Direito Penal

Direito Penal Figueiredo Dias

O Direito Penal e a sua cincia no sistema jurdico estadual O Direito Penal em sentido formal 1. O conceito de direito penal 1.1. Definio e designao
Chama-se direito penal ao conjunto de normas jurdicas que ligam a certos comportamentos humanos, os crimes, determinadas consequncias jurdicas deste ramo de direito. A mais importante consequncia do direito penal a pena, a qual s poder! ser aplicada ao agente do crime que tenha actuado com culpa. Ao lado da pena e"iste as consequncias jurdicas chamadas medidas de seguran#a, nas quais n$o se sup%em a culpa do agente, mas a sua perigosidade. As medidas de seguran#a ligam-se a comportamentos le&ados a ca'o sem culpa, ou em todo o caso independentemente da considera#$o dela. (este ramo de direito tudo ha&er! de ser )un#$o da especi)icidade da consequncia jurdica da pena ou da medida de seguran#a criminais. A &erdade que um preceito legal pertencer! apenas ao nosso ramo de direito se e quando, para o sancionamento de um certo comportamento ilcito ou anti-jurdico que pre&, )or prescrita uma pena ou uma medida de seguran#a criminais* s$o estes instrumentos sancionat rios que, em de)initi&o, determinam a pertinncia da matria ao ramo do direito.
2. Direito penal e ius puniendi

+ direito penal em sentido o'jecti&o ,ius poenale- )oi o que acima se retratou. Contudo distingue-se direito penal em sentido su'jecti&o ,ius puniendi- como poder puniti&o do .stado resultante da sua so'erana competncia para considerar como crimes certos comportamentos humanos e ligar-lhes san#%es espec)icas. + direito penal o'jecti&o e"press$o ou emana#$o do poder puniti&o do .stado.
3. O m ito do direito penal 3.1. Direito penal su stanti!o" direito penal e#ecuti!o e direito processual penal
0uando se )ala em direito penal , em regra, t$o-s o direito penal su'stanti&o. 1e)ere-se contudo a e"istncia de um direito penal em sentido amplo ou de um ordenamento jurdico-penal que a'range o direito processual penal, adjecti&o ou )ormal, e o direito de e"ecu#$o das penas e medidas de seguran#a ou direito penal e"ecuti&o. + direito penal su'stanti&o &isa a de)ini#$o dos pressupostos do crime e das suas concretas )ormas de aparecimento* e a determina#$o tanto em geral. + direito penal su'stanti&o distingue-se claramente do direito processual penal, ao qual ca'e a regulamenta#$o jurdica dos modos de reali2a#$o pr!tica do poder puniti&o estadual, nomeadamente atra&s da in&estiga#$o e da &alora#$o judicial do crime indiciado ou acusado. Como tam'm se distingue do direito penal e"ecuti&o, ao qual pertence a regulamenta#$o jurdica da e)ecti&a e"ecu#$o da pena e3ou medida de seguran#a decretadas na condena#$o pro)erida no processo penal.
3.2. $ parte geral do direito penal e as suas componentes

+ direito penal em sentido estrito comp%e-se de uma parte geral, na qual se de)inem os pressupostos de aplica#$o da lei penal, os elementos constituti&os do conceito de crime e as consequncias gerais que da reali2a#$o de um crime, total ou parcial. . de uma parte especial, na qual se esta'elecem os crimes singulares e as consequncias jurdicas que 4 pr!tica de cada um deles concretamente se ligam.
$ locali%ao do direito penal no sistema jurdico 1. O Direito penal intra&estadual e direito internacional penal
+ direito penal continua hoje um direito intra-estadual, que encontra a sua )onte )ormal e org5nica na produ#$o legislati&a estadual e
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aplicado por rg$os nacionais. Desde a 7ltima dcada do sculo 88 que o direito penal tem &indo a ter uma grande rele&5ncia internacional. ."istem m7ltiplas normas de direito internacional de conte7do jurdico-penal e de rele&o indiscut&eis para a aplica#$o do direito penal. 9! que ter em conta os cada &e2 mais numerosos instrumentos de direito internacional em matria penal. ."istem alguns princpios de direito internacional geral ou comum que podem ser&ir como lei penal incriminadora, 4 lu2 do disposto no art 6:.;36 C1P.
2. O direito penal como parte do direito p' lico

< um ramo ou uma parte integrante do direito p7'lico. (enhuma outra disciplina jurdica como esta surgir! uma t$o ntida rela#$o de supra3in)ra-ordena#$o entre o .stado so'erano, dotado do ius puniendi, e o particular su'metido ao imprio. =anto a doutrina do crime, como a dos seus e)eitos jurdicos assumem uma estreitssima cone"$o como direito constitucional e com a teoria do .stado. .sta cone"$o re)or#ada por uma dupla circunst5ncia> pelo )acto de os instrumentos sancionat rios espec)icas do direito penal representarem, pela sua pr pria nature2a, nega#%es ou )ortissmas limita#%es de direitos )undamentais das pessoas* e pelo de se &eri)icar a necessidade de uma rela#$o m7tua re)erncia entre a ordem a"iol gica jurdico-constitucional e a ordem legal dos 'ens jurdicos que ao direito penal cumpre tutelar.
3. O direito penal perante os outros ramos do direito. $utonomia e dependncia do direito penal
+ direito penal assume um car!cter de dependncia an!logo ao de qualquer outro ramo de direito ordin!rio* e isto tudo quanto importar! di2er no presente conte"to )ormal-sistem!tico. A )un#$o do direito penal radica na protec#$o das condi#%es indispens!&eis da &ida comunit!ria, cumpre-lhe seleccionar, dentre os comportamentos em geral ilcitos, aqueles que, de uma perspecti&a teleol gica, representam um ilcito geral digno de uma san#$o de nature2a criminal.
$ cincia conjunta do direito penal 1. Da enciclop(dia das cincias criminais) * +cincia conjunta do direito penal)
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+ @crimeA constitui um )en meno de patologia social di&ersi)icado, que rele&a n$o apenas de condicionalismos e" genos, mas tam'm de su'stratos end genos componentes da mais comple"a de todas as realidades> a realidade humana. +s conhecimentos pro&enientes de todas estas cincias n$o podem hoje dei"ar de ser tomados em conta pela cincia estrita do direito penal ou dogm!tica jurdico-penal. Para a compreens$o cient)ica da tare)a da aplica#$o do direito penal n$o 'asta o conhecimento das normas jurdico-penais, antes se torna indispens!&el o domnio das contri'ui#%es que a gama das cincias criminais pode &alidamente )ornecer. + conjunto das cincias criminais n$o passa, neste sentido, de uma @enciclopdiaA e cada uma delas n$o pode aspirar a outro estatuto que n$o seja o de cincia au"iliar da cincia estrita do direito penal. Como dependia do conhecimento emprico da criminalidade, dos seus n&eis e das suas causas, que precisamente uma no&a cincia ent$o nascentes pretendia a'arcar e desen&ol&er> era o domnio por e"celncia da criminologia. Bon Cis2t a)irma que e"iste um modelo tripartido chamado de cincia conjunta ,total ou glo'al- do direito penal. Dma cincia conjunta que compreenderia como cincias aut nomas> a cincia estrita do direito penal, que conce'ida como o conjunto de princpios que su'ja2em ao ordenamento jurdico-penal e de&em ser e"plicitados dogm!tica e sistematicamente* a criminologia, como cincia das causas do crime e da criminalidade* e a poltica criminal, como @conjunto sistem!tico dos princpios )undados na in&estiga#$o cient)ica das causas do crime e dos e)eitos da pena, segundo os quais o .stado de&e le&ar a ca'o a luta contra o crime por meio da pena e das institui#%es.A Contudo este autor n$o conseguiu impor as suas ideias no 5m'ito jurdico-penal sem antes ser acarretado de in7meras crticas.
2. $ e!oluo do estatuto das cincias criminais

Desde Cis2t e at aos nossos dias n$o se tornou pac)ico o estatuto dentro dela ,cincia criminal- de&eria ca'er a cada uma das trs cincias que a comp%em. Esto )icou a de&er-se a uma dupla circunst5ncia> 4 e&olu#$o que entretanto so)reram quer os supostos metodol gicos, quer a pr pria compreens$o do sentido, o'jecto e ,so'retudo- da )un#$o dogm!tica, da poltica criminal e da criminologia dentro do sistema social.
2.1. ,o conte#to do -stado de Direito formal .li eral& indi!idualista/ e do positi!ismo jurdico
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Apesar de todo rele&o dado por Cis2t concedida 4 poltica criminal, era a dogm!tica jurdico-penal que, no seu pensamento, de&ia continuar a ocupar o primeiro lugar na hierarquia das cincias criminais. .sta conclus$o apresenta&a-se como )ruto da necessidade de se de)ender das crticas de desjuridica#$o da cincia do direito penal* da acusa#$o de su'stituir o sentido garantstico do princpio da legalidade jurdicopenal e o signi)icado da e"igncia de culpa num direito penal do )acto pela asser#$o sociol gica moderna de que a poltica criminal condu2 4 legitima#$o da ordem jurdico-penal para se de)ender de todos os agentes perigosos e para os neutrali2ar, se e enquanto aquela perigosidade persistir.
2.2. ,o conte#to do -stado social e do sociologismo jurdico

+ .stado de Direito )ormal, de &ertente li'eral e indi&idualista, )oi su'stitudo, na teori2a#$o das doutrinas do .stado, pelo paradigma do .stado social> de um .stado que atenuou as e"igncias de legalidade )ormal em )a&or da promo#$o e da reali2a#$o das condi#%es de desen&ol&imento harm nico e equili'rado do sistema social. =inha assim chegado a hora da independncia da poltica criminal )ace ao direito penal e 4 sua dogm!tica. As rela#%es da poltica criminal com a dogm!tica jurdico-penal pareciam terminadas para serem su'stitudas por uma espcie de @liga#$o directaA de cada uma das antigas disciplinas integrantes da cincia conjunta do direito penal ao sistema social como tal.
3. Dogm0tica jurdico&penal e poltica criminal 3.1. $ transformao da funo da dogm0tica jurdico& penal
(este conte"to de .stado de Direito material a )un#$o e a tare)a da dogm!tica jurdico-penal trans)orma-se pro)undamente. A quest$o metodol gica &olta a adquirir particular resson5ncia, nomeadamente quanto a sa'er at onde o pensamento do pro'lema se pode introdu2ir no ,ou mesmo se so'repor ao- pensamento do sistema, em geral dominante na dogm!tica jurdico-penal. (a dogm!tica-penal trata de encontrar solu#%es justas e adequadas para concretos pro'lemas da &ida de rela#$o comunit!ria.
+ sistema jurdico-penal um sistema a'erto> um sistema que em cada dia se &ai re)a2endo porque em cada dia a dogm!tica &ai sendo con)rontado com no&os pro'lemas.
3.2. $ posio do domnio e transcendncia da poltica criminal

Algumas consequncias )undamentais que ser&ir$o param uma concreti2a#$o mais e"acta do no&o estatuto da poltica criminal no conte"to de uma reno&ada cincia conjunta do direito penal. He o aparelho conceitual da dogm!tica jurdico-penal de&e ser determinado a partir de proposi#%es poltico criminais* e se desta )orma, mas por outro lado, 4 poltica criminal que pertence de)inir as )ronteiras da puni'ilidade. A poltica criminal surge como uma cincia transpositi&a, trasdogm!tica e trans-sistem!tica )ace a um qualquer direito penal positi&o. A poltica criminal o)erece o critrio decisi&o de determina#$o dos limites da puni'ilidade e constitui, deste modo, a pedra angular de todo o discurso legal-social da criminali2a#$o3descriminali2a#$o.
1. 2ntese conclusi!a
< 4 poltica criminal que pertence competncia para de)inir quer no plano do direito constitudo, quer do direito constituendo, os limites da puni'ilidade> como, por outro lado, que a dogm!tica jurdico-penal n$o pode e&oluir sem aten#$o ao tra'alho @pr&ioA de ndole criminol gica. Ias tam'm este n$o pode e&oluir sem uma media#$o poltico-criminal que lance a lu2 so're as )inalidades e os e)eitos que se apontam 4 aplica#$o do direito penal.
$ Funo do Direito Penal

A )un#$o do direito penal ha&er! de apreender-se n$o s atra&s da nature2a do seu o'jecto como tam'm da especi)icidade das consequncias jurdicas que 4 aquele se ligam, as penas e as medidas de seguran#a.
Finalidades e legitimao da pena criminal 1. O pro lema dos +fins) da pena criminal
+ grande pro'lema que aqui se discute no )undo toda a teoria penal e com particular incidncia, as quest%es )ulcrais da legitima#$o, )undamenta#$o e )un#$o da inter&en#$o estatal. As respostas ir$o ser dadas ao longo de muitos sculos ao pro'lema dos )ins da pena
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recondu2em-se a duas teorias )undamentais> as teorias a'solutas ligadas essencialmente 4s doutrinas da retri'ui#$o ou da e"pia#$o* as teorias relati&as que se analisam em dois grupos de doutrinas> as doutrinas de pre&en#$o geral e as doutrinas da pre&en#$o especial ou indi&idual.
2. 3eorias a solutas4 a pena como instrumento de retri uio

A essncia da pena criminal reside na retri'ui#$o, e"pia#$o, repara#$o ou compensa#$o do mal do crime e nesta essncia se esgota. A pena pode assumir e)eitos re)le"os ou laterais socialmente rele&antes nenhum deles contende com a sua essncia e nature2a, nem se re&ela suscept&el de a modi)icar> uma tal essncia e nature2a )un#$o e"clusi&a do )acto que se cometeu, a justa paga do mal que com o crime se reali2ou, o justo equi&alente do dano do )acto e da culpa do agente. 0ualquer outra teoria dos )ins das penas torna o )acto em mero ensejo de aplica#$o da pena e )alha completamente a sua &era essncia e nature2a> pune-se se pecou ou, na )ormula#$o que se )oi 'uscar a parte de uma a)irma#$o de Prot!goras. .sta concep#$o de pena, para alm indiscut&el dignidade hist rica que lhe assiste e da correspondncia a sentimentos pro)undamente ancorados na comunidade, pode legitimamente rei&indicar-se da )undamenta#$o que desde sempre lhe )oi o)erecida por um certo pensamento )ilos )ico. A discuss$o do )undamento das teorias a'solutas da retri'ui#$o centrou-se durante longo tempo so're a )orma como de&eria ser determinada a @compensa#$oA ou iguala#$o a operar entre o @mal do crimeA e o @mal da penaA. + que est! em causa o tratar o homem segundo a sua li'erdade e a sua dignidade pessoais, ent$o isso condu2 directamente ao princpio da culpa como m!"ima de todo o direito penal humano, democr!tico e ci&ili2ado* ao princpio segundo o qual n$o pode ha&er pena sem culpa e a medida da pena n$o pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa est! aqui o mrito das doutrinas a'solutas. Como teoria dos )ins da pena, porm, a doutrina da retri'ui#$o de&e ser recusada pois ela n$o uma teoria dos )ins da pena. .la &isa a considera#$o da pena como entidade independente de )ins. A doutrina da retri'ui#$o de&e ser recusada ainda pela sua inadequa#$o 4 legitima#$o, 4 )undamenta#$o e ao sentido da
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inter&en#$o penal. Apenas resultar da necessidade, que ao .stado incum'e satis)a2er, de proporcionar as condi#%es de e"istncia comunit!ria, assegurando a cada pessoa o espa#o poss&el de reali2a#$o li&re da sua personalidade. + .stado )urte a cada pessoa o mnimo indispens!&el de direitos, li'erdades e garantias para assegurar os direitos dos outros e, com eles, da comunidade. Para cumprimento de uma tal )un#$o a retri'ui#$o, a e"pia#$o ou a compensa#$o do mal do crime constituem meios inid neos e ilegtimos. + .stado democr!tico, pluralista e laico dos nossos dias n$o pode ar&orar-se em entidade sancionadora do pecado e do &cio, tal como uma qualquer inst5ncia os de)ine, mas tem de limitar-se a proteger 'ens jurdicos. As doutrinas da retri'ui#$o de&em ser repudiadas. Dma pena retri'uti&a esgota o seu sentido no mal que )a2 so)rer ao delinquente como compensa#$o ou e"pia#$o do mal do crime* nesta medida uma doutrina puramente social-negati&a, que aca'a por se re&elar n$o s estranha a, mas no )undo inimiga de qualquer tentati&a de sociali2a#$o do delinquente e de restaura#$o da pa2 jurdica da comunidade a)ectada pelo crime.
3. 3eorias relati!as4 a pena como instrumento de pre!eno

As teorias relati&as s$o com plena propriedade, teorias de )ins. Hegundo a essncia, a pena tradu2-se num mal para quem a so)re. Ias como instrumento poltico criminal destinado a actuar no mundo, n$o pode a pena 'astar-se com essa caracterstica, em si mesma destituda de sentido social-positi&o* para como tal se justi)icar tem de usar desse mal para alcan#ar a )inalidade precpua de toda a poltica criminal, a pre&en#$o ou pro)ila"ia criminal. A critica geral, pro&eniente dos adeptos das teorias a'solutas, que ao longo dos tempos mais se tem )eito ou&ir 4s teorias relati&as a de que, aplicando-se as penas a seres humanos em nome de )ins utilit!rios ou pragm!ticos que pretendem alcan#ar no conte"to social, elas trans)ormariam a pessoa humana em o'jecto, dela se ser&iriam para a reali2a#$o de )inalidades heter nomas e, nesta medida, &iolariam a sua eminente dignidade. Dm tal criticismo destitudo de )undamento. He hou&e ra2$o concluir-se-ia pela ilegitimidade total de todos os instrumentos destinados a actuar no campo social e a reali2ar )inalidades socialmente 7teis desde que a actua#$o de tais instrumentos pudesse limitar as li'erdades da pessoa. A &erdade antes que para o )uncionamento da sociedade cada pessoa tem de
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prescindir de direitos que lhe assistem e lhe s$o con)eridos em nome da sua eminente dignidade.
3.1. $ pena como instrumento de pre!eno geral

.ntre as doutrinas da pre&en#$o geral e as doutrinas de pre&en#$o especial ou indi&idual, o denominador comum das pre&en#%es gerais radica na concep#$o da pena como instrumento politico-criminal destinado a actuar so're a generalidade dos mem'ros da comunidade, a)astando-os da pr!tica de crimes atra&s da amea#a penal estatuda pela lei, da realidade da sua aplica#$o e da e)ecti&idade da sua e"ecu#$o. A pena pode ser conce'ida como )orma estatalmente acolhida de intimida#$o das outras pessoas atra&s do so)rimento que com ela se in)lige ao delinquente e cujo receio as condu2ir! a n$o cometerem )actos pun&eis> aqui )ala-se de pre&en#$o geral negati&a ou de intimida#$o. Contudo podemos ter outra concep#$o da pena. .sta pode ser a )orma como o .stado se ser&e para manter e re)or#ar a con)ian#a da comunidade na &alidade e na )or#a de &igncia das suas normas de tutela de 'ens jurdicos e, assim, no ordenamento jurdico-penal. (este sentido )ala-se hoje de uma pre&en#$o geral positi&a ou de integra#$o. + ponto de partida das doutrinas da pre&en#$o geral pre2!&el porque ele se liga directa e imediatamente 4 )un#$o do direito penal de tutela su'sidi!ria de 'ens jurdicos. Do ponto de &ista deste 'em se compreende que se e"ija da pena uma actua#$o pre&enti&a so're a generalidade dos mem'ros da comunidade seja no momento da sua amea#a a'stracta, seja no da sua concreta aplica#$o, seja no da sua e)ecti&a e"ecu#$o. + grande argumento que sempre se repete contra as doutrinas da pre&en#$o geral aquele que, relati&amente a todas as doutrinas da pre&en#$o apontado> o de que, comandadas apenas por considera#%es pragm!ticas e e)icientistas, elas )a2em da pena um instrumento que &iola, de )orma inadmiss&el, a eminente dignidade da pessoa humana 4 qual se aplica. + argumento j! n$o ser! procedente se a pre&en#$o geral se perspecti&ar na sua &ertente positi&a, como pre&en#$o de integra#$o, de tutela da con)ian#a geral na &alidade e na &igncia das normas do ordenamento jurdico, ligado 4 protec#$o dos 'ens jurdicos e &isando a restaura#$o da pa2 jurdica. .m primeiro lugar, este critrio permite que 4 sua lu2 se encontre uma pena que se re&elar! uma pena justa e adequada 4 culpa do delinquente. .m segundo lugar, a medida concreta da pena
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a aplicar a um delinquente, sendo em'ora )ruto de considera#%es de pre&en#$o geral positi&a, de&e ter limites inultrapass!&eis ditados pela culpa, que se inscre&em na &ertente li'eral do .stado de direito e se erguem justamente em nome da in&iol!&el dignidade pessoal.
1. $ pena como instrumento de pre!eno especial ou indi!idual

=m por denominador comum a ideia de que a pena um instrumento de actua#$o pre&enti&a so're a pessoa do delinquente com o )im de e&itar que, no )uturo, ele cometa no&os crimes. Aqui )alamos de pre&en#$o da reincidncia. Para muitos a correc#$o dos delinquentes uma utopia, pelo que a pre&en#$o especial s pode dirigir-se 4 sua intimida#$o indi&idual> a pena &isaria, em de)initi&o, atemori2ar o delinquente at um ponto em que ele n$o repetiria no )uturo a pr!tica de crimes. (o outro e"tremo situam-se aqueles que pretendem dar 4 pre&en#$o indi&idual a )inalidade de alcan#ar a re)orma interior do delinquente numa autntica emenda do delinquente. .m de)initi&o de&e-se tratar-se do e)eito de pre&en#$o especial, criar as condi#%es necess!rias para que ele possa, no )uturo, continuar a &i&er a sua &ida sem cometer crimes. Pode-se a)irmar que a )inalidade pre&enti&o-especial da pena se tradu2 na pre&en#$o da reincidncia. + pensamento da pre&en#$o especial re&ela desde logo uma particular sintonia com a )un#$o do direito penal como direito de tutela su'sidi!ria de 'ens jurdicos> pois n$o outra coisa que se pretende sen$o aquela tutela quando com a pena se &isa actuar so're o delinquente no sentida da pre&en#$o da reincidncia. Acresce que o .stado tem o de&er de au"iliar os mem'ros da comunidade colocados em situa#$o de maior necessidade ou de carncia social a eles o)erecendo os meios necess!rios para a ,re- inser#$o social. + pensamento da pre&en#$o indi&idual constitui uma componente irrenunci!&el das )inalidades da pena para a qual se n$o di&isa ainda hoje alternati&a.
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+ pensamento da pre&en#$o especial dei"a de se de'ater com di)iculdades sens&eis e que, quando n$o correctamente ultrapassadas, podem condu2ir 4 sua condena#$o. < hoje seguramente de recusar uma acep#$o da pre&en#$o especial no sentido da correc#$o ou emenda moral do delinquente, mesmo que seja s no sentido de su'stituir 4s concep#%es pessoais daquele os ju2os de &alor pr prios do ordenamento jurdico. + pensamento da pre&en#$o indi&idual positi&a depara com di)iculdades naqueles casos em que uma sociali2a#$o se mostra desnecess!ria, em que o agente se n$o re&ela carente de sociali2a#$o. =ais casos de desnecessidade de sociali2a#$o ser$o muito menos )requentes do que aquilo que certa doutrina sup%e nos temas do crime econ mico e, em especial, naqueles que a cincia criminol gica chama @crimes de colarinho 'rancoA.
5. $ +concertao agente&!tima) e a reparao dos danos

1e)ere-se hoje como uma aut noma e no&a )inalidade da pena o prop sito de com ela se operar a poss&el concerta#$o entre o agente e a &tima atra&s da repara#$o dos danos causados pelo crime. + direito penal portugus con)ere a todo o ordenamento polticocriminal um rele&o muito particular. Para alguns casos sucede que a repara#$o poderia condu2ir a que o sancionamento penal )icasse, em rigor, numa larga e inadmiss&el disponi'ilidade da &itima e3ou do pr prio agente.
6. 3eorias mistas ou unificadoras 7 teorias em 8ue reentra ainda a ideia de retri uio
A multiplicidade de pontos de &ista que &isam com'inar a tese )undamental da retri'ui#$o com as do pensamento pre&enti&o, geral e especial, recondu2indo-as a um corpo doutrinal predominante, poder! este ser de)inido como o de uma pena retri'uti&a no seio da qual procura dar-se reali2a#$o a pontos de &ista de pre&en#$o, geral e especial. (uma e noutra )ormula#$o estar! presente a concep#$o da pena, segundo a sua essncia como a retri'ui#$o da culpa e su'sidiariamente como instrumento de intimida#$o da generalidade e, na medida do poss&el, de ressociali2a#$o do agente. .sta concep#$o pode ser ligada 4 teoria da cr nica dos )ins da pena> no momento da sua amea#a a'stracta a pena seria instrumento de pre&en#$o gera* no momento da sua aplica#$o ela surgiria
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'asicamente na sua &este retri'uti&a* na sua e"ecu#$o e)ecti&a e &isaria predominantemente )ins de pre&en#$o especial. =odo este grupo de concep#%es inaceit!&el, porque )a2endo entrar na composi#$o desejada, como quer que ela concretamente se esta'ele#a, a ideia retri'uti&a, est! a chamar para o pro'lema das )inalidades da pena um &ector que n$o de&e ser tomado em considera#$o. 0uando se misturam doutrinas a'solutas com doutrinas relati&as )ica de)initi&amente sem se sa'er qual o ponto de partida para se encontrar o )undamento teortico e a ra2$o de legitima#$o da inter&en#$o penal. Doutrinas a'solutas e relati&as s$o irremedia&elmente di&ersas e pro&m de concep#%es '!sicas di)erentes, quando n$o antag nicas.
6.1. 3eorias da pre!eno integral

+ ponto de partida o de que a com'ina#$o ou uni)ica#$o das )inalidades da pena s pode ocorrer a n&el da pre&en#$o, geral e especial, com e"clus$o de qualquer resson5ncia retri'uti&a, e"piat ria ou compensat ria. Contudo esta concep#$o de&e ser glo'almente recusada. He denominador comum de todas as doutrinas ca'idas nesta concep#$o a ideia de negar in limine 4 concep#$o retri'uti&a legitimidade para entrar na composi#$o das )inalidades da pena, da elas concluem pela recusa do pensamento da culpa e do seu princpio como limite do pro'lema. 1o"in conclui que a pena ser&e e"clusi&amente )inalidades de pre&en#$o geral e especial* mas nem por isso perde a clara conscincia de que recusar a inter&en#$o da retri'ui#$o da querela so're as )inalidades da pena n$o signi)ica nem a'andonar nem minimi2ar o pensamento e o princpio da culpa na constru#$o do )acto pun&el e na legitima#$o da inter&en#$o penal. A culpa, com e)eito pressuposto da pena e limite inultrapass!&el da sua medida. A medida da pena pode ser )i"ada a'ai"o desse limite m!"imo se se tornar necess!rio 4 lu2 das e"igncias da pre&en#$o especial e a tanto se n$o opuserem as e"igncias mnimas da pre&en#$o geral so're a )orma das necessidades irrenunci!&eis de tutela do ordenamento jurdico. 1o"in a)irma que a medida da culpa dada n$o por um ponto e"acto da escala penal mas atra&s de uma moldura de culpa onde o jui2 de&er! )i"ar a medida concreta da pena.
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9. O pro lema dos fins das penas e a doutrina do -stado" nomeadamente * lu% da sua e!oluo em Portugal
Nem se compreende que o pro'lema dos )ins das penas s tenha ganho um e"plcito relacionamento com a doutrina do .stado desde que se iniciou a hist ria da codi)ica#$o em sentido moderno. Foi quando se come#ou a questionar em que termos racionais seculari2ados a pr pria )undamenta#$o e legitima#$o do poder puniti&o estatal. A procura&a-se compreender a pena como instrumento de justi#a di&ina delegada, enquanto praticamente ela se assumia como instrumento destinado a cumprir a &ontade e os prop sitos do so'erano.
9.1. $s finalidades e a justificao da pena na (poca das :u%es e no ;O de 1<52

Foi a C1P de /L66 que &eio pOr )im 4 ideologia pr pria do antigo regime e propiciar a introdu#$o dos princpios humansticos e racionais do iluminismo. Ficam a'olidas a tortura, con)isca#$o de 'ens, in)5mia, o 'ara#o e o preg$o, a marca de )erro quente e todas as penas cruis e in)amantes. A lei portuguesa dissocia&a de)initi&amente o direito penal das suas origens msticas que clara e )ortemente o ha&iam dominado durante toda a Edade Idia e mesmo durante a inteira &igncia das +rdena#%es. + iluminismo penal te&e como prop sito poltico principal dirigido 4 elimina#$o das penas ar'itr!rias e 4 limita#$o do poder do .stado a'soluto no que respeita 4 medida da pena. A legitima#$o do direito condu2ia a assinalar 4 uma pena uma )inalidade prim!ria de pre&en#$o geral de intimida#$o, limitada por uma ideia de proporcionalidade com a gra&idade do crime e a culpa do agente. Consistia em alcan#ar a pre&en#$o geral indispens!&el atra&s daquilo que se considera&a justa retri'ui#$o. A primeira codi)ica#$o penal s te&e lugar em De2em'ro de /LG6 que colocou termo 4 &igncia )ormal do direito penal medie&al das +rdena#%es. + CP conce'ia a pena como instrumento, &isando primariamente )inalidades de pre&en#$o geral ,de intimida#$o-. Consagra&a algumas penas )i"as mas a generalidade eram penas tempor!rias ou &ari!&eis, cuja medida a'stracta oscila&a entre um m!"imo e um mnimo legalmente estatudo e onde o encontro da medida concreta da pena s poderia ser )un#$o do jui2 e n$o do legislador. .ra uma pre&en#$o geral limitada por um princpio estrito de proporcionalidade e segundo uma )orma mais per)eita, pela ideia da culpa.
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9.2. $s finalidades e a justificao da pena na (poca li eral e no ;P de 1<<6

As crticas )eitas ao anterior CP )oram de ordem tal que ainda em /LG6 )oi nomeada uma comiss$o com o encargo do proceder 4 sua re&is$o. + projecto do no&o CP re&ela&a uma clara orienta#$o de pre&en#$o especial, pri&ilegiando a inclina#$o do direito penal para a correc#$o e o melhoramento do delinquente. Propunha-se a cria#$o de esta'elecimentos correcionais e de re)7gio de menores e institutos como os da li'erdade condicional, da deten#$o suplementar, do patronato e do registo criminal. =emos uma ele&a#$o da concep#$o tico-retri'uti&a ,elemento essencial das )inalidades das penas-. +corre no sistema portugus com duas notas> a resultante da circunst5ncia de aquela ele&a#$o se )a2er em nome de uma certa in)luncia hegeliana, antes que Pantiana. Por outro lado temos as teses correccionalistas da pre&en#$o especial. A conclus$o a retirar da sntese do .stado li'eral portugus a de que a doutrina da pena e das suas )inalidades n$o assumiu nunca o car!cter rgido, a'soluto e intolerante que constituiu, na cincia jurdico-penal de outros pases, como que a imagem de marca desta orienta#$o.
9.3. $s finalidades e a justificao da pena na (poca do -stado corporati!o

($o parece cienti)icamente legtimo a)irmar que os pressupostos antidemocr!ticos do .stado (o&o in)luenciaram em geral e directamente a doutrina ou mesmo a legisla#$o jurdico-penal portuguesa. +s pressupostos garantsticos essenciais ,princpio da legalidade, da culpa e da humani2a#$o do sistema puniti&o- )oram mantidos tanto na legisla#$o como na doutrina. A pretens$o de se assumir aquilo que se considera&a o car!cter e a miss$o ticos do .stado e que le&aram a que a concep#$o retri'uti&a da pena n$o ti&esse sido nunca posta radicalmente em causa. He quisermos redu2ir a uma ) rmula o sentido e as )inalidades que presidiram 4 compreens$o da pena durante todo este perodo, ela n$o poder! andar longe da seguinte> pena retri'uti&a com )inalidades de pre&en#$o especial. Pre&en#$o especial que, relati&amente a casos particulares assumia &alor aut nomo.
<. Finalidades e limite das penas criminais

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<.1. $ nature%a e#clusi!amente pre!enti!a das finalidades das penas

+s )ins s podem ter nature2a pre&enti&a seja de pre&en#$o geral, positi&a ou negati&a, seja de pre&en#$o especial, positi&a ou negati&a n$o de nature2a retri'uti&a. + direito penal e o seu e"erccio pelo .stado )undamentam-se na necessidade estatal de cada pessoa no mnimo dos seus direitos, li'erdades e garantias indispens!&eis ao )uncionamento, tanto quanto poss&el sem entra&es, da sociedade, 4 preser&a#$o dos seus 'ens jurdicos essenciais, permitindo a reali2a#$o mais li&re quanto poss&el da personalidade de cada um enquanto indi&duo e enquanto mem'ro da comunidade.
<.2. Ponto de partida4 as e#igncias da pre!eno geral positi!a ou de integrao

A )inalidade &isada pela pena h!-de ser a da tutela necess!ria dos 'ens jurdico-penais no caso concreto* e esta h!-de ser tam'm por conseguinte a ideia mestra do modelo de medida da pena. =utela dos 'ens jurdicos num signi)icado prospecti&o, correctamente tradu2ido pela necessidade de tutela da con)ian#a e das e"pectati&as da comunidade na manuten#$o da &igncia da norma &iolada* sendo por isso uma ra2o!&el )orma de e"press$o a)irmar como )inalidade prim!ria da pena o resta'elecimento da pa2 jurdica comunit!ria a'alada pelo crime. A QRnther SaPo's )ica-se a de&er a ) rmula segundo a qual a )inalidade prim!ria da pena reside na esta'ili2a#$o contra)!ctica das e"pectati&as comunit!rias na &alidade da norma &iolada. Para SaPo's esta )un#$o esta'ili2adora da pena seria coisa di)erente da )un#$o de protec#$o de 'ens jurdicos> esta 7ltima n$o ca'eria, ao menos de )orma primordial, ao direito penal, por isso que @a sociedade n$o nenhuma inst5ncia para a conser&a#$o e muito menos para a ma"imi2a#$o de 'ensA. A concluir pode-se di2er que a pre&en#$o geral positi&a que )ornece uma moldura de pre&en#$o dentro de cujos limites podem e de&em actuar considera#%es de pre&en#$o especial* e n$o a culpa, como tradicional e ainda hoje maioritariamente se pensa, que )ornece uma moldura de culpa. A intima#$o da generalidade, sendo sem d7&ida um e)eito a considerar dentro da moldura da pre&en#$o geral positi&a, n$o constitui toda&ia por si mesma uma )inalidade aut noma da pena,
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somente podendo surgir como um e)eito lateral da necessidade de tutela dos 'ens jurdicos.
<.3. Ponto de c=egada4 as e#igncias da pre!eno especial" nomeadamente da pre!eno especial positi!a ou de sociali%ao
Dentro da moldura da pre&en#$o geral positi&a ou de integra#$o de&em actuar pontos de &ista de pre&en#$o especial, sendo assim eles que &$o determinar, em 7ltima inst5ncia, a medida da pena. Higni)ica neste conte"to que qualquer uma das )un#%es que o pensamento da pre&en#$o especial reali2a> seja a )un#$o positi&a de sociali2a#$o, seja qualquer uma das )un#%es negati&as su'ordinadas de ad&ertncia indi&idual ou de seguran#a ou inocui2a#$o. A medida da necessidade de sociali2a#$o do agente no entanto o critrio decisi&o das e"igncias de pre&en#$o especial, constituindo hoje o &ector mais importante daquele pensamento. .le s entra em jogo porm se o agente se re&elar carente de sociali2a#$o.
>. $ culpa como pressuposto e limite da pena

($o h! pena sem culpa e a medida da pena n$o pode em caso algum ultrapassar a medida da culpa. A &erdadeira )un#$o da culpa no sistema puniti&o reside numa incondicional proi'i#$o de e"cesso* a culpa n$o )undamento da pena mas constitui o seu pressuposto necess!rio e o seu limite inultrapass!&el> o limite inultrapass!&el por quaisquer considera#%es ou e"igncias pre&enti&as. A )un#$o da culpa a de esta'elecer o m!"imo de pena ainda compat&el com as e"igncias de preser&a#$o da dignidade da pessoa e de garantia do li&re desen&ol&imento da sua personalidade nos quadros pr prios de um .stado de Direito democr!tico. (a realidade das coisas, con)litos )requentes podem surgir entre a culpa e a pre&en#$o especial, seja negati&a ou positi&a, 'em como entre a culpa e a pre&en#$o geral de intimida#$o. Como acentua 1o"in, as ra2%es de diminui#$o da culpa s$o, em princpio, tam'm comunitariamente compreens&eis e aceit!&eis e determinam que, no caso concreto, as e"igncias de tutela dos 'ens jurdicos e da esta'ili2a#$o das normas sejam menores. Assim entendidas as coisas, parece dispens!&el a ideia de que a legitima#$o da pena repousa su'stancialmente num duplo )undamento> o da pre&en#$o e o da culpa* e isto porque a pena s seria legtima @quando necess!ria de um ponto de &ista pre&enti&o e, para alm disso, justaA.
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=oda a pena que responda adequadamente 4s e"igncias pre&enti&as e n$o e"ceda a medida da culpa uma pena justa.
1?. ;oncluso
A teoria penal aqui de)endida resume-se da seguinte )orma> =oda a pena ser&e )inalidades e"clusi&as de pre&en#$o, geral e especial* A pena concreta limitada, no seu m!"imo inultrapass!&el, pela medida da culpa* Dentro desse limite m!"imo ela determinada no interior de uma moldura de pre&en#$o geral de integra#$o* Dentro desta moldura de pre&en#$o geral de integra#$o a medida da pena encontrada em )un#$o de e"igncias de pre&en#$o especial, em regra positi&a ou de sociali2a#$o, e"cepcionalmente negati&a, de intimida#$o ou de seguran#a indi&iduais.
Fundamento" sentido e finalidades da medida de segurana criminal 1. $s medidas de segurana criminais no sistema sancionat@rio
+ sistema das san#%es jurdico-criminais do direito penal portugus tem dois p los> o das penas e o das medidas de seguran#a. .nquanto as primeiras tem culpa por pressuposto, as segundas tm na 'ase a perigosidade do delinquente. + nosso sistema pois dualista. A indispensa'ilidade das medidas de seguran#a )a2-se desde logo e principalmente sentir a um primeiro n&el, ao n&el do tratamento jurdico a dispensar aos chamados inimput!&eis, pois quem comete um )acto incapa2 de culpa n$o pode ser sancionado com uma pena. Contudo se se re&elar uma grande perigosidade o sistema sancionat rio criminal n$o pode dei"ar de inter&ir, so' pena de )icarem por cumprir tare)as de de)esa social. Dm segundo n&el ,du&idoso e pro'lem!tico- em que se )a2 sentir a indispensa'ilidade da medida de seguran#a o seguinte> mesmo que o )acto ilcito-tpico tenha sido praticado por um inimput!&el 'em pode suceder que os princpios que presidem 4 culpa e, por &ia desta, ao limite m!"imo de medida de pena se re&elem insu)icientes para
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ocorrer a uma especial perigosidade resultante das particulares circunst5ncias do )acto e da personalidade do agente. Fica pr "ima a ideia de complementar a aplica#$o da pena, limitada pela culpa, com a aplica#$o de uma medida de seguran#a dirigida 4 especial perigosidade do agente.
2. $s finalidades e legitimao da medida de segurana 2.1. O pro lema das finalidades 2.1.1. Finalidade pre!alente4 a pre!eno especial em funo de um facto ilcito&tpico
As medidas de seguran#a &isam a )inalidade genrica de pre&en#$o do perigo do cometimento, no )uturo, de )actos ilcitos-tpicos pelo agente. .las s$o orientadas por uma )inalidade de pre&en#$o especial ou indi&idual da repeti#$o da pr!tica de )actos ilcitos-tpicos. A )inalidade de pre&en#$o especial ganha assim uma dupla )un#$o> por um lado, uma )un#$o de seguran#a, por outro lado, uma )un#$o de sociali2a#$o. .m concreto, a )un#$o de seguran#a de&e pre&alecer so're a )un#$o de sociali2a#$o. + prop sito sociali2ador de&e, sempre que poss&el, pre&alecer so're a )inalidade de seguran#a, como imposto pelos princpios da socialidade e da humanidade que dominam a constitui#$o poltico-criminal do .stado de Direito contempor5neo e consequentemente que a seguran#a s pode constituir )inalidade aut noma da medida de seguran#a se e onde a sociali2a#$o n$o se a)igure poss&el. A prima2ia concedida 4 )un#$o sociali2adora so're a de seguran#a n$o de&e indu2ir a pensar que aquela )un#$o como tal que se justi)ica, por si mesma, a aplica#$o de uma medida. + que a justi)ica sempre e s a necessidade de pre&en#$o da pr!tica )utura de )actos ilcitos-tpicos. =orna-se indispens!&el a &eri)ica#$o da perigosidade do agente, do perigo do cometimento por ele, no )uturo, de outros ilcitos-tpicos. A tentati&a de operar uma sociali2a#$o reputada necess!ria e poss&el, ainda e sempre, na dependncia da pr!tica, pelo agente, de um )acto quali)icado pela lei como um ilcito-tpico. (esta dupla e"igncia reside o punctum saliens de uma concep#$o moderna da medida de seguran#a, que corrige a concep#$o
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tradicional so're a essncia e a nature2a daquela em &ista da sua indispens!&el harmoni2a#$o com a estadualidade de direito. < sim e logo em nome da )un#$o de pre&en#$o especial de ndole criminal cumprida pela medida de seguran#a aquela perigosidade apenas se e quando re&elada atra&s da pr!tica pelo agente de um )acto ilcitotpico> &em assumir &alor constituti&o da aplica#$o da medida de seguran#a e a con)ormar, ao lado da perigosidade, um dos dois )undamentos da sua aplica#$o. + )acto do inimput!&el para o e)eito de compro&a#$o da inimputa'ilidade e, por esta &ida, para indaga#$o da perigosidade do agente e de e&entual aplica#$o de uma medida de seguran#a , segundo a teleologia implicada nos prop sitos poltico-criminais que presidem ao instituto das medidas de seguran#a criminais> )acto ilcito-tpico e perigosidade constituem os dois )undamentos aut nomos da medida de seguran#a criminal, de internamento ou outra. A medida de seguran#a desempenha um papel importante e insu'stitu&el na )un#$o de conten#$o e tratamento social de )en meno da criminalidade.
2.1.2. Finalidade secund0ria4 a pre!eno geral

+ papel que a )inalidade de pre&en#$o geral de&e jogar aqui que uma tal )inalidade n$o possui qualquer autonomia no 5m'ito da medida de seguran#a> ela s pode ser conseguida de uma )orma re)le"a e dependente, na medida em que a pri&a#$o ou restri#$o de direitos em que a aplica#$o e e"ecu#$o da medida de seguran#a se tradu2 possa ser&ir para a)astar a generalidade das pessoas da pr!tica de )actos ilcitos-tpicos. Como a)irma 1o"in @uma medida de seguran#a como a de cassa#$o da licen#a de condu#$o de &eculo motori2adoA &ai actuar @so're a generalidade de uma )orma mais intimidante do que a pena ca'ida ao delito de tr!)egoA. He a aplica#$o da medida de seguran#a se liga n$o apenas 4 perigosidade, mas sempre tam'm 4 pr!tica de um )acto ilcito-tpico, ent$o isso s pode acontecer porque ela participa ainda da )un#$o de protec#$o de 'ens jurdicos e de consequente tutela das e"pectati&as comunit!rias. Emporta considerar que pressuposto da aplica#$o de uma medida de seguran#a n$o de&e ser a pr!tica de um qualquer )acto ilcito-tpico. + 'om )undamento desta a)irma#$o parece assegurado, no ordenamento jurdico-penal portugus, )ace a uma
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norma como a do art :/.;36 CP, ao dispor que quando o @)acto cometido pelo inimput!&el corresponder a crime contra as pessoas ou a crime de perigo comum pun&eis com pena de pris$o superior a G anos, o internamento tem a dura#$o mnima de ? anos, sal&o se a li'erta#$o se re&elar compat&el com a de)esa da ordem jurdica e da pa2 socialA. ($o se trata de uma presun#$o de dura#$o da perigosidade, mas se trata de que, tendo sido cometido um crime gra&e de certa nature2a, h! ra2%es particulares de tranquilidade social e de tutela da con)ian#a comunit!ria nas normas que a poltica criminal tem de responder, mesmo perante inimput!&eis, atra&s da aplica#$o de uma medida de seguran#a. A )inalidade de pre&en#$o geral positi&a cumpre a sua )un#$o e, na &erdade, uma )un#$o aut noma, se 'em que no momento da aplica#$o se e"ija incondicionalmente a sua associa#$o 4 perigosidade.
3. O pro lema da legitimao

A legitima#$o decorre da sua aludida )inalidade glo'al de de)esa social> de pre&en#$o ilcitos-tpicos )uturos pelo agente perigoso que cometeu um ilcito-tpico gra&e. Pode-se, assim, compreender as e"igncias jurdico-constitucionais de que a aplica#$o de medidas de seguran#a seja monop lio do poder judicial e de que a sua aplica#$o )ique na dependncia dos princpios da necessidade, da su'sidiariedade e da proporcionalidade ou proi'i#$o de e"cesso. Dma medida de seguran#a s pode ser aplicada para de)esa de um interesse comunit!rio preponderante e em medida que se n$o re&ele desproporcional 4 gra&idade do ilcito-tpico cometido e 4 perigosidade do agente. + princpio da de)esa social assume, por conseguinte, a sua )un#$o legitimadora n$o quando considerado na sua &este puramente )!ctica, naturalstica e pragm!tica, antes sim, como justamente notou (oTaPoTsPi e agora largamento aceite, quando conjugado com o princpio da pondera#$o de 'ens con)lituantes. Fica a)astada a concep#$o segundo a qual para a legitima#$o da medida de seguran#a criminal necess!rio considera-la dentro da categoria das medidas puramente administrati&as. Emporta @etici2arA o )undamento da medida de seguran#a, 4 semelhan#a do que se )a2 com a pena ao cone"ionar indissolu&elmente a sua aplica#$o com o pensamento da culpa jurdico-penal.
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Uel2el tentoou conectar a ideia de medida de seguran#a e a culpa no seguinte argumento> para participar li&remente na &ida e"terno-social aqueles que possuem li'erdade e autonomia interno-pessoal e podem por isso ser in)luenciados pelas normas. =oda a li'erdade e"ternosocial se legitima s , em 7ltimo termo, perante a posse da li'erdade moral interior, a qual n$o pertence nem aos doentes mentais, nem t$o-pouco 4queles que, em &irtude de m!s inclina#%es, herdadas ou adquiridas, se n$o encontram em condi#%es de uma li&re decis$o a )a&or da norma. Esto inaceit!&el.
1. O relacionamento da pena com a medida de segurana4 a 8uesto do +monismo) ou +dualismo) do sistema 1.1. Aedida de segurana e pena
.m matria de )inalidades das reac#%es criminais, n$o e"istem di)eren#as )undamentais entre penas e medidas de seguran#a. Di)erente apenas a )orma de relacionamento entre as )inalidades de pre&en#$o geral e especial. (a pena, a )inalidade de pre&en#$o geral positi&a assume o primeiro e indisput!&el lugar, enquanto )inalidades de pre&en#$o especial de qualquer espcie actuam s no interior da moldura de pre&en#$o construda dentro do limite da culpa. (a medida de seguran#a, di)erentemente, as )inalidades de pre&en#$o especial assumem lugar dominante, n$o )icando toda&ia e"cludas considera#%es de pre&en#$o geral de integra#$o so' uma )orma que, a muitos ttulos, se apro"ima das e"igncias mnimas de tutela do ordenamento jurdico. A di)eren#a essencial entre as penas e as medidas de seguran#a &se no seguinte> na circunst5ncia de ser pressuposto irrenunci!&el da aplica#$o de qualquer pena a rigorosa o'ser&5ncia de princpio da culpa, princpio que n$o e"erce papel de nenhuma espcie no 5m'ito das medidas de seguran#a* e de a medida de seguran#a ser determinada, na sua gra&idade e na sua dura#$o, n$o pela medida da culpa, mas pela e"istncia da perigosidade, toda&ia estritamente limitada por um princpio de proporcionalidade. Para 1o"in estamos perante um sistema monista das san#%es criminais.
1.2. O dualismo do sistema

.m primeiro lugar necess!rio esclarecer o que seja um sistema sancionat rio criminal monista ou dualista. Pode um sistema ser considerado como dualista t$o-s porque conhece, no seu arsenal sancionat rio criminal, n$o somente penas, mas tam'm medidas de
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seguran#a. Pena e medida de seguran#a tm os seus campos de aplica#$o a priori e di)erentemente de)inidos, de tal modo que n$o e"iste so'reposi#$o entre eles. + monismo do sistema n$o ser! a)ectado, porque n$o e"iste uma acumula#$o da pena com a medida de seguran#a como )ormas de reac#$o contra a criminalidade, antes, tal&e2 possa di2er-se assim, pena e medida de seguran#a @con&i&emA numa sua di&is$o hori2ontal. A &erdadeira alternati&a monismo3dualismo s surge quando se pergunta se o sistema um tal que permite a aplica#$o cumulati&a ao mesmo agente, pelo mesmo )acto, de uma pena e de uma medida de seguran#a. Para alm de se )alar em sistema dualista, tam'm se pode )alar em sistema de dupla &ida ou de duplo 'in!rio. < aqui que surge o pro'lematismo espec)ico da alternati&a e esta se torna incontorn!&el> sa'er se ainda poss&el, legtimo e con&eniente estender o conceito de culpa e a medida da pena at um ponto em que a inter&en#$o de uma medida de seguran#a se torne dispens!&el.
1.3. Aonismo e dualismo4 estado actual da contro!(rsia e perspecti!as futuras

0ualquer sistema dualista na acep#$o aca'ada de precisar est! hoje sujeito a uma crtica pesada, centrada so'retudo na considera#$o de que se p%em irremedia&elmente em causa o princpio da culpa e os )undamentos poltico-constitucionais em que este repousa. ($o tem sentido aplicar uma pena estritamente sujeita ao princpio da culpa, para depois a complementar com uma medida de seguran#a que, por de)ini#$o, n$o est! limitada pela culpa e se )unda numa qualidade @naturalsticaA da personalidade do agente como a da sua perigosidade. As e"igncias de de)esa social perante a criminalidade constituem, tam'm elas, um postulado do .stado de Direito e de uma poltica criminal e)iciente e racional. < e"acto que a preser&a#$o da eminente dignidade da pessoa humana constitui o )undamento da e"igncia incondicional de culpa como pressuposto de aplica#$o da pena, n$o menos e"acto que, sendo a culpa a )orma ptima de limita#$o do poder sancionat rio do .stado, n$o toda&ia a 7nica. Com o princpio da proporcionalidade que preside 4 aplica#$o de qualquer medida de seguran#a. He a tal princpio acrescentamos outros como os da necessidade e da su'sidiariedade, teremos que concluir ser um sistema dualista por um lado legtimo 4 lu2 dos
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princpios do .stado de Direito por outro lado poltico-criminalmente adequado 4s e"igncias de uma de)esa social racional. A articula#$o alcan#!&el atra&s de um equili'rado sistema de &icariato na e"ecu#$o. .m que a e"ecu#$o de am'as as san#%es, na e"press$o de Vip), possa ser conce'ida @como unidade de e)eitos reciprocamente determinadosA. Hurge ent$o o cumprimento da segunda sem sentido 4 lu2 desta )inalidade, quando n$o mesmo a prejudique e ponha em causa o cari2 socialmente positi&o que cou'e 4 e"ecu#$o da primeira. Ias 4 procedncia deste argumento se tem procurado atalhar atra&s da ideia do @&icariatoA na e"ecu#$o. .sse n7cleo essencial de&e residir nas tra&es seguintes> a medida de seguran#a de&e ser e"ecutada antes da pena de pris$o e nela descontada, por ser esta a solu#$o em princpio mais )a&or!&el 4 sociali2a#$o do delinquente* na segunda san#$o a cumprir de&em ser imputados todos os e)eitos 7teis que com a e"ecu#$o da primeira tenham sido alcan#ados* 4 e"ecu#$o no seu todo de&em ser aplicadas as medidas de su'stitui#$o e os incidentes de e"ecu#$o que possam )a&orecer a sociali2a#$o, nomeadamente a suspens$o da e"ecu#$o e ,ou- a li'erta#$o condicional. A possi'ilidade de consagra#$o de um sistema monista pr!tico, que reage contra a criminalidade especialmente perigosa com instrumentos )ormalmente considerados como penas mas que constituem, de um ponto de &ista su'stancial, &erdadeiras medidas de seguran#a.
O comportamento criminal e a sua definio4 o conceito material de crime 1. O conte'do material de crime 7 a perspecti!a positi!a& legalista4 do conceito +formal) ao conceito +material) de crime
W pergunta so're o que seja materialmente o crime pode antes de tudo responder-se que ele ser! tudo e s aquilo que o legislador considerar como tal. Dma tal concep#$o inaceit!&el e in7til pois quando se pregunta uma resposta 4 quest$o da legitima#$o material do direito penal, isto , 4 quest$o de sa'er qual a )onte de onde promana a legitimidade para considerar certos comportamentos humanos como crimes e aplicar aos in)ractores san#%es de espcie particular.
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Pressuposta a plena capacidade do legislador para di2er o que e o que n$o crime, nada )ica a sa'er-se so're quais as qualidades que o comportamento de&e assumir para que o legislador se encontre legitimado a su'meter a sua reali2a#$o a san#%es criminais. Depois uma a concep#$o e"posta n$o permite ligar a quest$o do conceito material de crime ao pro'lema, em que aquela &erdadeiramente se inscre&e, da )un#$o e dos limites do direito penal. + conceito material do crime pre&iamente dado ao legislador e constitui-se em padr$o crtico tanto do direito &igente, como do direito a constituir, indicando ao legislador aquilo que ele pode e de&e criminali2ar e aquilo que pode e de&e dei"ar )ora do 5m'ito do direito penal. Com um tal conceito de&e poder medir-se a correc#$o ou incorrec#$o polticocriminal de cada uma das incrimina#%es constitudas ou a constituir.
2. $ perspecti!a positi!ista&sociol@gica
Dm es)or#o srio e continuado de ultrapassar as de)icincias not rias com que se de'ateu a concep#$o positi&ista-legalista do crime residiu na tentati&a de encontrar o conte7do deste numa no#$o sociol gica. Heria di&isar aquilo que em termos de o'jecti&idade e uni&ersalidade pudesse, 4 lu2 da realidade social, ser como tal considerado. A tentati&a de de)inir materialmente o crime como uma unidade de sentido sociol gico, aut noma e anterior 4 quali)ica#$o jurdico-penal legal, passou a constituir uma ideia '!sica adquirida da dogm!tica do direito penal. A doutrina italiana tradu2 essa unidade atra&s do conceito de o)ensi&idade que de&e recondu2ir-se no essencial a uma linha metodol gica. Por&entura pre&alecente no pensamento penal anglo-americano, de &er no crime em sentido material a e"press$o de um princpio do dano. 9! que reconhecer que com ela se procura esta'elecer, de )orma concertada e sistem!tica, um conceito prlegal de crime* um conceito que possui &ia'ilidade para se ar&orar naquele padr$o crtico do direito &igente e do direito a constituir. Iesmo que se possa concordar que todo o crime se tradu2 num comportamento determinante de uma danosidade ou o)ensi&idade social, a &erdade que nem toda aquela danosidade de&e legitimamente constituir um crime. Dm apelo 4 danosidade social pois um elemento constituti&o do conceito material de crime mas n$o pode sem mais )a2er-se &aler por aquele conceito.
3. $ perspecti!a moral .(tico/&social

W passagem do .stado de direito )ormal ao .stado de direito material correspondeu a introdu#$o no conceito material de crime de um ponto de &ista moral ,tico--social que le&a a &er a @essnciaA
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daquela a &iola#$o de de&eres tico-sociais elementares ou )undamentais. Uel2el a)irma que @a tare)a centralA do direito penal residiria em @assegurar a &alidade dos &alores tico-sociais positi&os de ac#$oA. .sta concep#$o corresponde a uma atitude enrai2ada no esprito da generalidade das pessoas, para quem o direito penal constituiria a tradu#$o, no mundo terreno, das no#%es do pecado e de castigo, &igentes na ordem religiosa, ou de imoralidade e de censura da conscincia, &igentes na ordem moral. Contudo n$o )un#$o do direito penal, nem prim!ria, nem secund!ria, tutelar a &irtude ou a moral.
1. $ perspecti!a racional4 a funo de tutela su sidi0ria de ens jurdicos dotados de dignidade penal . ens jurdico&penais/
A contro&rsia acima mencionada condu2iu 4 introdu#$o de uma perspecti&a que se pode quali)icar de teleol gico-)uncional e racional. De teleol gico-)uncional, na medida em que se reconheceu de)initi&amente que o conceito material de crime n$o podia ser dedu2ido das ideias &igentes a se em qualquer ordem e"tra-juridica e e"tra-penal, mas tinha de ser encontrado no hori2onte de compreens$o imposto ou permitido pela pr pria )un#$o que o direito penal se adscre&esse no sistema jurdico-social. De racional, na medida em que o conceito material de crime &em assim a resultar da )un#$o atri'uda ao direito penal de tutela su'sidi!ria de 'ens jurdicos dotados de dignidade penal.
1.1. Bma primeira apro#imao * noo de -!oluo
em jurdico.
A no#$o de 'em jurdico n$o pode, at ao momento presente, ser determinada com uma nitide2 e seguran#a que permita con&ert-la em conceito )echado e apto 4 su'sun#$o. Contudo hoje em dia temos um consenso relati&amente ao seu n7cleo essencial podendo ser poss&el de)inir-se 'em jurdico como a e"press$o de um interesse, da pessoa ou da comunidade, na manuten#$o ou integridade de um certo estado, o'jecto ou 'em em si mesmo socialmente rele&ante e por isso juridicamente reconhecido como &alioso. + autor que pela primeira &e2 apelou para esta no#$o )oi Nirn'aum, que &isa&a com ela a'ranger um conjunto de su'stratos, de conte7do eminentemente li'eral, que o)erecessem 'ase su)iciente 4 puni'ilidade dos comportamentos que os o)endessem. A no#$o primariamente assumiu um conte7do indi&idualista, identi)icados do 'em jurdico com os interesses primordiais do indi&duo ,&ida, corpo,
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li'erdade-. Dma &iragem decidida na compreens$o do conceito te&e lugar a partir da segunda dcada do nosso sculo, com o aparecimento do chamado conceito metodol gico do 'em jurdico ligada aos pressupostos neoPantianos pr prios da chamada escola jurdica sul-ocidental alem$ ou escola de Naden. .sta concep#$o )a2 do 'em jurdico mera ) rmula interpretati&a dos tipos legais de crime, capa2es de resumir compreensi&amente o seu conte7do e de e"primir @o sentido e o )im dos preceitos penais singularesA. Dma tal compreens$o do 'em jurdico de&e ser hoje liminarmente rejeitada, pois o conceito perde completamente a liga#$o a qualquer teleologia politico-criminal e dei"a de poder ser &isto como padr$o crtico de a)eri#$o da legitimidade da criminali2a#$o. A atri'ui#$o ao 'em jurdico de uma )un#$o puramente hermenutica signi)icaria, em suma, o seu es&a2iamento de conte7do e a sua trans)orma#$o num conceito legal-)ormal que nada adianta )ace 4 ) rmula conhecida da interpreta#$o teleol gica da norma. Dma concep#$o teleol gica-)uncional e racional do 'em jurdico e"ige dele que o'ede#a a uma srie mnima, mas irrenunci!&el de condi#%es. + conceito de&e tradu2ir um qualquer conte7do material, uma certa @corpori2a#$oA para que possa ar&orar-se em indicador 7til do conceito material de crime. .le de&e ser&ir como padr$o crtico de normas constitudas ou a constituir, porque s assim pode ter a pretens$o de se ar&orar em critrio legitimador do processo de criminali2a#$o e de descriminali2a#$o. .le de&e ser polticocriminalmente orientado e nesta medida, intra-sistem!tico relati&amente ao sistema social e ao sistema jurdico-constitucional.
1.2. Cem jurdico" sistema social e sistema jurdico& constitucional

Dma resposta poss&el 4quilo que )oi e"plano no par!gra)o anterior tem uma resposta na chamada teoria da sociedade. .ssencial para a determina#$o da ordem dos 'ens jurdicos seria a dis)uncionalidade sistmica dos comportamentos a que de&eria o'star-se pela utili2a#$o das san#%es criminais. Augusto Hil&a Dias le&ou a ca'o uma tentati&a de tradu2ir as categorias da teoria social em termos de &alidade3legitimidade jurdico-penal a)irmando como poss&el conceito de 'em jurdico o seguinte> o 'em jurdico como o'jecto de &alor que e"prime o reconhecimento intersu'jecti&o e cuja protec#$o a comunidade considera essencial para a reali2a#$o indi&idual do cidad$o participante.
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Dma constru#$o deste teor re&ela os perigos do recurso directo a uma teoria da sociedade para a de)ini#$o imediata dos termos da &alidade3legitima#$o jurdico-penal. A crtica a seguinte> temos um apelo directo a um tal sistema a'solutamente imposs&el emprestar ao conceito de 'em jurdico a indispens!&el concreti2a#$o. De&e-se concluir que um 'em jurdico poltico-criminalmente tutel!&el e"iste onde se encontre re)lectido num &alor jurdicoconstitucionalmente reconhecido em nome do sistema social total e que se pode a)irmar que @pree"isteA ao ordenamento jurdico-penal. Podendo-se a)irmar que entre a ordem a"iol gica jurdicoconstitucional e a ordem legal temos uma rela#$o de m7tua re)erncia, sendo essa rela#$o de analogia material. < nesta acep#$o que os 'ens jurdicos protegidos pelo direito penal de&em considerarse concreti2a#%es dos &alores constitucionais e"pressa ou implicitamente ligados aos de&eres e direitos )undamentais e 4 ordena#$o social, poltica e econ mica. < por esta &ia que os 'ens jurdicos se @trans)ormamA em 'ens jurdicos dignos de tutela penal ou com dignidade jurdico-penal. ($o constitudo o 'em jurdico um conceito )echado e apto 4 su'sun#$o, 'em se compreende que continuem hoje a discutir-se &!rias quest%es relati&as 4 sua concreta &eri)ica#$o, como a de sa'er se protegem autnticos 'ens jurdicos incrimina#%es como as de homicdio a pedido da &tima. Dma considera#$o capa2 de cada um dos casos le&aria a discuss%es que s num tratamento sistem!tico da parte especial do direito penal podem ter ca'imento. Atr!s de todas as incrimina#%es poss&el di&isar a e"istncia de um 'em jurdicopenal no sentido que aca'ou de esta'elecer-se. + que sucede apenas que relati&amente a certas incrimina#%es n$o estar! tanto em causa a pree"istncia ou n$o de um 'em jurdico, quanto o grau legtimo de antecipa#$o da sua protec#$o e o momento a partir do qual o direito penal de&e sentir-se autori2ado para inter&ir em seu )a&or.
1.3. ;onse8uncias da orientao defendida

Da concep#$o que & na tutela de 'ens jurdico-penais a espec)ica )un#$o do direito penal e assim o elemento constituti&o mais rele&ante do conceito material de crime resulta de uma srie de consequncias importantes. Desde logo, puras &iola#%es morais n$o con)ormam como tais a les$o de um autntico 'em jurdico e n$o podem integrar o conceito material de crime. Para se tornar num direito tutelar de um 'em
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jurdico per)eitamente de)inido e que reentra, de pleno direito, no captulo dos crimes contra as pessoas> o 'em jurdico da li'erdade e da autodetermina#$o da pessoa na es)era se"ual ,caso da prostitui#$o e da homosse"ualidade-. ($o con)ormam autnticos 'ens jurdicos proposi#%es ,ou imposi#%es de )ins- meramente ideol gicas. +'jecto de criminali2a#$o n$o de&e ainda constituir a &iola#$o de &alores de mera ordena#$o, su'ordinados a uma certa poltica estatal e por isso de entono claramente jurdico-administrati&o. A )un#$o do direito penal de tutela su'sidi!ria de 'em jurdico-penal re&ela-se jurdico-constitucionalmente credenciada em qualquer autntico regime democr!tico e pluralista, ent$o tal de&e ter como consequncia ina)ast!&el, a de que toda a norma incriminat ria na 'ase da qual n$o seja suscept&el de se di&isar um 'em jurdico-penal claramente de)inido nula, por materialmente inconstitucional.
5. O crit(rio da +necessidade) de tutela penal 5.1. ,ecessidade de tutela penal e princpio jurdico& constitucional da proporcionalidade em sentido amplo
+ conceito material de crime essencialmente constitudo pela no#$o de 'em jurdico dotado de dignidade penal* mas que a esta no#$o tem de acrescer ainda um qualquer outro critrio que torne a criminali2a#$o legtima. .ste critrio adicional o da necessidade de tutela penal ,/L.;36C1P-. A &iola#$o de um 'em jurdico-penal n$o 'asta por si para desencadear a inter&en#$o, antes se requerendo que esta seja indispens!&el 4 li&re reali2a#$o da personalidade de cada uma na comunidade. (esta precisa acep#$o o direito penal, na &erdade, a ultima ratio da poltica social e a sua inter&en#$o de nature2a de)initi&amente su'sidi!ria. A limita#$o da inter&en#$o penal aca'ada de re)erir deri&aria sempre do princpio jurdico-constitucional da proporcionalidade em sentido amplo. + direito penal s pode inter&ir nos casos em que todos os outros meios da poltica social, em particular da poltica jurdica n$openal, se re&elem insu)icientes ou inadequados. 0uando assim n$o aconte#a, aquela inter&en#$o pode e de&e ser acusada de contrariedade ao princpio da proporcionalidade, so' a precisa )orma de &iola#$o dos princpios da su'sidiariedade e da proi'i#$o do e"cesso.
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+ mesmo suceder! sempre que se demonstre a inadequa#$o das san#%es penais para a pre&en#$o de determinados ilcitos, nomeadamente sempre que a criminali2a#$o de certos comportamentos seja )actor da pr!tica de muitssimas mais &iola#%es do que as que se re&ela suscept&el de e&itar. A )un#$o precpua do direito penal reside na tutela su'sidi!ria de 'ens jurdico-penais.
5.2. $ 8uesto das imposiDes constitucionais implcitas de criminali%ao

=odo o 'em jurdico penalmente rele&ante tem de encontrar uma re)erncia, e"pressa ou implcita, na ordem constitucional dos direitos e de&eres )undamentais. Ias justamente em nome do critrio da necessidade e da consequente su'sidiariedade da tutela jurdicopenal, a in&ersa n$o &erdadeira> no preciso sentido de que n$o e"istem imposi#%es jurdico-constitucionais implcitas de criminali2a#$o. ($o legtimo dedu2ir sem mais a e"igncia de criminali2a#$o dos comportamentos que o &iolam. ($o pode ser ultrapassado o ine&it!&el entreposto constitudo pelo critrio da necessidade ou da carncia de pena.
5.3. O princpio da no&inter!eno moderada e o mo!imento da descriminali%ao

A restri#$o da )un#$o do direito penal 4 tutela de 'ens jurdico-penais e o car!cter su'sidi!rio desta tutela em sintonia com o princpio da necessidade condu2em 4 justi)ica#$o de uma proposi#$o poltico criminal )undamental> a de que, para um e)ica2 domnio do )en meno da criminalidade dentro de cotas socialmente suport!&eis, o .stado e o seu aparelho )ormali2ado de controlo do crime de&em inter&ir o menos poss&el* e de&em inter&ir s na precisa medida da sociedade. A isto se chama de princpio da n$o-inter&en#$o moderada.
6. $ definio social de crime

A realidade do crime n$o resulta apenas do seu conceito, ainda que material, mas depende tam'm da constru#$o social daquela realidade> ele em parte produto da sua de)ini#$o social, operada em 7ltimo termo pelas inst5ncias )ormais e mesmo in)ormais. A realidade do crime n$o deri&a e"clusi&amente da qualidade ontol gica ou Ontica de certos comportamentos, mas da com'ina#$o de determinadas qualidades materiais do comportamento com o processo de reac#$o social 4quele, conducente 4 estigmati2a#$o dos
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agentes respecti&os como criminosos ou delinquentes. Hegundo NecPer @s$o grupos sociais que criam a de&iance ao ela'orar as normas cuja &iola#$o constitui a de&iance e ao aplicar estas normas a pessoas particulares, estigmati2ando-as como marginaisA.
9. $ crise actual do +direito penal do
em jurdico)
9.1. O paradigma penal das sociedades democr0ticas contemporneas" o direito penal do em jurdico e os desafios da +sociedade do risco)
+ paradigma penal das sociedades democr!ticas do nosso tempo consu'stancia-se na )un#$o e"clusi&a do direito penal de tutela su'sidi!ria de 'ens jurdico-penais. (a esteira do sociol gico Dlrich NecP tornou-se conhecido como o da @sociedade de riscoA ligado 4s pro'lem!ticas da p s-modernidade e da glo'ali2a#$o. .sta ideia suscita ao direito penal pro'lemas no&os, ao pOr em e&idncia uma trans)orma#$o radical da sociedade em que &i&emos e que seguramente se acentuar! no )uturo com os chamados riscos glo'ais. Para a tutela destes riscos, n$o est! preparado o direito penal de &ertente li'eral, principalmente no plano da legitima#$o su'stancial, se teimar em ancor!-la no modelo do @contrato socialA rousseauniano, toda&ia )undamento de princpios poltico-criminais tao essenciais como o da )un#$o do direito penal e"clusi&amente protectora de 'ens jurdicos. 0uerer manter estes princpios signi)icar! a con)iss$o resignada de que ao direito penal n$o pertence nenhum papel na protec#$o das gera#%es )uturas. + modelo de racionalidade parece re&elar-se insu)iciente ou inadequado 4quela conten#$o, so'retudo no que toca ao modelo de imputa#$o o'jecti&a e su'jecti&a que lhe est! na 'ase e segundo o qual s$o pressupostos irredut&eis de uma condena#$o a demonstra#$o em tri'unal de que uma ac#$o sem a qual o e)eito lesi&o n$o teria tido lugar e que tal pessoa pode ser pessoalmente censurada por essa ac#$o ou omiss$o. Fica-se a um passo de preconi2ar o aparecimento de uma no&a dogm!tica jurdico-penal disposta a a'andonar e su'stituir princpios at aqui t$o essenciais como os da indi&iduali2a#$o da responsa'ilidade penal e a considerar a no&a lu2 quest%es como as da causalidade, da imputa#$o o'jecti&a, do erro e da culpa, da autoria. ., assim, a um passo de propugnar o a'andono do direito penal do 'em jurdico.
<. 3entati!as de resoluo do pro lema
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<.1. $ concepo antropocntrica .monista&pessoal/ do em jurdico&penal

9! quem sustente que o direito penal n$o de&e nem pode ar&orar-se em instrumento de tutela dos no&os e grandes riscos pr prios da sociedade do presente e, ainda mais, o patrim nio ideol gico do Eluminismo Penal, reser&ando ao direito penal o seu 5m'ito cl!ssico de tutela e os seus critrios e"perimentados de aplica#$o* e inclusi&amente que re)or#ar a ideia de que se est! perante um autntico 'em jurdico-penal somente quando ele possa conce'er como e"press$o de um interesse do indi&duo. < o pensamento da escola de FranP)urt. Para a protec#$o perante os mega-riscos da sociedade p s-industrial s pode ser pedido au"lio a outros ramos de direito e a meios n$o jurdicos de controlo social. +utra concep#$o, como a que preside 4s tentati&as de esta'elecimento de um direito penal de risco, condu2iria a uma e"cessi&a antecipa#$o da tutela, atra&s da elei#$o de 'ens jurdicos &agos, incapa2es de cumprir a )un#$o crtica que lhe reconhecida e suporte de um aumento e"cessi&o de crimes de perigo a'stracto.
<.2. $ funcionali%ao intensificada da tutela penal4 o a andono do +direito penal do em jurdico) em fa!or de um +direito penal do risco)
(o outro e"tremo temos os autores que preconi2am a cria#$o de um direito penal por inteiro )uncionali2ado 4s e"igncias pr prias da sociedade do risco. Emplicaria uma altera#$o do modo pr prio de produ#$o legislati&a em matria penal, retirando aos Parlamentos a reser&a de competncia neste domnio, para a atri'uir aos ."ecuti&os. .m consequncia as altera#%es dogm!ticas radicais no sentido da atenua#$o ou mesmo do a'andono de princpios '!sicos que presidem 4 indi&iduali2a#$o da responsa'ilidade penal, 4 imputa#$o o'jecti&a e su'jecti&a, 4 autoriaX .sta linha de pensamento condu2 a um a'andono puro e simples do direito penal do 'em jurdico e da sua 'ase de legitima#$o, agora procurada na m!"ima e)icincia do sistema @em matria de redu#$o dos danos glo'ais inerentes ao crime atra&s de uma adequada redistri'ui#$o dos riscosA.
<.3. PosiDes interm(dias <.3.1. $ +e#panso do direito penal)

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Bm surgindo, ao longo dos tempos, algumas posi#%es intermdias. Dma delas pretende responder ao pro'lema atra&s de uma poltica e de uma dogm!tica criminais duais ou dualistas. De&e manter-se a e"istncia de um cerne do direito penal, relati&amente ao qual &alham, imodi)icados, os princpios do direito penal cl!ssico, dirigido 4 protec#$o su'sidi!ria de 'ens jurdicos indi&iduais, assente na indi&iduali2a#$o da responsa'ilidade e consequentemente na ac#$o, na imputa#$o o'jecti&a e su'jecti&a, na culpa e na autoria tam'm puramente indi&iduais. De&e e"istir uma peri)eria jurdico-penal, especi)icamente dirigida 4 protec#$o contra os grandes e no&os riscos.
<.3.2. Os
ens jurdicos dotados de +referente pessoal)
Dma outra concep#$o intermdia reconhece que nem toda a inter&en#$o do direito penal dos no&os riscos ilegtima ou tem de condu2ir 4 su'stitui#$o da categoria do 'em jurdico por um conjunto de perigos indeterminados. < ainda poss&el compro&ar a e"istncia de 'ens jurdicos, pessoais e patrimoniais, possuidores de no&as caractersticas, mas dotados de um n7cleo essencial capa2 de actuar como padr$o crtico da incrimina#$o. =rata-se de 'ens que tm ainda um re)erente pessoal e por isso, se mostram capa2es de conceder materialidade 4 ideia de dano e de o)ensi&idade> tam'm um ataque a estes 'ens jurdico-penais h!-de ser e"perimentado como uma perda ou um dano pessoal e n$o como les$o de um mero interesse )uncional. Assim se alcan#a uma concep#$o dualista de 'ens jurdicopenais> os 'ens jurdicos indi&iduais por um lado, e por outro os 'ens jurdicos supra-indi&iduais dotados de re)erente pessoal e de 'ase antropocntrica, na medida em que, apesar de n$o serem de uso e"clusi&o de um indi&duo, s$o suscept&eis de serem )rudos indi&idualmente.
<.3.3. Os
ens jurdico&penais +instrumentais)
9! autores que, ao lado dos &alores essenciais como a &ida, colocam outros @&alores-meios ou instrumentosA, sustent!culos da e)ecti&a#$o daqueles &alores essenciais. =rata-se-ia neles de 'ens jurdicos cujo domnio de elei#$o se situa as mais das &e2es no direito de mera ordena#$o social, mas que, tendo em conta o seu &alor instrumental na protec#$o das condi#%es essenciais necess!rias 4 e"istncia humana, assumiriam rele&5ncia penal. Conge de integrarem um )im em si mesmos, aqueles &alores representam um simples )im-meio, cujo signi)icado se esgota no esta'elecimento de uma protec#$o mediata ou de uma guarda a&an#ada em rela#$o 4 de)esa de outros
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'ens jurdicos )undamentais. +s delitos que o)endessem estes 'ens n$o seriam simples crimes de perigo, uma &e2 que se trata neles de 'ens jurdico-criminais independentes.
>. $ su sistncia do modelo do direito penal do jurdico na sociedade do risco
em
< altura de uma an!lise crtica das anteriores concep#%es. De um ponto de &ista poltico-criminal, a quest$o '!sica, como 1o"in lapidarmente a de)inia, reside em sa'er se a introdu#$o do topos da sociedade do risco no direito penal tem por )or#a de signi)icar o )im da protec#$o de 'ens jurdicos. De&er! a)irmar-se que reconhecer como )un#$o e"clusi&a do direito penal a tutela su'sidi!ria de 'ens jurdicos n$o implica limitar a inter&en#$o da san#$o criminal apenas aos casos em que se &eri)ique uma e)ecti&a les$o do 'em jurdico. est! a a atest!-lo a puni#$o da tentati&a, em que n$o chega a lesarse o o'jecto da ac#$o. < assim nos crimes de perigo concreto, em que o perigo surge como elemento do tipo de ilcito, mas -o igualmente nos crimes de perigo a'stracto, em que o perigo n$o constitui elemento do tipo, mas somente moti&o da proi'i#$o penal. ($o tem )altado contesta#$o 4 legitimidade e constitucionalidade do que )oi e"presso.
>.1. Para uma an0lise das concepDes e#postas

A @e)icinciaA n$o pode constituir a 'ase de legitima#$o democr!tica* n$o pode aceitar-se uma re&olu#$o do paradigma penal que passe por pOr em perigo a de)esa consistente dos direitos humanos, o pluralismo ideol gico e a"iol gico, a seculari2a#$o. De&e manter-se a recusa de qualquer concep#$o penal 'aseada na e"tens$o da criminali2a#$o, trans)ormando o direito penal em instrumento di!rio de go&erno da sociedade e em promotor ou propulsor de )ins de pura poltica estadual. Para que o 'em jurdico cumpra a )un#$o de critrio legitimador e de padr$o crtico da incrimina#$o, se torna indispens!&el guardar um seu car!cter e"tremamente antropocntrico, que dele s permite )alar quando est$o em causa interesses reais, tang&eis e portanto actuais do indi&duo. A )un#$o do direito penal no corpo social aqui minimi2ado. Para controlo das )ontes dos no&os riscos tornam-se indispens!&eis normas de comportamento cuja &iola#$o, nos casos mais gra&es, e"ige uma puni#$o penal. Dma solu#$o, que tem &indo a ser preconi2ada, signi)icaria pOr o princpio jurdico-penal de su'sidiariedade e de ultima ratio de pernas para o ar, ao su'trair 4 tutela e 4s san#%es penais precisamente as condutas tao gra&osas
??
que p%em do mesmo passo em causa a &ida planet!ria, a dignidade das pessoas e a solidariedade com as outras pessoas, com as que e"istem e com as que h$o-de nascer.
>.2. Bm princpio de soluo4 os + ens jurdicos colecti!os)

< nossa con&ic#$o que 4 quest$o '!sica suscitada, de sa'er se na sociedade do risco pode ainda manter-se o modelo de direito penal do 'em jurdico, de&er! em de)initi&o responder-se que sim, na medida em que possa e de&a a)irmar-se que ao lado dos 'ens jurdicos indi&iduais ou dotados de re)erente indi&idual e ao mesmo n&el de e"igncia tutelar aut noma, e"istem autnticos 'ens jurdicos sociais, comunit!rios, uni&ersais, colecti&os, ou como quer que pre)iramos e"primir-nos a prop sito. He pretender con)erir-se ao direito penal uma )un#$o de tutela perante os mega-riscos amea#adores da su'sistncia da humanidade, ainda a preciso assentar em que o pro'lema jurdico-penal modestamente um pro'lema de ordena#$o social* em concreto, o de sa'er como poss&el promo&er ou conser&ar os 'ens p7'licos relati&os aos )undamentos naturais da &ida perante a nature2a tr!gica da rela#$o entre o agente racional em seu pr prio pro&eito e os 'ens colecti&os. < poss&el con&ocar a no#$o de 'em jurdico instrumental, 'em jurdico-meio ou 'em jurdico de perigo ,em Portugal )oi tra'alha por Almeida Costa-. .m todos estes domnios a criminali2a#$o legtima e pode a)igurar-se necess!ria. Cegtima, porque tais 'ens encontram re)rac#$o legitimadora e"pressa na ordem a"iol gica constitucional relati&a aos direitos sociais, econ micos, culturais e ecol gicos. (ecess!ria, de um ponto de &ista de pre&en#$o geral negati&a, porque ser! ra2o!&el esperar que a puni'ilidade se re&ele suscept&el de in)luenciar o c!lculo &antagem3preju2o de modo a promo&er a o'edincia 4 norma. Ias tam'm de um ponto de &ista de pre&en#$o geral positi&a, de modo a re)or#ar a disposi#$o de o'edincia 4 norma da parte do cidad$o em geral )iel ao direito. +s 'ens jurdicos colecti&os de&em ser aceites como autnticos 'ens jurdicos. + car!cter colecti&o do 'em jurdico n$o e"clui a e"istncia de interesses indi&iduais que com ele con&ergem> se todos os mem'ros da comunidade se &em prejudicados por condutas pesadamente poluidoras, cada um deles n$o dei"a, indi&idualmente, de s-lo tam'm e de ter um interesse legtimo na preser&a#$o das condi#%es &itais.
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A &erdadeira caracterstica do 'em jurdico colecti&o ou uni&ersal reside pois em que ele de&e poder ser go2ado por todos e por cada um, sem que ningum de&a poder )icar e"cludo desse go2o> nesta possi'ilidade de go2o reside o interesse indi&idual legtimo na integridade do 'em jurdico colecti&o. ."iste neste uma rela#$o di)usa com os usur!rios, o que porm n$o signi)ica o car!cter di)uso do 'em jurdico uni&ersal como tal. 0uanto 4 quest$o de constru#$o tpica dos delitos colecti&os, igualmente &erdade que, seja qual )or a arquitectura tpica que aca'e por ser eleita, ela n$o pode eliminar a aludida distancia entre condutas na sua singularidade insigni)icantes e les%es certas ou muito pro&!&eis de 'ens jurdicos colecti&os, dist5ncia que pode ser de tal maneira grande que, com ela, a pr pria re)erncia da conduta ao 'em jurdico que pode tornar-se question!&el. He certo que muitas das o)ensas colecti&as jurdico-penalmente rele&antes ter$o de ser consideradas no quadro dos tipos chamados aditi&os ou cumulati&os, a sua puni#$o s se re&elar! legtima se as condutas que &enham a somar-se 4s do agente e contri'uem assim para a les$o )orem, mais que poss&eis, indu'ita&elmente pre&is&eis e muito pro&!&eis, para n$o di2er certas. < ao legislador ordin!rio e s a ele que, dentro dos re)eridos par5metros constitucionais, pertence ponderar e decidir a quest$o poltica-legislati&a de sa'er se, para uma tutela dos 'ens jurdicos colecti&os minimamente e)ica2, se torna necess!rio punir comportamentos em ra2$o da sua pro&!&el acumula#$o e quais deles de&em ser pun&eis. .ntre n s, &eio Augusto Hil&a Dias insistir na in&alidade e consequente inconstitucionalidade material da incrimina#$o e puni#$o de contri'utos acumulati&os. . isto porque, a)irma, as incrimina#%es acumulati&as radicariam ine&ita&elmente num puro conte"to sistmico-)uncional, conducente por um lado a uma in&!lida administrati&i2a#$o do direito penal, por outro a uma )le"i'ili2a#$o das categorias centrais de imputa#$o, nomeadamente a &iola#%es dos princpios da o)ensi&idade e da culpa. Contudo FD discorda desta alega#$o.
>.3. ;oncluso
Aca'amos por nos apro"imar de certo modo da ideia de HtrantenTerth segundo a qual a tutela dos grandes riscos e das gera#%es )uturas pode em certos casos passar pela assun#$o de um direito penal do comportamento em que s$o penali2adas e punidas puras rela#%es da &ida como tais. ($o se trata de uma alternati&a ao
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direito penal do 'em jurdico> ainda aqui a puni#$o imediata de certas espcies de comportamentos )eita em nome da tutela de 'ens jurdicos colecti&os e s nesta medida se encontra legitimada.
Os :imites do Direito Penal

Cimites que ganham particular rele&o so' perspecti&as &!rias desde as jurdico-constitucionais, no que respeita ao modo de produ#$o das leis, 4s jurdico-processuais e que s$o produto das especiais e"igncias da indispens!&el garantia dos direitos dos cidad$os em matria penal. Ias tam'm esses limites deparam-se com gra&es di)iculdades em 2onas penum'rosas da distin#$o.
1. Direito penal e direito de mera ordenao social .direito das contra&ordenaDes/4 penas criminais e coimas 1.1. Do direito penal administrati!o ao direito de mera ordenao social
A comple"a tessitura da ordem jurdica dos .stados ultrapassa em muito o 5m'ito das normas respeitantes aos )undamentos ticosociais da &ida em comunidade, para tal tendo contri'udo a ordem administrati&a. A situa#$o )oi se alterando ao longo dos tempos com a trans)orma#$o da Administra#$o numa @Administra#$o con)ormadoraA, que assume )un#%es pertencentes a crculos progressi&amente mais amplos do @cuidado com a e"istnciaA pr prio do .stado Hocial. + legislador )oi-se dei"ando sedu2ir pela ideia de pOr o aparato das san#%es criminais ao ser&i#o dos demais di&ersos )ins de poltica social, dando surgimento ao direito penal administrati&o. Dma tal situa#$o n$o pode persistir 4 lu2 de uma poltica criminal, como a dos nossos dias, comandada pelo mo&imento da descriminali2a#$o. A consequncia )oi a de se le&ar a ca'o uma distin#$o )undamental, consoante as condutas por ele proi'idas que de&essem considerar-se rele&antes 4 lu2 de uma qualquer &alora#$o pr&ia de car!cter tico-social. Assim surgiram as contra-ordena#%es que, no seu conjunto, con)orma&am o que se passou a chamar-se o direito de mera ordena#$o social e que coincidia com o cari2 que ha&ia entretanto assumido a &elha categoria das contra&en#%es. =udo isto tinha uma dupla consequncia> a de que no 5m'ito do direito penal se enriquecia com a assun#$o plenamente penal do direito penal secund!rio, quase sempre so' a )orma de direito penal @e"tra&aganteA, e a de que a hist ria das contra&en#%es jurdico?J
penais chega&a ao )im, de&endo a categoria ser pura e simplesmente eliminada e su'stituda pela categoria jurdico-administrati&a das contra-ordena#%es. Ponto importante a assinalar que, de uma perspecti&a polticocriminal, a persistncia da categoria penal das contra&en#%es a par de um ilcito de mera ordena#$o social legalmente institucionali2ado contradit ria e sem sentido> ou um comportamento possui dignidade puniti&a e de&e constituir um crime, perten#a este ao direito penal prim!rio ou antes ao secund!rio* ou n$o a possui e de&e ser descriminali2ado e passar a constituir uma contra-ordena#$o pun&el com uma coima.
2. Fundamentos e sentido da autonomi%ao do direito de mera ordenao social

Hegundo o disposto no art /.;3/ do DC F??3L6 nota-se que o legislador decidiu operar praticamente a distin#$o entre crimes e contraordena#%es, entendendo-se que um certo )acto de&e constituir uma contra-ordena#$o e tem que se )or#osamente aplicar, como uma san#$o, uma coima.
2.1. $ autonomia material do ilcito

S! se pensou em negar a possi'ilidade de delimita#$o material do ilcito de mera ordena#$o social na 'ase de n$o poder reconhecer-se a e"istncia de um ilcito tico-socialmente indi)erente, mesmo que ele seja de @meraA ordena#$o social. ."istem na &erdade condutas 4s quais, antes e independentemente do des&alor da ilicitude, corresponde, e condutas 4s quais n$o corresponde um mais amplo des&alor moral, cultural e social. + que no direito de mera ordena#$o social a"iol gico-socialmente neutro n$o o ilcito, mas a conduta em si mesma, di&orciada da proi'i#$o legal. Do e"posto resulta que estamos perante, em primeiro lugar, condutas cujos elementos constituti&os, no seu conjunto, suportam imediatamente uma &alora#$o social, moral, cultural na qual se contm j! a &alora#$o da ilicitude. .m segundo lugar, n$o se &eri)ica uma correspondncia imediata da conduta a uma &alora#$o mais ampla daquela espcie* pelo que se, n$o o'stante ser assim, se &eri)ica que o direito &alora algumas destas condutas como ilcitas, tal s pode acontecer porque o su'strato da &alora#$o jurdica n$o
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aqui constitudo apenas pela conduta como tal, antes por essa acrescida de um elemento no&o> a proi'i#$o legal. De&e-se insistir em que n$o 4 C1P que pode pedir-se que decida em cada caso, de )orma imediata e de)initi&a, se uma certa conduta pode constituir um crime ou antes uma contra-ordena#$o. Ias a ela que em 7ltimo termo ter! de recorrer-se para sa'er, em casos du&idosos, se )oi ou n$o respeitado o critrio material que h!-de estar na 'ase da decis$o de quali)ica#$o jurdica e comand!-la. H$o di)erentes os princpios jurdico-constitucionais, materiais e org5nicos, a que se su'metem a legisla#$o penal e a legisla#$o das contra-ordena#%es ,/JG.;3/3c e d-.
2.2. $ autonomia da sano

A coima uma san#$o e"clusi&amente patrimonial que toda&ia claramente se di)erencia, na sua essncia e nas suas )inalidades, da pena criminal. =al como na pena criminal, tam'm na coima o pensamento da retri'ui#$o n$o joga qualquer papel, pelo que em quest$o podem estar apenas )inalidades pre&enti&as. A coima n$o se liga, ao contr!rio da pena criminal, 4 personalidade do agente e 4 sua atitude interna, antes ser&e como mera admoni#$o, como especial ad&ertncia ou reprimenda relacionada com a o'ser&5ncia de certas proi'i#%es ou imposi#%es legislati&as. As )inalidades da coima s$o em larga medida estranhas a sentidos positi&os de pre&en#$o, nomeadamente de pre&en#$o especial de sociali2a#$o.
3. Direito penal e direito disciplinar4 penas criminais e sanDes .medidas/ disciplinares

+ direito disciplinar e as respecti&as san#%es con)ormam por&entura o domnio que, de um ponto de &ista teortico, mais se apro"ima do direito penal e das penas criminais. +s comportamentos integrantes do ilcito n$o podem di2er-se a"iologicamente neutros, como t$opouco pode a)irmar-se que o ilcito respecti&o aqui constitudo tam'm pela proi'i#$o. A sua justi)ica#$o no especial signi)icado e )un#$o que o ser&i#o p7'lico nele os agentes, empregados ou )uncion!rios p7'licos que est$o su'ordinados ao princpio da legalidade da Administra#$o. Daqui resulta para o agente administrati&o o asseguramento de uma srie de direitos pro)issionais, mas tam'm a imposi#$o de especiais de&eres no interesse da comunidade jurdica> a rela#$o de ser&i#o jurdico-p7'lica antes de tudo uma a'rangente rela#$o de de&er que ser&e o interesse p7'lico em nome da integridade e da con)ian#a.
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+s critrios )undamentais de distin#$o entre o ilcito penal e o ilcito disciplinar s$o os seguintes> o ilcito disciplinar um ilcito interno, e"clusi&amente &irado para o ser&i#o, que se pode constituir ainda quando com ele se n$o tenha &eri)icado um a'alo da autoridade estadual ou da Administra#$o. + ilcito disciplinar n$o simplesmente um minus, mas &erdadeiramente um aliud relati&amente ao ilcito penal. + que )ica dito n$o a)ecta decisi&amente a conclus$o de ser a distin#$o um 5m'ito largamente dominado pelo princpio da su'sidiariedade. A distin#$o resulta em consequncias da maior import5ncia para o regime do ilcito disciplinar e da sua con)ronta#$o com o ilcito penal. < importante contrariar a doutrina segundo a qual a san#$o disciplinar se distinguiria da criminal por ser completamente estranha a qualquer )undamenta#$o ou )inalidade retri'uti&a. Di&ersamente do que sucede com a pena criminal, n$o pode apontar-se 4 medida disciplinar uma )inalidade prim!ria de pre&en#$o geral, seja ela positi&a ou negati&a, mas apenas de pre&en#$o especial. Contestada de&e ser igualmente ser a doutrina segundo a qual a essncia e o )undamento de ilcito disciplinar condu2iriam 4 conclus$o de que nele se trata de um direito re)erido ao agente, di&ersamente do que sucede com o direito penal pr prio de um .stado de Direito democr!tico que tem de ser por )or#a de um direito re)erido ao )acto. ($o de&e ser assim* e n$o assim segundo o direito disciplinar portugus &igente. ($o pode )a2er-se a contraposi#$o entre os dois ilcitos na 'ase de que o penal seria orientado para a les$o do 'em jurdico, enquanto o disciplinar se constituiria atra&s da &iola#$o do de&er. (em o ilcito disciplinar de&e considerar-se estranho 4 )un#$o de tutela dos 'ens jurdicos, nem, muito menos, o ilcito penal e"clusi&amente )undado no des&alor de resultado, antes sim a'range tam'm o des&alor de ac#$o.
1. Direito penal e direito processual4 penas criminais e sanDes .medidas/ de ordenao ou conformao processual
Han#%es de ordena#$o processual s$o medidas aplicadas a comportamentos que &iolam a ordena#$o legal-)ormal de um processo ou representam um a'uso intoler!&el de poderes ou situa#%es processuais. Podem ser aplicadas tais san#%es em
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princpio so' a )orma de unidades de conta processual a quem apresente um requerimento de recusa do jui2 ou de acelera#$o processual mani)estamente in)undado. Ws san#%es processuais em quest$o s$o em princpio estranhas as )inalidades de pre&en#$o positi&a, geral e especial. + que )ica simplesmente uma amea#a que esgota a sua )inalidade na o'ser&5ncia das )ormalidades legais do processo. + princpio da su'sidiariedade tam'm est! aqui presente.
5. Direito penal e direito pri!ado4 penas criminais e penas pri!adas

Dma distin#$o de car!cter geral, como tradicionalmente se tenta&a nos tratamentos sistem!ticos do direito penal, entre o ilcito ci&il e o ilcito penal n$o apresenta particular interesse no conte"to das nossas preocupa#%es. =rata-se do domnio de actua#$o dos princpios da su'sidiariedade e da necessidade da tutela penal, pelo que o pro'lema )icou su)icientemente resol&ido pelo tratamento a que sujeit!mos o comportamento criminal e a sua de)ini#$o. < necess!rio operar a distin#$o entre as penas criminais e certas san#%es de direito pri&ado, as chamadas penas pri&adas. =odas as san#%es n$o criminais at agora consideradas tm em comum com as san#%es criminais a circunst5ncia de serem san#%es jurdico-p7'licas, nas quais o sancionado se apresenta perante o poder sancionat rio numa rela#$o de sujei#$o ou de in)ra-ordena#$o. + direito pri&ado conhece san#%es, a muitos outros ttulos an!logos 4s san#%es criminais, 'aseadas numa rela#$o parit!ria ou igualit!ria. H$o as san#%es pri&adas, )undadas na su'miss$o &olunt!ria dos interessados ao poder sancionat rio, sendo e"emplo cl!ssico a cl!usula penal de direito ci&il.
$ :ei Penal e a sua $plicao O Princpio da :egalidade da Enter!eno Penal 1. O princpio nullum crimen" nulla poena sine lege 1.1. Funo" sentido e fundamentos
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2. $ e!oluo do estatuto das cincias criminais

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2.2. ,o conte#to do -stado social e do sociologismo jurdico

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9.1. $s finalidades e a justificao da pena na (poca das :u%es e no ;O de 1<52

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9. $ crise actual do +direito penal do

<. 3entati!as de resoluo do pro lema