Expediente N Cuaderno Sumilla

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758-2012 Principal Contestacin de demanda

SEOR PRESIDENTE DE LA SEGUNDA SALA CIVIL DE LA CORTE SUPERIOR DE JUSTICIA DE LIMA: LUIS ALBERTO HUERTA GUERRERO, Procurador Pblico Especializado Supranacional, encargado de la Procuradura Pblica Especializada en Materia Constitucional por medio de la Resolucin de la Presidencia del Consejo de Defensa Jurdica del Estado N 060-2012-JUS/CDJE e identificado con D.N.I N 09338035, en el PROCESO DE ACCIN POPULAR seguido por la Sociedad Nacional de Pesquera contra los artculos 1, 2, 5, 6 y 7 del Decreto Supremo N 0052012-PRODUCE, por medio del cual se modifica el Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca, y se establecen zonas de reserva para consumo humano directo y rgimen excepcional, ante usted me presento y digo: I. 1. APERSONAMIENTO Y SEALAMIENTO DE DOMICILIO PROCESAL Dentro del plazo de diez (10) das hbiles establecido en el artculo 91 del Cdigo Procesal Constitucional y al amparo del artculo 47 de la Constitucin; el Decreto Legislativo N 1068 - Ley de Defensa Jurdica del Estado-; y el segundo prrafo del numeral 1.3 del artculo 2 del Decreto Supremo N 043-2005-PCM -modificado por Decreto Supremo N 058-2010-PCM1-, procedo a contestar la demanda de accin popular notificada el da 19 de diciembre de 2012, negndola en todos sus extremos, por lo que solicito que sea declarada INFUNDADA. Sealo domicilio procesal en la Calle Carlos Tenaud, cuadra 3 (s/n), del distrito de Miraflores (sede del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos), lugar donde solicito se me notifiquen en lo sucesivo todas las resoluciones del proceso. NORMA IMPUGNADA La parte demandante ha solicitado se declare la inconstitucionalidad, ilegalidad y la nulidad con efecto retroactivo de cinco (5) artculos del Decreto Supremo N 005-2012PRODUCE, expedido por el Ministerio de la Produccin (PRODUCE), publicado en el diario oficial El Peruano el 25 de agosto de 2012, por medio del cual se modifica el Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca, y se establecen zonas de reserva para consumo humano directo y rgimen excepcional. Se
Decreto Supremo N 058-2010-PCM.- Artculo 2.- Trmite previo a la interposicin del proceso constitucional de accin popular: () 1.3 El Ministro del Sector previa evaluacin del informe y si considera viable la interposicin del proceso constitucional de accin popular remitir los actuados al Procurador Pblico Especializado en materia constitucional para que inicie las acciones legales correspondientes. En los procesos constitucionales de accin popular iniciados contra normas dictadas por el Poder Ejecutivo, el Procurador Pblico Especializado en materia constitucional ejercer la representacin de dicho Poder del Estado. Para tal efecto, el Ministro emplazado le remitir los actuados correspondientes para el ejercicio de tal representacin.

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II. 3.

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trata, en consecuencia de una demanda contra algunos artculos del mencionado Decreto Supremo y no contra todo su contenido. En sntesis, las normas impugnadas son las siguientes: Artculo 1, por el que se definen las definiciones aplicables al tipo de embarcaciones dedicadas a la pesca artesanal y de menor escala2; Artculo 2, que seala las zonas de reserva para el consumo humano directo del recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca3; Artculo 5 que prev el rgimen de supervisin por parte del Ministerio de la Produccin4; Artculo 6, por el cual se establece la rendicin de cuentas sobre la extraccin del recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca de los titulares de embarcaciones artesanales a los Gobiernos Regionales, y los de menor escala y mayor escala al Ministerio de la Produccin5, y;

Decreto Supremo N 5-2012-PRODUCE Artculo 1.- Definiciones aplicables. Establzcase para el Consumo Humano Directo del Recurso Anchoveta (ENGRAULIS RINGENS) y Anchoveta Blanca (Anchoa Nasus), las siguientes definiciones: 1.1 Artesanal.- Quien emplea embarcaciones de hasta 10 metros cbicos de capacidad de bodega, siendo su trabajo manual. (*) (*) De conformidad con el Artculo 1 de la Resolucin Ministerial N 433-2012-PRODUCE, publicada el 10 octubre 2012, a efectos de la aplicacin del numeral 1.1 del presente artculo, se considera actividad pesquera artesanal, a aquella que emplea embarcaciones pesqueras de hasta 10 metros cbicos de capacidad de bodega; y, el trabajo manual en la embarcacin se realiza predominantemente sin equipos mecanizados. 1.2 Menor Escala.- Quien emplea embarcaciones de ms de 10 metros y hasta 32.5 metros cbicos de capacidad de bodega, con no ms de 15 metros de eslora. Preferentemente, se encuentran implementadas con modernos equipos y sistemas de pesca, cuya actividad extractiva no tiene la condicin de actividad pesquera artesanal.
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Decreto Supremo N 5-2012-PRODUCE Artculo 2.- Zonas de Reserva para el Consumo Humano Directo del Recurso Anchoveta (ENGRAULIS RINGENS) y Anchoveta Blanca (Anchoa Nasus). Establzcase las zonas de reserva para el Consumo Humano Directo del Recurso Anchoveta (ENGRAULIS RINGENS) y Anchoveta Blanca (Anchoa Nasus), de la siguiente manera: 2.1 La zona comprendida entre 0 y 5 millas marinas, se encuentra reservada para el Consumo Humano Directo, siendo exclusivo para la realizacin de actividad pesquera artesanal, conforme a lo descrito a la definicin contenida en el numeral 1.1 del presente Decreto Supremo. 2.2 La zona comprendida por encima de las 5 y hasta las 10 millas marinas, se encuentra reservada preferentemente para el Consumo Humano Directo, siendo exclusivo para la realizacin de actividad pesquera de menor escala, conforme a lo descrito a la definicin contenida en el numeral 1.2 del presente Decreto Supremo.
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Decreto Supremo N 5-2012-PRODUCE Artculo 5.- Rgimen de Supervisin El Ministerio de la Produccin verificar el cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales y tcnicas por parte de los titulares de embarcaciones de menor escala, titulares de establecimientos industriales o actividades supervisadas. Para tal efecto, realizar inspecciones in situ, siendo obligacin de los titulares de las embarcaciones y establecimientos industriales permitir la supervisin, sin condicionamiento alguno, bajo apercibimiento de iniciarse procedimiento administrativo sancionador, sin perjuicio de adoptarse la caducidad del ttulo habilitante, la suspensin o cierre temporal, de ser el caso. El incumplimiento del presente Decreto Supremo habilitar a que el Ministerio de la Produccin disponga la adopcin de medidas correctivas tales como la clausura provisional de las instalaciones, incautacin provisional de equipos y la suspensin o cierre temporal, de ser el caso. Para el caso de la incautacin, clausura y decomiso, el Ministerio de la Produccin oficiar al Juez de Primera Instancia del Distrito Judicial que corresponda para que, por el solo mrito de dicho oficio y de la transcripcin de la Resolucin Ministerial que autoriza tal medida, disponga el diligenciamiento correspondiente, autorizando, el descerraje y apoyo de la Fuerza Pblica, en caso de ser necesario.
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Decreto Supremo N 5-2012-PRODUCE Artculo 6.- Rendicin de Cuentas Los titulares de embarcaciones artesanales, de menor escala y mayor escala que extraigan el recurso Anchoveta (ENGRAULIS RINGENS) y Anchoveta Blanca (Anchoa Nasus) deben informar al Gobierno Regional, en el caso de los artesanales respecto a los recursos destinados al consumo humano directo, y al Ministerio de la Produccin, en los otros casos, la cantidad extrada y la entregada a los establecimientos industriales. Los establecimientos industriales de consumo humano directo e indirecto informarn mensualmente al Ministerio de la Produccin, conforme al registro y condiciones que ste establezca mediante Resolucin Ministerial, la siguiente informacin:

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Artculo 7, que incorpora los numerales 3.9, 3.10 y 3.11 en el artculo 3 del Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca6.

III. 4.

DELIMITACIN DE LOS ARGUMENTOS DE LA PARTE DEMANDANTE La demanda interpuesta por la Sociedad Nacional de Pesquera contra las citadas disposiciones del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE se sustenta en una presunta inconstitucionalidad e ilegalidad. Respecto a la Constitucin Poltica de 1993, son sealadas como normas afectadas las siguientes: El artculo 51 de la Constitucin, que establece que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal, y la ley sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente7. El artculo 103 de la Constitucin, que seala que pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas 8. El artculo 118, inciso 8), de la Constitucin, que establece la facultad del Presidente de la Repblica para ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin

- Informacin sobre la adquisicin del recurso Anchoveta (ENGRAULIS RINGENS) y Anchoveta Blanca (Anchoa Nasus) a las embarcaciones artesanales, embarcaciones de menor escala y embarcaciones de mayor escala. - Informacin sobre la produccin del recurso Anchoveta (ENGRAULIS RINGENS) y Anchoveta Blanca (Anchoa Nasus). - La informacin sobre el recurso Anchoveta (ENGRAULIS RINGENS) y Anchoveta Blanca (Anchoa Nasus) que proviene de la aplicacin de la Primera Disposicin Complementaria Final al Reglamento del procesamiento de descartes y residuos de recursos hidrobiolgicos, aprobado por Decreto Supremo N 005-2011-PRODUCE. - Otros que establezca el Ministerio de la Produccin. El incumplimiento en la entrega de la informacin, constituye infraccin pasible de sancin, sin perjuicio de adoptarse la caducidad del ttulo habilitante, la suspensin o cierre temporal, de ser el caso.
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Decreto Supremo N 5-2012-PRODUCE Artculo 7.- Incorporacin del numeral 3.9, 3.10 y 3.11 en el artculo 3 del Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca. Incorprese el numeral 3.9, 3.10 y 3.11 en el artculo 3 del Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca, aprobado por Decreto Supremo N 010-2010-PRODUCE, con el siguiente texto: 3.9 Los titulares de embarcaciones pesqueras de menor escala se encuentran bajo el mbito del Ministerio de la Produccin. 3.10 Encontrndose el recurso anchoveta declarado como plenamente explotado, no se otorgarn nuevos permisos de pesca de menor escala con acceso a dicho recurso. Todos los titulares de las embarcaciones pesqueras de menor escala que cuenten con permiso de pesca vigente, comprendidos en la Sexta Disposicin Final, Transitoria y Complementaria, deben cumplir con registrarse ante el Ministerio de la Produccin, quien publicar las embarcaciones sujetas al Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca. Asimismo, los titulares de las embarcaciones de menor escala registrarn a todos los pescadores de menor escala que realicen dicha actividad. El Ministerio de la Produccin, mediante Resolucin Ministerial, establecer las condiciones del registro y dems disposiciones que resulten pertinentes. 3.11 Los titulares de embarcaciones pesqueras de menor escala de ms de 10 metros y hasta 32.5 metros cbicos de capacidad de bodega estn obligados a pagar los derechos de pesca establecidos en el Reglamento de la Ley General de Pesca.
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Constitucin Poltica del Per Artculo 51.- La Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado.
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Constitucin Poltica del Per Artculo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque as lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razn de las diferencias de las personas. La ley, desde su entrada en vigencia, se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se deroga slo por otra ley. Tambin queda sin efecto por sentencia que declara su inconstitucionalidad. La Constitucin no ampara el abuso del derecho.

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transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones9. El artculo 192, inciso 7), de la Constitucin, que seala la competencia de los gobiernos regionales en diversas materias, entre ellas, sobre pesquera10.

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En cuanto a las normas legales presuntamente afectadas, se invocan las siguientes: El artculo 20 del Decreto Ley N 25977 -Ley General de Pesca-, que establece la forma en que se clasifica la extraccin de la pesca11. El prrafo 1 del artculo 4 del Decreto Legislativo N 1084 -Ley sobre Lmites Mximos de Captura por Embarcacin-, en el cual se establece el mbito de aplicacin de dicha Ley12. El literal c) del artculo 36 de la Ley N 27783 -Ley de Bases de la Descentralizacin-, el cual establece las competencias compartidas entre los diversos niveles de gobierno, con mencin expresa de la materia pesquera13. El inciso 2) del artculo 10 de la Ley N 27867 -Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales-, el cual seala la competencia exclusiva y compartida entre los Gobiernos Regionales y el gobierno nacional14.

Constitucin Poltica del Per Artculo 118.- Corresponde al Presidente de la Repblica: [] 8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. []
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Constitucin Poltica del Per Artculo 192.- Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economa regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: [] 7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley.
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Ley General de Pesca Artculo 20.- La extraccin se clasifica en: a) Comercial, que puede ser: 1. De menor escala o artesanal: la realizada con el empleo de embarcaciones menores o sin ellas, con predominio del trabajo manual. 2. De mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de pesca. El Reglamento de la presente Ley, fijar el tamao, el tonelaje de las embarcaciones pesqueras artesanales, as como los dems requisitos y condiciones que deban cumplirse para viabilizar la extraccin. b) No comercial, que puede ser: 1. De investigacin cientfica: la realizada con fines de incrementar el conocimiento de los recursos hidrobiolgicos y sus ecosistemas. 2. Deportiva: la realizada con fines de recreacin. 3. De subsistencia: la realizada con fines de consumo domstico o trueque, sin fines de lucro.
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Decreto Legislativo N 1084 -Ley sobre Lmites Mximos de Captura por Embarcacin Artculo 4. mbito de Aplicacin 1. El mbito de aplicacin del rgimen establecido por la presente Ley comprende exclusivamente a los recursos de anchoveta y anchoveta blanca destinado al Consumo Humano Indirecto y se aplica en el mbito geogrfico comprendido entre el extremo norte del dominio martimo del Per hasta el paralelo 160000 latitud sur, fuera de las zonas reservadas para la actividad de pesca artesanal y de menor escala. []
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Ley N 27783 -Ley de Bases de la Descentralizacin Artculo 36.- Competencias compartidas [] c) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. []
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Ley N 27867 -Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales Artculo 10.- Competencias exclusivas y compartidas establecidas en la Constitucin Poltica del Per y la Ley de Bases de la Descentralizacin

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El literal j) del artculo 52 de la Ley N 27867 Ley Orgnica de Gobiernos Regionales-, el cual establece la competencia de los Gobiernos Regionales para vigilar el cumplimiento de las normas vigentes sobre pesca artesanal dentro de las 5 millas martimas15.

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Una revisin de las citadas normas y de los argumentos expuestos por la parte demandante bastante confusos y generales- permite identificar que los principales cuestionamientos contra los artculos 1, 2, 5, 6 y 7 del Decreto Supremo N 0052012-PRODUCE se centran en los siguientes temas: a) Se establece un trato diferenciado, no previsto a nivel legal, entre la pesca de menor escala y la pesca artesanal. b) Se establece un trato especial a favor de la pesca de menor escala. c) Se cuestiona la competencia del Ministerio de la Produccin en materia de ordenamiento pesquero. d) Se afectan las competencias de los gobiernos regionales en materia pesquera.

IV. ARGUMENTOS POR LOS CUALES DEBE DECLARARSE INFUNDADA LA DEMANDA 7. Sin perjuicio de abordar los puntos controvertidos expuestos por la parte demandante, corresponde de forma previa explicar el sustento jurdico-constitucional del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE, el mismo que resulta decisivo para comprender las razones por las cuales debe desestimarse la presente demanda. SUSTENTO JURDICO-CONSTITUCIONAL DEL DECRETO SUPREMO N 005-2012PRODUCE La Constitucin Poltica del Per establece que los recursos naturales son patrimonio de la Nacin, correspondindole al Estado promover su uso sostenible y la conservacin de la diversidad biolgica16. Ello implica, como bien refiere el Tribunal Constitucional17, que

A.

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Los gobiernos regionales ejercen las competencias exclusivas y compartidas que les asignan la Constitucin Poltica del Per, la Ley de Bases de la Descentralizacin y la presente Ley, as como las competencias delegadas que acuerden entre ambos niveles de gobierno. 2. Competencias Compartidas Son Competencias Compartidas, de acuerdo al artculo 36 de la Ley Orgnica de Bases de la Descentralizacin N 27783, las siguientes: a) Educacin. Gestin de los servicios educativos de nivel inicial, primaria, secundaria y superior no universitaria, con criterios de interculturalidad orientados a potenciar la formacin para el desarrollo. b) Salud pblica. c) Promocin, gestin y regulacin de actividades econmicas y productivas en su mbito y nivel, correspondientes a los sectores agricultura, pesquera, industria, comercio, turismo, energa, hidrocarburos, minas, transportes, comunicaciones y medio ambiente. d) Gestin sostenible de los recursos naturales y mejoramiento de la calidad ambiental. e) Preservacin y administracin de las reservas y reas naturales protegidas regionales. f) Difusin de la cultura y potenciacin de todas las instituciones artsticas y culturales regionales. g) Competitividad regional y la promocin de empleo productivo en todos los niveles, concertando los recursos pblicos y privados. h) Participacin ciudadana, alentando la concertacin entre los intereses pblicos y privados en todos los niveles. i) Seguridad ciudadana. j) Otras que se les delegue o asigne conforme a ley."
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Ley Orgnica de Gobiernos Regionales Artculo 52.- Funciones en materia pesquera: () j) Vigilar el estricto cumplimiento de las normas vigentes sobre pesca artesanal y su exclusividad dentro de las cinco millas marinas. Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con los dispositivos vigentes. 16 Artculos 66 a 68 de la Constitucin Poltica del Per.

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su explotacin no puede ser separada del inters nacional y los beneficios derivados de su utilizacin deben alcanzar a la Nacin en su conjunto. De forma que, cuando la generacin lucrativa de ciertas empresas pesqueras entra en conflicto con el bienestar colectivo, se debe preferir el bienestar de todos y la preservacin de toda clase de vida18. 9. Las normas constitucionales tienen su correlato en la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N 2682119, que precisa que el aprovechamiento sostenible implica el manejo racional de los recursos naturales teniendo en cuenta su capacidad de renovacin, evitando su sobre explotacin y reponindolos cualitativa y cuantitativamente, de ser el caso. Por su parte, la Ley General de Pesca, Decreto Ley N 25977, encarga al Ministerio de la Produccin la determinacin, segn el tipo de pesca, de los sistemas de ordenamiento pesquero, las temporadas y zonas de pesca, la regulacin del esfuerzo pesquero, los mtodos de pesca, entre otras normas que requieran la preservacin y explotacin racional de los recursos hidrobiolgicos20. Asimismo, prev la obligacin del Estado de promover, preferentemente, las actividades extractivas de recursos hidrobiolgicos destinados al consumo humano directo21. Es as que esta norma HABILITA al Ministerio de Produccin a expedir normas relacionadas con dichos sistemas de ordenamiento. A partir de este marco jurdico, el Ministerio de la Produccin impuls la promulgacin del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE y aprob la Resolucin Ministerial N 4332012-PRODUCE, con el objetivo de: (i) proteger el recurso hidrobiolgico de la Anchoveta que vena siendo sobre explotado, (ii) promover el Consumo Humano Directo (CHD) de la Anchoveta como parte de la poltica alimentaria del pas, y, (iii) fortalecer la pesca artesanal; objetivos que se enmarcan en el inters nacional y se condicen con nuestro ordenamiento. En este punto la Procuradura considera necesario explicar, adems de lo sealado en la acotacin precedente, el sustento jurdico-constitucional del Decreto Supremo N 0052012-PRODUCE, expedido por el Ministerio de la Produccin (PRODUCE), cual es la proteccin de los recursos hidrobiolgicos. La cabal comprensin de estos argumentos, no expuestos por lo dems por la parte demandante, resulta indispensable para la resolucin de la presente controversia.

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En: Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recada en los Expedientes Nos 00026-2008-PI/TC y 000282008-PI/TC, Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Decano del Consejo Departamental de Lima del Colegio de Ingenieros del Per y ms de 5,000 ciudadanos contra los Decretos Legislativos N.os 1027, 1047 y 1084, publicados en el diario oficial El Peruano el 22, 26 y 28 de junio de 2008. Asimismo, como bien ha sealado el Tribunal Constitucional en la citada sentencia, el Estado al regular la actividad econmica, cuenta con facultades para establecer lmites o restricciones a fin de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente, el patrimonio cultural de la Nacin, o por razones de inters general o bien comn
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Sentencia del Pleno del Tribunal Constitucional recada en el Expediente N 00011-2008-PI/TC, Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Ministerio de la Produccin, en representacin del Presidente de la Repblica, contra los artculos 1, 2, 5 y 6 de la Ordenanza Regional N 007-2004-CR/GOB.REG.TACNA, emitida por el Gobierno Regional de Tacna.
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Artculo 28 de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales, Ley N 26821. Artculo 9 de la Ley General de Pesca, aprobada por Decreto Ley N 25977. Artculo 21 de la Ley General de Pesca, aprobada por Decreto Ley N 25977.

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En este sentido, se debe sealar que el artculo 2, inciso 22, de la Constitucin Poltica de 1993 ha consagrado el derecho de toda persona a la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, as como a gozar de una ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha establecido en el Fundamento Jurdico N 2 de su sentencia recada en el Expediente N 1206-2005PA/TC, que este derecho se encuentra configurado por los siguientes elementos: (i) el derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado; y, (ii) el derecho a que este ambiente se preserve. En su primera manifestacin, esto es, el derecho a gozar de un ambiente equilibrado, el mximo intrprete de la Constitucin ha sealado que dicho derecho comporta la facultad de las personas de poder disfrutar de un medio ambiente en el que sus elementos se desarrollan e interrelacionan de manera natural y armnica; y, en el caso de que el hombre intervenga, no debe suponer una alteracin sustantiva de la interrelacin que existe entre los elementos del medio ambiente () (fundamento Jurdico N 3 de la sentencia recada en el Expediente N 1206-2005-PA/TC). Respecto de la segunda manifestacin de este derecho, el Tribunal ha indicado que el derecho a la preservacin de un medio ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles, para los poderes pblicos, de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute (nfasis agregado). En concordancia con lo anterior, el Tribunal Constitucional -en el Fundamento Jurdico N 4 de la sentencia recada en el Expediente N 03343-2007-PA/TC- ha sealado lo siguiente sobre la segunda manifestacin del derecho al medio ambiente: Sobre el segundo acpite, se ha establecido que el derecho a la preservacin de un ambiente sano y equilibrado entraa obligaciones ineludibles para los poderes pblicos de mantener los bienes ambientales en las condiciones adecuadas para su disfrute. Evidentemente, tal obligacin alcanza tambin a los particulares, particularmente a aquellos cuya actividad econmica incide, directa o indirectamente, en el ambiente.

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Asimismo, el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre la intervencin del Estado para garantizar el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado. En este sentido, ha sealado en el Fundamento Jurdico N 6 de la sentencia recada en el Expediente N 4223-2006-PA/TC que: [] por la propia naturaleza del derecho [al medio ambiente equilibrado y adecuado], dentro de las tareas de prestacin que el Estado est llamado a desarrollar, tiene especial relevancia la tarea de prevencin y, desde luego, la realizacin de acciones destinadas a ese fin. Y es que si el Estado no puede garantizar a los seres humanos que su existencia se desarrolle en un medio ambiente sano, stos s pueden exigir del Estado que adopte todas las medidas necesarias de prevencin que lo hagan posible. En ese sentido, el Tribunal Constitucional estima que la proteccin del medio ambiente sano y adecuado no solo es una cuestin de reparacin frente a daos ocasionados, sino, y de manera especialmente relevante, de prevencin de que ellos sucedan.

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El Tribunal Constitucional tambin se ha pronunciado sobre el desarrollo de las actividades econmicas y el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado, al sealar en el Fundamento Jurdico N 18 de la sentencia recada en el Expediente N 0048-2004-PI/TC, que: En cuanto al vnculo existente entre la produccin econmica y el derecho a un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida, se materializa en funcin a los principios siguientes: a) el principio de desarrollo sostenible o sustentable; b) el principio de conservacin, en cuyo mrito se busca mantener en estado ptimo los bienes ambientales; c) el principio de prevencin, que supone resguardar los bienes ambientales de cualquier peligro que pueda afectar su existencia; d) el principio de restauracin, referido al saneamiento y recuperacin de los bienes ambientales deteriorados; e) el principio de mejora, en cuya virtud se busca maximizar los beneficios de los bienes ambientales en pro del disfrute humano; f) el principio precautorio, que comporta adoptar medidas de cautela y reserva cuando exista incertidumbre cientfica e indicios de amenaza sobre la real dimensin de los efectos de las actividades humanas sobre el ambiente; y, g) el principio de compensacin, que implica la creacin de mecanismos de reparacin por la explotacin de los recursos no renovables.

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En el mismo sentido, el mximo intrprete de la Constitucin se ha pronunciado sobre el contenido de los principios de prevencin y precautorio, principal sustento constitucional para limitar una actividad econmica. Al respecto, en el Fundamento Jurdico N 28 de la sentencia recada en el Expediente N 4223-2006-PA/TC seal: El principio precautorio se encuentra estrechamente ligado al principio de prevencin. El primero se aplica ante la amenaza de un dao a la salud o medio ambiente y ante la falta de certeza cientfica sobre sus causas y efectos. La falta de certeza cientfica no es bice para que se adopten acciones tendentes a tutelar el derecho al medio ambiente y a la salud de las personas. El segundo exige la adopcin de medidas de proteccin antes de que se produzca, realmente, el deterioro al medio ambiente.

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En atencin a todo este abundante desarrollo jurisprudencial sobre la proteccin y preservacin del medio ambiente, se verifica que el Ministerio de la Produccin se encuentra en la obligacin de desarrollar una normativa sectorial dirigida a proteger los recursos naturales, en la cual se deben aplicar, adems, los principios de conservacin de la diversidad biolgica y aprovechamiento sostenible contemplados en los artculos 6722 y 6823 de la Constitucin y en los artculos 124 y 225 de la Ley N 26821 Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales.
Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 67. El Estado determina la poltica nacional del ambiente. Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales. Constitucin Poltica del Per de 1993 Artculo 68. El Estado est obligado a promover la conservacin de la diversidad biolgica y de las reas naturales protegidas. Ley N 26821 - Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales Artculo 1.- La presente Ley Orgnica norma el rgimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto constituyen patrimonio de la Nacin, estableciendo sus condiciones y las modalidades de otorgamiento a particulares, en cumplimiento del mandato contenido en los Artculos 66 y 67 del Captulo II del Ttulo III de la Constitucin Poltica del Per y en concordancia con lo establecido en el Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales y los convenios internacionales ratificados por el Per.

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21.

En el caso especfico del Ordenamiento Pesquero del Recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca en nuestro litoral, el Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de la Produccin, ha cumplido con su deber de proteger el equilibrio del ecosistema marino al haber establecido las zonas de reserva para el consumo humano directo del recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca, sealando que la actividad pesquera artesanal y de menor escala se realice dentro de las 10 primeras millas marinas (de 0 a 5 millas y de 5 a 10 millas, respectivamente). As, se cumple con la proteccin y conservacin de los recursos naturales en la medida que se establece que slo las embarcaciones cuya capacidad de bodega no superen los 32.5 metros cbicos realizarn la actividad pesquera reservada, es decir, que la extraccin de dicho recurso se efectuar en una proporcin menor a la que realizan las embarcaciones con mayor tecnologa y capacidad de bodega, resguardndose con ello la diversidad hidrobiolgica que habita en dicha rea protegida. En este caso, nos referimos principalmente a la anchoveta, cuya preservacin se ha visto afectada en los ltimos periodos debido a la sobre explotacin de dicho recurso. Mediante esta regulacin se cumple la obligacin constitucional del Estado de garantizar los derechos fundamentales, en particular el derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado, y la conservacin de los recursos hidrobiolgicos. En consecuencia, las modificaciones efectuadas mediante el Decreto Supremo N 0052012-PRODUCE al Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca, que buscan se realice un aprovechamiento sostenible del recurso, se encuentran dentro de las medidas de proteccin del derecho al medio ambiente equilibrado y adecuado reconocido en el artculo 2, inciso 22 la Constitucin, interpretado conforme a las obligaciones del Estado respecto a este derecho, ampliamente desarrolladas en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Siendo la finalidad de esta norma la proteccin de los recursos hidrobiolgicos, se busca evitar el riesgo de su extincin, asegurndose su desarrollo sostenido para las generaciones futuras. Estas precisiones sobre el sustento jurdico constitucional del Decreto Supremo N 0052012-PRODUCE permitir una adecuada comprensin de la respuesta a los cuestionamientos de la parte demandante sobre su presunta inconstitucionalidad e ilegalidad. SOBRE EL TRATO DIFERENCIADO ENTRE LA PESCA DE MENOR ESCALA Y LA PESCA ARTESANAL La parte demandante sostiene que la Ley General de Pesca no establece una diferencia entre la pesca de menor escala y la pesca artesanal, ni reconoce un tercer tipo de pesca que cuente con un tratamiento normativo especial. Asimismo, seala que la normativa de rango legal no estableci una zona especial para la pesca de menor escala ni un tratamiento diferenciado sobre el destino de los recursos extrados. Respecto a estos argumentos corresponde sealar que el Decreto Supremo N 0052012-PRODUCE establece precisiones para definir la pesca artesanal y de menor escala
Ley N 26821 - Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de Recursos Naturales Artculo 2.- La presente Ley Orgnica tiene como objetivo promover y regular el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, renovables y no renovables, estableciendo un marco adecuado para el fomento a la inversin, procurando un equilibrio dinmico entre el crecimiento econmico, la conservacin de los recursos naturales y del ambiente y el desarrollo integral de la persona humana.

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B.

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para el Recurso de Anchoveta y Anchoveta Blanca, bajo un criterio objetivo que permite una diferenciacin propia de las embarcaciones empleadas con tal objetivo. Asimismo, busca establecer las diferencias notorias que existen entre los pescadores artesanales y los pescadores con embarcaciones de menor escala. Segn el Informe N 02-2012PRODUCE/DGP (Anexo I- E), por el cual se adopt el proyecto normativo que dio lugar al Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE, el Censo de la Pesca Artesanal ha permitido identificar dichas diferencias, las cuales han sido contempladas en el marco normativo, a fin de garantizar la sostenibilidad de los recursos pesqueros y conservacin en el largo plazo, con la obtencin de los mayores beneficios econmicos y sociales. 26. Con relacin a este tema se debe sealar que la distincin que objeta la parte demandante ha sido establecida con anterioridad a la emisin del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE, segn el marco normativo que pasamos a detallar. En primer lugar, como lo reconoce la parte demandante, el Artculo 20 de la Ley General de Pesca clasific la extraccin pesquera en: a) Comercial, que puede ser: 1. De menor escala o artesanal: la realizada con el empleo de embarcaciones menores o sin ellas, con predominio del trabajo manual. 2. De mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de pesca. b) No comercial, () 28. Tomando como referencia esta norma, el Reglamento de la Ley General de Pesca, aprobado mediante Decreto Supremo N 012-2001-PE, estableci la siguiente precisin sobre las modalidades de pesca comercial en su artculo 30, distinguiendo entre pesca artesanal y de menor escala: Artculo 30.- Clasificacin de la extraccin en el mbito marino La extraccin, en el mbito marino, se clasifica en: a) Comercial: 1. Artesanal o menor escala: 1.1. Artesanal: La realizada por personas naturales o jurdicas artesanales 1.1.1 Sin el empleo de embarcacin. 1.1.2 Con el empleo de embarcaciones de hasta 32,6 metros cbicos de capacidad de bodega y hasta 15 metros de eslora, con predominio del trabajo manual. 1.2. Menor escala: la realizada con embarcaciones de hasta 32,6 metros cbicos de capacidad de bodega, implementadas con modernos equipos y sistemas de pesca, cuya actividad extractiva no tiene la condicin de actividad pesquera artesanal. 2. Mayor escala: la realizada con embarcaciones mayores de 32,6 metros cbicos de capacidad de bodega. b) No comercial: () 29. Finalmente, el Artculo 31 del mismo Reglamento de la Ley General de Pesca, modificado por el Decreto Supremo N 015-2007-PRODUCE, establece lo siguiente: () Artculo 31.- Clasificacin de la extraccin en el mbito continental
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La extraccin en el mbito continental se clasifica en: a) Comercial 1. Artesanal y de menor escala: 1.1 Artesanal: La realizada por personas naturales o jurdicas. 1.1.1 Sin el empleo de embarcacin 1.1.2 Con el empleo de embarcaciones de hasta diez (10) metros cbicos de cajn isotrmico o depsito similar que no exceda dicha capacidad de carga. Utiliza artes de pesca menores y con predominio del trabajo manual. 1.2. Menor escala: Con el empleo de embarcaciones de hasta diez (10) metros cbicos de cajn isotrmico o depsito similar que no exceda dicha capacidad de carga, implementada con modernos equipos y sistemas de pesca, cuya actividad no tiene la condicin de actividad pesquera artesanal. 2. De mayor escala: aquella que utiliza artes de pesca mayores y embarcaciones con ms de diez (10) metros cbicos de cajn isotrmico o depsito similar. b) No comercial: idnticos casos a los especificados en el artculo anterior para el mbito marino (). 30. Asimismo, el Decreto Legislativo N 1084 no considera que la pesca artesanal y de menor escala sean lo mismo; todo lo contrario, las trata de manera diferenciada. De la misma manera, el literal j) del artculo 52 Ley N 27867 -Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales no hace referencia a la pesca artesanal o menor escala, sino que solamente se refiere a la pesca artesanal. En consecuencia, la distincin entre extraccin artesanal y de menor escala estaba prevista en el ordenamiento jurdico peruano desde antes de la expedicin del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE, sin que la misma haya sido objeto de una declaratoria de inconstitucionalidad o ilegalidad mediante en un proceso de accin popular. En este sentido, resulta errneo el argumento de la parte demandante al considerar que el Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE introduce un trato diferenciado entre dichas categoras, desnaturalizando los fines de la Ley, por cuanto reiteramos- tal diferencia se encontraba prevista en nuestro ordenamiento jurdico desde antes de la vigencia de la norma que se cuestiona en el presente caso. El Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE se ha limitado a incorporar un nuevo elemento de distincin basado en la capacidad de bodega de las embarcaciones y el uso de aparejos, con fines de ordenamiento pesquero del recurso anchoveta para el consumo humano directo, asignando zonas de pesca diferenciadas y atendiendo a una evidente realidad que obliga a su tratamiento diferenciado; en perfecta y estricta concordancia con las atribuciones que confieren al Ministerio de la Produccin los artculos 9, 21, 23 y 33, respectivamente, de la Ley General de Pesca, que textualmente sealan: () Artculo 9.- El Ministerio de la Produccin, sobre la base de evidencias cientficas disponibles y de factores socioeconmicos, determina, segn el tipo de pesqueras, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulacin del esfuerzo pesquero, los mtodos de pesca, las tallas mnimas de captura y dems normas
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que requieran la preservacin y explotacin racional de los recursos hidrobiolgicos. Los derechos administrativos otorgados se sujetan a las medidas de ordenamiento que mediante dispositivo legal de carcter general dicta el Ministerio () Artculo 21.- El desarrollo de las actividades extractivas se sujeta a las disposiciones de esta Ley y a las normas reglamentarias especficas para cada tipo de pesquera. El Estado promueve, preferentemente, las actividades extractivas de recursos hidrobiolgicos destinados al consumo humano directo. () Artculo 23.- El Ministerio de Pesquera autoriza y supervisa el uso adecuado de artes y aparejos de pesca, que garanticen la racional y eficiente explotacin de los recursos hidrobiolgicos. () Artculo 33.- Resrvase a la pesca artesanal, el ejercicio de las actividades extractivas dentro de las siguientes reas medidas desde las lneas base, que fije el Ministerio de Pesquera ().(Los subrayados y resaltados son nuestros)

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Si el principal argumento de la parte demandante es que el Decreto Supremo N 0052012-PRODUCE establece una diferencia entre la pesca artesanal y la de menor escala no prevista en la Ley General de Pesca, debi en todo caso haber impugnado en su momento mediante una accin popular el Decreto Supremo 012-2001-PE, situacin que no ha ocurrido y que de hacerse actualmente implicara declarar improcedente la demanda por haberse vencido ampliamente el plazo para cuestionar esta norma26. En atencin a lo expuesto, queda desvirtuada la afirmacin de la parte demandante respecto a que el Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE establece un trato diferenciado no autorizado por la ley. En todo caso, si lo que cuestiona la parte demandante son los nuevos elementos de distincin entre la pesca artesanal y la de menor escala, ello implicara reconocer de forma previa la competencia del Poder Ejecutivo para establecer una diferencia entre las modalidades de pesca comercial. Siguiendo esta lnea de razonamiento, si lo que cuestiona son los nuevos elementos de distincin, no ha invocado norma alguna que se vea afectada por la adopcin de esta medida. Por otro lado, es necesario precisar que el Ministerio de la Produccin en el ao 2005 inici un taller con el propsito de definir y caracterizar a la pesca artesanal a fin de distinguirla claramente de la pesca de menor escala 27 . Este taller cont con la participacin de funcionarios del Ministerio de la Produccin, de la Direccin General de Capitanas y Guardacostas del Per (DICAPI) y del Instituto del Mar del Per (IMARPE),

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El plazo para interponer una demanda de accin popular es de cinco (5) aos, de acuerdo al artculo 87 del Cdigo Procesal

Constitucional.
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Fundamento 32 del acpite III.4.1.- Definiciones de Embarcaciones de Menor Escala, del Informe N 02-2012-PRODUCE/DGP por el cual se adopt el proyecto normativo que dio lugar al Decreto Supremo N 05-2012-PRODUCE.

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as como de representantes artesanales28. Asimismo, mediante el Informe Taller de discusin y validacin de la propuesta final del grupo de trabajo sobre dimensiones y caractersticas de las embarcaciones pesqueras artesanales, elaborado por la Direccin General de Pesca Artesanal, se seal que las embarcaciones de pesca artesanal son aquellas que presentan artes y modalidades de pesca, menores selectivas y ecolgicamente amigables, cuya maniobra y operatividad se realiza sin el auxilio de equipos mecanizados cuya fuente de energa sea diferente a la accin directa del hombre. Asimismo, se indic que las embarcaciones artesanales, deben de tener una dimensin menor a los 10 metros, no pudiendo superar los 15 metros de eslora29. C. 36. SOBRE EL PRESUNTO TRATO A FAVOR DE LA PESCA DE MENOR ESCALA El artculo 2 del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE seala que la zona en donde realizan sus actividades la pesca de menor escala se encuentra reservada preferentemente para el Consumo Humano Directo. La parte demandante (entre las pginas 13 a 26 de la demanda) cuestiona el artculo 2 del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE por considerar que permite a quienes realizan actividades de pesca de menor escala, extraer anchoveta para el consumo humano directo, pero a su vez tambin para el consumo humano indirecto, cuando de acuerdo a las leyes sobre cuotas de pesca slo pueden realizar lo primero. En este sentido, expone que no existe una modalidad de pesca mixta, que permita a las embarcaciones de menor escala realizar actividades de pesca para el consumo humano indirecto y directo a la vez. Agrega, adems, que este trato a su favor implica una afectacin del artculo 103 de la Constitucin, que seala que pueden dictarse leyes especiales en atencin a la naturaleza de las cosas, mas no por la diferencia de las personas. Todas estas conclusiones se derivan de una interpretacin de la expresin preferentemente contenida en la norma impugnada. Para la parte demandante, el trmino preferente significa prioritario y permite la extraccin con la finalidad del consumo humano indirecto. Con relacin a este tema debe sealarse, en primer lugar, que la alegacin de la parte demandante sobre la afectacin del artculo 103 de la Constitucin resulta bastante general, sin que haya acudido a realizar los pasos que conforman el denominado test de la igualdad, ampliamente desarrollado por el Tribunal Constitucional a travs de su jurisprudencia, a efectos de demostrar que existe un trato desigual basado en la naturaleza de las persona. Por este slo hecho, la demanda referida a este extremo deber ser declarada infundada. Sin perjuicio de ello, corresponde en la presente seccin explicar la razn tcnica por la cual la norma impugnada utiliza el trmino preferentemente, a efectos de que pueda ser interpretada conforme a la Constitucin y las leyes vigentes sobre la pesca de la anchoveta. A tal efecto resulta ilustrativo hacer mencin al artculo 2 de la Resolucin Ministerial N 433-2012-PRODUCE30, expedida por el Ministerio de la Produccin en

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Fundamento 33 del acpite III.4.1.- Definiciones de Embarcaciones de Menor Escala, del Informe N 02-2012-PRODUCE/DGP por el cual se adopt el proyecto normativo que dio lugar al Decreto Supremo N 05-2012-PRODUCE.
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Fundamento 34 del acpite III.4.1.- Definiciones de Embarcaciones de Menor Escala, del Informe N 02-2012-PRODUCE/DGP por el cual se adopt el proyecto normativo que dio lugar al Decreto Supremo N 05-2012-PRODUCE.
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Dicha norma fue publicada en el diario oficial El Peruano el 10 de octubre de 2012.

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ejercicio de la atribucin conferida por la Primera Disposicin Complementaria y Final del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE, a travs del cual se ha precisado que las zonas de reserva de los artculos 2.1. y 2.2 del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE estn destinadas al CONSUMO HUMANO DIRECTO y que el trmino Preferentemente contenido en el numeral 2.2 () implica que las embarcaciones de Menor escala deben realizar actividad pesquera para el Consumo Humano Directo, sin perjuicio de la aplicacin de las normas vigentes en materia de descarte () que han sido siempre aplicables a todo titular pesquero. 40. El desconocimiento del procesamiento de los recursos para Consumo Humano Directo, en el presente caso de la anchoveta, puede dar lugar a una errada interpretacin de la norma impugnada. El descarte hace referencia a la existencia de una merma en todo proceso productivo. En el caso del procesamiento de productos hidrobiolgicos, parte de los insumos no califican para el destino deseado (consumo humano directo) pero pueden ser aprovechados en otra actividad (fabricacin de harina de pescado). Esto no significa el desvo de una pesquera a otra, sino el lgico aprovechamiento de lo que no puede destinarse a las mesas por razones de talla, calidad y peso, en la harina de pescado. Del mismo modo, no todo el pescado que se puede destinar al consumo humano directo puede servir para la alimentacin (por ejemplo, la cabeza, la cola, etc.), por lo que tambin se derivan (descartan) al consumo humano indirecto. Corresponde al Estado regular el manejo integral de los recursos hidrobiolgicos, incluyendo las mermas, velando por la optimizacin en su aprovechamiento, en concordancia con el artculo 2 de la Ley General de Pesca, considerando su alto valor protenico. Esto explica que la norma impugnada haga referencia al concepto preferentemente, el cual implica que las embarcaciones de menor escala deben realizar la actividad pesquera para el Consumo Humano Directo, sin perjuicio de la aplicacin de las normas vigentes en materia de descarte. Desde esta perspectiva, carecen de sustento las afirmaciones generales realizadas por la parte demandante, en el sentido que a travs del artculo 2 del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE se est creando un tercer tipo de pesca que cuente con un tratamiento normativo especial o modificando sustancialmente el rgimen jurdico de la pesquera para el consumo humano directo del recurso anchoveta y anchoveta blanca. COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL, A TRAVS DEL MINISTERIO DE LA PRODUCCIN, PARA APROBAR Y MODIFICAR LOS ORDENAMIENTOS PESQUEROS Segn la demandante, el Artculo 20 de la Ley General de Pesca no habilitara al Ministerio de la Produccin para normar sobre Zonas de Pesca autorizadas y destino de los recursos (consumo humano directo y consumo humano indirecto), como se ha hecho con el Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE. Asimismo, seala la parte demandante que el Poder Ejecutivo puede determinar aspectos puntuales, pero no estara facultado para efectuar una reclasificacin de la extraccin comercial, separando a la pesca de menor escala de la pesca artesanal (fs. 8, numeral 2.2.5 de la demanda). Estas alegaciones carecen de sustento, como se desprende de los argumentos que se detallan a continuacin. En primer lugar, la Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de la Produccin, aprobada por Decreto Legislativo N 1047, prev que el Ministerio de la Produccin es competente en pesquera, acuicultura, industria y comercio interno. Asimismo,
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establece que el Ministerio es competente de manera exclusiva en materia de ordenamiento pesquero, pesquera industrial, acuicultura de mayor escala, normalizacin industrial y ordenamiento de productos fiscalizados. 44. Segn el artculo 12 de la Ley General de Pesca, estas competencias exclusivas del Ministerio en materia de ordenamiento pesquero, se traducen en la facultad del Estado de establecer las zonas de reserva, la magnitud del esfuerzo de pesca, perodos de veda, temporadas de pesca, tallas mnimas de captura, artes, aparejos, mtodos y sistemas, as como las necesarias acciones de monitoreo, control y vigilancia. A mayor abundamiento se prescribe que el mbito de aplicacin de estos sistemas de ordenamiento puede ser total, por zonas geogrficas o por unidades de poblacin. En la misma lnea, la citada Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio de la Produccin reconoce como funciones rectoras del Ministerio: (i) formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la poltica nacional y sectorial bajo su competencia aplicable a todos los niveles de gobierno; y, (ii) dictar normas y lineamientos tcnicos para la adecuada ejecucin y supervisin de las polticas, la gestin de los recursos del sector, as como para el otorgamiento, reconocimiento de derechos, la sancin, fiscalizacin y ejecucin coactiva. Segn hemos sealado en prrafos precedentes, el Decreto Supremo N 005-2012PRODUCE tiene como objetivo (i) proteger el recurso hidrobiolgico de la Anchoveta que vena siendo sobre explotado, (ii) promover el Consumo Humano Directo de la Anchoveta como parte de la poltica alimentaria del pas; y, (iii) fortalecer la pesca artesanal; objetivos que se enmarcan en la poltica pesquera adoptada por la presente administracin y se condicen con el mandato previsto en la Constitucin Poltica del Per, la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales y las competencias del Ministerio previstas en su citada Ley de Organizacin y Funciones. En segundo lugar, el Artculo 9 de la Ley General de Pesca expresamente establece: El Ministerio de la Produccin, sobre la base de evidencias cientficas disponibles y de factores socioeconmicos, determina, segn el tipo de pesqueras, los sistemas de ordenamiento pesquero, las cuotas de captura permisible, las temporadas y zonas de pesca, la regulacin del esfuerzo pesquero, los mtodos de pesca, las tallas mnimas de captura y dems normas que requieran la preservacin y explotacin racional de los recursos hidrobiolgicos. Los derechos administrativos otorgados se sujetan a las medidas de ordenamiento que mediante dispositivo legal de carcter general dicta el Ministerio(Los subrayados y resaltados son nuestros) 48. Esta disposicin tiene su correlato en el artculo 10 del citado cuerpo legal que define el ordenamiento pesquero como el conjunto de normas y acciones que permiten administrar una pesquera, sobre la base del conocimiento actualizado de sus componentes biolgicos pesqueros, econmicos y sociales. Como hemos sealado en prrafos precedentes, el Decreto Supremo N 005-2012PRODUCE modifica el Reglamento de Ordenamiento Pesquero del Recurso Anchoveta, lo que se condice con las facultades con las que cuenta el Estado, segn el marco normativo vigente.
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Finalmente, en relacin a los argumentos especficos de la parte demandante, en el sentido que el Artculo 20 de la Ley General de Pesca no habilitara al Ministerio de la Produccin para normar sobre Zonas de Pesca autorizadas y destino de los recursos (consumo humano directo y consumo humano indirecto), como se ha hecho con el Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE, es importante aclarar que la finalidad del citado artculo 20 no es otra que establecer normativamente una clasificacin de los tipos o modalidades de extraccin de los recursos hidrobiolgicos. Por lo tanto, carece de sentido lgico pretender interpretar que esta clasificacin constituya una restriccin de las facultades del Ministerio para regular el ordenamiento pesquero de determinado recurso en el presente caso, de la Anchoveta-. Menos aun cuando estas facultades han sido expresamente desarrolladas como hemos expresado, en otros artculos de la acotada Ley General de Pesca y en la propia Ley de Organizacin y Funciones del Ministerio. En efecto, la Ley General de Pesca en su artculo 21 prev que: El desarrollo de las actividades extractivas se sujeta a las disposiciones de esta Ley y a las normas reglamentarias especficas para cada tipo de pesquera. El Estado promueve, preferentemente, las actividades extractivas de recursos hidrobiolgicos destinados al consumo humano directo.

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Regresando a la revisin del artculo 20 de la Ley General de Pesca, en relacin a la Extraccin No Comercial, tenemos que sta es clasificada en funcin a su finalidad, como De investigacin cientfica, deportiva y de subsistencia. En consecuencia, mediante el Decreto Supremo 005-2012-PRODUCE, el Poder Ejecutivo, a travs del Ministerio de la Produccin, ha ejercido la potestad normativa que le corresponde en materia de aprobacin y modificacin del ordenamiento pesquero. SOBRE LA COMPETENCIA DEL GOBIERNO NACIONAL Y LOS GOBIERNOS REGIONALES EN MATERIA PESQUERA La parte demandante alega (entre las pginas 26 a 32 de la demanda) que los artculos 5, 6 y 7 del Decreto Supremo 005-2012-PRODUCE asignan al Ministerio de la Produccin competencias que corresponden a los Gobiernos Regionales. A su consideracin, las normas en cuestin vulneraran el inciso 7) del artculo 192 de la Constitucin Poltica del Per; el literal c) del artculo 36 de la Ley N 27783- Ley de Bases de la Descentralizacin-; y los artculos 10; inciso 2), y 52, literal j), de la Ley N 27867- Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales. Sustenta al respecto que el inciso 7) del artculo 192 de la Constitucin Poltica del Per asigna expresamente la competencia en materia pesquera a los Gobiernos Regionales (fundamento jurdico N 2.6.1. del escrito de demanda). Asimismo, seala que la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ha establecido que la Ley de Bases de la Descentralizacin y la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales son parte del bloque de constitucionalidad, por medio del cual se determinan las competencias de los Gobiernos Regionales y el Gobierno Nacional, sin que las competencias establecidas en las mencionadas normas pueden ser afectadas por una ley ordinaria ni mucho menos por una norma de rango reglamentario. En ese sentido, afirma que el literal c) del artculo 13 de la Ley de Bases de la Descentralizacin y el inciso 2 del artculo 10 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, precisan que la pesquera es una materia competencial compartida entre los
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gobiernos regionales y el Gobierno Nacional (fundamento jurdico N 2.6.2. y 2.6.3. del escrito de demanda), mientras que el literal j) del artculo 52 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales establece como competencia de estos ltimos [] vigilar por el estricto cumplimiento de las normas vigentes sobre pesca artesanal y su exclusividad dentro de las cinco millas marinas. Dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con las disposiciones vigentes (fundamento jurdico N 2.6.4. del escrito de demanda). 56. Con relacin a este tema es importante resear, en primer lugar, el contenido de los artculos cuestionados del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE, los cuales: Precisan diferentes funciones que realizar el Ministerio de la Produccin sobre la supervisin del cumplimiento de diversas obligaciones por parte de las embarcaciones de menor escala y los establecimientos industriales (primer prrafo del artculo 5 del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE). Establecen la aplicacin de las medidas correctivas y las coordinaciones con el Poder Judicial, ante el incumplimiento de lo establecido en el decreto supremo (segundo y tercer prrafo del artculo 5 del Decreto Supremo N 5-2012PRODUCE). Establecen la entrega de informacin por parte de las embarcaciones artesanales, de menor escala e industriales que extraigan anchoveta y anchoveta blanca a los Gobiernos Regionales y al Gobierno Nacional (primer prrafo del artculo 6 del Decreto Supremo N 5-2012-PRODUCE); y la entrega de informacin por parte de los establecimientos industriales al Ministerio de la Produccin sobre adquisicin y produccin de anchoveta y anchoveta blanca (segundo prrafo del artculo 6 del Decreto Supremo N 5-2012-PRODUCE). Precisan que los titulares de embarcaciones pesquera de menor escala se encuentran bajo el mbito del Ministerio de la Produccin, regula el registro de las embarcaciones de menor escala y dispone que stas deben pagar los derechos de pesca que correspondan (artculo 7 del Decreto Supremo N 005-2012PRODUCE).

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Los citados artculos establecen diversas obligaciones para las embarcaciones artesanales y tambin para las embarcaciones de menor escala e industriales, as como para los establecimientos industriales; reconocindose competencias no slo a favor del Ministerio de la Produccin sino tambin a favor de los Gobiernos Regionales. Al respecto, si la parte demandante alega que las disposiciones referidas vulneran las competencias de los Gobiernos Regionales recogida en el literal j) del artculo 52 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales, debe precisar la forma en que supuestamente se da la vulneracin a las mencionadas competencias, las cuales se circunscribiran a la vigilancia del cumplimiento de las normas, aplicacin de medidas correctivas y sancin en el mbito de la pesca artesanal. Sin embargo la parte demandante no ha precisado argumento alguno al respecto, limitndose nicamente a citar el texto ntegro de las normas cuestionadas y a sealar de forma general que contravienen las competencias de los gobiernos regionales. No obstante lo sealado, precederemos a rebatir algunas afirmaciones dadas por la parte demandante y a la vez acreditar que las disposiciones cuestionadas son constitucionalmente vlidas en todos sus extremos.
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Al respecto, corresponde empezar sealando que la parte demandante ha citado de forma parcial las normas constitucionales que requieren ser tomadas en cuenta para la resolucin de este caso, pues no slo basta con mencionar que el inciso 7) del artculo 192 de la Constitucin reconoce a los gobiernos regionales competencia en materia de pesquera, sino que expresamente se seala que la misma debe darse conforme a ley y en armona con las polticas y planes nacionales. En este sentido, el citado artculo 192 de la Constitucin, as como su inciso 7), disponen: Artculo 192.- Los gobiernos regionales promueven el desarrollo y la economa regional, fomentan las inversiones, actividades y servicios pblicos de su responsabilidad, en armona con las polticas y planes nacionales y locales de desarrollo. Son competentes para: [] 7. Promover y regular actividades y/o servicios en materia de agricultura, pesquera, industria, agroindustria, comercio, turismo, energa, minera, vialidad, comunicaciones, educacin, salud y medio ambiente, conforme a ley. [].

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Del mismo modo, es importante hacer referencia al artculo 188 de la Constitucin, que dispone: La descentralizacin es una forma de organizacin democrtica y constituye una poltica permanente de Estado, de carcter obligatorio, que tiene como objetivo fundamental el desarrollo integral del pas. El proceso de descentralizacin se realiza por etapas, en forma progresiva y ordenada conforme a criterios que permitan una adecuada asignacin de competencias y transferencia de recursos del gobierno nacional hacia los gobiernos regionales y locales. Esta elemental norma de la organizacin del Estado peruano, sustenta el principio de gradualidad del proceso de descentralizacin, lo cual supone que los gobiernos regionales slo podrn ejercer aquellas funciones especficas de sus competencias compartidas que le han sido transferidas expresamente, lo cual guarda concordancia con el principio de competencia residual del Poder Ejecutivo. En este contexto, deber tenerse presente que el Ministerio de la Produccin ha transferido en materia de pesquera las competencias referidas a la pesca artesanal, sobre las cuales los Gobiernos Regionales ejercen determinadas funciones contenidas en el artculo 52 de la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales, en armona con las polticas y planes nacionales de desarrollo. Si bien el Tribunal Constitucional ha sealado que para determinar las competencias de los Gobiernos Regionales y del Gobierno Nacional, resulta necesario recurrir a la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales y Ley de Bases de la Descentralizacin, no es menos cierto que no son las nicas normas que se deben considerar para determinar las competencias de los Gobiernos Regionales y el Gobierno Nacional. Al respecto el propio Tribunal, en reiterada jurisprudencia que tampoco cita la parte demandante, ha sealado que: Sin embargo, lo recin expresado no significa que all se agoten las normas que pueden conformar el bloque de constitucionalidad. La apertura de ste a otras normas, ya sean leyes orgnicas o simples leyes estatales o decretos legislativos, depende del tipo de materias que hayan sido reguladas por una ordenanza regional y, particularmente, de la clase de competencia (exclusiva, compartida o delegable) de que se trate.
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As, por ejemplo, si se trata de una norma que regula una competencia compartida, esto es, aquella en la cual el Gobierno Nacional y el Gobierno Regional concurren y colaboran en la regulacin de una materia dada, correspondiendo al primero de ellos precisar los principios fundamentales a los cuales est sujeta, en tanto que a la Ordenanza Regional completar la regulacin estatal, el control de constitucionalidad de la ordenanza no slo deber de realizarse conforme a la Constitucin, la LBD y LOGR, sino tambin conforme a las normas legales dictadas por el Gobierno Nacional que hayan establecido dichas pautas fundamentales. [] (Fundamento N 69 de la sentencia recada en los expedientes acumulados N 20-2005-PI/TC y 21-2005PI/TC). 63. En este sentido, para analizar la constitucionalidad de una norma que regula temas competencial no slo se debe considerar como parmetro de control la Ley Orgnica de Gobiernos Regionales y la Ley de Bases de la Descentralizacin, sino tambin otras normas legales relativas a la materia sobre la cual se quiere determinar una competencia. En el presente caso, la norma cuestionada regula la materia de pesca de anchoveta y anchoveta blanca, por lo que se debe considerar tambin la Ley General de Pesca y el Decreto Legislativo N 1047-Ley Organizacin y Funciones del Ministerio de la Produccin. En ese sentido, si bien el artculo 52 de la Ley Orgnica de los Gobiernos Regionales establece como parte de su competencia vigilar por el estricto cumplimiento de las normas vigentes sobre pesca artesanal y su exclusividad dentro de las cinco millas marinas y dictar las medidas correctivas y sancionar de acuerdo con las disposiciones vigentes, las funciones de vigilancia, imposicin de medidas correctivas y sanciones en el marco de la actividad realizada por las embarcaciones artesanales, deben realizarse de conformidad a las normas legales vigentes. Al respecto, el artculo 3 del Decreto Legislativo N 1047- Ley de Organizaciones y Funciones del Ministerio de la Produccin-31 ha establecido que las funciones estatales relacionadas con la pesquera artesanal constituye una competencia compartida con los gobiernos regionales. Sin perjuicio de ello, el artculo 5 del mismo cuerpo normativo ha establecido las Funciones Rectoras del Ministerio de la Produccin, precisando que tiene como tales las siguientes: Artculo 5.- FUNCIONES RECTORAS 5.1 Formular, planear, dirigir, coordinar, ejecutar, supervisar y evaluar la poltica nacional y sectorial bajo su competencia aplicable a todos los niveles de gobierno. 5.2 Dictar normas y lineamientos tcnicos para la adecuada ejecucin y supervisin de las polticas, la gestin de los recursos del sector, as como para el otorgamiento, reconocimiento de derechos, la sancin, fiscalizacin y ejecucin coactiva.

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Artculo 3.- AMBITO DE COMPETENCIA El Ministerio de la Produccin es competente en pesquera, acuicultura, industria y comercio interno. Es competente de manera exclusiva en materia de ordenamiento pesquero, pesquera industrial, acuicultura de mayor escala, normalizacin industrial y ordenamiento de productos fiscalizados. Es competente de manera compartida con los Gobiernos Regionales y Gobiernos Locales, segn corresponda, en materia de pesquera artesanal, acuicultura de menor escala y de subsistencia, promocin de la industria y comercio interno en el mbito de su jurisdiccin.

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En este sentido, el Ministerio de la Produccin tiene como funciones rectoras supervisar la poltica naciones y sectoriales bajo su competencia y dictar normas para la adecuada supervisin de sus polticas y, en caso de incumplimiento, la imposicin de sanciones, las cuales se traducen en las normas que emite el mencionado ministerio, como son las normas relativas al ordenamiento pesquero en materia de pesca de anchoveta y anchoveta blanca. Asimismo, en el artculo 6 y el numeral 7.2 del artculo 7 de la mencionada Ley de Organizacin y Funciones se ha establecido como funciones especficas de las competencias compartidas las siguientes: Artculo 6.- FUNCIONES ESPECFICAS DE COMPETENCIAS COMPARTIDAS En el marco de sus competencias el Ministerio de la Produccin cumple las siguientes funciones especficas: 6.1 Dictar normas y polticas nacionales sobre la pesquera artesanal [] en armona con la proteccin del medio ambiente y la conservacin de la biodiversidad de conformidad con lo establecido por el ente rector en materia ambiental. [...] 6.6 Supervisar, vigilar y controlar el cumplimiento de normas y lineamientos tcnicos en materia de la pesquera artesanal [] en el mbito nacional. [] Artculo 7.- OTRAS FUNCIONES ESPECFICAS En el marco de sus competencias el Ministerio cumple las siguientes funciones especficas: [] 7.2 Cumplir y hacer cumplir el marco normativo relacionado con su mbito de competencia, ejerciendo la potestad sancionadora y de ejecucin coactiva correspondiente.

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Junto con la Ley de Organizaciones y Funciones del Ministerio de la Produccin, para la resolucin de la presente controversia de carcter competencial tambin debe tomarse como parmetro de control y anlisis diversas disposiciones de la Ley General de Pesca. En este sentido, corresponde citar el artculo 44, el cual dispone: "Artculo 44.- [] Corresponde al Ministerio de la Produccin, verificar que los derechos administrativos otorgados se ejerzan en estricta observancia a las especificaciones previstas en el propio ttulo otorgado as como de acuerdo con las condiciones y disposiciones legales emitidas, a fin de asegurar que stos sean utilizados conforme al inters de la Nacin, el bien comn y dentro de los lmites y principios establecidos en la presente ley, en las leyes especiales y en las normas reglamentarias sobre la materia. En caso de incumplimiento, el Ministerio de la Produccin, a travs de los rganos tcnicos correspondientes, dicta la resolucin administrativa de caducidad del derecho otorgado que permita su reversin al Estado, previo inicio del respectivo procedimiento administrativo, que asegure el respeto al derecho de defensa de los administrados y con estricta sujecin al debido procedimiento.

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Por otro lado, el artculo 66 de la Ley General de Pesca seala que:

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Artculo 66.- Los armadores pesqueros y las empresas pesqueras industriales y artesanales que realicen actividades extractivas de cualquier naturaleza, debern informar al Ministerio de Pesquera acerca de las capturas por especie y reas de pesca en las que operen sus embarcaciones, sean stas de bandera nacional o extranjera. 70. En atencin a lo que sealan estas normas de la Ley General de Pesca, el Ministerio de la Produccin tiene la competencia para supervisar que los derechos otorgados a las embarcaciones artesanales se realicen acorde con lo permitido en las normas sobre la materia, incluyendo los derechos relativos a la pesca de anchoveta y anchoveta blanca. Por otro lado, la parte demandante ha afirmado (fundamento jurdico N 2.6.3. del escrito de demanda) que conforme a lo sealado por el Tribunal Constitucional: [] la funcin especfica de los Gobiernos Regionales en materia pesquera es bsicamente una labor de administracin, supervisin, fiscalizacin y sancin que se desarrolla en el mbito territorial de su competencia. Es decir, corresponde a los Gobiernos Regionales, como funcin especfica, supervisar el cumplimiento de las polticas sectoriales dispuestas por el Gobierno Nacional. (fundamento jurdico N 21 de la sentencia recada en el Expediente N 242007-PI/TC). 72. Sobre esta referencia es importante recalcar lo siguiente: El fundamento referido no fue trascendental para resolver la controversia que se suscit en el seno del proceso de inconstitucionalidad tramitado en el Expediente N 24-2007-PI/TC, en donde se evaluaba si el Gobierno Regional de Moquegua tena una competencia para crear un rgimen especial de pesca artesanal sobre el recurso anchoveta, tanto para consumo humano directo e indirecto. Por lo tanto, no se puede derivar de dicho fundamento un criterio vinculante. Sin perjuicio de lo sealado, es importante observar que el Tribunal Constitucional no ha sealado que los Gobiernos Regionales deben realizar la supervisin del cumplimiento de las polticas en materia pesquera, dejando de lado o inobservando las dems normas del ordenamiento jurdico. Tampoco se deduce del fundamento sealado que la labor de supervisin de las actividades de pesca artesanal sea exclusiva de los Gobiernos Regionales. 73. Acorde con lo expuesto, la cita del Tribunal Constitucional formulada por la parte demandante no resulta pertinente para el presente caso. Adicionalmente a las anteriores normas citadas de la Ley General de Pesca, corresponde tambin hacer mencin al artculo 74 que establece que () El Ministerio de Pesquera dicta las normas a nivel nacional relacionadas con la actividad pesquera, debiendo los organismos regionales encargarse de su cumplimiento en sus respectivas regiones (). Asimismo, dispone que () Los organismos regionales slo podrn dictar dichas normas, cuando exista delegacin expresa del Ministerio de Pesquera ().

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Por los fundamentos expuestos, los artculos 5, 6 y 7 del Decreto Supremo 00520012-PRODUCE no afectan las competencias de los gobiernos regionales, por lo que no son inconstitucionales. SOBRE LA VULNERACIN DEL ARTCULO 51 Y DEL INCISO 8) DEL ARTCULO 118 DE LA CONSTITUCIN POLTICA DE 1993 El artculo 51 de la Constitucin seala que la Constitucin prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarqua, y as sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. Por su parte, el inciso 8) del artculo 118 seala que corresponde al Presidente de la Repblica Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales lmites, dictar decretos y resoluciones. En la prctica, la violacin de estos artculos constitucionales se manifiesta en un proceso de accin popular cuando las normas impugnadas han sido identificadas como contrarias a algn artculo constitucional o a alguna disposicin legal. En este sentido, se trata de dos disposiciones cuya afectacin est condicionada a la resolucin final del proceso. En el presente caso, a travs del presente escrito de contestacin de la demanda, se ha demostrado que los artculos 1, 2, 5 6 y 7 del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE no contravienen la Constitucin ni norma legal alguna, por lo que no corresponde declarar que se han vulnerado los artculos 51 y 118, inciso 8), de la Constitucin.

F.

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POR LO EXPUESTO: Srvase usted seor Presidente, tenerme por apersonado al proceso, por sealado el domicilio procesal y por contestada la demanda, as como declararla INFUNDADA conforme a los argumentos antes expuestos. PRIMER OTROS DIGO: Cumplo con acompaar los siguientes anexos: 1-A 1-B Copia simple de mi Documento Nacional de Identidad; Copia simple de la Resolucin Suprema N 143-2012-JUS, de fecha 11 de octubre de 2012, publicada en el diario oficial El Peruano el da 12 de octubre 2012, mediante la cual se me designa como Procurador Pblico Especializado Supranacional; Copia simple de la Resolucin de la Presidencia del Consejo de Defensa Jurdica del Estado N 060-2012-JUS/CDJE, de fecha 18 de octubre de 2012, mediante la cual se me encarga las funciones de la Procuradura Pblica Especializada en Materia Constitucional. Exposicin de Motivos del Decreto Supremo N 005-2012-PRODUCE, por el cual se modifica el Reglamento Pesquero del Recurso Anchoveta y Anchoveta Blanca para consumo directo. Informe N 002-2012-PRODUCE/DGP de fecha 23 de agosto de 2012, por el cual se remite el informe del Proyecto del Decreto Supremo al Viceministro de Pesquera.

1-C

1-D

1-E

SEGUNDO OTROS DIGO:

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Delego representacin en las abogadas Giannina Ramrez Villar (CAL N 51096) y Sofa Liliana Salinas Cruz (Registro CAC N 7639) para que en virtud del Decreto Legislativo N 1068, representen a esta Procuradura Pblica Especializada en el presente proceso. TERCER OTROS DIGO: Autorizo a Gabriela Oporto Patroni (con D.N.I. 70425718) y Helmut Andrs Olivera Torres (con D.N.I 43100800), para efectos de recabar y tramitar copias certificadas, oficios, exhortos, partes y otros en el presente proceso. Lima, 8 de enero de 2013.

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