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Diritto come insieme di norme

Due le principali caratteristiche del linguaggio del diritto *prescrittivit e *costitutivit La prescrittivit perch la funzione del linguaggio del diritto non quella di informare, ma quella di far fare, di far tenere ai propri destinatari comportamenti che altrimenti non terrebbero. La costitutivit perch la natura del linguaggio del diritto non quella di riflettere la realt (empirica), ma quella di porre in essere e di determinare una realt (sui generis) giuridica; la natura del linguaggio del diritto consiste, cio, nel

determinare la specifica valenza giuridica di atti, fatti, eventi naturali *stabilendo cosa ha valore di reato e cosa ha valore di sanzione (ad es. linciaggio vs. esecuzione capitale)

*stabilendo le forme e i modi in cui si danno situazioni soggettive diverse (ad es. la maggior et) *a quali condizioni si configurino e quali effetti comportino (ad es. famiglie e coppie di fatto)

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Individuate nella prescrittivit e nella costitutivit le due principali caratteristiche del linguaggio del diritto, si pu ora procedere ad una prima definizione della nozione di diritto come insieme di norme. La definizione, apparentemente ovvia ed intuitiva, pu diventare (e di fatto stata) oggetto di dibattito nel momento in cui si passa alla definizione del tipo e/o dei tipi di norme di cui il diritto si compone.

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Variet di teorie moniste

a) le norme giuridiche sono (e/o sono traducibili in) imperativi; cos, ad esempio: A. Thon b) le norme giuridiche sono (e/o sono traducibili in) giudizi ipotetici in cui si ha imputazione di una sanzione ad un illecito, o, pi in generale, di una conseguenza giuridica ad una fattispecie; cos, ad esempio: R. Jhering, H. Kelsen, R. Guastini c) le norme giuridiche sono (e/o sono traducibili) in norme di condotta, in norme, cio, che qualificano obbligatoria, vietata, o permessa una classe di comportamenti; cos, ad esempio: U. Scarpelli

Nonostante ciascuna di queste concezioni colga un tratto che, intuitivamente sembra centrale per la caratterizzazione del

concetto di norma (giuridica), nessuna soddisfacente.

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E una verit di fatto che molti ordinamenti giuridici si compongano di una pluralit di tipi diversi di norme. E una verit di ragione che gli ordinamenti giuridici non possano esaurirsi in un insieme di imperativi o di norme di condotta. Il riconoscimento della plausibilit di almeno una di queste due affermazioni ha portato allelaborazione di teorie dualiste e/o pluraliste; cos, ad esempio T. Perassi distingue fra norme di comportamento e norme sulla produzione giuridica E. Allorio distingue fra norme sostanziali e norme dinamico-strutturali A. Ross distingue fra norme di condotta e norme di competenza H. Hart distingue fra norme primarie e norme secondarie

R. Guastini distingue fra norme e metanorme

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E da notare comunque che la posizione di molti teorici del diritto sul problema del monismo o pluralismo tipologico delle norme giuridiche tuttaltro che univoca. Esemplari per la simmetricit delle loro posizioni, sono le teorie di Hans Kelsen, e di Alf Ross *dopo aver affermato che una norma giuridica consiste nellimputazione di una sanzione ad un illecito, Kelsen distingue fra norme primarie (le norme riducibili alla struttura ipotetica dellimputazione di una sanzione ad un illecito) e norme secondarie (la pluralit di norme, cio, non riducibili allo schema di imputazione di una sanzione ad un illecito) *simmetricamente, dopo aver enfatizzato la distinzione fra norme di competenza e norme di condotta, Ross afferma la tesi secondo la quale anche le norme di

competenza possono essere tradotte in norme di condotta.

Esemplare, inoltre, loscillazione dello stesso Guastini.

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Una posizione pi chiara sembra essere quella di ammettere la variet tipologica delle norme giuridiche. Esemplificazione *Listruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, obbligatoria e gratuita [Art. 34 Costituzione] *La donna lavoratrice ha gli stessi diritti e, a parit di lavoro, le stesse retribuzioni che spettano al lavoratore [Art. 37 Costituzione] *Tutti sono tenuti a concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacit contributiva [Art. 53 Costituzione] *Nessuno pu essere punito per un fatto che non sia espressamente preveduto come reato dalla legge, n con pene che non siano da esse stabilite [Art. 1 Codice penale] *Chiunque cagiona la morte di un uomo punito con la reclusione [Art. 575 Codice penale] [C almeno una lettura secondo la quale tutte le disposizioni

normative che precedono possono essere lette come regole regolative, come norme di condotta, cio, che qualificano un comportamento obbligatorio o vietato o permesso]

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*La responsabilit penale personale [Art. 27 Costituzione] *La capacit giuridica si acquista al momento della nascita [Art. 1 Codice civile] *Linterdetto ha il domicilio del tutore [Art. 45 Codice civile] *E senatore di diritto a vita, salvo rinunzia, chi stato presidente della repubblica [Art. 59 Costituzione] [C almeno una lettura secondo la quale tutte le disposizioni normative che precedono possono essere lette come regole costitutive, come norme, cio, che definiscono e/o realizzano uno status giuridico]

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*Il Governo non pu, senza delegazione delle Camere, emanare decreti che abbiano valore di legge ordinaria [Art. 77 Costituzione] *Le leggi penali e quelle che fanno eccezione a regole generali o ad altre leggi non si applicano oltre i casi e i tempi in esse considerati [Art. 14 Preleggi] *Le leggi non sono abrogate che da leggi posteriori per dichiarazione espressa del legislatore, o per incompatibilit tra le nuove disposizioni e le precedenti o perch la nuova legge regola lintera materia gi regolata dalla legge anteriore [Art. 15 Preleggi] *La donazione deve essere fatta per atto pubblico, sotto pena di nullit [Art. 782 Codice civile] *Il testamento olografo deve essere scritto per intero, datato e sottoscritto di mano del testatore [Art. 602 Codice civile] *Tutti i provvedimenti giurisdizionali motivati [Art. 111 Costituzione] devono essere

[C almeno una lettura secondo la quale tutte le disposizioni normative che precedono possono essere lette come

metanorme su attivit concernenti norme, come norme, cio, che disciplinano le forme e i modi di produzione, applicazione, modificazione, abrogazione di altre norme]

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*Sono fonti del diritto: 1) le leggi; 2) i regolamenti; 3) le norme corporative; 4) gli usi [Art. 1 Preleggi] *Nelle materie regolate dalle leggi e dai regolamenti gli usi hanno efficacia solo in quanto sono da essi richiamati [Art. 8 Preleggi] *Le donazioni sono regolate dalla legge nazionale del donante [Art. 24 Preleggi] *Le leggi [] sono abrogate [] per incompatibilit tra le nuove disposizioni e le precedenti [Art. 15 Preleggi] *E abrogato larticolo 100 del Codice penale [C almeno una lettura secondo la quale tutte le disposizioni normative che precedono possono essere lette come metanorme sulla validit di altre norme, come norme, cio, che individuano e/o fissano criteri di validit di altre norme]

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Della variet tipologica delle norme giuridiche possibile rendere conto in base a tre criteri principali a) la struttura *E vietato fumare nei locali pubblici, *La maggiore et si acquista al compimento del diciottesimo anno; b) la funzione *Lomicidio punito con la detenzione *Lassunzione di nuovo personale d diritto a forme di defiscalizzazione *Le leggi sono promulgate dal parlamento; c) la natura *E vietato fumare nei locali pubblici, *La maggiore et si acquista al compimento del diciottesimo anno. In una prospettiva diversa da ciascuno dei tre criteri appena menzionati si pone unulteriore distinzione fra le entit che costituiscono un ordinamento giuridico: la distinzione, cio,

fra norme e principi, o, come preferisce dire Guastini, fra regole e norme

Principi

Prudente e problematico nei confronti di una nozione che ha sempre considerato con diffidenza, Guastini propone una caratterizzazione di principio (di diritto) che si richiama alluso che del termine fanno i giuristi contemporanei, e scrive Si pu avanzare la congettura che i giuristi contemporanei considerino principio ogni norma che presenti due caratteristiche: (i) per un verso, abbia carattere fondamentale, e (ii) per altro verso, sia affetta da una particolare forma di indeterminatezza [R. Guastini, Il diritto come linguaggio, 2a ed. 2006, p. 36]

Principi / 2

In particolare, con riferimento alla prima caratteristica Guastini precisa che per principio si intende una norma fondamentale nel senso di una norma che esprime valori, sentimenti di giustizia, decisioni politiche dellintero sistema giuridico o di un suo sottosettore; in questo senso sono (considerati) principi, ad esempio, leguaglianza tra i cittadini, la pace tra le nazioni, la certezza del diritto, la libert contrattuale

Il principio inteso come norma fondamentale , quindi, una norma che a) caratterizza il sistema giuridico [] (o uno dei suoi settori), nel senso che costituisce un elemento essenziale allidentificazione della fisionomia del sistema b) d fondamento assiologico (d giustificazione eticopolitica) ad una pluralit di norme del sistema c) non esige a sua volta un fondamento, alcuna

giustificazione etico-politica, poich concepita, nella cultura giuridica esistente, come una norma evidentemente giusta o corretta [R. Guastini, Il diritto come linguaggio, 2a ed. 2006, p. 36]

Principi / 3

E ancora, con riferimento alla seconda caratteristica Guastini precisa che per principio si pu intendere una norma indeterminata; in particolare, per principio si pu intendere a) una norma indeterminata perch defettibile (defeasible), una norma, cio, che ammette eccezioni implicite, non statuite n dalla norma in questione, n da alcuna altra norma dellordinamento (lesempio proposto quello del primo comma dellart. 3 della Costituzione) b) una norma indeterminata perch generica, una norma, cio, che (a) per un verso, esige la formulazione di altre norme che la concretizzino, le diano attuazione o esecuzione []; ma (b) per altro verso, pu essere attuata, eseguita concretizzata in molti modi diversi e alternativi [R. Guastini, Il diritto come linguaggio, 2a ed. 2006, pp. 37-38] (lesempio proposto quello del primo comma dellart. 1 della Costituzione)

Principi / 4

Dopo questa prima distinzione di tre diversi concetti di principio (come norma fondamentale, come norma

defettibile, e come norma generica), Guastini propone una classificazione di tre coppie di tipi diversi di principi La prima distinzione fra **principi costituzionali e **principi legislativi La seconda distinzione fra **principi che abbracciano lintero ordinamento e **principi che riguardano solo un suo specifico settore, o addirittura una singola materia La terza distinzione fra **principi espressi e **principi inespressi

Principi e diritti fondamentali

Manca, in Guastini, la problematizzazione del rapporto fra principi (siano essi espressi o inespressi) e diritti

fondamentali, cos come manca la problematizzazione della nozione stessa di diritti fondamentali.

Nozione, questultima, della quale Guastini si limita a fornire la seguente caratterizzazione Nel linguaggio corrente della dottrina si usa chiamare diritti fondamentali i diritti conferiti dalla costituzione. Generalmente parlando, tali diritti sono diritti dei privati cittadini nei confronti dello stato [R. Guastini, Il diritto come linguaggio, 2a ed. 2006, p. 47] Due le distinzioni in tema di diritti fondamentali riportate da Guastini La prima distinzione quella fra diritti di libert e diritti di prestazione (diritti sociali)

La seconda distinzione (tuttaltro che aproblematica) quella fra diritti delluomo e diritti del cittadino