fuero interno de la persona, influenciado por la religin, la moral y el pensamiento; asimismo, se determin que invocar este derecho solo es viable cuando se cumplen tres requisitos: deber legal, negativa de cumplimiento y el sustento religioso, moral o tico para dicha
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El siguiente texto es el informe final de investigacin, derivado del proyecto El derecho a la libertad de conciencia y proteccin a la objecin por conciencia, desarrollado por el Semillero de Investigacin Humana Iuris, iniciado en el primer semestre de 2011, continuando con el informe final en segundo semestre del mismo ao. Avalado por el Grupo de Investigaciones Sociales y Jurdicas del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en Convenio con la Universidad de Medelln, en su lnea de investigacin de Derecho Pblico, reconocido en Categora C de Colciencias. Integrantes del Semillero de Investigacin Humana Iuris. Estudiantes de quinto, sexto, y noveno semestre del Programa de Derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco en Convenio con la Universidad de Medelln. Mails: alemira17@hotmail.com; aury_0314@hotmail. com; glever89@hotmail.com Investigadora asociada del programa de derecho de la Fundacin Universitaria Tecnolgico Comfenalco, hasta el ao 2011. Abogada de la Universidad de Medelln. Candidata a magster en Gnero y Polticas Pblicas FLACSO -PRIGEPP. E-mail: amilemr@yahoo.com

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negativa. Finalmente de la interpretacin se concluy la procedencia del reconocimiento del derecho ante deberes derivados de una disposicin legal. La segunda parte contiene la proteccin de este derecho en el mbito internacional; posteriormente se analizan las apreciaciones y decisiones abordadas por la Corte Constitucional de Colombia en los temas de salud, en el que se exponen los principios de ponderacin de intereses que sirvieron como base para la toma de la decisin negando u otorgando el derecho en solo dos de los casos a analizar. De igual forma se analiza este derecho en el mbito del servicio militar obligatorio, desde donde se desarrolla una lnea jurisprudencial, que permite identificar las razones que llevaron a la Corte a mantener una postura negativa para conceder el derecho de objecin de conciencia hasta el ao 2009, donde lo otorga por va constitucional. 22.1 PROTECCIN INTERNACIONAL A LA OBJECIN DE CONCIENCIA En cuanto a la proteccin internacional otorgada a este derecho, en la mayora de los casos los organismos internacionales adscritos a la ONU, como lo es el Comit de Derechos Humanos, la antigua Comisin de Derechos Humanos y el Consejo de Derechos Humanos, se han referido a la objecin de conciencia en el servicio militar obligatorio, a travs de los siguientes comunicados: Observacin general No. 22 de 1983 Caso Yeo-Bum Yoon y Myung-Jin Choi contra Repblica de Corea 2007. Resolucin del 22 de abril de 1998 Comisin de derechos humanos. Resolucin del 20 de abril del ao 2000 Comisin de Derechos Humanos. Resolucin 33/165 del 20 de diciembre de 1978-Asamblea General de las Naciones Unidas. En estas comunicaciones generalmente se ha expresado que aunque el derecho a la objecin de conciencia no est contemplado en el
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artculo 18 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, y como en ninguno de los ordenamientos de los pases se entiende derivado de la prctica de derechos como libertad de religin, libertad de cultos y libertad de pensamientos, se por ello que se les exige a los pases que an no han tomado medidas al respecto, adscritos al pacto Internacional de Derechos Humanos y en cumplimiento del mismo, la creacin de actividades u oficios alternativos para la prestacin del servicio militar obligatorio (en adelante SMO), protegiendo as los fines que el Estado pretende alcanzar con la disposicin de prestar SMO y las convicciones de las personas que hagan uso del derecho. 22.2 PRINCIPIOS DE PONDERACIN DE INTERESES Como primera medida, el mtodo de la ponderacin de intereses se entiende como la manera de aplicar los principios y de resolver las colisiones que puedan presentarse entre ellos y los principios o razones que jueguen en sentido contrario (Carlos Bernal Pulido, 2006:96). Se entienden como principios todos aquellos postulados que no generan consecuencias como los hechos, sino que ordenan que algo sea llevado a cabo dentro de la brevedad posible; ejemplo de ello son los derechos fundamentales. A partir de este mtodo de ponderacin, se puede encontrar la solucin en un caso concreto en que se presente conflicto entre dos principios o derechos fundamentales, de manera que permita establecer cul prevalece en esa situacin, o en otras palabras, cul tiene mayor peso, utilizando los tres elementos caractersticos de la misma expuestos por Robert Alexy que son: La ley de la ponderacin, que consiste en contraponer la mayor satisfaccin cierta o segura de un derecho o principio, con la afectacin cierta de otro. La frmula del peso, se refiere a otorgar valores a los grados de afectacin o satisfaccin de un principio frente a otro y as determinar cual prevalece. Las cargas de la argumentacin: esta opera cuando existe un empate entre los valores de los principios, tomando como punto de referencia para la solucin aquel que tenga mayor sustento argumentativo.
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22.3 OBJECIN DE CONCIENCIA Y SALUD EN CONEXIDAD CON LA VIDA A partir de lo anterior, y basados en algunas sentencias de la Corte Constitucional colombiana referentes al derecho de objecin de conciencia en relacin con la salud, se analizarn los argumentos expuestos por la Corte para anteponer un derecho sobre otro y de esta forma identificar cul principio adquiere mayor importancia en cada uno de los casos. Como primera medida nos remitimos a la sentencia T411 de 1994 donde se presenta colisin entre el derecho a la salud en conexidad con el derecho a la vida de una menor de edad, respecto del derecho de libertad de cultos y religin de sus padres. En este caso la Corte, basada en los artculos 13, 44 C. P., resuelve negar el derecho a la objecin de conciencia de los padres de la menor, argumentando:
Las creencias religiosas de la persona no pueden conducir al absurdo de pensar que, con fundamento en ellas, se pueda disponer de la vida de otra persona, o de someter a grave riesgo su salud, y su integridad fsica, mxime, como ya se dijo, cuando se trata de un menor de edad, cuya indefensin hace que el Estado le otorgue una especial proteccin, de conformidad con el artculo 13 superior. () (Sentencia T411 de 1996, M. P. Vladimiro Naranjo Mesa).

En el mismo sentido se encuentra la sentencia T474 de 1996, caso en el que se presenta choque de intereses entre un menor adulto que se niega a recibir tratamiento mdico (transfusin de sangre) por razones religiosas y su padre quien s est de acuerdo con la aplicacin del mismo en aras de preservar su salud y su vida. En este caso la Corte plantea que aunque el menor adulto goza de capacidad relativa para la realizacin de algunos actos, aquellos en los que se ve afectada la vida o la salud, esa capacidad ser reforzada por la voluntad y capacidad de los padres, por lo tanto, tampoco concede el derecho a la objecin de conciencia, dando prevalencia al derecho a la salud en conexidad con la vida. Expresado por la Corte as:
() el menor adulto es titular del derecho fundamental consagrado en el artculo 19 de la Constitucin, que le permite profesar y practicar libremente su religin, cuyos preceptos, segn l, lo obligan a rehusar transfusiones de sangre, y que lo es tambin de los derechos fundamentales 314

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al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de cultos y de conciencia, entre otros, el consentimiento que ste emita, cuando se trata de tratamientos de los cuales depende su vida, deber ser complementado con el consentimiento de sus padres, como en efecto ha ocurrido, pues de lo que se trata es de garantizarle la mxima proteccin a su derecho fundamental a la vida (Sentencia T474 de 1996, M. P. Fabio Morn Daz).

En ambos casos se observa claramente que la Corte mantuvo una postura proteccionista y garante, al darle mayor valor e importancia al derecho a la vida, queda explcita que la afectacin de este derecho hubiese sido intensa si se otorgara el derecho a la objecin, debido a la vitalidad de dichos tratamientos para poder preservar la vida de los menores; de igual forma, consider este derecho como el de mayor peso frente a la libertad religiosa, fundamentndose en que el derecho a la vida, si se hablara de una jerarqua de derechos, sera el ms importante, ya que este es la base o el presupuesto para que los dems derechos puedan ser desarrollados. A continuacin, es necesario hacer alusin a las decisiones presentadas en dos sentencias la T659 de 2002, caso en el que una persona completamente capaz no acepta recibir transfusin de sangre, vital para preservar su vida, teniendo cuenta que el tratamiento alternativo proporcionaba evolucin muy lenta, razn por la cual la persona fallece; sin embargo, la Corte al estudiar el caso determina que por ser plenamente capaz y en goce de su libertad de determinacin, esta poda negarse a ese tratamiento aun cuando estuviera en riego su vida, argumentando:
la decisin de no permitir que se le hiciera transfusin de sangre alguna, provino de una mujer mayor de edad y plenamente capaz (), el consentimiento del paciente se erige como manifestacin expresa del principio constitucional que reconoce en l un ser razonable, dotado de entendimiento que posibilita la realizacin de su libertad, pues es su razn la nica que puede vlidamente determinar, previa informacin sobre las caractersticas y posibles consecuencias de un determinado tratamiento mdico, si lo acepta o no, decisin que ser legtima y constitucional siempre que provenga de un individuo plenamente capaz y que con ella ste no incumpla con la obligacin que tiene de brindarse a s mismo el cuidado integral que su persona requiera, o con el deber de no infringir con sus decisiones dao a terceros o a la colectividad (Sentencia T659 de 2002, M. P. Clara Ins Vargas Hernndez). (Negrillas fuera del texto). 315

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Decisin que lleva a la conclusin de que aun si la persona no hubiese muerto al momento de la revisin de la accin de tutela, el final fatal se iba a dar por existir primaca de la capacidad y no tener en cuenta la obligacin personal de brindarse cuidado integral. Por otra parte, est la Sentencia T823 de 2002, donde se niega el derecho a una persona completamente capaz, al darle preponderancia a la tica mdica del galeno tratante, y por considerar que abusar del derecho a la libertad de cultos, entre otros, constitua una vulneracin del derecho a la vida. El planteamiento en ambas sentencias es contradictorio, toda vez que en la nmero T823 de 2002 se expresa claramente cules son los lmites al ejercicio de objecin de conciencia por razones religiosas; dicho en palabras de la Corte:
el derecho a la libertad de cultos comporta unos lmites, que son el respeto por los derechos de los dems y no excederse en el ejercicio de los propios, mas aun cuando se trata del derecho a la vida por ser este fundamental, irrenunciable y presupuesto para llevar a cabo los dems derechos fundamentales (Sentencia T823 de 2002, M. P. Eduardo Montealegre Lynett).

Mientras que en la T659 de 2002 da prevalencia a la capacidad y al libre uso de los derechos y voluntad de la persona plenamente capaz dejando de lado esos lmites planteados por ella misma, que para nosotros como semillero son vitales al momento de identificar en qu casos realmente se puede recurrir a la objecin de conciencia, utilizando cualquiera de las tres caractersticas de la ponderacin. Finalmente, en la sentencia T471 de 2005, donde se ordena a una EPS suministrar los medicamentos necesarios alternativos para combatir una fuerte anemia de persona testigo de Jehov, quien se neg a recibir transfusiones de sangre, basada en que en este caso la persona no estaba en peligro grave de muerte, lo que permita mantenerla estable con el tratamiento alternativo formulado por los mdicos. En esta sentencia se observa tambin que la Corte da prevalencia a la voluntad de la persona, como un ser dotado de capacidad plena, aunque a diferencia de la decisin anterior, se tuvo en cuenta el estado del paciente que no era crtico de momento, quedando claro que con la decisin no se daba una mayor afectacin al derecho a la vida, y s una satisfaccin plena de
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la libertad de religin y cultos, que permiti, adems, preservar la salud de la persona. De las sentencias anteriores se puede concluir que la Corte mantiene una proteccin marcada en cuanto de los derechos de los menores se trata, dando prevalencia a la vida y la integridad fsica, al entender que nadie tiene derecho a menoscabar los derechos de otros. En cuanto a las personas plenamente capaces, ha dado mayor peso a la voluntad individual y por consiguiente a la libertad religiosa, sin embargo, en algunas situaciones la voluntad de la persona capaz ha llevado al quebranto del derecho base, como se mencion anteriormente, para el desempeo de los dems derechos fundamentales, la Vida. 22.4 OBJECIN DE CONCIENCIA Y EL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO La Constitucin de Colombia, desde el ao 1991, consagr en su artculo 216 que todos los colombianos estn en el deber legal de tomar las armas cuando la necesidad as lo exija, con el fin de resguardar la independencia nacional y sus instituciones (SMO); adems, facult al legislador para que expusiera las causales de excusin de este compromiso. Esta potestad fue desarrollada por el legislativo principalmente en la Ley 48 de 1993, estableciendo excepciones para no prestar SMO al Estado; sin embargo, la forma taxativa de dichas diferencias ha generado conflictos constitucionales y sociales, acerca de la prestacin del mismo. Dado lo anterior, a la Corte Constitucional colombiana, como mximo guardin de la Constitucin Poltica, es a quien, a travs de las acciones interpuestas por los ciudadanos, le corresponde realizar estudios de constitucionalidad y proteccin en ltima instancia de derechos fundamentales; labor que realiza a travs de sus sentencias. Es por esto que para el tema que nos ocupa, es necesario analizar los diferentes fallos proferidos por la Corte en el mbito de la objecin de conciencia en el SMO, de manera sistemtica que refleje la aplicacin de este derecho, el sentido que pretende transmitir la Corte y la evolucin en sus decisiones. A partir de esto, se plantea el siguiente interrogante: La objecin de conciencia constituye una excepcin a la obligacin constitucional de
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prestar servicio militar en Colombia?, el cual ser resuelto, remitindose a los diferentes pronunciamientos y argumentos de la Corte Constitucional, manifestados en las sentencias: T409/92, C511/94, C561/95, T363/95 y C728/09, por medio de una lnea jurisprudencial, en la que se expondrn los hechos relevantes, argumentos principales y decisin de cada una de las sentencias. Sentencia T409/92 Hechos: Se presenta accin de tutela por medio de apoderado de dos menores que fueron reclutados para la prestacin del SMO; se plantea que tanto ellos como sus padres pertenecen a la Iglesia de Dios es Amor de los hermanos menonitas, cuyas creencias estn basadas en el amor al prjimo, lo que no les permite realizar acciones relacionadas con la utilizacin de la violencia como medio de dominacin. Es por esto que consideran que pertenecer a las fuerzas militares viola sus creencias y, por ende, su conciencia. Consideraciones de la Corte. En los argumentos de la Corte, se encuentra que prestar SMO es un deber constitucional, y la misma ley consagra las excepciones y si el ciudadano no est en tales circunstancias est obligado a entrar a las filas. Tambin la Corte, basada en el artculo 95 de la Constitucin, establece que todos los derechos y libertades deben tener una contraprestacin, es decir, las obligaciones son correlativas a los derechos; asimismo, dichos deberes no se imponen a manera de dictadura, sino, que es el natural y equitativo resultado del principio general de la prevalencia del inters social sobre el particular. Igualmente explica la Corte que todos los derechos y libertades no son absolutas y estos se encuentran limitados por los derechos de los dems y las necesidades propias de orden pblico, la tranquilidad, salubridad y la seguridad. Otra de las razones, expuestas es que si el Estado hace distinciones en ocasiones del deber legal (SMO), estara violando el derecho a la igualdad. Para finalizar dice la Corte que no existe norma vigente que contemple la excepcin a prestar el servicio militar, por razones de conciencia, por lo que no es posible su proteccin. Decisin: Confirmar en todas sus partes la providencia de fecha 6 de diciembre de 1991, emanada del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Santaf de Bogot, D. C., mediante la cual se neg la tutela solicitada.
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Sentencia C511/94

Hechos. Dos ciudadanos, separadamente, presentaron demandas de inconstitucionalidad ante la Corte, de los artculos 4, 9, 10, 11, 13, 14, 41, 42, 49, 55, 57 y 36, 37, 41 (todos parcialmente), de la Ley 48 de 1993. Argumentan los actores que de la interpretacin de los artculos se puede concluir que los hombres colombianos no estn en las fuerzas militares y que la prestacin del SMO es la excepcin a la regla general, y que solo se podr exigir que los colombianos tomen las armas ante un eventual estado de excepcin; afirma el accionante, que la Constitucin Poltica no impone la obligacin de definir la situacin militar, ni de pertenecer a la fuerza pblica. Solo por excepcin, se debe acudir en defensa de la patria. Sostiene que la igualdad es afectada por el artculo 13 de la Ley 48/1193 por cuanto diferencia a los campesinos y bachilleres. Consideraciones de la Corte. En los argumentos de la sentencia se rescata la obligatoriedad de prestar SMO, que se encuentra impuesta a los colombianos de manera general y especfica: general en el artculo 95 de Constitucin: respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacfica ; estas son obligaciones generales que van de la mano con los fines de las fuerzas militares, por lo que dice la Corte que no estn exentos los colombianos de cumplir con esas obligaciones. Tampoco resulta violatoria la normativa acusada por omisin a la libertad de conciencia consagrada en la Constitucin, reiterando la tesis que sostiene que no existe en Colombia la proteccin a la objecin de conciencia en SMO, y que no compete a las autoridades militares autorizar para no atender esta obligacin. Afirma la Corte que no se trata de que un deber constitucional pueda entenderse como la privacin de un derecho; a lo que se refiere, es que los deberes buscan la proteccin efectiva de los derechos y principios consagrados en el ordenamiento jurdico (legalidad, el apoyo de las autoridades, el reconocimiento del derecho ajeno y no abuso del propio, la solidaridad social, la convivencia pacfica, la proteccin de los recursos
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ecolgicos). En este orden de ideas y en palabras de la Corte no pueden entenderse como discriminatorios o limitantes de la libertad, sino que resultan materialmente propiciatorios de la misma, al promover las condiciones necesarias para obtener su eficacia real .(sentencia C511/1994, M. P. Fabio Morn Daz). Decisin. Declarar exequibles los artculos 4o (parcial), 9o., 10, 11 (parcial), 13, 14, 42 literal a), 49 (parcial), 55 (parcial) y 57 de la Ley 48 de 1993. Sentencia C561/95

Hechos. El ciudadano Nelson Rafael Cotes Corvacho, invocando el derecho que consagra el artculo 241, numeral 4, de la Constitucin Poltica, present demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 3 de la Ley 48 de 1993. Para el actor, el libre desarrollo a la personalidad se ve afectado, ya que entiende que la norma se trata de una formacin para la guerra. Asimismo, considera que trasgrede los derechos a la libertad religiosa, la paz y la tranquilidad. Consideraciones de la Corte. La Corte reitera lo dicho en sentencias anteriores (T409), respecto de la obligacin de prestar SMO; afirma que este se encuentra regulado de manera clara y no goza de excepcin en relacin con los objetores. Igualmente plantea la Corte que el Estado otorga beneficios, es por esto que reclama de los asociados contribucin al inters colectivo y les impone lmites razonables al ejercicio de sus libertades, en este caso a la libertad de conciencia. Decisin. La Corte Constitucionaldeclara exequible, por no contrariar en modo alguno la Constitucin Poltica, el artculo 3 de la Ley 48 de 1993. Sentencia T363/95

Hechos. Antonio de J. Estrada ejerci accin de tutela, en representacin de su hijo quien fue reclutado por la fuerza armada colombiana, vinculado a la Polica Nacional en calidad de Auxiliar Bachiller. Desde su ingreso
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a las filas el joven se neg a realizar algunos actos (cantar el Himno Nacional, portar armas, recibir adiestramiento para el combate, entre otros), que para l violaban sus creencias y convicciones. El accionante afirm que a su hijo se le est coartando su libertad de conciencia, ya que este perteneca a la congregacin religiosa Testigos de Jehov , donde, adems, era sacerdote. Consideraciones de la Corte. La Corte en esta ocasin afirma que las causales de exencin al SMO son taxativas (Constitucin y Ley) y no podran las autoridades desconocer esto, ni mucho menos ampliar las excepciones. Por otra parte, reitera lo dicho en sentencia anterior, donde se refiere a la no existencia de norma vigente que regule la objecin de conciencia en SMO. La Corte tambin reafirma el argumento de la sentencia T409 -92, en el cual expresa que la objecin por conciencia no es absoluta, y dicha libertad tiene un lmite lo cual significa que las propias convicciones no pueden invocarse como excusas para el incumplimiento de deberes impuestos por el Estado. Por ltimo, en cuanto a la excepcin observada en el artculo 28 del literal a) de la ley 48 de 1993 dice la Corte, que los sacerdotes pertenecientes a la iglesia catlica, que es la nica a la luz del Derecho Internacional, gozan de personera jurdica para la celebracin de tratados y convenios internacionales por lo que se exceptan para prestar SMO. Del mismo modo aclara la Corte que la exencin para los ministros religiosos se otorga a los dedicados permanentemente al culto . Decisin. Negar la tutela, y confirmar la Sentencia proferida por el Juzgado 40 Penal del Circuito de Medelln, mediante la cual fue revocada el fallo que en primera instancia haba concedido la tutela a Wilmer Antonio Estrada Zapata. Sentencia C728/09

Hechos. Los ciudadanos Gina Cabarcas Maca, Antonio Barreto Rozo y Daniel Bonilla Maldonado presentaron demanda de inconstitucionalidad contra el artculo 27 de la Ley 48 de 1993. El argumento central de la demanda expresa que el legislador cometi omisin legislativa, al no incluir
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la exencin de objecin de conciencia en SMO, lo que genera violacin de los derechos fundamentales de igualdad, libertad de conciencia y libertad de cultos. Expresan que aunque hay jurisprudencias en el tema, ninguna posee ratione decidendi sobre la disposicin demandada, por lo tanto, no existe precedente judicial. As referente al anlisis de la omisin finaliza diciendo:
En este caso se trata de un mandato que cumple con todas las caractersticas requeridas, atrs anotadas: (i) la obligacin constitucional que recae sobre el legislador es especfica, ya que se refiere a un deber que no se queda en lo general, sino que indica especficamente la materia a regular, (ii) es de carcter concreto en cuanto seala claramente qu asuntos sobre el servicio militar debe regular el legislador, en este caso las exenciones al mismo; (iii) es expreso porque se refiere de manera explcita y directa al legislador para que cumpla tal mandato y, finalmente, (iv) aun cuando el precepto constitucional referido no contiene un plazo determinado se trata de un mandato que fue cumplido por el legislador, slo que de forma parcial e incompleta (sentencia C728 /2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Por ltimo, establecen los demandantes que hay violacin a los derechos de igualdad, por la no inclusin de los objetores de conciencia dentro de las exenciones para cumplir el SMO; de igual forma, se vulneran los derechos de libertad de conciencia, libertad religiosa y libertad de cultos, al no tener en cuenta las razones de conciencia para no prestar SMO y no establecer actividades alternativas para cumplir ese deber con el Estado. Consideraciones de la Corte. Respecto de la cosa juzgada la Corte afirm que sobre el artculo en particular no exista anlisis; del mismo modo expresa la Corte que no hay desarrollos jurisprudenciales. Regln seguido, la Corte analiza el tema de la omisin legislativa, donde plasma que no estaba frente a una omisin legislativa relativa porque esta se da cuando el legislador al regular o construir una institucin omite una condicin o un ingrediente que, de acuerdo con la Constitucin, sera exigencia esencial para armonizar con ella(Sentencia C728 de 2009, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, refirindose a la Sentencia C543 de 1996. M. P. Carlos Gaviria Daz), requisitos que no se dan, razn por la cual segn la Corte se trata de una omisin legislativa absoluta y esta no puede ser suplida por ella, sino que se debe hacer a travs del cuerpo
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colegiado, sin embargo, la Corte puede exhortar al Congreso para que cree la norma jurdica. La Corte al referirse al tema de objecin de conciencia al SMO, expresa el desarrollo dado a la objecin de conciencia, planteando que en primer momento en el derecho comparado, los ordenamientos solo aceptaban excepciones expresas a los deberes consagrados, razn por la cual objetar por conciencia no era vlido, as lo dejo claro la Corte Constitucional colombiana en sus sentencias. Luego de hacer un recorrido por las sentencias en materia de objecin por conciencia al SMO, la Corte expresa, que encuentra razones para alejarse de dichas jurisprudencias, sosteniendo:
Para la Corte, a partir de una lectura armnica de los artculos, 18 (libertad de conciencia) y 19 (libertad de religin y cultos) de la Constitucin, a la luz del bloque de constitucionalidad, es posible concluir que de los mismos s se desprende la garanta de la objecin de conciencia frente al servicio militar (Sentencia C728/2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Entiende la Corte que no puede desconocer los tratados internacionales ratificados por Colombia, que hacen parte del ordenamiento jurdico, por esto no puede quedarse en la literalidad de la Ley 48 de 1993; en palabras de la Corte:
Para la Corte no es razonable obligar a una persona a prestar el servicio militar, cuando los fines imperiosos que se buscan por tal medio, como retribuir a la patria los beneficios recibidos, contribuir a la proteccin de la Nacin y el Estado, as como propiciar la cohesin social, son fines constitucionales que pueden conseguirse por otros medios. No es necesario que sea mediante la prestacin del servicio militar, que, en el caso de los objetores de conciencia, plantea un conflicto muy profundo entre el deber constitucional y las convicciones o las creencias que profesan (Sentencia C728/2009 M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo).

Dado esto, la Corte plantea un supuesto de hecho donde puede permitirse el objetar por conciencian a prestar SMO, expresando razones profundas, fijas y sinceras, de que se est amenazando la libertad de conciencia.

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Decisin. La corte resuelve declarar exequible el artculo 27 de la Ley 48 de 1993, sin embargo, exhorta al Congreso de la Repblica de acuerdo con la sentencia, a que reglamente lo referente a la objecin de conciencia frente al SMO. Del anlisis anterior hecho a las jurisprudencias emitidas por la Corte desde el ao 1992, donde esta se refiere por primera vez a la objecin de conciencia en el SMO en la sentencia T409, sosteniendo que prevalecen los deberes constitucionales y la inexistencia de norma vigente que proteja dicha objecin, se desprende que desde ese pronunciamiento, la objecin de conciencia no constitua una excepcin para prestar SMO, decisin que se ratifica y se constitucionaliza en sentencias posteriores, desconociendo los diferentes tratados internacionales y la interpretacin de los mismos, donde se exhortaba a los pases adscritos a estos, a implementar mecanismos alternativos para cumplir con este deber. Sin embargo, se vislumbra que en el ao 2009 por medio de la sentencia C728, la Corte decide atender las disposiciones expuestas en los convenios internacionales y exhorta al Congreso a que legisle sobre la materia en aras de proteger los derechos de libertad de conciencia, libertad religiosa y de cultos, y la objecin de conciencia, entendida esta como accin derivada del ejercicio de los derechos antes mencionados, para aquellas personas que con certeza demuestren cumplir los requisitos que esta merece. A partir de esto, queda claro que en Colombia s se puede objetar por conciencia a prestar SMO, constituyndose como una de las excepciones al mismo. 22.5 CONCLUSIN Desde el anlisis jurisprudencial, se concluye que para la Corte Constitucional colombiana tiene prevalencia el derecho a la vida de los menores de edad, cuando estos se encuentran enfrentados con los derechos de libertad religiosa de sus padres, sin embargo, cuando se trata de personas completamente capaces otorga prevalencia y mayor peso a la manifestacin de la voluntad, aun cuando esta atente gravemente contra la vida.

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DERECHO A LA OBJECIN DE CONCIENCIA: PERSPECTIVA CONSTITUCIONAL

Respecto a la objecin de conciencia en el servicio militar obligatorio mantuvo una postura reacia a otorgar este derecho, dando mayor importancia a los deberes que los ciudadanos tienen con el Estado en retribucin por los derechos y prerrogativas recibidas, hasta llegar al reconocimiento del mismo en acatamiento a los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad. REFERENCIAS BIBLIOGRFICAS
BERNAL PULIDO, Carlos. El derecho de los derechos. (2006) Bogot: U. Externado de Colombia. LPEZ MEDINA, Diego Eduardo. El derecho de los jueces Obligatoriedad del precedente constitucional . (2006) Bogot: Legis Ediciones S.A. Tratados Internacionales. Observacin general No. 22 de 1983, Comit de Derechos Humanos. Caso Yeo-Bum Yoon y Myung-Jin Choi contra Repblica de Corea 2007. Pacto Universal de Derechos Civiles y Polticos. Resolucin del 22 de abril de 1998 Comisin de derechos humanos. Comisin de Derechos Humanos. Resolucin del 20 de abril del ao 2000 Comisin de Derechos Humanos. Comisin de Derechos Humanos. Resolucin 33/165 del 20 de diciembre de 1978 -Asamblea General de las Naciones Unidas. Jurisprudencia Corte Constitucional Colombiana. Sentencia T411 de 1994. M. P. Vladimiro Naranjo Mesa. Sentencia T474 de 1996. M. P. Fabio Morn Daz. Sentencia T659 de 2002. M. P. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia T823 de 2002. M. P. Eduardo Montealegre Lynett. Sentencia T471 de 2005. M. P. Clara Ins Vargas Hernndez. Sentencia T409 de 1992. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo.

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Sentencia C511 de 1994. M. P. Fabio Morn Daz. Sentencia C561 de 1995. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Sentencia T363 de 1995. M. P. Jos Gregorio Hernndez Galindo. Sentencia C728 de 2009. M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo

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