Hacia la exigibilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales.

Estndares internacionales y criterios de aplicacin ante los tribunales locales VctorAbramovich Christian Courtis
No es raro enfrentarse con opiniones que, negando todo valor jurdico a los derechos econmicos, sociales y culturales, los caracterizan como meras declaraciones de buenas intenciones, de compromiso poltico y, en el peor de los casos, de engao o fraude tranquilizador. Aunque se acepte la privilegiada jerarqua normativa de los tratados internacionales, los instrumentos que establecen derechos econmicos, sociales y culturales son considerados documentos de car cter poltico antes que cat logos de obligaciones jurdicas para el !stado, como es el caso de la gran mayora de los derechos civiles y polticos. "e acuerdo a esta visin, estos #ltimos son los #nicos derechos que generan prerrogativas para los particulares y obligaciones para el !stado, siendo e$igibles judicialmente. %a intencin global de este trabajo es la de demostrar que la adopcin de tratados internacionales que consagran derechos econmicos, sociales y culturales generan obligaciones concretas al !stado, que &asumiendo sus particularidades& muchas de estas obligaciones resultan e$igibles judicialmente, y que el !stado no puede justificar su incumplimiento manifestando que no tuvo intenciones de asumir una obligacin jurdica sino simplemente de realizar una declaracin de buena intencin poltica. 'ara ello, presentaremos nuestros argumentos de acuerdo al siguiente plan. (omo primer punto, sealaremos la relatividad de la distincin entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales, sustentando la idea de que e$isten niveles de obligaciones estatales que son comunes a ambas categoras de derechos. !n segundo t)rmino, desarrollaremos la nocin de que todos los derechos econmicos, sociales y culturales tienen al menos alg#n aspecto que resulta claramente e$igible judicialmente. Apoyamos este desarrollo en jurisprudencia de tribunales y rganos internacionales que confirma la e$istencia de aspectos similares entre ambas categoras de derechos, presentando algunos criterios concretos que hacen justiciables derechos sociales aun cuando pueda considerarse formalmente que la norma invocada consagra un derecho civil o poltico. %uego presentamos principios de interpretacin del contenido de los derechos econmicos, sociales y culturales que emanan de la labor de los rganos de aplicacin del 'acto *nternacional de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales, y sealamos algunas obligaciones concretas que este 'acto genera a los !stados parte. "edicamos una parte sustancial del trabajo a la elaboracin terico,dogm tica de la prohibicin de regresividad, como obligacin concreta del !stado que resulta directamente justiciable. . !os derechos econmicos, sociales y culturales como derechos exigibles Aquellos que creen ver en la naturaleza de los derechos econmicos, sociales y culturales el origen de la imposibilidad de alcanzar su e$igibilidad utilizan algunos argumentos que brevemente procuraremos enunciar, junto con las principales r)plicas que han recibido en la doctrina y algunas consideraciones que estimamos oportuno realizar al respecto. %os argumentos esgrimidos por los objetores de la justicibiabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales parten de diferenciar la naturaleza de estos derechos, con la de los derechos civiles y polticos. -no de los argumentos que se repiten para sostener la pretendida distincin de los derechos civiles y polticos con respecto a los derechos econmicos, sociales y culturales, radica en el supuesto car cter de obligaciones negativas del primer g)nero de derechos, mientras que los derechos econmicos, sociales y culturales implicaran el nacimiento de obligaciones positivas que en la mayora de los casos deben solventarse con recursos del erario p#blico ". "e acuerdo a esta posicin, las obligaciones negativas se agotaran en un no hacer por parte del !stado. no detener arbitrariamente a las personas, no aplicar penas sin juicio previo, no restringir la libertad de e$presin, no violar la correspondencia ni los papeles privados, no interferir con la propiedad privada, etc. 'or el contrario, la estructura de los derechos econmicos, sociales y culturales se caracterizara por obligar al !stado a hacer, es decir, a brindar prestaciones positivas. proveer servicios de salud, asegurar la educacin, a sostener el patrimonio cultural y artstico de la comunidad. !n el primer caso, bastara con limitar la

actividad del !stado, prohibi)ndole su actuacin en algunas reas. !n el segundo, el !stado debera necesariamente erogar recursos para llevar a cabo las prestaciones positivas que se le e$igen #. !stas distinciones est n basadas sobre una visin totalmente sesgada y /naturalista/ del papel y funcionamiento del aparato estatal, que coincide con la posicin decimonnica del !stado mnimo, garante e$clusivamente de la justicia, seguridad y defensa $. +in embargo, incluso para los pensadores m s caracterizados de la economa poltica cl sica, como Adam +mith y "avid 0icardo, resultaba m s que obvia la interrelacin entre las supuestas /obligaciones negativas/ del !stado, en especial en materia de garanta de la libertad de comercio, y una larga serie de obligaciones positivas, vinculadas con el mantenimiento de las instituciones polticas, judiciales, de seguridad y defensa, necesarias como condicin del ejercicio de la libertad individual. !n +mith, por ejemplo, se asigna al !stado un papel activo en la creacin de las condiciones institucionales y legales en la e$pansin del mercado %. %o mismo cabe sealar con respecto a muchos otros derechos /civiles y polticos/. el respeto de derechos tales como el debido proceso, el acceso a la justicia, el derecho de asociacin, el derecho de elegir y ser elegido, suponen la creacin de las respectivas condiciones institucionales por parte del !stado 1e$istencia y mantenimiento de tribunales, establecimiento de normas y registros que hagan jurdicamente relevante la actuacin de un colectivo de personas en cuanto tal, convocatoria a elecciones, organizacin de un sistema de partidos polticos, etc.2 &. Aun aquellos derechos que parecen ajustarse m s f cilmente a la caracterizacin de /obligacin negativa/, es decir, los que requieren una limitacin en la actividad del !stado a fin de no interferir la libertad de los particulares &por ejemplo, la prohibicin de detencin arbitraria, la prohibicin del establecimiento de censura previa a la prensa, o bien la prohibicin de violar la correspondencia y los papeles privados&, conllevan una intensa actividad estatal destinada a que otros particulares no interfieran esa libertad, de modo tal que la contracara del ejercicio de estos derechos est dada por el cumplimiento de funciones de polica, seguridad, defensa y justicia por parte del !stado. !videntemente, el cumplimiento de estas funciones reclama obligaciones positivas, caracterizadas por la erogacin de recursos, y no la mera abstencin del !stado '. !n sntesis, la estructura de los derechos civiles y polticos puede ser caracterizada como un complejo de obligaciones negativas y positivas de parte del !stado. obligacin de abstenerse de actuar en ciertos mbitos y de realizar una serie de funciones, a efectos de garantizar el goce de la autonoma individual. "ada la coincidencia histrica de esta serie de funciones positivas con la definicin de la nocin de !stado moderno, la caracterizacin de los derechos civiles y polticos tiende a /naturalizar/ esta actividad estatal, y a poner )nfasis sobre los lmites de su actuacin. "esde esta perspectiva, las diferencias entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales son diferencias de grado, m s que diferencias sustanciales (. 'uede reconocerse que la faceta m s visible de los derechos econmicos, sociales y culturales son las obligaciones de hacer, y es por ello que se los denomina /derechos,prestacin/ ). +in embargo, no resulta difcil descubrir cuando se observa la estructura de estos derechos la e$istencia concomitante de obligaciones de no hacer. el derecho a la salud conlleva la obligacin estatal de no daar la salud3 el derecho a la educacin supone la obligacin de no empeorar la educacin3 el derecho a la preservacin del patrimonio cultural implica la obligacin de no destruir el patrimonio cultural. "iscutiremos este punto con m s detalle, pero desde ya adelantamos que muchas de las acciones legales tendientes a la aplicacin judicial de los derechos econmicos, sociales y culturales se dirigen a corregir la actividad estatal cuando )sta incumple con obligaciones de no hacer. !n suma, los derechos econmicos, sociales y culturales tambi)n pueden ser caracterizados como un complejo de obligaciones positivas y negativas por parte del !stado, aunque en este caso las obligaciones positivas revistan una importancia simblica mayor para identificarlos. As, por ejemplo, (ontreras 'el ez, haci)ndose cargo de la imposibilidad de distincin tajante entre ambos tipos de derechos, afirma que /1p2ara los derechos sociales, en cambio, la prestacin estatal representa verdaderamente la sustancia, el n#cleo, el contenido esencial del derecho3 en casos como el derecho a la asistencia sanitaria o a la educacin gratuitas, la intervencin estatal tiene lugar todas y cada una de las veces que el derecho es ejercitado3 la ine$istencia de prestacin estatal supone autom ticamente la denegacin del derecho/ *. !s a#n posible sealar otro tipo de dificultad conceptual que hace difcil distinguir radicalmente entre derechos civiles y polticos, por un lado, y derechos econmicos, sociales y culturales por otro, marcando las limitaciones de estas diferenciaciones y refirmando la necesidad de un tratamiento terico y pr ctico com#n en lo sustancial. %a concepcin terica, e incluso la regulacin jurdica concreta de varios derechos tradicionalmente considerados /derechos,autonoma/ o derechos que generan obligaciones negativas por parte del !stado, ha variado de tal modo, que algunos de los derechos cl sicamente

considerados /civiles y polticos/ han adquirido un indudable cariz social. %a p)rdida de car cter absoluto del derecho de propiedad, sobre la base de consideraciones sociales, es el ejemplo m s cl sico al respecto, aunque no el #nico "+. %as actuales tendencias del derecho de daos asignan un lugar central a la distribucin social de riesgos y beneficios como criterio de determinacin de obligacin de reparar. %a consideracin tradicional de la libertad de e$presin y prensa, ha adquirido dimensiones sociales que cobran cuerpo a trav)s de la formulacin de la libertad de informacin como derecho de todo miembro de la sociedad. !n suma, muchos derechos tradicionalmente abarcados por el cat logo de derechos civiles y polticos han sido reinterpretados en clave social, de modo que las distinciones absolutas tambi)n pierden sentido en estos casos"". "esde el ngulo inverso, la tradicional calificacin de los derechos de sindicalizacin y huelga como derechos sociales tambi)n ha generado dificultades tericas, ya que la distincin obligacin negativa4obligacin positiva resulta inf)rtil al respecto. Algunos autores consideran que se trata de casos especiales de derechos civiles y polticos, y otros e$plican su adscripcin al cat logo de derechos econmicos, sociales y culturales a partir de argumentos histricos, reconociendo que no pueden ser caracterizados esencialmente como derechos que generen obligaciones positivas al !stado. 'odra decirse entonces que la adscripcin de un derecho al cat logo de derechos civiles y polticos o al de derechos econmicos, sociales y culturales tiene un valor heurstico, ordenatorio, clasificatorio, pero que una conceptualizacin m s rigurosa llevara a admitir un continuum de derechos, en el que el lugar de cada derecho est) determinado por el peso simblico del componente de obligaciones positivas o negativas que lo caractericen. !n tal esquema, habr algunos derechos que, por ser claramente pasibles de ser caracterizados a trav)s de obligaciones negativas del !stado, queden enmarcados en el horizonte de los derechos civiles y polticos. 5al sera el caso, por ejemplo, de la libertad de conciencia, o la libertad de publicacin de ideas sin censura previa. !n el otro polo, algunos derechos que resultan caracterizados fundamentalmente a trav)s de obligaciones positivas del !stado, quedar n abarcados en el cat logo de derechos econmicos, sociales y culturales. 5al sera el caso, por ejemplo, del derecho a la vivienda "#. !n el espacio intermedio entre estos dos polos, se ubica un espectro de derechos en los que la combinacin de obligaciones positivas y negativas se presenta en proporciones diversas. !n estos casos, identificar un derecho como perteneciente al grupo de derechos civiles y polticos o al grupo de derechos econmicos, sociales y culturales es el resultado de una decisin convencional, m s o menos arbitraria. !n lnea con lo dicho, 6an 7oof propone un esquema interpretativo consistente en el sealamiento de /niveles/ de obligaciones estatales, que caracterizaran el complejo que identifica a cada derecho, independientemente de su adscripcin al conjunto de derechos civiles y polticos o al de derechos econmicos, sociales y culturales. "e acuerdo a su propuesta, podran discernirse cuatro /niveles/ de obligaciones. una obligacin de respetar, una obligacin de proteger, una obligacin de garantizar y una obligacin de promover el derecho en cuestin "$. Ninguno de estos niveles puede caracterizarse #nicamente a trav)s de las distinciones obligaciones negativas4obligaciones negativas, u obligaciones de resultado4obligaciones de medio, aunque ciertamente las obligaciones de proteger, asegurar y promover parecen envolver un mayor activismo estatal, y por ende, un n#mero mayor de obligaciones positivas o de conducta. !ste marco terico, entiende 6an 7oof, refuerza la unidad entre los derechos civiles y polticos y los derechos econmicos, sociales y culturales pues estos tipos de obligaciones estatales pueden ser hallados en ambos pares de derechos. 8ajo el impacto de un proceso de marcada interdependencia"% entre ambas categoras de derechos, ellos requieren de los !stados en determinadas ocasiones obligaciones de garantizar y en otras obligaciones de promover. 'or ejemplo, seala 6an 7oof, la libertad de e$presin no requiere slo el cumplimiento de la prohibicin de censura sino que e$ige la obligacin de crear condiciones favorables para el ejercicio de la libertad de manifestarse &mediante la proteccin policial&, y del pluralismo de la prensa y de los medios de comunicacin en general. 'aralelamente los derechos econmicos, sociales y culturales no requieren solamente obligaciones de garantizar ni de promover, sino que en determinados casos e$igen un deber de respeto o de proteccin del !stado. !l autor ilustra el modelo de las cuatro obligaciones en relacin al derecho a la alimentacin adecuada 1arts. 99.9. y 99.:, 'acto *nternacional de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales, '*"!+(2. As, sostiene que la obligacin de respetar el derecho a una alimentacin adecuada, implica que el !stado no debe e$propiar tierras a aquella poblacin para la cual el acceso a ese recurso constituye la #nica o principal forma de asegurar su alimentacin, salvo que se adopten medidas alternativas apropiadas. %a obligacin estatal de proteger el derecho incluye el deber de prevenir que las personas resulten de una u otra manera privadas de sus recursos b sicos para satisfacer sus necesidades de alimentacin,

por otras personas, por ejemplo grupos econmicos dominantes, en aspectos diversos como acceso a la tierra, al agua, al mercado, al trabajo. %a obligacin de garantizar el derecho a la alimentacin requiere que el !stado adopte medidas en el caso de que algunos miembros de su poblacin acrediten que resultan incapaces de proveerse a s mismos alimentos en suficiente cantidad y calidad, por ejemplo en casos de emergencia en los cuales el !stado debe agotar hasta el m $imo de sus recursos para satisfacer las necesidades alimentarias. %a obligacin de garantizar el derecho puede cumplirse por ejemplo recurriendo a la ayuda internacional para adquirir mayores recursos 1art. 99.:, '*"!+(2 o implementando una reforma agraria en orden a mejorar la produccin y distribucin de los alimentos. +eala el autor que es difcil anticipar en abstracto qu) medidas debe adoptar en cada situacin un !stado para satisfacer adecuadamente su obligacin de garantizar el derecho, pero lo cierto es que el !stado habr violado claramente el precepto cuando en una situacin de escasez de alimentos se limite a no hacer nada. %a cuestin de los medios a adoptar por el !stado es trasladable a la obligacin de promover el derecho a la alimentacin, pues se trata de medidas de largo alcance que en algunos casos podran consistir, sostiene 6an 7oof, en la implementacin de programas de adiestramiento de los campesinos con el objeto de mejorar los m)todos de produccin y la productividad del sector agrcola "&. (omo puede apreciarse, am)n de la aplicacin que hace 6an 7oof de este esquema al derecho a la alimentacin, el cuadro es perfectamente aplicable a todo el espectro de derechos, sean )stos clasificados como derechos civiles y polticos, sean clasificados como derechos econmicos, sociales y culturales. ;ran parte del trabajo de los organismos de derechos humanos y de los rganos internacionales de aplicacin de las normas internacionales de derechos humanos en materia de derecho a la vida y derecho a la integridad fsica y psquica 1y correlativas prohibiciones de muerte y tortura2, derechos habitualmente clasificados como civiles y polticos, ha consistido en reforzar los aspectos vinculados con las obligaciones de proteger, asegurar y promover estos derechos, a trav)s de medidas diversas que van desde la investigacin de las pr cticas estatales violatorias de estos derechos, el juzgamiento o el establecimiento de responsabilidades civiles o penales a sus perpetradores, la reparacin a las vctimas, la modificacin de la legislacin que establezca fueros especiales para el juzgamiento de hechos de muerte, desaparicin y tortura, la modificacin de los programas de formacin de las fuerzas militares y de seguridad, la inclusin de formas de educacin en derechos humanos en los planes de estudio regulares, etc)tera. !l debilitamiento de la distincin tajante entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales pone tambi)n en cuestin la principal objecin que se apunta contra la caracterizacin de estos #ltimos como derechos e$igibles. "e acuerdo a esta objecin, la fuerza vinculante, la e$igibilidad o bien la propia /juridicidad/ de los derechos econmicos, sociales y culturales resulta dudosa ya que la satisfaccin de )stos depende de la disponibilidad de recursos por parte del !stado. !sta subordinacin, denominada /condicionante econmico/, relativizara la universalidad de los derechos de marras, conden ndolos a ser considerados /derechos de segunda categora/ "'. (abe repetir que esta objecin parte de la consideracin simplista de los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos que establecen e$clusivamente obligaciones positivas, idea que, como vimos, dista de ser correcta"(. 5anto los derechos civiles y polticos como los econmicos, sociales y culturales constituyen un complejo de obligaciones positivas y negativas. Ahora bien, conviene profundizar esta nocin, ya que de su afinamiento depender la e$tensin y alcances de la e$igibilidad de uno y de otro tipo de derechos. !n cuanto a las obligaciones negativas, se definiran a trav)s de la obligacin de abstenerse de realizar cierta actividad por parte del !stado. As, no impedir la e$presin o difusin de ideas, no violar la correspondencia, no detener arbitrariamente, no impedir a una persona a afiliarse a un sindicato, no intervenir en caso de huelga, no empeorar el estado de salud de la poblacin, no impedir a una persona el acceso a la educacin, etc)tera. !n cuanto a las obligaciones positivas, conviene establecer algunas distinciones, que nos dar n la pauta del tipo de medidas que pueden e$igirse del !stado. (on cierto automatismo, suelen vincularse directamente las obligaciones positivas del !stado con la obligacin de disponer de fondos. No cabe duda de que se trata de una de las formas m s caractersticas de cumplir con obligaciones de hacer o de dar, en especial en campos tales como la salud, la educacin o el acceso a la vivienda. +in embargo, las obligaciones positivas no se agotan en obligaciones que consistan #nicamente en disponer de reservas presupuestarias a efectos de ofrecer una prestacin. %as obligaciones de proveer servicios pueden caracterizarse por el establecimiento de una relacin directa entre el !stado y el beneficiario de la

prestacin. !l !stado puede, sin embargo, asegurar la satisfaccin de un derecho a trav)s de otros medios, en los que pueden tomar parte activa otros sujetos obligados. a2 'or un lado, algunos derechos se caracterizan por la obligacin del !stado de establecer alg#n tipo de regulacin, sin la cual el ejercicio de un derecho no tiene sentido. !n estos casos, la obligacin del !stado no siempre est vinculada con la transferencia de fondos hacia el beneficiario de la prestacin, sino m s bien con el establecimiento de normas que concedan relevancia a una situacin determinada, o bien con la organizacin de una estructura que se encargue de poner en pr ctica una actividad determinada. !n este sentido, por ejemplo, si se le quiere dar alg#n contenido operativo, el derecho a asociarse libremente supone la obligacin estatal de dar relevancia o reconocimiento jurdico a la asociacin que resulte del ejercicio de dicho derecho. "el mismo modo, el derecho a formar un sindicato o a afiliarse a un sindicato implica el derecho a otorgar consecuencias jurdicas relevantes a su actuacin. !l derecho poltico a elegir presupone la posibilidad de elegir entre distintos candidatos, lo que a su vez supone una regulacin que asegure la posibilidad de que varios candidatos representen a partidos polticos y se presenten a elecciones. !l derecho a la informacin implica al menos el establecimiento de una regulacin estatal, tendente a asegurar el acceso a informacin de origen diverso y la pluralidad de voces y opiniones. !l derecho a casarse implica la e$istencia de una regulacin jurdica que otorgue alguna virtualidad al hecho de contraer matrimonio. !l derecho a la proteccin de la familia supone la e$istencia de normas jurdicas que asignen a la e$istencia de un grupo familiar alg#n tipo de consideracin diferencial con respecto a su ine$istencia. "esde el punto de vista de la lgica dentica, se trata en la mayora de los casos de obligaciones que al menos suponen la creacin de normas permisivas o facultativas, y no la simple ausencia de prohibicin. A#n m s, la sola creacin de una norma permisiva que faculte a celebrar u acto de creacin o de incorporacin a una institucin &verbigracia, de una norma que establezca los requisitos para casarse, para crear un sindicato, una asociacin o un partido poltico, para presentarse como candidato a un cargo, para requerir informacin p#blica a los poderes del !stado, etc.& resultara insuficiente para satisfacer plenamente los derechos a los que se alude. %a satisfaccin de estos derechos supone un complejo de normas que establezcan consecuencias jurdicas relevantes que se desprendan de ese permiso original. Nuevamente, puede tratarse de nuevas normas permisivas &por ejemplo, la posibilidad de que la asociacin celebre contratos, o la posibilidad de que el matrimonio inscriba su vivienda como bien de familia, protegi)ndola de posibles ejecuciones, etc.&, de prohibiciones para el !stado &por ejemplo, la imposibilidad de imponer restricciones arbitrarias o discriminatorias en el ejercicio de los derechos mencionados, o bien la prohibicin de discriminacin entre hijos nacidos dentro y fuera del matrimonio& o incluso de mandatos para el !stado &obligacin de reconocimiento de los candidatos propuestos por los partidos polticos, o de los delegados sindicales&. b2 !n otros casos, la obligacin e$ige que la regulacin establecida por el !stado limite o restrinja las facultades de las personas privadas, o les imponga obligaciones de alg#n tipo. ;ran parte de las regulaciones vinculadas con los derechos laborales y sindicales comparten esta caracterstica. As, el establecimiento de un salario mnimo, el principio que establece la igualdad de remuneracin ante igualdad de tareas, la obligatoriedad de los descansos, de la jornada de trabajo limitada y de vacaciones pagas, la proteccin contra el despido arbitrario, las garantas de los delegados gremiales para el cumplimiento de gestin, etc., tendran poco sentido si fueran e$igibles slo al !stado cuando )ste act#a como empleador. <rente a economas de mercado, el contenido de estas obligaciones estatales es el de establecer una regulacin que se e$tienda a los empleadores privados. !n otros casos, la regulacin estatal puede establecer limitaciones o restricciones a la libre asignacin de factores econmicos por parte del mercado, de modo de promover o favorecer el acceso de sectores de menores recursos a derechos tales como la vivienda. %a regulacin estatal de las tasas de inter)s en materia hipotecaria y la regulacin de los arrendamientos con destino de vivienda familiar son ejemplos de este tipo de medidas. +in embargo, estas limitaciones no se limitan al campo econmico. !l derecho de rectificacin o respuesta es un buen ejemplo de esto. en estos casos, el !stado establece restricciones al libre uso de un medio periodstico privado, en favor del particular que se siente afectado por la informacin ine$acta o agraviante. "el mismo modo, la obligacin estatal de asegurar a toda persona /el derecho de beneficiarse de la proteccin de los intereses morales y materiales que le correspondan por razn de las producciones cientficas, literarias o artsticas de que sea autora/, supone el establecimiento de una regulacin que sea imponible a terceros, y no slo al propio !stado. c2 'or #ltimo, el !stado puede cumplir con su obligacin proveyendo de servicios a la poblacin, sea en forma e$clusiva, sea a trav)s de formas de cobertura mi$ta que incluyan, adem s de un aporte estatal, regulaciones en las que ciertas personas privadas se vean afectadas a trav)s de restricciones,

limitaciones u obligaciones. %as formas que pueden adoptar las medidas estatales de cumplimiento de las obligaciones positivas son m#ltiples. la organizacin de un servicio p#blico &por ejemplo, el funcionamiento de los tribunales, que asegura el derecho a la jurisdiccin, la previsin de cargos de defensor oficial, que asegura el derecho de defensa en juicio a quienes no pueden pagar un abogado particular, o la organizacin del sistema educativo p#blico&, la oferta de programas de desarrollo y capacitacin, el establecimiento de formas escalonadas p#blico4privadas de cobertura &por ejemplo, a trav)s de la organizacin de formas privadas de aporte para el mantenimiento de obras sociales que cubran el derecho a la salud de las personas empleadas y sus familias, y el establecimiento de un sistema p#blico de salud que cubra el derecho de las personas no amparadas por la estructura de empleo&, la gestin p#blica de cr)ditos diferenciales ,por ejemplo, los cr)ditos hipotecarios destinados a vivienda,, la entrega de subsidios, la realizacin de obras p#blicas, el otorgamiento de beneficios o e$enciones impositivas, etc)tera. (omo puede verse, el complejo de obligaciones que pueden caracterizar un derecho es sumamente variado. %os derechos econmicos, sociales y culturales se caracterizan justamente por involucrar un espectro amplio de obligaciones estatales. (onsecuentemente, es falso que las posibilidades de judiciabilidad de estos derechos sean escasas. cada tipo de obligacin ofrece un abanico de acciones posibles, que van desde la denuncia de incumplimiento de obligaciones negativas, pasando por diversas formas de control del cumplimiento de obligaciones negativas, hasta llegar a la e$igencia de cumplimiento de obligaciones positivas incumplidas. "iscutiremos algunas de ellas a lo largo del trabajo. 'or #ltimo, de acuerdo a algunas posiciones tericas, las posibilidades de satisfaccin de los derechos econmicos, sociales y culturales superan el marco del !stado y deben situarse en el plano de la cooperacin internacional. = s all de las atendibles razones de esta postura, el marco de este trabajo sigue refiri)ndose a las obligaciones concretas que asume el !stado cuando adopta un instrumento internacional que consagra derechos econmicos, sociales y culturales. !llo, debido a que, aun en el conte$to de relativa escasez econmica, la asuncin de obligaciones de este tipo supone una autolimitacin de la discrecionalidad del !stado en materia de disposicin presupuestaria. Nuestra intencin es la de sealar la necesidad de implementacin de formas concretas de e$igir el cumplimiento de esta autolimitacin por parte del sujeto obligado 1el !stado2 y por iniciativa de los sujetos beneficiarios 1las personas2. . !a ,usticiabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales %a historia del nacimiento de los !stados +ociales es la historia de la transformacin de la ayuda a los pobres motivada en la caridad y en la discrecionalidad de la autoridad p#blica, en beneficios concretos que corresponden a derechos individuales de los ciudadanos "). +i bien los principales derechos econmicos, sociales y culturales han sido consagrados en el plano internacional en numerosos instrumentos, su reconocimiento universal como aut)nticos derechos no se alcanzar hasta superar los obst culos que impiden su adecuada justiciabilidad, entendida como la posibilidad de reclamar ante un juez o tribunal de justicia el cumplimiento al menos de algunas de las obligaciones que constituyen el objeto del derecho"*. +i un !stado cumple habitualmente con satisfacer determinadas necesidades o intereses tutelados por un derecho social 1por ejemplo, si desarrolla un amplio programa de provisin de alimentos a la poblacin amenazada por el hambre2, ning#n observador podra afirmar que los beneficiados por la conducta estatal gozan de ese derecho 1por ejemplo, del derecho a una alimentacin adecuada y a estar protegido contra el hambre &art. 99.9 y 99.:, '*"!+(&2 como derecho subjetivo, hasta tanto verificar si la poblacin se encuentra en realidad en condiciones de demandar judicialmente la prestacin del !stado ante un eventual incumplimiento. %o que calificar la e$istencia de un derecho social como derecho no es simplemente la conducta cumplida por el !stado, sino la e$istencia de alg#n poder jurdico de actuar del titular del derecho en el caso de incumplimiento de la obligacin debida. (onsiderar a un derecho econmico, social o cultural como derecho es posible #nicamente si &al menos en alguna medida& el titular4acreedor est en condiciones de producir mediante una demanda o queja, el dictado de una sentencia que imponga el cumplimiento de la obligacin que constituye el objeto de su derecho#+. !s evidente que la condicin de justiciabilidad requiere identificar las obligaciones mnimas de los !stados en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales y es este quiz el principal d)ficit del derecho internacional de los derechos humanos, tanto en la formulacin de las normas que

consagran los derechos, cuanto en las elaboraciones de los rganos internacionales encargados de la aplicacin de los tratados y en los escasos aportes doctrinarios. !n opinin de +cheinin#" e$isten razones falsas y verdaderas que contribuyen a frenar el desarrollo de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales. !ntre las razones falsas seala a las concepciones que atribuyen la no justiciabilidad como disvalor inherente a la naturaleza de esta categora de derechos. !ntre las razones verdaderas menciona la vaguedad de los te$tos normativos en los cuales se formulan los derechos, y la falta de una pr ctica institucional de interpretacin de esos te$tos, debido principalmente a la ausencia de mecanismos apropiados de implementacin. "e lo dicho hasta ahora se desprenden conclusiones que cuestionan claramente la idea de que slo los derechos civiles y polticos resultan justiciables ##. !ntendiendo que todo derecho genera al !stado un complejo de obligaciones negativas y positivas, cabe analizar entonces qu) tipo de obligaciones brindan la posibilidad de su e$igencia a trav)s de la actuacin judicial. !l problema remite a una de las discusiones cl sicas en materia de definicin de los derechos, consistente en la relacin entre un derecho y la accin judicial e$istente para e$igirlo. Algunas dificultades conceptuales que plantea esta discusin, fuente constante de respuestas circulares, tiene directa relacin con la estrecha vinculacin de la nocin cl sica de derecho subjetivo, la nocin de propiedad y el modelo de !stado liberal #$. "ado que gran parte de las nociones sustanciales y procesales propias de la formacin jurdica continental tradicional surgen del marco conceptual determinado por esta vinculacin, muchas de las respuestas casi autom ticas dadas frente a la posible justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales insisten en sealar la falta de acciones o garantas procesales concretas que tutelen los derechos sociales. Algunas de las facetas que se sealan al respecto est n vinculadas con el car cter colectivo de muchos reclamos vinculados con derechos econmicos, sociales y culturales, la inadecuacin de la estructura y de la posicin del 'oder >udicial para e$igir el cumplimiento de obligaciones de disponer de fondos a los poderes polticos, o bien la desigualdad que generara el )$ito de algunas acciones individuales en las que se haga e$igible un derecho frente al mantenimiento de la situacin de incumplimiento en el resto de los casos id)nticos no planteados judicialmente. Aun advirtiendo esta dificultad terica &que por supuesto genera lmites en la justiciabilidad de algunas obligaciones que surgen de derechos econmicos, sociales y culturales& es necesario realizar un an lisis terico pormenorizado para deslindar distintos tipos de situaciones en las que la violacin de derechos econmicos, sociales y culturales resulte corregible mediante la actuacin judicial. 'or un lado, como hemos dicho, en muchos casos las violaciones de derechos econmicos, sociales y culturales provienen del incumplimiento de obligaciones negativas por parte del !stado. Adem s de algunos de los ejemplos dados, resulta #til recordar que uno de los principios liminares establecidos en materia de derechos econmicos, sociales y culturales es la obligacin estatal de no discriminar en el ejercicio de estos derechos 1cf. art. :.: del '*"!+(2, que de hecho constituye centralmente una obligacin negativa para el !stado. !ste tipo de violaciones abre un enorme campo de justiciabilidad para los derechos econmicos sociales y culturales, cuyo reconocimiento pasa a constituir un lmite y por ende un est ndar de impugnacin de la actividad estatal no respetuosa de dichos derechos. 'i)nsese, por ejemplo, en la violacin por parte del !stado del derecho a la salud, a partir de la contaminacin del medio ambiente realizada por sus agentes, o en la violacin del derecho a la vivienda, a partir del desalojo forzoso de habitantes de una zona determinada sin ofrecimiento de vivienda alternativa, o en la violacin del derecho a la educacin, a partir de la limitacin de acceso a la educacin basado en razones de se$o, nacionalidad, condicin econmica u otro factor discriminatorio prohibido, o en la violacin de cualquier otro derecho de este tipo, cuando la regulacin en la que se establecen las condiciones de su acceso y goce resulta discriminatoria. !n estos casos, resultan perfectamente viables muchas de las acciones judiciales tradicionales, ll mense acciones de inconstitucionalidad, de impugnacin o nulidad de actos reglamentarios de alcance general o particular, declarativas de certeza, de amparo o incluso de reclamo de daos y perjuicios. %a actividad positiva del !stado que resulta violatoria de los lmites negativos impuestos por un determinado derecho econmico, social o cultural resulta cuestionable judicialmente y, verificada dicha vulneracin, el juez decidir privar de valor jurdico a la manifestacin viciada de voluntad del !stado, oblig ndolo a corregirla de manera de respetar el derecho afectado. 'or otro lado, nos enfrentamos a casos de incumplimiento de obligaciones positivas del !stado, es decir, omisiones del !stado en sus obligaciones de realizar acciones o tomar medidas en el sentido de la proteccin, aseguramiento y promocin de los derechos en cuestin. !ste es el punto en el que se plantea la mayor cantidad de dudas y cuestionamientos al respecto de la justiciabilidad de los derechos

econmicos, sociales y culturales. %a cuestin presenta, sin embargo, una multiplicidad de facetas, que conviene repasar. 'uede concederse que en el caso lmite, es decir, el incumplimiento general y absoluto de toda obligacin positiva por parte del !stado, resulta sumamente difcil promover su cumplimiento directo a trav)s de la actuacin judicial. (abe otorgar razn a algunas de las tradicionales objeciones efectuadas en esta materia. el 'oder >udicial es el menos adecuado para realizar planificaciones de poltica p#blica, el marco de un caso judicial es poco apropiado para discutir medidas de alcance general, la discusin procesal genera problemas de desigualdad hacia la personas afectadas por el mismo incumplimiento que no participan del juicio, el 'oder >udicial carece de medios compulsivos para la ejecucin forzada de una supuesta sentencia que condene al !stado a cumplir con la prestacin omitida para todos los casos involucrados, o bien para dictar la reglamentacin omitida, la sustitucin de medidas generales por decisiones ad hoc efectuadas por el juez en el caso particular pueden resultar tambi)n fuente de desigualdades indeseables, etc)tera. Ahora bien, aun admitiendo las dificultades, cabe sealar algunas matizaciones a estas objeciones. !n principio, resulta difcilmente imaginable la situacin en la cual el !stado incumpla total y absolutamente con toda obligacin positiva vinculada con un derecho econmico, social y cultural. (omo hemos dicho p rrafos atr s, el !stado cumple en parte con derechos tales como el derecho a la salud, a la vivienda o a la educacin, a trav)s de regulaciones que e$tienden obligaciones a particulares, interviniendo en el mercado a trav)s de reglamentaciones y del ejercicio del poder de polica, ejercido a priori 1a trav)s de autorizaciones, habilitaciones o licencias2 o a posteriori 1a trav)s de la fiscalizacin2. "e modo que, cumplida en parte la obligacin de tomar medidas tendentes a garantizar estos derechos, aun en los casos en los que las medidas no impliquen directamente la prestacin de servicios por el !stado, queda siempre abierta la posibilidad de plantear judicialmente la violacin de obligaciones del !stado por asegurar discriminatoriamente el derecho. %as posibilidades son m s evidentes cuando el !stado presta efectivamente un servicio en forma parcial, discriminando a capas enteras de la poblacin. 'ueden subsistir, evidentemente, dificultades procesales y operativas en el planteo de casos semejantes, pero difcilmente pueda discutirse que la realizacin parcial o discriminatoria de una obligacin positiva no resulte materia justiciable. !n segundo lugar, m s all de las m#ltiples dificultades tericas y pr cticas que plantea la articulacin de acciones colectivas, en muchos casos el incumplimiento del !stado puede reformularse en t)rminos de violacin individualizada y concreta, en lugar de en forma gen)rica. %a violacin general al derecho a la salud puede reconducirse o reformularse a trav)s de la articulacin de una accin particular, encabezada en un titular individual, que alegue una violacin producida por la no produccin de una vacuna, o por la negacin de un servicio m)dico del que dependa la vida o la salud de esa persona, o por el establecimiento de condiciones discriminatorias en el acceso a la educacin o a la vivienda, o en el establecimiento de pautas irrazonables o discriminatorias en el acceso a beneficios de asistencia social. %a habilidad del planteo radicar en la descripcin inteligente del entrelazado de violaciones de obligaciones positivas y negativas, o bien de la demostracin concreta de las consecuencias de la violacin de una obligacin positiva que surge de un derecho econmico, social y cultural, sobre el goce de un derecho civil y poltico. 'odra sealarse que si la violacin afecta a una grupo generalizado de personas, en la situacin denominada por el derecho procesal contempor neo de derechos o intereses individuales homog)neos#%, las numerosas decisiones judiciales individuales constituir n una seal de alerta hacia los poderes polticos acerca de una situacin de incumplimiento generalizado de obligaciones en materias relevantes de poltica p#blica, efecto especialmente valioso al que nos referiremos en el pr$imo p rrafo. !n tercer lugar, aun en casos en los que la sentencia de un juez no resulte directamente ejecutable por requerir de provisin de fondos por parte de los poderes polticos, cabe resaltar el valor de una accin judicial en la que el 'oder >udicial declare que el !stado est en mora o ha incumplido con obligaciones asumidas en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. 5anto en el caso del p rrafo anterior &pluralidad de decisiones judiciales individuales que resulten ejecutables& como en el de este p rrafo &decisiones judiciales que declaren el incumplimiento de la obligacin del !stado en determinada materia, y que eventualmente comuniquen la decisin a los poderes polticos& las sentencias obtenidas pueden constituir importantes vehculos para canalizar hacia los poderes polticos las necesidades de la agenda p#blica, a trav)s de una sem ntica de los derechos, y no meramente a trav)s de las actividades de lobby o demanda poltico,partidaria. (omo dice >os) 0einaldo de %ima %opes, /el 'oder >udicial, provocado adecuadamente, puede ser un poderoso instrumento de formacin de polticas p#blicas.

!jemplo de eso es el caso de la seguridad social brasilea. +i no fuese por la actitud de los ciudadanos de reivindicar judicialmente y en masa sus intereses o derechos, estaramos m s o menos donde estuvimos siempre/#&. No cabe duda de que la implementacin de derechos econmicos, sociales y culturales depende en parte de actividades de planificacin, previsin presupuestaria y puesta en marcha que por naturaleza corresponden a los poderes polticos, siendo muy limitados los casos en los que el 'oder >udicial puede llevar a cabo la tarea de suplir la inactividad de aqu)llos #'. Ahora bien, uno de los sentidos de la adopcin de tratados que establecen derechos para las personas y obligaciones o compromisos para el !stado, consiste en la posibilidad de reclamo de cumplimiento de esos compromisos no como concesin graciosa, sino en tanto que programa de gobierno asumido internacionalmente. 'arece evidente que, en este conte$to, es importante establecer mecanismos de comunicacin, debate y di logo a trav)s de los cuales se recuerde a los poderes p#blicos los compromisos asumidos, forz ndolos a incorporar dentro de las prioridades de gobierno la toma de medidas destinadas a cumplir con sus obligaciones en materia de derechos econmicos, sociales y culturales. 0esulta especialmente relevante a este respecto que sea el propio 'oder >udicial el que /comunique/ a los poderes polticos el incumplimiento de sus obligaciones en esta materia. %a lgica de este proceso es similar a la que informa el requisito del agotamiento de los recursos internos en materia de recursos ante el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos. ofrecer al !stado la posibilidad de conocimiento y reparacin de la violacin alegada, antes de acudir a la esfera internacional a denunciar el incumplimiento. (uando el poder poltico no cumpla con las obligaciones frente a las que es /puesto en mora/ por el 'oder >udicial, am)n de las posibles consecuencias adversas en el plano internacional, se enfrentar a la correspondiente responsabilidad poltica que derive de su actuacin morosa ante su propia poblacin. 'or #ltimo, y como ya lo hemos adelantado, algunas objeciones dirigidas contra la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales son circulares, ya que lo #nico que sealan es que los instrumentos procesales tradicionales &surgidos en el conte$to de litigios que tenan como medida el inter)s individual, el derecho de propiedad y una concepcin abstencionista del !stado& resultan limitados para e$igir judicialmente estos derechos. ?a hemos dicho que en muchos casos puede reconducirse la e$igencia de derechos econmicos, sociales y culturales al reclamo de derechos civiles y polticos, y en estos casos los mecanismos procesales tradicionales resultan al menos parcialmente adecuados. Ahora bien, la falta de mecanismos o garantas judiciales adecuadas no dice nada acerca de la imposibilidad conceptual de hacer justiciables los derechos econmicos, sociales y culturales, sino que m s bien e$ige imaginar instrumentos procesales aptos para llevar a cabo estos reclamos #(. 'arte de los avances del derecho procesal contempor neo se dirigen a este objetivo. las nuevas perspectivas de la accin de amparo, las posibilidades de planteo de acciones de inconstitucionalidad, el desarrollo de la accin declarativa de certeza, las class actions, los mandados de seguran@a y de injun@Ao brasileos, la legitimacin del =inisterio '#blico o del "efensor del 'ueblo para representar intereses colectivos, son ejemplos de esa tendencia. (abe agregar adem s que otra fuente de supuestas dificultades en la promocin de acciones que intentan poner de manifiesto el incumplimiento del !stado en materia de derechos econmicos, sociales y culturales radica justamente en los privilegios con que cuenta el !stado cuando es llevado a juicio, privilegios que no seran admisibles si se plantearan cuestiones similares entre particulares. "e modo que, lejos de constituir una cuestin cerrada, la adecuacin de los mecanismos procesales para hacer que el !stado cumpla con derechos econmicos, sociales y culturales por va judicial requiere un esfuerzo imaginativo que involucre nuevas formas de utilizacin de mecanismos procesales tradicionales, la e$pandida consideracin de los derechos econmicos, sociales y culturales como derechos, un cierto activismo judicial, que incluya una dosis de creatividad pretoriana, y la propuesta legislativa de nuevos tipos de acciones capaces de vehiculizar reclamos colectivos y demandas de alcance general frente a los poderes p#blicos. !n sntesis, si bien puede concederse que e$isten limitaciones a la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, cabe concluir en el sentido e$actamente inverso. dada su compleja estructura, no e$iste derecho econmico, social o cultural que no presente al menos alguna caracterstica o faceta que permita su e$igibilidad judicial en caso de violacin. !n palabras de Ale$y. /(omo lo ha mostrado la jurisprudencia del 5ribunal (onstitucional <ederal 1alem n2, en modo alguno un tribunal constitucional es impotente frente a un legislador inoperante. !l espectro de sus posibilidades procesales,constitucionales se e$tiende, desde la mera constatacin de una violacin de la (onstitucin, a trav)s de la fijacin de un plazo dentro del cual debe llevarse a cabo una legislacin acorde con la (onstitucin, hasta la formulacin judicial directa de lo ordenado por la (onstitucin/ #).

!n la seccin siguiente daremos ejemplos concretos de jurisprudencia de rganos internacionales de derechos humanos que han aplicado los criterios tericos hasta aqu reseados. . -bligaciones positivas, derechos sociales y ,usticiabilidad. .ese/a ,urisprudencial (omo ya ha quedado dicho, lejos de sostener que e$isten obligaciones de los !stados que corresponden a una determinada categora de derechos, algunos autores afirman que e$isten por el contrario, obligaciones comunes a todos los derechos humanos. !sta visin integradora de los derechos humanos ha tenido interesantes efectos en la interpretacin renovada de los derechos civiles y polticos, tanto por los rganos del sistema de Naciones -nidas 1(omit) de "erechos 7umanos, ("72 como a nivel regional europeo 15ribunal !uropeo de "erechos 7umanos, 5!"72, contribuyendo a fle$ibilizar la tradicional barrera que separaba a estos derechos de los derechos econmicos, sociales y culturales, y aportando nuevas perspectivas al problema de la justiciabilidad de estos #ltimos. %os casos correspondientes al 5!"7 resultan particularmente relevantes para ilustrar nuestra posicin y para proyectar su aplicacin sobre nuestro medio, ya que el derecho positivo que el tribunal aplica &el (onvenio !uropeo de "erechos 7umanos 1(!"72, habitualmente clasificado como instrumento que establece derechos civiles y polticos, y no derechos econmicos, sociales y culturales& tiene evidentes analogas con la (onvencin Americana de "erechos 7umanos,'acto de +an >os) de (osta 0ica 1(A"72. (omo veremos, de las decisiones comentadas se desprende la relatividad y aun la poca utilidad de esa distincin. !n estos precedentes se ha afirmado que corresponden a los derechos civiles obligaciones de los !stados que van m s all de la mera abstencin, y que consisten en la adopcin de acciones positivas como #nico medio idneo para tutelar el derecho #*. !n algunas ocasiones la afirmacin de tales deberes positivos coincide con la valoracin del conte$to econmico y social en que los derechos civiles y polticos pretenden ejercerse, y del reconocimiento de que e$isten obst culos materiales que impiden el goce en plenitud de esos derechos $+. !ste enfoque contribuye a atenuar las barreras tradicionales entre ambos pares de derechos, principalmente al orientarse a proteger a la poblacin econmicamente vulnerable en el ejercicio de sus libertades fundamentales, como por ejemplo el derecho a la vida, o el acceso a la justicia. !n otras ocasiones los derechos econmicos, sociales y culturales resultan analizados a la luz de la obligacin de no discriminacin y de garanta del debido proceso. !n otros casos los derechos econmicos, sociales y culturales act#an como lmites razonables al ejercicio de un derecho civil. Analizaremos brevemente algunas de estas decisiones. A. Obligaciones positivas en materia de derechos civiles y polticos en virtud del contexto econmico y social !n un conte$to econmico y social desfavorable el ejercicio de los derechos civiles resulta evidentemente obstaculizado. +i el !stado se limitara a no intervenir, su comportamiento lejos estara de garantizar el goce del derecho &m s bien equivaldra a abandonar al ciudadano a su propia suerte&. As lo ha entendido en relacin al derecho a la vida consagrado en el art. B del 'acto *nternacional de "erechos (iviles y 'olticos 1'*"('2 el (omit) de "erechos 7umanos de la CN-, al interpretar dicha norma en el sentido de que de ella deriva la obligacin de los !stados de eliminar las amenazas reales en contra de este derecho$". /!l (omit) ha notado que el derecho a la vida ha sido usualmente interpretado de modo restrictivo. %a e$presin /derecho a la vida inherente a la persona/ no puede ser entendida de una manera restrictiva, y la proteccin de ese derecho requiere que el !stado adopte medidas positivas. !n relacin a ello, el (omit) considera que sera deseable que los !stados 'arte adopten todas las medidas posibles para reducir la mortalidad infantil e incrementar las e$pectativas de vida, especialmente procurando eliminar la desnutricin y las epidemias/. +in lugar a dudas la interpretacin amplia del derecho a la vida que realiza el ("7 roza obligaciones del !stado que corresponden a algunos derechos sociales, como el derecho a un nivel de vida adecuado que comprenda est ndares apropiados de vivienda y alimentacin 1art. 99, '*"!+(2 y el derecho a disfrutar del m s alto nivel posible de salud fsica y mental 1art. 9:, '*"!+(2 dejando en claro la cada vez m s difcil separacin entre ambas categoras de derechos $#. !n el caso /Airey/$$ el 5!"7 enfrent la cuestin de los obst culos materiales al ejercicio de las libertades consagradas en el (!"7 y el borroso lmite que suele separar las dos tradicionales categoras de derechos. %a +eora >ohana Airey no pudo encontrar un abogado que la asistiera en el procedimiento

de separacin judicial de su esposo ante la 7igh (ourt del estado de *rlanda. !n ese pas el procedimiento de separacin judicial slo poda tramitarse ante ese tribunal que por su jerarqua y procedimientos requera el au$ilio de abogados cuyos honorarios eran e$cesivos para la reclamante. %a complejidad probatoria del proceso y la pr ctica habitual de ese 5ribunal hacan poco probable que la reclamante pudiera llevar adelante su separacin sin patrocinio letrado, aun cuando la legislacin irlandesa no lo impeda e$presamente. *rlanda no haba organizado hasta ese momento un sistema de asistencia jurdica gratuita que incluyera asuntos de familia. %a reclamante invocaba la violacin entre otras normas del art. B.9 del (!"7, que consagra el derecho de acceso efectivo ante los 5ribunales. !n lo que interesa a nuestro razonamiento, el n#cleo del conflicto planteado en el caso consista en desentraar qu) tipo de obligaciones impona a *rlanda la norma de la (onvencin, pues si bien el !stado demandado no haba hecho nada para ayudar a la +ra. Airey a promover su juicio de divorcio, tampoco haba hecho nada para impedirlo. !l 5!"7 sostuvo en relacin a este punto. /!l ;obierno trata de distinguir al asunto presente del caso ;older. !n )ste, el demandante fue privado del acceso al 5ribunal en virtud de un /obst culo positivo/ interpuesto por el !stado. el =inistro del *nterior haba prohibido que el demandado consultase con un abogado. 'or el contrario, seg#n el ;obierno, en el presente caso no hay /obst culo positivo/ del !stado ni un propsito deliberado de impedir ese acceso. la alegada falta de acceso a un 5ribunal no deriva de un acto de las autoridades, sino tan slo de las personales circunstancias de la seora Airey, de lo cual no cabe deducir responsabilidad de *rlanda seg#n el (onvenio. +in embargo, a pesar de que la diferencia entre los supuestos de hecho de ambos es ciertamente correcta, el 5ribunal no coincide con la conclusin a la que llega el ;obierno. 'or un lado, porque un impedimento f ctico puede violar el (onvenio tanto como uno jurdico 1sentencia /;older/ del :9 de febrero de 9DEF ,+erie A, nG 9H&2. 'or otro, porque el cumplimiento de un deber impuesto por el (onvenio en ocasiones implica acciones positivas por parte del !stado. !n esos casos, el !stado no puede permanecer pasivo y /no hay lugar para distinguir entre actos y omisiones 1ver, mutatis mutandi, la citada sentencia /=arcI$/, 9J de junio de 9DED, +erie A, nG J9, p.9 F par. J9, y /"e Kilde, Coms y 6ersyp/ de 9L de marzo de 9DE:, serie A, nG 9F, p. 9L par. ::2. !l deber de asegurar el derecho a un efectivo acceso a los 5ribunales entra en esa categora de deberes/ $%. Ahora bien, si el 5!"7 impona al !stado de *rlanda este deber positivo, Mno estaba forzando la produccin de progresos econmicos y sociales y la puesta en juego de recursos p#blicos para satisfacer esa asistencia legal que *rlanda no haba comprometido al ratificar el (onvenioN !l 5!"7 e$pres al respecto lo siguiente. /!l 5ribunal no ignora que la progresiva realizacin de los derechos sociales y econmicos depende de la situacin de cada !stado, y sobre todo de su situacin econmica. 'or otro lado, el (onvenio debe interpretarse a la luz de las condiciones de vida de cada momento y dentro de su campo de aplicacin tiende a lograr una proteccin real y efectiva del individuo. 'orque, si bien el (onvenio recoge derechos esencialmente civiles y polticos, gran parte de ellos tienen implicaciones de naturaleza econmica y social. 'or eso el 5ribunal estima, como lo hace la (omisin, que el hecho de que una interpretacin del (onvenio pueda e$tenderse a la esfera de los derechos sociales y econmicos no es factor decisivo en contra de dicha interpretacin, ya que no e$iste una separacin tajante entre esa esfera y el campo cubierto por el (onvenio/$&. <inalmente, el 5!"7 estim que si bien no e$ista un deber concreto de *rlanda como parte del (!"7 de proveer asistencia jurdica gratuita en materia civil, pues corresponda a cada !stado la eleccin de las medidas razonables para garantizar el acceso a la justicia removiendo los obst culos materiales apuntados 1la asistencia jurdica puede ser un medio, pero hay otros, como la simplificacin de los procedimientos2. !n el caso concreto de la +ra. Airey, quien no pudo encontrar un abogado que la asistiese en el procedimiento de separacin judicial ante la imposibilidad de afrontar las costas que demandaba esa actuacin, el !stado no haba garantizado su derecho de efectivo acceso a la >usticia violando de tal modo el art. B.9 del (!"7. B. El derecho a no ser discriminado como forma de judicializar derechos econmicos sociales y culturales (omo veremos en la #ltima parte de este trabajo, uno de los mayores problemas que deben superarse en orden a alcanzar una mayor justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales es saber en relacin a cada derecho particular cu l es la e$tensin de la obligacin del !stado de proveer o satisfacer ese derecho. 7asta qu) grado, o en qu) medida, la necesidad o el inter)s social o econmico tutelado por el derecho, debe ser satisfecho. +in embargo, cuando un determinado derecho social ha

sido reconocido a determinadas personas o grupos en una determinada medida, s es factible realizar juicios de comparacin entre la situacin de los beneficiarios y la de quienes a#n no lo son, controlando la legalidad y razonabilidad del factor de diferenciacin utilizado por el !stado al proveer, garantizar o promover selectivamente los intereses tutelados por el derecho. !l art. :.: del '*"!+( establece la obligacin de los !stados de garantizar el ejercicio sin discriminacin e$clusivamente de los derechos consagrados en ese instrumento. (on similar limitacin e$presa esta obligacin el art. :.9 del '*"('. +in embargo el art. :B del '*"(' establece el derecho de toda persona a que el !stado prohiba por ley toda discriminacin y le garantice igual y efectiva proteccin contra cualquier discriminacin por motivos de raza, color, se$o, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. !sta obligacin de los !stados de prohibir la discriminacin y de proteger contra ella a las personas en forma igual y efectiva, no se refiere al ejercicio de ning#n derecho en particular y por lo tanto es aplicable en relacin a cualquier derecho, incluyendo los derechos econmicos, sociales y culturales. As lo entendi el (omit) de "erechos 7umanos de la CN- en los casos /OPaan de 6ries vs. 'ases 8ajos/ y /8roeIs vs. 'ases 8ajos/ $' relativos a la legislacin holandesa sobre prestaciones por desempleo. +eg#n la legislacin impugnada, la mujer casada que solicitaba tales prestaciones tena que comprobar que su salario haba sido la principal fuente de ingreso de la familia, requerimiento que no se aplicaba al solicitante varn casado o soltero y a la mujer soltera. !l !stado denunciado argument que el motivo de la disposicin no era discriminar a la mujer casada, sino m s bien administrar adecuadamente los fondos p#blicos sin incurrir en gastos innecesarios, por lo que al conceder el beneficio se parta de la presuncin de que la mujer casada habitualmente no es el sost)n de la familia. %a relevancia del art. :B del '*"(' como posible va hacia la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales en el sistema de Naciones -nidas, surge de la siguiente afirmacin del (omit). /Aunque el art. :B requiere que la legislacin prohiba la discriminacin, no contiene ninguna obligacin respecto de las materias que deben ser reguladas por esa legislacin. No requiere por ejemplo a ning#n !stado sancionar legislacin para proveer un seguro social. +in embargo, cuando esa legislacin resulta sancionada en el ejercicio del poder soberano del !stado, dicha legislacin debe cumplir con el art. :B del 'acto/$(. !. "a garanta del debido proceso como medio alternativo de proteccin de los derechos econmicos sociales y culturales (omo ha sealado +cheinin$), si la cl usula de no discriminacin del art. :B, quiz la m s fuerte del '*"(', ha sido utilizada para e$tender la proteccin del 'acto a algunos aspectos de los derechos econmicos, sociales y culturales, lo mismo podra afirmarse acerca de la garanta de debido proceso consagrada en el art. B.9 del (!"7. !l amplio contenido de esta norma y el conjunto de garantas de procedimiento que comprende, e$plican quiz por qu) su aplicacin ha servido para que el (!"7 brinde una proteccin adicional a derechos consagrados por otros instrumentos de derechos humanos. 7a sido por lo dem s el punto de partida para el trabajo de interpretacin m s importante en pos de brindar resguardo a algunos derechos econmicos y sociales. !n el caso /Airey/ hemos revisado cmo el 5!"7 vincul el conte$to social y econmico del sujeto con la posibilidad de ejercicio efectivo del derecho consagrado en el art. B.9 del (onvenio, pero no era materia de discusin si la garanta de debido proceso resultaba aplicable a la determinacin de otros derechos y obligaciones que no fueran los de /car cter civil/ previstos literalmente en la norma. %a interpretacin de este punto resultaba indispensable para e$tender la garanta a derechos de ndole econmica y social. %a cuestin fue analizada por el 5!"7 en los casos /"eumeland/ y /<eldbrugge/. !n el caso /"eumeland/ $* el actor haba continuado como heredero un tr mite iniciado por su madre para la percepcin de una pensin complementaria por viudez al considerar que su esposo haba muerto en un accidente de trabajo in itinere. !l tiempo que haba demorado el proceso luego de recorrer distintos 5ribunales +ociales de la 0ep#blica <ederal de Alemania, hasta ser finalmente rechazado &alrededor de once aos& origin la presentacin ante la (omisin !uropea denunci ndose al !stado alem n por violacin del art. B.9 en tanto, sostena el reclamante, su caso no haba sido resuelto en un tiempo razonable. %a (omisin desestim la peticin al entender que por la naturaleza del derecho reclamado no era aplicable la previsin del art. B.9. !l 5!"7 parti de su anterior jurisprudencia en la cual entenda que el t)rmino /derechos y obligaciones de car cter civil/ no se refiere a las controversias tradicionales de derecho privado. !n tal sentido consider los aspectos de derecho p#blico y de derecho privado que presentaba el derecho reclamado en el caso y consider que los #ltimos predominaban sobre los

primeros. !stim de suma importancia que la viuda del +r. "eumeland no fue afectada en sus relaciones con la autoridad p#blica como tal, actuando en virtud de facultades discrecionales, sino en su capacidad personal como particular. 0eclamaba en virtud de un derecho que tena su causa en las normas concretas establecidas por la legislacin vigente. +u derecho era de naturaleza personal, patrimonial y subjetivo, y se acercaba mucho al derecho civil. 'or lo dem s la causa de la obligacin se vinculaba con la condicin de trabajador de su marido, que era empleado del %and al que se haba demandado. !l 5ribunal estim tambi)n que el seguro de accidente alem n se pareca mucho al seguro de derecho com#n. +obre la base de estos razonamientos sumariamente e$puestos consider por nueve votos contra ocho de sus miembros, que el art. B.9 era aplicable al caso y que el !stado haba violado la norma. !n el caso /<eldbrugge/%+ la actora, de nacionalidad holandesa, haba pedido su baja de la Cficina 0egional de !mpleo a raz de una enfermedad que la incapacitaba para trabajar, pero con posterioridad un rgano administrativo le suspendi las prestaciones por enfermedad que vena recibiendo al entender, luego de una revisacin m)dica, que se encontraba apta para la actividad laboral. %a actora recurri esa decisin en sucesivas instancias administrativas, con resultados negativos. +in embargo, aleg que por fallas de procedimiento imputables a los organismos p#blicos, entre ellas limitaciones a su facultad de participar en el proceso, y por el car cter restrictivo de los recursos disponibles, no haba gozado del acceso a un procedimiento que cumpliera con la totalidad de las garantas del art. B.9 del (onvenio. %a resolucin del caso e$igi que el 5!"7 desentraara al igual que en el anterior precedente, la naturaleza del derecho al seguro m)dico en la legislacin holandesa. Algunas razones conducan a considerarlo un derecho p#blico, como la obligatoriedad de la afiliacin al seguro, la regulacin legal de la prestacin y el hecho de que fuera el !stado quien asuma la responsabilidad de asegurar. Ctras razones conducan a considerarlo un derecho de ndole privado, como su naturaleza personal y econmica, su vinculacin con un contrato individual de trabajo, el hecho de que la prestacin tena la funcin de sustituir su salario de actividad, la utilizacin de t)cnicas de aseguramiento similares a las del derecho com#n, as como la participacin de trabajadores en el r)gimen del seguro. 'ese a que el derecho en cuestin era considerado un derecho p#blico para el derecho holand)s, en funcin del principio de autonoma interpretativa tal circunstancia no se estim relevante. <inalmente se entendi que se trataba de un derecho comprendido en el art. B.9 y que el !stado haba violado la norma. !n el ao 9DDJ el 5!"7 avanz a#n m s en el tema al admitir en los casos /+alesi vs. *talia/ y /+chuler, Ograggen vs. +uiza/ la aplicacin del art. B.9 a cuestiones vinculadas con beneficios de la seguridad social instituidos con car cter de derecho p#blico. "e tal modo se fij el principio de que independientemente de que el seguro o la asistencia social o la prestacin remita a caractersticas de derecho privado 1principalmente, que pueda vincularse con un contrato de empleo2 o se encuentre garantizado slo por el derecho p#blico, le son aplicables todos los est ndares que configuran la garanta general del debido proceso cuando se trata de un derecho individual y econmico originado en una norma legal. !n /+alesi/%"el 5!"7 aplic el art. B.9 en relacin a una prestacin mensual por discapacidad que el reclamante reciba como asistencia social por carecer de medios b sicos de subsistencia. !l beneficio no derivaba de un contrato de trabajo, ni requera ning#n pago o contribucin. 7aba sido instituido por una norma que implementaba el art. JH de la (onstitucin *taliana seg#n la cual todos los ciudadanos que no estuvieran en condiciones de trabajar y necesitaran el sustento b sico para vivir deban ser provistos de los medios para su subsistencia y asistencia social. 'or lo dem s el servicio lo prestaba e$clusivamente el !stado italiano. !n este caso el 5!"7 seala que su interpretacin del art. B.9 era aplicable en materia de seguros sociales &social insurance& aun cuando el beneficio del actor fuera m s pr$imo a una prestacin de asistencia social y no un seguro social. !n /+chuler,Ograggen/%#, el 5!"7 avanza m s en la inclusin de los derechos econmicos, sociales y culturales bajo la proteccin de la cl usula de debido proceso, al entender que el art. B.9 era aplicable a los seguros sociales, incluyendo la asistencia social. !n este caso la garanta del debido proceso se combina con la violacin del art. 9Q del (onvenio &prohibicin de discriminacin en el goce de los derechos consagrados en )ste&, pues a la reclamante se le haba denegado una pensin por invalidez bajo el curioso razonamiento de que por ser mujer casada y con un hijo de dos aos, eran escasas las posibilidades de que, aun estando sana, volviera a trabajar, en lugar de ocuparse de sus tareas hogareas como esposa y madre%$. !n el sistema interamericano de derechos humanos no e$isten obst culos a priori para aplicar la garanta de debido proceso del art. H de la (A"7 a los derechos econmicos, sociales y culturales, en tanto la

norma sostiene que es aplicable a cualquier proceso en el que se determinen obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otra ndole. %a norma de la (A"7 es aun m s rigurosa que la del art. B.9 del (!"7 pero &aunque resulte e$trao si consideramos el estado deplorable de los sistemas de administracin de justicia en Am)rica %atina y la situacin econmica de la regin& no e$iste ning#n precedente de la (orte *nteramericana de "erechos 7umanos interpretando esta garanta en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales. +in embargo, la (orte *nteramericana de "erechos 7umanos ha tenido oportunidad de interpretar la garanta del art. H de la (A"7 en relacin con la imposibilidad de acceso a la justicia por motivos econmicos, al momento de dilucidar el sentido del art. QB.: de la (A"7, y de establecer e$cepciones a la regla del agotamiento de recursos internos. !n tal sentido sostuvo que en aquellos casos en que resulta necesaria la representacin legal para el ejercicio del debido proceso, la persona no puede obtenerla &por ejemplo por carecer de recursos& y el !stado no la brinda, no es obligatorio agotar los recursos internos%%. Algunos de los elementos que componen la garanta del debido proceso tal como se formula en el artculo H de la (A"7 resultan de inestimable valor para la efectividad de los derechos sociales. +in duda se trata de aquellos derechos m s e$puestos a la arbitrariedad de los rganos administrativos pues suele ser mayor el margen de discrecionalidad del !stado para la fijacin de muchas de las prestaciones que constituyen su objeto. !n ese conte$to el /proceso con las debidas garantas/ %& y la /revisin judicial amplia de las decisiones administrativas/%' son cuestiones que deben generar un minucioso trabajo de la jurisprudencia a nivel interno e internacional. !n igual sentido debe avanzarse en relacin a la garanta de /tiempo razonable/ aplicada a los procesos en los que se determinan obligaciones en materia de derechos econmicos y sociales, pues resulta obvio que la duracin de los procesos puede causar un dao irreparable para el ejercicio de estos derechos que, como se sabe, se rigen por la urgencia %(. #. "os derechos econmicos sociales y culturales como lmite al ejercicio de los derechos civiles Ctra situacin en la cual los derechos econmicos, sociales y culturales resultan indirectamente amparados a trav)s de la implementacin de los tratados que consagran derechos civiles y polticos es el caso en que el ejercicio de un derecho protegido por el 5ratado resulta en cierta medida interferido o limitado por el ejercicio de un derechos econmicos, sociales y culturales. !ste supuesto resulta evidente seg#n +cheinin%) en el caso />ames y otro vs. 0eino -nido/%*. !n este complejo caso los demandantes eran administradores fiduciarios con arreglo al testamento del segundo "uque de Kestminster. !n el barrio de 8elgravia, en %ondres, la familia ducal haba e$plotado y desarrollado una gran propiedad, con unas dos mil casas, y la haba convertido en una de las mejores zonas residenciales de la (apital. %a ley de 9DBE permita a los arrendatarios que residan en la casa por un contrato de duracin inicial, o por prrrogas superiores a veinti#n aos, adquirir la propiedad mediante una compraventa forzosa para el vendedor, sobre la base de condiciones y por un precio determinado, que )ste no estaba en condiciones plenas de discutir. !ntre 9DED y 9DHJ los arrendatarios de HL fincas haban ejercido ese derecho. %uego otros lo hicieron hasta totalizar :9F viviendas cuya posesin haban perdido los demandantes. %a cuestin en lo que atae a nuestro an lisis, consista en determinar si la legislacin sobre arrendamientos a largo plazo que confera el mencionado derecho de rescate a los arrendatarios responda a propsitos de inter)s p#blico que justificaran la limitacin del derecho de propiedad de los reclamantes, producida tanto por la cesin forzosa cuanto por la imposicin del precio pagado. %os actores invocaban, entre otras normas, la violacin del art. 9 del 'rotocolo nG 9 del (onvenio. !ste precepto garantiza el derecho de propiedad y slo autoriza a los !stados a regular este derecho de acuerdo al inter)s general. !l 5!"7 sostuvo al respecto. /%a ley de 9DBE pretenda corregir la injusticia que sufran los arrendatarios ocupantes, seg#n se crea, por la aplicacin del sistema de contratos a largo plazo. +e propona modificar la legislacin vigente a la sazn, considerada injusta con dichos arrendatarios, y hacer efectivo lo que se llamaba su /ttulo moral/ sobre la propiedad de sus casas. +uprimir lo que se considera una injusticia social es una de las tareas propias de un legislador democr tico. Ahora bien, las sociedades modernas consideran a la vivienda como una necesidad primordial, cuya regulacin no puede dejarse por completo al libre juego del mercado. !l margen discrecional es bastante amplio para abarcar una legislacin que garantice en esta materia una mayor justicia social, incluso cuando dicha legislacin se inmiscuye en las relaciones contractuales entre personas privadas y no favorece directamente ni al !stado ni a la sociedad como tal. 'or consiguiente la finalidad que persegua la ley de 9DBE, en principio estaba justificada/. %a proteccin del derecho a la vivienda fue considerado como un legtimo propsito para justificar la restriccin del goce pacfico de la posesin en el caso /=ellacher y otros vs. Austria/ &+, en el cual se

aleg que una considerable reduccin de la renta resultaba violatoria del art. 9 del 'rotocolo nG 9. !l 5!"7 entendi infundada la peticin pues sostuvo que la legislacin interna de los !stados tienen un amplio margen de apreciacin en relacin a las polticas econmicas y sociales. "e la resea de jurisprudencia efectuada surge con claridad que ya no puede afirmarse que e$ista un tipo de obligacin que corresponda a la naturaleza de una determinada categora de derechos, pues las pautas m s modernas de interpretacin de los instrumentos en materia de derechos civiles y polticos ponen a cargo de los !stados cada da mayores obligaciones, y muchas de ellas implican directamente la necesaria adopcin de acciones positivas. Rueda claro tambi)n que en opinin de estos rganos de aplicacin, resulta relevante no slo la libertad entendida en sentido formal, sino el ejercicio efectivo de esa libertad y de esos derechos, por lo que el deber de garantizar el ejercicio de algunos derechos civiles conlleva ineludiblemente el deber del !stado de superar los obst culos de ndole econmica y social que estorban su goce en plenas condiciones, y en consecuencia, se apro$iman los espacios de la accin estatal en relacin a una y otra categora de derechos. %a interdependencia resulta en ese marco no una mera aspiracin terica, sino el fundamento de una interpretacin integradora de los te$tos legales a partir de la cual algunos conceptos que definen derechos civiles e$tienden su sentido hasta emparentarse con definiciones tradicionales de derechos econmicos y sociales. 'or #ltimo, es obvio destacar que estas lneas de aplicacin de los instrumentos de derechos civiles brindan un enfoque interesante para afrontar la cuestin ya planteada de la justiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales tanto a nivel de los sistemas internacionales de derechos humanos, cuanto a nivel de los tribunales locales. V. 0rincipios de interpretacin del contenido de los derechos econmicos, sociales y culturales +entada la relatividad de la distincin conceptual entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales, cabe sin embargo sealar que la adopcin de dos pactos distintos ha reflejado la intencin de establecer obligaciones de alcance diferentes en relacin a cada categora de derecho. !stas asimetras se manifiestan en la diferente redaccin de los artculos :.: del '*"(' y :.9 '*"!+(. mientras que en el primer caso se consagra incondicionalmente la obligacin de adoptar medidas para hacer efectivos los derechos consagrados en el 'acto, en el caso del '*"!+( la obligacin de adoptar medidas resulta modalizada por la referencia a la disponibilidad de recursos y a la realizacin progresiva de la efectividad de los derechos. 'or otro lado, el '*"(' establece e$presamente en su art. :.J el derecho a un recurso efectivo en caso de violacin de los derechos consagrados en el 'acto, derecho que no se encuentra establecido e$plcitamente en el '*"!+(. A pesar de estas marcadas diferencias de redaccin de ambos te$tos legales, la labor interpretativa de los rganos de aplicacin del '*"!+( ha procurado reducir las aparentes brechas entre ambos sistemas normativos, tal como veremos en el punto F. %a otra diferencia formal que puede sealarse entre los sistemas previstos por ambos 'actos es la referida a sus respectivos mecanismos de implementacin. !l '*("' crea en su parte *6 un (omit) de "erechos 7umanos, que entiende en materia de informes presentados por los !stados 1art. QL2 y en materia de comunicaciones de !stados parte que aleguen que otro !stado parte no cumple con las obligaciones del 'acto 1art. Q9 y sigs.2. A su vez, el 'rotocolo <acultativo del '*"(' e$tiende la legitimacin para presentar comunicaciones en las que se aleguen violaciones de derechos enunciados en el 'acto por parte del !stado a los individuos que se hallen bajo la jurisdiccin del !stado y que sean vctimas de la violacin denunciada 1art. 9 del 'rotocolo2. !l '*"!+(, por su parte, slo establece, en su parte *6, un sistema de informes, sin prever mecanismos de comunicacin de violaciones. +in embargo, como se ver a continuacin, de acuerdo con la opinin de algunos autores la pr ctica del rgano de aplicacin del sistema de informes del '*"!+( ha ido eliminando paulatinamente las diferencias entre los mecanismos de ambos instrumentos internacionales. (omo sostuvimos, e$isten dos cuestiones que interfieren la definicin de contenidos concretos justiciables de las obligaciones de los !stados en materia de derechos econmicos, sociales y culturales que son, por un lado, la vaguedad, y en ocasiones la ambigSedad de los te$tos en los que se han formulado esos derechos, y por otro, la falta de una pr ctica institucional de interpretacin de los instrumentos ante la ausencia de mecanismos de aplicacin adecuados. Ambas cuestiones est n a tal punto relacionadas que han sido la principal materia de debate en los trabajos preparatorios de los principales instrumentos sobre derechos econmicos, sociales y culturales.

%a eleccin de un modelo o frmula de redaccin de las cl usulas del '*"!+( fue materia de discusin en los trabajos previos a su elaboracin, entre aquellos que consideraban que deba definirse con la mayor precisin posible cada derecho, sus lmites y las obligaciones del !stado al respecto, y quienes por el contrario sostenan que era necesario redactar cl usulas cortas de car cter general en atencin a la naturaleza del documento y en pos de lograr mayor consenso, delegando la definicin del contenido concreto de los derechos a la legislacin nacional &". 'or lo dem s, tambi)n se discuti largamente el mecanismo de aplicacin, cuestin que tuvo una directa injerencia en la adopcin de dos instrumentos separados de derechos humanos, uno para cada g)nero de derechos &#, triunfando quienes propiciaban el sistema de informes peridicos por sobre el de comunicaciones establecido por el '*"('. %a adopcin de este mecanismo de aplicacin fue coherente con la idea, sostenida por sus impulsores, de que los derechos econmicos, sociales y culturales son meros derechos program ticos, y que por lo tanto no puede someterse a los !stados a un sistema de implementacin de tipo contencioso &$. %as mencionadas discusiones se repitieron en los trabajos de preparacin del 'rotocolo Adicional a la (onvencin Americana sobre "erechos 7umanos en =ateria de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales aprobado y firmado en +an +alvador en la T6*** Asamblea ;eneral de la C!A del 9E de noviembre de 9DHH &%. +in embargo, y pese a las limitaciones del mecanismo de aplicacin previsto en el '*"!+(, desde la creacin, en el ao 9DHF, del (omit) de "erechos !conmicos +ociales y (ulturales como rgano de aplicacin&&, han comenzado a producirse en el seno de Naciones -nidas una serie de documentos que contribuyen a esclarecer el sentido de algunos derechos y sus correspondientes obligaciones para los !stados. !n efecto, desde su segunda sesin en 9DHH, el (omit) ha asumido la pr ctica de emitir Cbservaciones ;enerales&' 1al igual que su homlogo en materia de derechos civiles y polticos2, procurando definir con mayor precisin las principales obligaciones de los !stados en relacin al 'acto y la sustancia de los derechos econmicos, sociales y culturales, con el fin de darles un contenido normativo comparable al de los derechos civiles y polticos. Asimismo, en esa misma sesin, el (omit) adopt la decisin de programar cada ao un debate profundizado relativo a un derecho o a un artculo especfico del 'acto. (on el fin de perfeccionar el sistema de informes, decidi adem s solicitar a los !stados la presentacin de un solo y #nico informe quinquenal que tratara sobre el conjunto del 'acto. (on posterioridad, el (omit) introdujo otra importante pr ctica que enriqueci el mecanismo, al admitir informes de organismos no gubernamentales 1CN;2 como medio alternativo para tomar conocimiento de la situacin de los derechos econmicos, sociales y culturales en los !stados parte &(. %as Cbservaciones ;enerales dictadas por el (omit) equivalen a su jurisprudencia en relacin con el contenido del 'acto, del cual es el #nico rgano de aplicacin. !stas Cbservaciones ;enerales tienen car cter prescriptivo para los !stados en relacin al procedimiento de informes, por cuanto el (omit) analizar su comportamiento frente a los derechos consagrados por el 'acto, a la luz de estas interpretaciones, y podr entender incluso que han e$istido violaciones del 'acto en relacin a determinados derechos&). !l sentido de las obligaciones de los !stados ha sido clarificado adem s, en numerosos aspectos, por los llamados 'rincipios de %imburgo, documento que emana de un grupo de e$pertos reunidos en =aastricht entre el : y B de junio de 9DHB y que fue adoptado por Naciones -nidas &*. !stos principios no son obligatorios para los !stados'+, pero proveen la mejor gua para la comprensin de los deberes jurdicos que contraen desde la ratificacin del '*"!+('". (omo sostiene !ide en relacin al sentido de gua de comprensin y al car cter fundamental de los 'rincipios de %imburgo &opinin que es tambi)n aplicable a las Cbservaciones ;enerales del (omit), aunque en este caso su car cter vinculante para los !stados parte es m s directo&, los !stados no pueden desentenderse de estos documentos, pues en tanto el '*"!+( es un tratado, est n obligados de acuerdo a lo que dispone el art. J9 de la (onvencin de 6iena sobre "erecho de los 5ratados 19DBD2 a interpretar sus normas de buena fe, tomando en consideracin su objeto y fin, el sentido corriente de sus t)rminos, los trabajos preparatorios y las pr cticas relevantes '#. +in duda ser la actuacin de los rganos internacionales de aplicacin de los instrumentos sobre derechos econmicos, sociales y culturales e incluso de los tribunales locales en la aplicacin de estas normas en el derecho interno, los que ir n fijando algunos conceptos m s precisos y claros en relacin a la sustancia de estos derechos, sus posibles limitaciones y las obligaciones estatales que les corresponden.

Ahora bien. Mcu l es el valor de estas interpretaciones ante los tribunales localesN M!n qu) medida resultan invocables para determinar en sede interna el alcance de los derechos de los individuos y de las obligaciones estatales establecidos en el '*"!+( cuando )stos se discuten en una controversia judicial dom)sticaN 0esulta obvio que m s all de la labor de interpetacin por parte de los organismos internacionales, debido a la ausencia de mecanismos internacionales de judiciabilidad directa de estos derechos, y &aun cuando )stos e$istieran& a las dificultades materiales y temporales que supone acudir ante un rgano internacional, resulta necesario profundizar un nuevo cauce en la utilizacin de este derecho para fortalecer a#n m s la proteccin judicial de las garantas y las libertades. Nos referimos, claro est , a la progresiva aplicacin de este derecho internacional por parte de los tribunales locales. !sta tendencia, que tuvo su /momento declarativo/ m s importante en el reconocimiento de las constituciones nacionales de muchos pases que, como la Argentina, otorgaron la m $ima jerarqua normativa a los tratados internacionales sobre derechos humanos, se cristaliza actualmente en el reconocimiento progresivo que hacen los tribunales locales de la letra de los tratados sobre la materia, y de las decisiones de rganos internacionales encargados de aplicarlos. !l derecho internacional y el derecho interno interact#an, cada vez con mayor )nfasis, au$ili ndose mutuamente en el proceso de tutela de los derechos humanos y superando as definitivamente la visin cl sica que los distingua radicalmente1'$. !n este sentido, muchas constituciones contempor neas reconocen la primaca del derecho internacional sobre el derecho interno, refiri)ndose e$presamente a los tratados de derechos humanos o concediendo un tratamiento especial o diferenciado en el plano interno a los derechos y libertades internacionalmente protegidos. !n los #ltimos quince aos, diversas constituciones iberoamericanas han subrayado la importancia de aplicar los instrumentos internacionales de derechos humanos en el derecho interno'%. !s un principio jurisprudencial y doctrinariamente aceptado en el "erecho argentino que, una vez ratificados, los tratados internacionales se constituyen en fuente autnoma del ordenamiento jurdico interno'&. %a (onstitucin argentina, reformada en 9DDQ, resuelve definitivamente esta cuestin al otorgar rango constitucional a una serie de tratados de derechos humanos ratificados por el !stado. !n efecto, el art. EF, inc. ::, de la (onstitucin estipula en forma gen)rica que /los tratadosU tienen jerarqua superior a las leyes/, y en cuanto a los tratados de derechos humanos ratificados por la Argentina, incluyendo la (A"7, el '*"!+( y el '*"(', establece que /tienen jerarqua constitucional/. %a incorporacin al orden constitucional argentino de este considerable ple$o normativo de origen internacional plantea adem s una serie de nuevas e$igencias al int)rprete. %a adopcin de pactos internacionales de derechos humanos como escaln m s alto de la pir mide normativa local y la aceptacin de la jurisdiccin de rganos internacionales en materia de derechos humanos, obligan al int)rprete local a conocer la interpretacin que se ha hecho de esos pactos en sede internacional ''. !s evidente que la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos no tiene como #nico objeto servir de complemento a la parte dogm tica de la (onstitucin sino que, necesariamente, implica condicionar el ejercicio de todo el poder p#blico, incluido el que ejerce el 'oder >udicial, al pleno respeto y garanta de estos instrumentos. "ada la jerarqua constitucional otorgada a los tratados de derechos humanos, su violacin constituye no slo un supuesto de responsabilidad internacional del !stado sino, tambi)n, la violacin de la (onstitucin misma. !n el plano interno, la no aplicacin de estos tratados por parte de los tribunales argentinos supondra la adopcin de decisiones arbitrarias, por prescindir de la consideracin de normas de rango constitucional. +on los tribunales internos quienes tienen a su cargo velar por el pleno respeto y garanta de todas las obligaciones internacionales asumidas por la Argentina en materia de derechos humanos, incluidas las incorporadas en el '*"!+(, por parte de los tres poderes del !stado. +eg#n sostiene la doctrina, /1e2l !stado tiene el derecho de delegar la aplicacin e interpretacin de los tratados en el 'oder >udicial. +in embargo, si los tribunales cometen errores en esa tarea o deciden no hacer efectivo la aplicacin del 5ratadoU sus sentencias hacen incurrir al !stado en la violacin de aqu)l/ '(. 0esulta entonces una cuestin de suma trascendencia &y estrechamente vinculada al reconocimiento de la obligatoriedad de la aplicacin de los tratados internacionales por parte de los tribunales nacionales& el respeto por parte de los jueces locales de la opinin de los rganos de interpretacin de la normativa internacional. !n este sentido, son esclarecedoras las palabras de la (orte *nteramericana de "erechos 7umanos. /%a labor interpretativa que debe cumplir la (orte en ejercicio de su competencia consultiva busca no slo desentraar el sentido, propsito y razn de las normas internacionales sobre derechos humanos,

sino, sobre todo, asesorar y ayudar a los !stados miembros y a los rganos de la C!A para que cumplan de manera cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia/ '). !ntre los rganos estatales frente a los cuales reviste especial inter)s esta funcin de gua se encuentran, por supuesto, los tribunales de justicia. !n este sentido, la (orte +uprema de la >usticia de la Nacin ha reconocido la necesidad de acudir a la opinin de la (orte *nteramericana de "erechos 7umanos para interpretar las disposiciones de la (onvencin *nteramericana de "erechos 7umanos, afirmando que la jurisprudencia de la (orte *nteramericana resulta una gua ineludible. !ste sealamiento no es meramente teor)tico o especulativo. la propia (orte +uprema ha establecido tambi)n la necesidad de que los tribunales argentinos eviten que el !stado incurra en responsabilidad internacional por incumplimiento de un tratado'*, e implementen las obligaciones internacionales de la Nacin a trav)s de las sentencias judiciales(+, 'ara el cumplimiento de este objetivo, es fundamental que los jueces cuenten con informacin relativa al alcance de las obligaciones internacionales de acuerdo a la interpretacin que se les ha dado en sede internacional. +i bien la cita de decisiones de tribunales internacionales no resulta ajena a la tradicin de nuestro tribunal supremo puesto a interpretar el alcance de alg#n derecho tutelado en los tratados internacionales(", este camino, que se iniciara hace ya varios aos, tuvo un primer reconocimiento e$plcito en el leading case /!ImeIdjian, =iguel A. c4+ofovich, ;erardo y otros/, del E de julio de 9DD:, en el que la (+>N sostuvo, en su considerando :9, que /1l2a interpretacin del 'acto debe, adem s, guiarse por la jurisprudencia de la (orte *nteramericana de "erechos 7umanos &uno de cuyos objetivos es la interpretacin del 'acto de +an >os) 1!statuto, art. 92&/ (#. 'osteriormente, la (orte +uprema, en opinin vertida en el caso /;iroldi, 7. ". y otro s4recurso de casacin/ del E de abril de 9DDF ($ ha avanzado en este rumbo, al e$presar 1despu)s de mencionar que la reforma constitucional de 9DDQ ha conferido jerarqua constitucional al 'acto de +an >os) de (osta 0ica2 /1q2ue la ya recordada /jerarqua constitucional/ de la (onvencin Americana sobre "erechos 7umanos ha sido establecida por voluntad e$presa del constituyente /en las condiciones de su vigencia 1art. EF, inc. ::, :G p rrafo2/, esto es, tal como la (onvencin citada efectivamente rige en el mbito internacional y considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial por los tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. "e ah que la aludida jurisprudencia deba servir de gua para la interpretacin de los preceptos convencionales en la medida en que el !stado argentino reconoci la competencia de la (orte *nteramericana para conocer en todos los casos relativos a la interpretacin y aplicacin de la (onvencin Americana/ 1considerando 992. ? concluye nuestro m $imo tribunal. /1e2n consecuencia, a esta (orte, como rgano supremo de uno de los poderes del ;obierno <ederal, le corresponde &en la medida de su jurisdiccin& aplicar los tratados internacionales a que el pas est vinculado en los t)rminos anteriormente e$puestos, ya que lo contrario podra implicar la responsabilidad de la Nacin frente a la comunidad internacional/ 1considerando 9:2. "e lo aqu e$puesto, surge claramente que, de conformidad con la jurisprudencia desarrollada por la (orte +uprema de >usticia de la Nacin y el te$to de la (onstitucin argentina reformada en 9DDQ, los tribunales argentinos, cuando tienen que resolver sobre materias incluidas en tratados internacionales de derechos humanos, deben tomar en consideracin la normativa internacional y su interpretacin jurisprudencial desarrollada por los organismos internacionales de aplicacin. -na razn de peso para sustentar esta idea se funda en la jerarqua constitucional de los tratados de derechos humanos establecida por el art. EF, inc. ::, de la (onstitucin Nacional, y en general a la filosofa que justifica la adhesin de la Argentina a mecanismos internacionales de proteccin de los derechos humanos. %os instrumentos internacionales mencionados en el art. EF, inc. ::, establecen en general diversos mecanismos internacionales a trav)s de los cuales se monitorea el cumplimiento de las obligaciones asumidas por el !stado. A trav)s de la adopcin de estos instrumentos, los estados delegan competencias &entre ellas, la interpretativa& a los rganos internacionales de aplicacin, ya que la universalidad de los derechos consagrados en los tratados tiene como correlato una cierta concentracin u homogeneizacin de la facultad de determinar su significado y alcance. %a posibilidad de denunciar violaciones del !stado ante los rganos creados por estos mecanismos supone, cuando se trata de denuncias individuales, el agotamiento de los recursos internos del !stado demandado. !ste requisito, de acuerdo a la propia (orte *nteramericana de "erechos 7umanos, /est concedido en inter)s del propio !stado, pues busca dispensarlo de responder ante un rgano internacional por actos que se le imputen, antes de haber tenido ocasin de remediarlos por sus propios medios/(%. 0esulta entonces sumamente inconveniente que los tribunales locales, en oportunidad en la que el !stado puede remediar la alegada violacin en sede interna, no tomen en consideracin la opinin

del rgano internacional que entender eventualmente cuando se e$ija su responsabilidad en sede internacional por la imputacin de los mismos hechos. !s coherente con la filosofa de proteccin internacional de los derechos humanos el permitir al !stado advertir la posible violacin de una norma internacional que lo obliga, antes de que dicha violacin produzca su responsabilidad internacional. +iendo la instancia internacional subsidiaria (&, parece razonable que los tribunales locales tengan en consideracin las opiniones de los rganos internacionales que juzgar n eventualmente la conformidad de las pr cticas estatales con las disposiciones de los respectivos tratados. Aunque no e$istan mecanismos que acepten la presentacin de denuncias individuales, las mismas conclusiones son aplicables cuando el mecanismo de contralor del cumplimiento consiste en el an lisis de los informes estatales por parte de un rgano especializado, como es el caso del '*"!+(. !n efecto, dado que la interpretacin del alcance y significado de los derechos y obligaciones establecidas por el 'acto corresponde en #ltima instancia a la autoridad designada por el propio 'acto &el (onsejo !conmico y +ocial de Naciones -nidas, que a su vez deleg esa facultad en el (omit) de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales&, los jueces nacionales deben tener en cuenta esa interpretacin ante una controversia en sede interna, so consecuencia de provocar, en caso contrario, una opinin negativa sobre el cumplimiento de las obligaciones del !stado en sede internacional. 'or ende, tanto por razones normativas &el !stado ha delegado competencias interpretativas a instancias internacionales, que resultan ahora el #ltimo int)rprete de los 'actos& como pr cticas &el desconocimiento de la interpretacin de los organismos internacionales provocar , adem s de un dispendio jurisdiccional in#til tanto en sede interna como en sede internacional, la responsabilidad del !stado por incumplimiento de sus obligaciones de acuerdo a los 'actos& la interpretacin de cl usulas del '*"!+( realizada por el (omit) de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales resulta una gua ineludible para la aplicacin de dicho instrumento por parte de los tribunales internos. V. -bligaciones gen2ricas de los Estados en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales (omo #ltima cuestin, trataremos de analizar brevemente y como una primera apro$imacin, algunas de las obligaciones gen)ricas de los !stados en relacin a la totalidad de los derechos econmicos, sociales y culturales, y los aspectos de estas obligaciones que resultan m s claramente justiciables. +in pretender agotar la posible enumeracin de obligaciones gen)ricas de los !stados y al slo efecto e$positivo, consideraremos las siguientes. a2 obligacin de adoptar medidas inmediatas3 b2 obligacin de garantizar niveles esenciales de los derechos3 c2 obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad. !s evidente que otra obligacin gen)rica de los !stados en la materia es la de no discriminar. +in embargo, por la complejidad de la cuestin, consideramos apropiado no analizarla en el marco de este trabajo. "e todos modos, procuraremos mencionar algunas medidas que los !stados deben adoptar de manera inmediata y que se vinculan con su deber de no discriminar. A. Obligacin de adoptar medidas inmediatas !l art. : del '*"!+( establece que los !stados /se comprometen a adoptar medidas hasta el m $imo de los recursos disponibles, para lograr progresivamente por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos reconocidos en el 'acto/. !l (omit) ha sostenido que si bien el logro de la plena efectividad de los derechos puede ser realizado progresivamente, e$isten obligaciones con /efecto inmediato/, entre las que puede sealarse como principales. 9. la de garantizar que los derechos pertinentes se ejercer n sin discriminacin 1art. :.:, '*"!+(23 :. la de adoptar medidas 1art. :.9, p r. 92, compromiso que no queda condicionado ni limitado por ninguna otra consideracin. 1Cbservacin ;eneral nG J, punto 92. (uando el 'acto habla de /adoptar medidas/, si bien reconoce que la total efectividad de los derechos puede ser alcanzada en forma paulatina, impone a los !stados la obligacin de implementar, en un plazo razonablemente breve a partir de su ratificacin, actos concretos, deliberados y orientados lo m s claramente posible hacia la satisfaccin de la totalidad de las obligaciones 1C; nG J, punto :2. !l principio no es declamativo. significa que el !stado tiene marcado un claro rumbo y debe comenzar a /dar pasos/, que sus pasos deben apuntar hacia la meta establecida y debe marchar hacia esa meta tan r pido como le sea posible. !n todo caso le corresponder justificar porqu) no ha marchado, porqu) ha ido hacia otro

lado o retrocedido, o porqu) no ha marchado m s r pido. %os 'rincipios de %imburgo sostienen que un !stado viola el 'acto, por ejemplo, cuando no logra remover a la mayor brevedad posible y cuando deba hacerlo, todos los obst culos que impidan la realizacin inmediata de un derecho3 cuando no logra, intencionalmente, satisfacer una norma internacional mnima de realizacin, generalmente aceptada, y para cuya realizacin est capacitado3 cuando adopta una limitacin a un derecho reconocido en el 'acto por vas contrarias al mismo3 cuando retrasa deliberadamente la realizacin progresiva de un derecho, a menos que act#e dentro de los lmites permitidos por el 'acto o que dicha conducta obedezca a falta de recursos justificada o fuerza mayor3 cuando no logra presentar los informes e$igidos por el 'acto 1'rincipios EL a EQ2. !l tipo de medidas que el !stado adopte queda a su eleccin, pues el 'acto refiere e$presamente el 'acto la utilizacin de /todos los medios apropiados/ 1art. :.92. +in embargo los !stados, en sus informes, est n obligados a fundamentar la eleccin de las medidas, y corresponde al (omit) /determinar en definitiva si se han adoptado o no todas las medidas apropiadas/ 1C; nG J, punto Q2. Algunas de estas medidas a adoptar son. 92 Adecuacin del marco legal !ntre las medidas inmediatas que el !stado debe adoptar sin poder justificar su omisin en la falta de recursos, podemos mencionar la derogacin de aquellas normas jurdicas que resultan manifiestamente contrarias a sus obligaciones. 'or ejemplo, las que impiden la formacin de sindicatos, hacen imposible la afiliacin a ellos, gravan con impuestos elevados artculos de primera necesidad y consumo masivo, no consagran la obligatoriedad de la educacin primaria (' o la condicionan a pago, o permiten de alguna forma el empleo a sueldo de mano de obra infantil. 5ambi)n est la de eliminar cualquier discriminacin de iure, debiendo derogar sin demora cualquier norma, regulacin o pr ctica discriminatoria 1incluyendo acciones positivas y acciones por omisin2 que afecten el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales 1'rincipios de %imburgo, 'rincipio JE2. Adem s de derogar normas, deben proveer en forma inmediata recursos judiciales efectivos contra cualquier forma de discriminacin en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales 1'rincipios de %imburgo, 'rincipio JF2. (on respecto a determinadas personas que integran grupos que resulten vulnerables o susceptibles de ser discriminados en sus derechos econmicos, sociales y culturales, el !stado tiene la obligacin de sancionar normas que los protejan contra esa discriminacin. !s el caso de los discapacitados 1C; nG F, punto 9B2((. :2 0elevamiento de informacin y formulacin de plan !n algunas materias, como el derecho a la vivienda adecuada, se reconoce e$presamente la obligacin del !stado de implementar en forma inmediata una vigilancia eficaz de la situacin de la vivienda en su jurisdiccin, para lo cual debe realizar un relevamiento del problema y de los grupos que se encuentran en situacin vulnerable o desventajosa, personas sin hogar y sus familias, personas alojadas inadecuadamente, personas que no tienen acceso a instalaciones b sicas, personas que viven en asentamientos ilegales, personas sujetas a desahucios forzados y grupos de bajos ingresos 1C; nG Q, punto 9J2. !n relacin al derecho a la educacin primaria obligatoria y gratuita, aquellos !stados que no la hubiera implementado al momento de la ratificacin asumen el compromiso de elaborar y adoptar, dentro de un plazo de dos aos, un plan detallado de accin para su implementacin progresiva 1art. 9Q, '*"!+(2. !stas obligaciones de vigilancia, reunin de informacin, y preparacin de un plan de accin para la implementacin progresiva, son e$tensibles, como medidas inmediatas, al resto de los derechos consagrados en el 'acto 1C; nG9, puntos J y Q2. J2 'rovisin de recursos efectivos %os !stados tienen adem s la obligacin de brindar recursos judiciales y otros recursos efectivos. +e trata a nuestro entender de otra de las obligaciones que los !stados deben adoptar en forma inmediata. +i bien el '*"!+( no contiene e$presamente esta obligacin, a diferencia del art. :.J del '*"(', el (omit) &en una interpretacin de enorme proyeccin para la cuestin de la justiciabilidad& considera que de todos modos surge del art. :.9 del '*"!+(, y que se trata de una de las medidas apropiadas que el !stado debe adoptar 1C; nG J, punto F2. !sta interpretacin concuerda con los 'rincipios de %imburgo 1'rincipio 9D2. !l (omit), sin embargo, limita la obligacin de brindar recursos judiciales a los derechos que, de acuerdo con el sistema jurdico nacional, puedan considerarse justiciables, restriccin que no surge de los 'rincipios de %imburgo. +i la obligacin de proveer recursos judiciales es parte de la obligacin de adoptar medidas, no parece razonable limitarla a alg#n tipo de derechos en particular, pues el art. :.9 se refiere a la totalidad de los derechos consagrados en el 'acto.

!$isten algunas disposiciones del 'acto que el (omit) entiende de aplicacin inmediata por los rganos judiciales, entre ellas las de los artculos J 1igualdad de hombres y mujeres2, E inc. i del apartado a 1salario equitativo e igual por trabajo de igual valor2, H 1libertad sindical y derecho de huelga2,9L p rrafo J 1proteccin de nios y adolescentes sin discriminacin contra la e$plotacin comercial y social2, 9J apartado a del p rrafo : y p rrafos J y Q 1obligatoriedad de la enseanza primaria, derecho de los padres a escoger la educacin de sus hijos y libertad de enseanza2 y 9F apartado J 1libertad de investigacin cientfica y actividad creadora2 1C; nG J, punto F2. +obre ellas e$presa que /parecera difcilmente sostenible sugerir que son intrnsecamente no autoejecutables./ +in embargo , es obvio que tal consideracin en modo alguno significa negar a priori la e$istencia de aspectos justiciables del resto de los derechos que no se encuentran e$presamente enumerados. !n apoyo de tal conclusin puede mencionarse que en sucesivos instrumentos, el (omit) ha e$tendido a otros derechos &como por ejemplo, el derecho a la vivienda& la obligacin de brindar recursos judiciales. %os !stados deben brindar recursos judiciales idneos para reparar violaciones de derechos consagrados en el 'acto. !so significa que no basta con los recursos previstos para reparar la violacin de otros derechos, cuando por sus caractersticas impidan el planteo adecuado del caso. 7emos visto que uno de los obst culos a la judiciabilidad de los derechos econmicos, sociales y culturales reside en que la mayora de los recursos judiciales han sido histricamente diseados en funcin de los derechos civiles y polticos y no contemplan algunos aspectos particulares de aqu)llos, como el hecho de que se trata, por lo general, de derechos de incidencia colectiva. !n caso de que la adopcin de polticas concretas encaminadas directamente a hacer efectivos los derechos reconocidos en el 'acto haya tomado la forma de disposiciones legislativas, el (omit) pide ser informado sobre si tales leyes establecen alg#n derecho de actuacin en nombre de las personas o grupos que consideren que sus derechos no son plenamente respetados en la pr ctica. !n caso de que los derechos del 'acto sean reconocidos por la (onstitucin o se haya otorgado al 'acto valor de derecho interno, el (omit) pide que se le informe hasta qu) punto tales derechos se consideran justiciables, es decir, en qu) medida pueden ser invocados ante los 5ribunales 1C; nG J, punto B2. %a obligacin de brindar recursos judiciales puede asumir modalidades especficas en relacin a determinados derechos. As por ejemplo en relacin al derecho a la vivienda, el (omit) establece que /sea cual fuere el tipo de tenencia, todas las personas deben gozar de cierto grado de seguridad de tenencia que les garantice una proteccin legal contra el desahucio, el hostigamiento y otras amenazas. 'or consiguiente, los !stados parte deben adoptar inmediatamente medidas destinadas a conferir seguridad legal de tenencia a las personas y hogares que en la actualidad carezcan de esa proteccin consultando verdaderamente a las personas y grupos afectados/ 1C; nG Q, punto H, inc. a2. +e trata de un ejemplo de obligacin de brindar recursos judiciales en forma inmediata. Asimismo, el (omit) considera que muchos elementos componentes del derecho a la vivienda adecuada resultan acordes con la disposicin de recursos jurdicos internos. +eg#n el sistema jurdico tales esferas incluyen, pero no est n limitadas a. /a2 apelaciones jurdicas destinadas a evitar desahucios planeados o demoliciones mediante la emisin de mandatos de los 5ribunales3 b2 procedimientos jurdicos que buscan indemnizacin despu)s de un desahucio ilegal3 c2 reclamos contra acciones ilegales realizadas o apoyadas por los propietarios 1sean p#blicos o privados2 en relacin con los niveles de alquiler, mantenimiento de la vivienda y discriminacin racial u otras formas de discriminacin3 d2 denuncias de cualquier forma de discriminacin en la asignacin y disponibilidad de acceso a la vivienda3 e2 reclamos contra los propietarios acerca de condiciones de viviendas insalubre o inadecuadas. !n algunos sistemas jurdicos, podra ser tambi)n adecuado estudiar la posibilidad de facilitar juicios en situaciones que impliquen niveles de gran aumento de personas sin hogar/1 C; nG Q, punto 9E2. Adem s, a partir del deber general de brindar recursos y la obligacin de proteccin de la familia , de las madres y los nios 1art. 9L del '*"!+(2 el (omit) ha sostenido la obligacin del !stado de garantizar a las personas con discapacidad el acceso a los servicios de asesoramiento necesarios, a fin de poder realizar sus derechos y cumplir sus obligaciones dentro de la familia 1C; nG F, punto JL2. B. Obligacin de garantizar niveles esenciales de los derechos !$iste una obligacin mnima de los !stados de asegurar la satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos 1'rincipios de %imburgo, 'rincipio nG :F3 C; nG J, punto 9L2. +e trata del punto de partida en relacin a los pasos que deben darse hacia su plena efectividad. !l (omit) considera que esa obligacin surge del art. :.9 del 'acto. !n algunos casos implicar adoptar medidas que conlleven alg#n tipo de accin positiva, cuando el grado de satisfaccin del derecho se

encuentre en niveles que no alcancen los mnimos e$igibles. !n otros casos tan slo requerir conservar la situacin, no retroceder. +eala el (omit) que /un !stado en el que un n#mero importante de individuos est privado de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial, de abrigo y vivienda b sicos o de la formas m s b sicas de enseanza, prima facie no est cumpliendo sus obligaciones. +i el 'acto se ha de interpretar de tal manera que no establezca una obligacin mnima, carecera en gran medida de su razn de ser /1C; nG J, punto 9L2(). +in duda que tal evaluacin debe considerar la limitacin de recursos pues las medidas deben tomarse hasta el m $imo de los recursos de que se disponga. +in embargo, para que un !stado puede atribuir su falta de cumplimiento de las obligaciones mnimas a la falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado todo esfuerzo a su alcance para utilizar la totalidad de los recursos que est n a su disposicin en pos de satisfacer, con car cter prioritario, esas obligaciones mnimas. +i bien la tarea de interpretacin del (omit) puede fijar los contenidos esenciales que identifiquen a ciertos derechos, resulta claro que tal propsito no puede alcanzarse slo con volcar conceptos jurdicos en un te$to. Numerosas opiniones han propuesto la adopcin de alg#n sistema de indicadores que pudiera servir como par metro. !l principal propsito de todo sistema de indicadores es dar cuenta de dos factores claves. la voluntad y la capacidad del !stado de promover y proteger los derechos humanos. %a diferencia entre estos dos factores, particularmente en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales, es crucial para e$aminar el comportamiento del !stado (*. Aun en perodos de limitaciones graves de recursos, causadas por procesos de ajuste, de recesin econmica o por otros factores, el !stado debe proteger a los miembros vulnerables de la sociedad mediante la adopcin de programas de relativo bajo costo. "e tal modo no slo e$iste un mnimo esencial de proteccin de cada uno de los derechos, sino un sector de la poblacin que representa el mnimo de ciudadanos que debe recibir, aun durante la crisis, la proteccin del !stado en relacin a sus derechos econmicos y sociales. Aunque a#n no se ha definido en t)rminos generales a los grupos vulnerables, s se los ha enunciado en relacin a algunos derechos, como el derecho a la vivienda adecuada, estableci)ndose por ejemplo que los ancianos sin recursos y los discapacitados integran grupos vulnerables que deben recibir proteccin especial durante los perodos de crisis econmica )+. !. Obligacin de progresividad y prohibicin de regresividad en materia de derechos econmicos sociales y culturales 'or #ltimo, y como ejemplo especfico de est ndares de justiciabilidad en materia de derechos econmicos, sociales y culturales, proponemos una breve referencia a la obligacin de progresividad establecida por el '*"!+(, centr ndonos sobre la prohibicin de regresividad que importa dicha obligacin. 92 Nocin general !l art. :.9 del '*"!+( establece que /1c2ada uno de los !stados 'artes en el presente 'acto se comprometen a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperacin internacionales, especialmente econmicas y t)cnicas, hasta el m $imo de los recursos de que se disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopcin de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aqu reconocidos/. %a nocin de progresividad abarca dos sentidos complementarios. por un lado, el reconocimiento de que la satisfaccin plena de los derechos establecidos en el 'acto supone una cierta gradualidad. !n este sentido, el (omit) de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales e$presa en su C; nG J que /1el2 concepto de realizacin progresiva constituye un reconocimiento del hecho de que la plena realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales generalmente no podr lograrse en un perodo corto de tiempo. !n este sentido la obligacin difiere significativamente de la contenida en el artculo : del '*"(', que supone una obligacin inmediata de respetar y asegurar todos los derechos relevantes/. /+in embargo/ &contin#a la Cbservacin ;eneral& /el hecho de que el 'acto prevea que la realizacin requiere un cierto tiempo, o en otras palabras sea progresiva, no debe ser malinterpretada en el sentido de privar a la obligacin de todo contenido significativo. +e trata por un lado de un mecanismo necesariamente fle$ible, que refleja las realidades del mundo real y las dificultades que representa para todo pas el aseguramiento de la plena realizacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. 'or otro lado, la frase debe ser leda a la luz del objetivo general, que constituye la raison dVWtre del 'acto, es decir, el establecimiento de obligaciones claras a los !stados 'artes al respecto de la plena realizacin de los derechos en cuestin. 'or ende, impone la obligacin de moverse tan r pida y

efectivamente como sea posible hacia la meta/ 1punto D2. "e all que la nocin de progresividad implique un segundo sentido, es decir, el de progreso, consistente en la obligacin estatal de mejorar las condiciones de goce y ejercicio de los derechos econmicos, sociales y culturales. !l (omit) recalca al respecto que las medidas que el !stado debe adoptar para la plena efectividad de los derechos reconocidos /deben ser deliberadas, concretas y orientadas hacia el cumplimiento de las obligaciones reconocidas en el 'acto/ 1C; nG J, punto :2. "e esta obligacin estatal de implementacin progresiva de los derechos econmicos, sociales y culturales, pueden e$traerse algunas obligaciones concretas, pasibles de ser sometidas a revisin judicial en caso de incumplimiento. %a obligacin mnima asumida por el !stado al respecto es la obligacin de no regresividad, es decir, la prohibicin de adoptar polticas y medidas, y por ende, de sancionar normas jurdicas, que empeoren la situacin de los derechos econmicos, sociales y culturales de los que gozaba la poblacin una vez adoptado el tratado internacional respectivo. 0esulta evidente que, dado que el !stado se obliga a mejorar la situacin de estos derechos, simult neamente asume la prohibicin de reducir los niveles de proteccin de los derechos vigentes, o, en su caso, de derogar los derechos ya e$istentes. %a obligacin asumida por el !stado es ampliatoria, de modo que la derogacin o reduccin de los derechos vigentes contradice claramente el compromiso internacional asumido. !n palabras del (omit) de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales de Naciones -nidas, en la citada C; nG J, /= s a#n, cualquier medida deliberadamente regresiva al respecto requerir la m s cuidadosa consideracin y deber ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el 'acto y en el conte$to del aprovechamiento pleno del m $imo de los recursos de que se dispone/ 1punto D2. !n lnea con lo dicho hasta ahora, el goce de los derechos econmicos, sociales y culturales reclama su justiciabilidad, tanto como el de los derechos civiles y polticos. (orresponde entonces proyectar las posibilidades de reclamo judicial de esta obligacin de no regresividad. A continuacin esbozaremos un esquema conceptual tendente a sealar los puntos fundamentales que requerira una construccin jurdico,dogm tica que haga posible dicha aplicacin judicial. "esde algunas posiciones tericas, todas las obligaciones vinculadas con los derechos econmicos, sociales y culturales tienden a entenderse como simples directivas de poltica p#blica dirigidas a los poderes polticos, de modo que &de acuerdo a estas visiones& las posibilidades de revisin judicial de las medidas tomadas sobre la materia son escasas. (omo viene afirm ndose en este artculo, creemos que se trata de una posicin no slo incorrecta, sino adem s lesiva de la potencialidad de los derechos econmicos, sociales y culturales que pretenden defenderse. %a obligacin de no regresividad constituye justamente uno de los par metros de juicio de las medidas adoptadas por el !stado en materia de derechos econmicos, sociales y culturales que resulta directamente aplicable por el 'oder >udicial. "esde el punto de vista conceptual, la obligacin de no regresividad constituye una limitacin que la (onstitucin y los tratados de derechos humanos pertinentes imponen sobre los 'oderes %egislativo y !jecutivo a las posibilidades de reglamentacin de los derechos econmicos, sociales y culturales. %a obligacin veda al legislador y al titular del poder reglamentario toda reglamentacin que derogue o reduzca el nivel de los derechos econmicos, sociales y culturales de los que goza la poblacin. "esde el punto de vista del ciudadano, la obligacin constituye una garanta de mantenimiento de los derechos econmicos, sociales y culturales de los que goza desde la adopcin del '*"!+(, y de su nivel de goce, a partir de dicha adopcin y de toda mejora que hayan e$perimentado desde entonces. +e trata de una garanta sustancial, es decir, de una garanta que tiende a proteger el contenido de los derechos vigentes al momento de la adopcin de la obligacin internacional, y el nivel de goce alcanzado cada vez que el !stado, en cumplimiento de su obligacin de progresividad, haya producido una mejora. :2 'rohibicin de regresividad y razonabilidad !ste tipo de obligacin no resulta e$traa a nuestra tradicin jurdica. responde a caractersticas similares que el principio de razonabilidad de la reglamentacin de los derechos, que tiene su base en la norma del art. :H de la (onstitucin Nacional. "e all que parte del desarrollo terico que proponemos para la obligacin de no regresividad sugiera recurrir como fuentes a la doctrina y jurisprudencia nacional elaborada a partir del principio de razonabilidad. %a razn principal que funda esta semejanza la brinda el hecho de que ambos principios tienen como objeto al aseguramiento del debido proceso sustantivo. como ya hemos dicho, se dirigen al control sustancial o de contenido de la reglamentacin de los derechos. "ebido a esta similar estructura conceptual, nos vemos inclinados a afirmar que la consagracin constitucional de la prohibicin de regresividad producida por la asignacin de jerarqua constitucional al '*"!+(, a partir de la reforma de 9DDQ, ha agregado al control de razonabilidad de las

leyes y reglamentos un nuevo criterio a ser tenido en cuenta. !n efecto, la obligacin de no regresividad implica un control /agravado/ del debido proceso sustantivo. de acuerdo a la concepcin tradicional de la razonabilidad, el par metro al que quedaban sujetos el legislador y el 'oder !jecutivo se vinculaba e$clusivamente criterios de racionalidad &por ejemplo, la no afectacin de la sustancia del derecho, el an lisis de la relacin medio4fin que propone la norma, el an lisis de proporcionalidad, etc)tera&. !videntemente, un mismo derecho puede ser pasible de varias reglamentaciones razonables, de modo que el principio de razonabilidad e$clua las reglamentaciones irrazonables, pero permita que el legislador o el 'oder !jecutivo escogieran dentro de las opciones razonables, la m s conveniente de acuerdo a su apreciacin poltica. %a obligacin de no regresividad agrega a las limitaciones vinculadas con la racionalidad, otras limitaciones vinculadas con criterios de evolucin temporal o histrica. a#n siendo racional, la reglamentacin propuesta por el legislador o por el 'oder !jecutivo no puede empeorar la situacin de reglamentacin del derecho vigente, desde el punto de vista del alcance y amplitud de su goce. "e modo que, dentro de las opciones de reglamentacin posibles, los poderes polticos tienen en principio vedado elegir supuestos de reglamentacin irrazonable y, adem s, elegir supuestos de reglamentacin que importen un retroceso en la situacin de goce de los derechos econmicos, sociales y culturales vigentes )". !n este sentido, la prohibicin de regresividad constituye una nueva categora de an lisis del concepto de razonabilidad de la ley. !l debido proceso sustantivo no es m s que un est ndar o patrn para determinar, dentro del margen de arbitrio que deja la (onstitucin al legislador, y la ley al organismo ejecutivo &administrativo o judicial&, hasta dnde se pueden restringir v lidamente los derechos consagrados por las normas a reglamentar, o dicho en otros t)rminos, cu l es el espacio concreto de discrecionalidad que puede ser utilizado por el legislador o el rgano ejecutivo, al regular un derecho consagrado en la (onstitucin, en los tratados internacionales o en la ley. !n concordancia con esta definicin ha sostenido 'ound que /el debido proceso no es una concepcin abstracta de la que se pueda e$traer conclusiones absolutasU aplicables en todo tiempo y lugar. !s, pues, un est ndar para guiar al 5ribunal, y el est ndar debe aplicarse seg#n las circunstancias especiales de tiempo, de lugar y de opinin p#blica donde el acto tiene efecto. U +i la cuestin fuera de pura lgica, la larga serie de decisiones 1de la +uprema (orte estadounidense2 de cinco contra cuatro sugerira que hay fallas en el m)todo legal. 'orque como lo ha hecho ya notar el >uez 7olmes, esos juicios dependen de intuiciones tan sutiles que no podemos esperar acuerdo absoluto entre quienes aplican el est ndar/)#. +i bien el debido proceso sustantivo ha sido concebido originalmente en el derecho estadounidense como una limitacin de las facultades reglamentarias del (ongreso destinada primordialmente a proteger la libertad individual, es hoy indiscutible en nuestra tradicin constitucional que se trata de una garanta gen)rica que tutela a la totalidad de los derechos fundamentales )$. Aunque definir con precisin la totalidad de los e$tremos que pueden estimarse en un juicio de razonabilidad e$cede ampliamente los lmites de este trabajo, bastar sin embargo enunciar algunas nociones a efectos de aclarar, al menos inicialmente, el modo en que se integra al est ndar de debido proceso sustantivo o control de razonabilidad con la prohibicin constitucional de regresividad en materia de derechos sociales. +iguiendo la cl sica definicin de %inares, /la garanta de debido proceso sustantivo con respecto a la ley formal y formal,material es la que consiste en la e$igencia constitucional de que las leyes deben ser razonables, es decir, que deben contener una equivalencia entre el hecho antecedente de la norma jurdica creada y el hecho consecuente de la prestacin o sancin teniendo en cuenta las circunstancias sociales que motivaron el acto, los fines perseguidos con )l y el medio que como prestacin o sancin establece dicho acto/)%. %as normas constitucionales que consagran derechos son por naturaleza de mayor generalidad que las leyes que las reglamentan o que se dictan en su consecuencia. !l campo de significados posibles de la norma constitucional es mayor que el de la norma legal, y el de )sta, a su vez, mayor que el de la norma reglamentaria inferior. !l legislador est en consecuencia habilitado a crear derecho dentro del lmite o del marco de contenidos posibles de la norma constitucional o de rango constitucional 1art. :H de la (N, art. Q del '*"!+(2. !sta regla de subsuncin es aplicable tambi)n a las facultades reglamentarias del 'oder !jecutivo 1 art. DD, inc. :G, (N2. %as restricciones de los derechos fundamentales, incluso de los derechos sociales y otros derechos humanos consagrados por instrumentos de rango o jerarqua constitucional, establecidas por el (ongreso en ejercicio de su poder reglamentario o poder de polica, no han de ser infundadas o arbitrarias sino razonables, es decir, justificadas por los hechos y las circunstancias que les han dado

origen, y por las necesidades de salvaguardar el inter)s p#blico comprometido, y proporcionadas a los fines que se procura alcanzar con ellas. "e tal modo, una primera cuestin vinculada a la razonabilidad de la reglamentacin es que la /especie legal/ no sea directamente contraria al /g)nero constitucional/. !sto es, no viole el principio de subsuncin, pulverizando, desnaturalizando o destruyendo la esencia del derecho que reglamenta, o reconoci)ndolo m s all de los lmites de su definicin, de un modo e$orbitante, afectando as otros derechos constitucionales 1 art. :H, J9 y EF, inc. ::, (N2. !l art. Q del '*"!+(, dispone que las limitaciones legales al ejercicio de los derechos consagrados en el instrumento slo podr n establecerse en la medida compatible con la naturaleza del derecho reglamentado )&. %a segunda cuestin es que la restriccin de los derechos se encuentre justificada por los hechos o circunstancias sociales que le han dado origen y por los fines lcitos perseguidos por la norma. !n cuanto a los fines perseguidos por las normas, es sabido que al poder de polica del (ongreso Nacional se le reconocieron objetivos m s amplios a medida que el !stado asumi un papel m s activo de intermediacin en la economa, en representacin del denominado bienestar general, y a#n a costa de restringir tradicionales libertades individuales, como las de contratar o ejercer el comercio o la industria. !n tal sentido, sostuvo desde entonces la jurisprudencia constitucional, la restriccin tiene su fundamento en el propsito de tutelar intereses generales que son dentro de la organizacin del !stado superiores a los derechos individuales, y para ello, la misma (onstitucin 1art. BE, inc. :H, (N, actual art. EF, inc. J:, (N, seg#n te$to de 9DDQ2 confa al (ongreso la facultad de dictar todas las leyes y reglamentos que resulten convenientes para poner en ejercicio los poderes atribuidos al ;obierno de la Nacin )'. +in embargo, el art. Q del '*"!+( establece en relacin a los fines de la norma reglamentaria un elemento adicional, al disponer que los derechos consagrados en el 'acto podr n someterse #nicamente a limitaciones determinadas por ley con el e$clusivo objeto de promover el bienestar general en una sociedad democr tica. %a tercera cuestin, quiz las m s espinosa, al realizar el juicio o control de razonabilidad de las normas reglamentarias, es la determinacin de la adecuada proporcionalidad entre las restricciones y los antecedentes y fines de la medida. (omo ha sostenido la (orte, el an lisis de la eficacia de los medios arbitrados por el legislador es ajeno a la competencia jurisdiccional, a la que slo incumbe pronunciarse acerca de la razonabilidad de los medios elegidos, o sea resolver si son o no proporcionados a las circunstancias o motivos que originan el dictado de la norma )( y a los fines que la justifican )). !n consecuencia, el objeto de decisin se refiere a si es o no admisible la consiguiente restriccin de los derechos individuales afectados. !n situaciones de emergencia se le ha reconocido al (ongreso un mayor margen de regulacin, aun en materia de derechos sociales )*. J2 *nversin de la carga probatoria y criterio de interpretacin Ahora bien, Mcu les son las consecuencias que acarrea la sancin de una ley o de un reglamento regresivoN %a regresividad Mconstituye per se una razn de invalidez o inconstitucionalidadN "e acuerdo al esquema sugerido, la regresividad constituye un factor agravado del an lisis de razonabilidad. 'or ello, la prueba de que una ley es regresiva determina una presuncin de invalidez o de inconstitucionalidad, transfiriendo al !stado la carga de argumentar a favor de la racionalidad de la legislacin propuesta. %a doctrina de la inversin de la carga de la prueba de la razonabilidad de las leyes no ha sido, por ejemplo, ajena a la jurisprudencia de la +uprema (orte de los !stados -nidos *+. "esde el punto de vista procesal, corresponde entonces al demandante demostrar en un primer paso el car cter regresivo de la norma, verbigracia acreditando que el grado de proteccin ofrecido por la nueva norma constituye un retroceso con respecto al e$istente con la norma anterior. 'robado esto, la norma se presume inv lida, y corresponde al !stado la carga de acreditar que, pese a ser regresiva, la norma es justificable a partir de su potencialidad protectoria de otros derechos. +in embargo, las posibilidades de prueba del !stado no son libres, ni mucho menos. !n cuanto al est ndar de interpretacin, manteniendo congruencia con la presuncin de invalidez que pende sobre toda norma regresiva, corresponde al juez emplear el criterio denominado en interpretacin constitucional escrutinio estricto 1strict scrutiny2. la carga de demostracin de la administracin es alta, y en caso de duda, el juez deber inclinarse por la inconstitucionalidad. %a situacin guarda analoga con las denominadas categoras sospechadas en caso de discriminacin. cuando el !stado decide establecer distinciones normativas a partir de categoras prohibidas a priori 1se$o, color, raza, religin, idioma, opinin poltica, posicin econmica, nacimiento o cualquier condicin social2, la ley se presume inv lida y corresponde al !stado la demostracin estricta de la necesidad y racionalidad de la distincin. %o mismo sucede en derecho del consumo para el predisponente de una cl usula en un contrato de

adhesin, con las denominadas cl usulas grises. "ado que estas categoras resultan poco habituales para la pr ctica jurisprudencial y de la doctrina argentina, creemos que resulta #til abundar brevemente en la cuestin. (uando se crea una distincin en funcin de alguno de los factores enumerados en normas que establecen una prohibicin e$presa de discriminacin, se trate de previsiones constitucionales o de tratados internacionales de derechos humanos, e$iste una presuncin de ilegitimidad de la norma o medida diferenciadora. !sta presuncin de ilegitimidad de la medida ha sido sostenida en sede internacional a partir de una reiterada y tradicional jurisprudencia de numerosos tribunales europeos. !n tal sentido la doctrina y la jurisprudencia constitucional italiana parti de la prohibicin especfica de discriminacin que se contiene en el propio artculo J.9. de la (onstitucin *taliana, entendida como elenco de calificaciones subjetivas vedadas como elementos de distincin o diferenciacin 1se$o, raza, lengua, religin2. (omo la propia (onstitucin contiene mandatos especficos que proscriben tener en cuenta estas distinciones, la jurisprudencia concluy que la prohibicin especfica de operar distinciones sobre la base de estos datos, si bien no poda interpretarse como una obst culo absoluto de trato, actuaba como una presuncin de irracionalidad de ciertas prohibiciones *". !l 5ribunal (onstitucional !spaol ha sido consciente de que, en su lectura unitaria del art. 9Q de la (onstitucin !spaola, no poda llevar a sus #ltimas consecuencias la equiparacin terica entre igualdad gen)rica y la prohibicin de discriminaciones concretas. A la hora de enjuiciar la razonabilidad del factor diferenciador no ha podido prescindir de que ese factor sea precisamente uno de los e$presamente incluidos en el elenco del art. 9Q de la (onstitucin. As, se dice que en el artculo 9Q de la (onstitucin !spaola e$iste una /interdiccin de tener en cuenta como criterios de diferenciacin aquellos elementos 1nacimiento, raza, se$o, condicin social2 que el precepto e$presamente menciona/*#, y ello, por lo menos, debe implicar que, si se emplean esos factores como criterios de diferenciacin de trato, esa diferenciacin sea especialmente /sospechosa/ de inconstitucionalidad por lo que habr de e$aminarse con m s rigor su razonabilidad. !sta e$igencia de una justificacin m s estricta, este mayor rigor en el tratamiento de la desigualdad derivada de algunas de las diferenciaciones contenidas en el art. 9Q, es constante en las decisiones del 5ribunal (onstitucional !spaol, traduci)ndose lgicamente en un /endurecimiento/ del control de constitucionalidad. As, la alegacin de que el factor diferenciador ha sido uno de los mencionados en el artculo 9Q alivia al recurrente la carga de demostrar la /relevancia/ constitucional de la desigualdad *$. Ctra consecuencia de que el factor diferencial est) e$presamente prohibido afecta en el derecho espaol a la carga de la prueba, cuya inversin opera en los casos de desigualdad de trato. 5al carga se torna a#n m s rigurosa en aquellos otros casos en que el factor diferencial es precisamente uno de los tpicos que el artculo 9Q enumera *%. !n el plano internacional, en relacin a la alegacin &destinada a justificar una diferencia de trato& de factores de diferenciacin e$presamente vedados, el 5!"7 se pronunci en el caso de /*rlanda vs. 0eino -nido/, sentencia del 9H de enero de 9DEH, en el que se analizaba el car cter discriminatorio de diferencias en el trato de prisioneros del *0A y los terroristas /leales/ protestantes. !n dicho fallo, aunque la mayora rechaz la e$istencia de discriminacin, el juez =atscher afirm que si e$iste discriminacin cuando no e$istan motivos objetivos y razonables que justifiquen diferencia de trato, con mayor razn puede hablarse de discriminacin cuando el distinto trato se e$plica por algunos de los criterios vedados que se enuncian en el art. 9Q del (onvenio !uropeo. !n el caso /Abdulaziz, (abales y 8alIandali/ del 5!"7, sentencia del :F de mayo de 9DHF, se plante en forma directa una discriminacin por razn de raza, nacimiento y se$o en la legislacin de inmigracin brit nica, que conceda derechos de entrada a las mujeres de inmigrantes hombres, negados a los maridos de las mujeres inmigrantes. !stas medidas afectaban especialmente a inmigrantes de procedencia india. !l 5ribunal sostuvo que /se puede destacar que la progresin hacia la igualdad de los se$os constituye hoy un objetivo importante de los !stados miembros del (onsejo de !uropa/. ? de ello e$trae que /slo razones muy fuertes podran llevar a estimar compatible con el (onvenio una distincin fundada en el se$o/. (omo ha sostenido en relacin al fallo /Alonso ;arca/, el 5ribunal se mueve en la lnea de la sustitucin del criterio interpretativo de mera racionalidad 1rational scrutiny2 por /unos mucho m s tajantes 1strict scrutiny2 en el que el fin de la norma debe ser superior al valor constitucional que la igualdad de raza, se$o, y otros factores de discriminacin e$presamente prohibidos suponen/ *&. (omo qued dicho, de acuerdo con nuestro criterio, la verificacin del car cter regresivo de una norma tiene efectos similares a la e$istencia de un factor de discriminacin de los e$presamente vedados. conduce a la necesidad de realizar un escrutinio estricto o un severo control de la razonabilidad y legitimidad de la medida y el propsito de la norma y conlleva, de antemano, una presuncin de

ilegitimidad del trato diferencial acordado, quedando a cargo del !stado la prueba de la justificabilidad de la medida. 5ampoco resulta este criterio ajeno a la tradicin jurdica de nuestros tribunales. %a (orte +uprema de >usticia de la Nacin ha decidido que, en materia de derechos sociales, rige la regla hermen)utica in dubio pro justitia socialis, a la que asigna raigambre constitucional. !n el fallo /8er@aitz, =iguel Angel s4jubilacin/, del 9J de septiembre de 9DEQ, la (orte consider que. /tiene categora constitucional el siguiente principio de hermen)utica jurdica. in dubio pro justitia socialis. %as leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el /bienestar/, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su e$celsa dignidad. U 1!sta (orte2 ha afirmado, /enf ticamente, que las leyes de materia previsional deben interpretarse conforme a la finalidad que con ellas se persegue, lo que impide fundamentar una interpretacin restrictiva/ 1<allos. :BJ.QLL3 :BF.:FB3 :BE. 9DB3 :ED.JHD2. No slo, pues, la interpretacin analgica restrictiva de un derecho social ,en el caso, previsional, contrara a la uniforme jurisprudencia de esta (orte, concordante con la doctrina universal 1el /principio de favorabilidad/, ;SnstigIeitprinzip, que formularon los autores alemanes a partir de la (onstitucin de KeimarU, sino que tambi)n se contrapone a la hermen)utica de las leyes que surge & seg#n lo mostramos& del /objetivo preeminente/ de /promover el bienestar general/ que la (onstitucin se propone obtener para todos los habitantes del suelo argentino/. (omo puede verse, ambos principios de interpretacin siguen una orientacin conceptual similar. favorecen la vigencia de la norma de derecho social de mayor alcance. !n el caso del principio in dubio pro iustitia socialis, prima la interpretacin normativa que mayor e$tensin d) al derecho social en cuestin. !n el caso de la prohibicin de regresividad, se somete a escrutinio estricto a la norma posterior que pretende limitar la e$tensin del derecho. !n cuanto a las posibilidades probatorias, tampoco puede el !stado argumentar acerca de la racionalidad de la legislacin propuesta sobre cualquier base. %a C; nG J del (omit) de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales fija los t)rminos del posible marco argumentativo del !stado. la medida regresiva /deber ser justificada plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el 'acto y en el conte$to del aprovechamiento pleno del m $imo de los recursos de que se dispone/. !sto significa que el !stado slo puede justificar la regresividad de una medida demostrando que la legislacin que propone, pese a implicar retrocesos en alg#n derecho, implica un avance teniendo en cuenta la totalidad de los derechos previstos en el 'acto. !sta limitacin resulta sumamente importante, ya que el !stado no puede utilizar argumentos generales de poltica p#blica, disciplina fiscal o referirse a otros logros financieros o econmicos, sino que debe sealar concretamente qu) otros derechos previstos en el 'acto 1es decir, derechos econmicos, sociales y culturales, y no cualquier otro derecho2 se vieron favorecidos por la medida. (omo se ha dicho, en caso de duda, habr que estar en contra de la validez de la ley, ya que la demostracin concreta de retroceso en el goce de un derecho hecha por el demandante no logr ser conmovida por el intento del !stado de probar que la medida ha mejorado el goce de otros derechos previstos en el 'acto. !n el caso en que el !stado argumente a favor de la racionalidad de la ley, el juez deber realizar lo que la doctrina constitucional alemana denomina ponderacin de derechos, aunque en el caso la posibilidad de ponderacin queda limitada estrictamente al campo de los derechos econmicos, sociales y culturales, e$cluyendo a cualquier otro. Q2 (riterios para determinar la regresividad (onforme a la posicin que sustentamos en este trabajo en relacin a la prohibicin de regresividad en materia de derechos sociales, el impugnante de una norma podra trasladar la carga de demostrar su razonabilidad, si logra acreditar prima facie que dicha norma es regresiva. Ahora bien, Mcu ndo puede afirmarse que una norma que reglamenta o implementa un derecho social es regresiva respecto de otraN %o ser en principio, partiendo de la definicin del art. : del '*"!+(, cuando el grado de efectividad del derecho social reglamentado por la norma impugnada resulte menor al que haba alcanzado en el derecho interno antes de la sancin de esa norma. !sto es, cuando la norma impugnada limite, restrinja o reduzca la e$tensin o el sentido de un derecho social, o le imponga a su ejercicio condiciones que con anterioridad no deban sortearse. !n definitiva el juicio que el impugnante de la norma deber proponer es de tipo comparativo, debiendo poner en evidencia de modo concreto y categrico que la norma impugnada es menos favorable para el titular del derecho. !n cuanto a las reglas o par metros para realizar tal comparacin, consideramos que sera acertado recurrir por analoga a los criterios utilizados en el derecho laboral para discernir la articulacin entre normas, partiendo de la primaca del r)gimen o norma m s favorable para el trabajador. %a apelacin a tales procedimientos, de arraigada tradicin en el mbito del derecho social, operar solamente como

m)todo posible de comparacin entre las normas, sin ignorar las claras diferencias entre una y otra situacin y la distinta finalidad que se persigue. !n el caso del derecho laboral los criterios de comparacin determinan un orden de prelacin de las normas. !n nuestro caso slo permitir n acreditar que en principio el !stado ha violado la prohibicin de regresividad en la tutela jurdica de un derecho social, traslad ndole la carga de demostrar la razonabilidad de la norma bajo un est ndar de escrutinio estricto. (uando se trata de resolver conflictos entre cuerpos normativos diversos, sobre la base del principio de la norma o el r)gimen m s favorable al trabajador, la doctrina iuslaboralista distingue dos criterios b sicos. el de la acumulacin y el del conglobamiento. !l criterio de la acumulacin implica la aplicacin de lo dispuesto en las normas comparadas sumando todo lo que hay en ellas que resulte m s favorable al trabajador. !l m)todo del conglobamiento, que tiene en cuenta el car cter unitario de cada norma o r)gimen, hace la comparacin en conjunto, y e$cluye la posibilidad de aplicar simult neamente una disposicin de un r)gimen y la de otro prescindiendo del respectivo car cter unitario, por lo que tras la comparacin, se aplica slo la norma o el r)gimen que en su totalidad resulta m s favorable. -n m)todo intermedio es el denominado /conglobamiento por instituciones/, en el cual se toma como unidad de comparacin el conjunto de normas /relacionadas con cada una de las instituciones del derecho del trabajo/, aplic ndose la norma que regula de modo m s favorable cada una de las instituciones comparadas*'. !l an lisis por instituciones parece ser el que brinda la solucin m s adecuada para determinar cu ndo un norma es regresiva, circunscribiendo tanto la prueba de la regresividad como la consiguiente impugnacin de irrazonabilidad al contenido concreto de la norma que regula una determinada institucin de modo menos favorable para el titular del derecho. !ste procedimiento o criterio de comparacin limitado a contenidos concretos de la norma y no a su totalidad, resulta adem s claramente compatible con la regla pro homineX y con el principio de que la inconstitucionalidad opera como ultima ratio, debiendo siempre circunscribirse su declaracin a los aspectos particularmente impugnados, sin perjuicio de la validez del resto de la norma. F2 Alcance de la aplicacin de la prohibicin de regresividad MA qu) derechos se aplica la obligacin de no regresividadN "ada la incorporacin del principio de progresividad a partir de la adopcin del 'acto *nternacional de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales, y su elevacin a principio de jerarqua constitucional desde la reforma constitucional de 9DDQ, una de las preguntas que cabe plantear est vinculada con el alcance de esta obligacin. %a obligacin Mes aplicable slo a los derechos previstos por el 'acto *nternacional de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturalesN M+e e$tiende tambi)n a los derechos econmicos, sociales y culturales previstos en el te$to constitucional, y a los contenidos en otros tratados internacionales de jerarqua constitucionalN %a pregunta no es ociosa, ni de naturaleza e$clusivamente terica, ya que la parte dogm tica y la de nuevos derechos y garantas de la (onstitucin agrega una importante serie de derechos econmicos, sociales y culturales a la enumeracin prevista por el 'acto *nternacional de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales. As, por ejemplo, el art. 9Q bis de la (onstitucin Nacional consagra el derecho a un salario mnimo vital mvil, el derecho a la participacin en las ganancias de las empresas, con control de la produccin y colaboracin en la direccin, el derecho a la proteccin contra el despido arbitrario, el derecho a la estabilidad del empleado p#blico, las garantas de los representantes gremiales, el car cter integral e irenunciable de la seguridad social, el seguro social obligatorio, las jubilaciones y pensiones mviles, la defensa del bien de familia y la compensacin econmica familiar, que no aparecen detallados con ese grado de especificidad en los tratados internacionales de jerarqua constitucional. "e acuerdo con nuestro criterio, la obligacin no slo alcanza a los derechos previstos por el '*"!+(, sino a todo otro derecho econmico, social y cultural de rango constitucional. 6arias son las razones que abonan esta opinin. en primer lugar, el denominado principio pro homine, que determina que, en caso de duda, debe escogerse la interpretacin que otorgue mayor e$tensin a los derechos, frente a aquella que brinde mayores prerrogativas al !stado. !n segundo t)rmino, el car cter complementario *( que la (onstitucin otorga a los tratados de jerarqua constitucional con respecto a su parte dogm tica. !sta complementariedad supone, como primer corolario, no contradiccin *). !n este sentido, los derechos previstos en la primera parte de la (onstitucin o de un pacto no pueden ser interpretados en el sentido de limitar, restringir o derogar los derechos establecidos por la restante fuente. 'ero es posible avanzar a#n m s, afirmando que el sentido de la doble proteccin, interna e internacional, especialmente en el caso del tipo de derechos recogidos tanto por la parte dogm tica como por los tratados internacionales, supone una mutua correlacin de los derechos y principios de distinta fuente. %a suma de los derechos

establecidos en la parte dogm tica de la (onstitucin y de los establecidos en los tratados de derechos humanos debe interpretarse como totalidad. all donde el est ndar del derecho interno suponga un grado de proteccin mayor, ello eleva el rigor de las obligaciones del !stado3 inversamente, cuando el est ndar internacional sea m s e$igente, )sta ser la medida de la obligacin estatalX. %a determinacin de las obligaciones del !stado surgir entonces de una comparacin de los est ndares interno e internacional ante cada derecho. 6istas as las cosas, resulta coherente que una e$igencia tal como la prohibicin de regresividad resulte aplicable a todo el conjunto de derechos sociales, tanto de fuente interna como internacional. !sta interpretacin coincide con la efectuada por la (orte +uprema de >usticia de la Nacin en autos /(hocobar, +i$to (. c4(aja Nacional de 'revisin para el 'ersonal del !stado y +ervicios '#blicos/, del :E de diciembre de 9DDB **. !n efecto, tanto el voto de la mayora, como el del "r. 8oggiano, juzgan aplicables los criterios establecidos en la "eclaracin -niversal de "erechos 7umanos, la (A"7 y el '*"!+( al derecho a las jubilaciones y pensiones mviles, establecido por el art. 9Q bis de la (onstitucin y no recogido en esa medida por los tratados internacionales, ya que en )stos se reconoce #nicamente el derecho a la seguridad social pero no se establece la nota de la movilidad de las prestaciones de seguridad social"++.

3-4A5
9 6er 7ayeI, <. v., %aP, %egislation and %iberty, %ondres, 9DEB, vol. :, cap. D. : Ctro intento de diferenciacin consiste en vincular un tipo especfico de obligacin de los !stados como correlato de cada categora de derechos. As, para algunos autores, mientras que a los derechos civiles y polticos corresponden obligaciones de resultado, a los derechos econmicos, sociales y culturales corresponden tan slo obligaciones de conducta. %a diferencia tiene efectos concretos al momento de juzgar si un !stado ha violado un 5ratado. !n materia de derechos civiles se sostiene, la actividad del !stado contraria al deber de abstencin produce la violacin. %a responsabilidad del !stado emana de resultados, sin que e$istan condiciones necesarias que supediten el cumplimiento de las normas en el 'acto respectivo. %a violacin slo depende de la voluntad del !stado. %as obligaciones respecto de los derechos econmicos, sociales y culturales, por el contrario, son principalmente de comportamiento. (omo sostiene ;arretn =erino con cita de NiIIen. /+u realizacin no depende /de la sola instauracin de un orden jurdico ni de la mera decisin poltica de los rganos gubernamentales, sino de la conquista de un orden social donde impere la justa distribucin de los bienes , lo cual slo puede alcanzarse progresivamente/. %a violacin, por lo tanto, no emana de un acto sino de una omisin, muchas veces condicionada a la e$istencia de recursos que permitan la satisfaccin de estos derechos, por lo que para establecer que un !stado los ha violado no basta con comprobar que no se est gozando /sino que el comportamiento del poder p#blico, en orden a alcanzar este fin, no se ha adecuado a los standards t)cnicos apropiados/ 1;arretn =erino, 0., %a sociedad civil como agente de promocin de los derechos econmicos , sociales y culturales, en !studios 8 sicos de "erechos 7umanos 6, +an >os), 9DDB, p. FD. %o citado en cursiva, NiIIen, 'edro, !l concepto de derechos humanos, en !studios 8 sicos de "erechos 7umanos *, +an >os), 9DDQ. 6er !ide, A., <uture 'rotection of !conomic and +ocial 0ights in !urope, en 8loed, A. et al. 1eds.2, =onitoring 7uman 0ights in !urope. (omparing *nternational 'rocedures and =echanisms, "ordrecht, 8oston, %ondres, 9DDJ, p. 9HE,:9D. !n contra, 6an 7off, ;., 5he %egal Nature of !conomic, +ocial an (ultural 0ights. A 0ebuttal of +ome 5raditional 6iePs, en Alston, '. y 5omasevsIi, Y. 1eds2, 5he 0ight to <ood, -trecht, 9DHQ, pp. DE,99L3 Alston, '., No 0ight to (omplain About 8eing 'oor. 5he Need for an Cptional 'rotocol to the !conomic 0ights (ovenant, en !ide, A. y 7elgesen, >. 1eds2, 5he <uture of 7uman 0ights 'roteccion in a (hanging Korld, 9DD9. (omo veremos, m s all de la posibilidad de sostener la distincin, ella resulta poco relevante para distinguir derechos civiles y polticos de derechos econmicos, sociales y culturales. J (arlos Nino califica a esta posicin de /liberalismo conservador/, aunque aclara que es /m s conservador1a2 que liberal/. 6er Nino, (., %os derechos sociales, en "erecho y +ociedad, 8uenos Aires, 9DDJ, p. 9E.

Q (f. al respecto +mith, A., An *nquiry *nto the Nature and (auses of the Kealth of Nations, Nueva ?orI, 9DJE3 8illet, %., 'olitical order and economic development. reflections on Adam +mithVs Kealth of Nations, en /'olitical +tudies JF/, 9DEF, ps. QJL y ss.3 +antos, 8. de +ousa, +obre los modos de produccin del derecho y del poder social, en !stado, derecho y luchas sociales, 8ogot , 9DD9, ps.9EF,H. F 6er van 7oof, ;., cit., ps. DE y siguientes. B (f. al respecto la opinin de Nino, (., %os derechos sociales, cit., ps. 99,9E. E (f. (ontreras 'el ez, <., "erechos sociales. teora e ideologa, =adrid, 9DDQ, p. :9. /No e$isten, en resumen, obligaciones /negativas/ puras 1o, mejor dicho, derechos que comporten e$clusivamente obligaciones negativas2, pero s parece posible afirmar una diferencia de grado en lo que se refiere a la relevancia que las prestaciones tienen para uno y otro tipo de derechos/. H (f. (ontreras 'el ez, <., cit., ps. 9E,:L3 "e (astro, 8., %os derechos sociales. an lisis sistem tico, en AA.66., "erechos econmicos, sociales y culturales, =urcia, 9DH9, ps. 9F,9E. D (ontreras 'el ez, <., cit, p. :9. 9L 6er (onvencin Americana sobre "erechos 7umanos 1'acto de +an >os) de (osta 0ica2, art. :9.9. /5oda persona tiene derecho al uso y goce de sus bienes. %a ley puede subordinar tal uso y goce al inter)s social/ 1el destacado es nuestro2. 99 (f. !Pald, <., %V)tat 'rovidence, 'ars, 9DHF, %ibro *6.:. 9: Aun en este caso es posible sealar obligaciones negativas. "e acuerdo a 6an 7oof, el !stado violara el derecho a la vivienda si admitiera que las viviendas modestas pertenecientes a personas de bajos recursos fueran demolidas y reemplazadas por viviendas de lujo que estuvieran fuera del alcance econmico de los habitantes originales, sin ofrecerles acceso a viviendas alternativas en t)rminos razonables. 6er 6an 7oof, ;., cit., p. DD. (on m s razn, el !stado debe abstenerse de realizar por s mismo el desplazamiento en dichas condiciones. !l ejemplo dista de ser terico. cf. las observaciones realizadas por el (omit) de "erechos !conmicos +ociales y (ulturales sobre el informe presentado por la 0ep#blica "ominicana 1-N "oc. !4(.9:49DDQ49F2, puntos 99, 9D y :L 1citado por +teiner, 7. y Alston. '., *nternational 7uman 0ights in (onte$t, C$ford, 9DDB, ps. J:9,J:92. 9J 6an 7oof, ;., cit., p. DD. %a distincin fue sugerida originalmente por 7enry +hue, 8asic 0ights, 'rinceton, 9DHL. 9Q !n el campo del derecho internacional, /1l2a interdependencia de los derechos civiles y polticos y de los econmicos, sociales y culturales ha sido siempre parte de la doctrina de las Naciones -nidas/ 1+teiner, 7. y Alston, '., cit., p. :BJ2. +e menciona con frecuencia el discurso del presidente estadounidense <ranIlin ". 0oosevelt en su mensaje de 9DQQ al (ongreso como pionero de la nocin de interdependencia. /7emos llegado a una clara comprensin del hecho de que la verdadera libertad individual no puede e$istir sin seguridad e independencia econmica. %os hombres necesitados no son hombres libres/ 10oosevelt, <. "., "ecimoprimer mensaje anual al (ongreso de los !!.--., 99 de enero de 9DQQ, citado en +teiner, 7. y Alston, '., cit., p. :FH2. "esde el campo de la filosofa del derecho, se afirma que /la libertad jurdica para hacer u omitir algo sin la libertad f ctica 1real2, es decir, sin la posibilidad f ctica de elegir entre lo permitido carece de todo valor/ y que /bajo las condiciones de la moderna sociedad industrial, la libertad f ctica de un gran n#mero de titulares de derechos fundamentales no encuentra su sustrato material en un / mbito vital dominado por ellos/, sino que depende esencialmente de actividades estatales/ 1Ale$y, 0., 5eora de los derechos fundamentales, =adrid, 9DDJ, ps. QHB,QHE2. 9F 6er 6an 7oof, ;., cit., p. DD. Al proponer una tipologa similar de las obligaciones estatales, !ide sostiene que es un error com#n, fruto de una escasa comprensin de la naturaleza de los derechos econmicos, sociales y culturales, considerar que slo el !stado debe satisfacer esos derechos y que por el costo que ello representa su provisin provocar indefectiblemente un desproporcionado crecimiento del aparato estatal. !ntiende que es el individuo el sujeto activo de todo desarrollo econmico y social tal como lo establece el art. : de la "eclaracin sobre el "erecho al "esarrollo & Asamblea ;eneral de Naciones -nidas, 0esolucin Q949:H del Q49:49DHB& y que por lo tanto en un primer nivel en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales se encuentra la obligacin del estado de respetar la libertad de accin y el uso de los recursos propios de cada individuo &o de colectividades como los indgenas& en pos de autosatisfacer sus necesidades econmicas y sociales. !n un segundo nivel e$iste una obligacin estatal de proteger esa libertad de accin y uso de los recursos frente a terceros. !sta funcin de tutela es la m s importante que ejerce el estado en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales y es similar al rol que cumple como protector de los derechos civiles y polticos. !n un tercer nivel e$iste una obligacin de asistencia que puede asumir formas

diversas, por ejemplo el art. 99.: del '*"!+(, y una obligacin de satisfaccin &que puede consistir en la directa provisin de medios para cubrir necesidades b sicas como comida o recursos de subsistencia cuando no e$istan otras posibilidades. "e tal modo afirma el autor, el argumento de que garantizar los derechos civiles y polticos a diferencia de los derechos econmicos, sociales y culturales, no requiere utilizar recursos p#blicos, resulta slo sostenible si enfocamos las obligaciones estatales en relaciones a los derechos econmicos, sociales y culturales slo en el tercer nivel 1asistencia y satisfaccin2 y las vinculadas a los derechos civiles y polticos slo en el primer nivel 1respeto2. 6er !ide, A., !conomic, +ocial and (ultural 0ights as 7uman 0ights, en !ide, A., Yrause, (. y 0osas, A. 1eds.2, !conomic, +ocial and (ultural 0ights, "ordrecht, 8oston, %ondres, 9DDF, ps. :9,QD, en especial ps. JB,JH. 9B 8arbalet, >. =., (itizenship, =ilton Yeynes, 9DHH, p. H:3 'lant, 0., Needs, Agency and 0ights, en +ampford, (. y ;alligan, ". >. 1eds.2, %aP, 0ights and the Kelfare +tate, 8ecIenham, 9DHB, p. J9. 9E (f., en el mismo sentido, la opinin de Ale$y, que aboga por una concepcin amplia de las obligaciones positivas del !stado, o bien, de acuerdo a su denominacin, /derechos a acciones positivas del !stado/. !stos incluiran los derechos de proteccin, los derechos a la organizacin y al procedimiento 1que a su vez subclasifica en derechos a la organizacin en materia de competencias de derecho privado, procedimientos judiciales y administrativos, derechos a la organizacin en sentido estricto, y derecho a la participacin en la formacin de la voluntad estatal2, y los derechos a prestaciones en sentido estricto. 6er Ale$y, 0., cit., ps. Q9D,FL9. 9H 7artley "ean denomina a este proceso la juridificacin del bienestar. 6er "ean, 7., 5he juridification of Pelfare. +trategies of discipline and resistance, en Yjonstad, A. y Kilson, >. 1eds.2, %aP, 'oPer and 'overty, 8ergen, 9DDF, ps. J,:E. 9D 6er, en este sentido, *nternational 7uman 0ights *nternship 'rogram, -na onda en aguas tranquilas, Kashington, 9DDE, p. 9F. :L (f. al respecto, la posicin cl sica de Yelsen. /5al derecho en el sentido subjetivo slo e$iste cuando en el caso de una falta de cumplimiento de la obligacin, la sancin que el rgano de aplicacin jurdica & especialmente un 5ribunal& tiene que dictar slo puede darse por mandato del sujeto cuyos intereses fueron violados por la falta de cumplimiento de la obligacin... "e esta manera, la disposicin de la norma individual mediante la que ordena la sancin depende de la accin &demanda o queja& del sujeto frente al cual e$iste la obligacin no cumplida... !n este sentido tener un derecho subjetivo significa tener un poder jurdico otorgado por el derecho objetivo, es decir, tener el poder de tomar parte en la generacin de una norma jurdica individual por medio de una accin especfica. la demanda o la queja/ 1Yelsen, 7., 5eora ;eneral de las Normas, =)$ico, 9DDQ, ps. 9Q:,9QJ2. !n nuestros das, y en sentido similar, <errajoli afirma que /1e2l segundo principio garantista de car cter general es el de jurisdiccionalidad. para que las lesiones de los derechos fundamentales, tanto liberales como sociales, sean sancionadas y eliminadas, es necesario que tales derechos sean todos justiciables, es decir, accionables en juicio frente a los sujetos responsables de su violacin, sea por comisin o por omisin/ 1<errajoli, %., "erecho y razn, =adrid, 9DDF, p. D9E2. :9 +cheinin, =, "irect Applicability of !conomic, +ocial and (ultural 0ights. A (ritique of the "octrine of +elf !$ecutin 5reaties, en "rzePicIi, Y., Yrause, (. y 0osas, A. 1eds.2, +ocial 0ights as 7uman 0ights. A !uropean (hallenge, 5urIu, 9DDQ, ps. EJ,HE. :: (f., al respecto, el voto separado del juez 'iza !scalante, en la Cpinin (onsultiva C(,Q4HQ, del 9D de enero de 9DHQ, punto B. /U la distincin entre derechos civiles y polticos y derechos econmicos, sociales y culturales, obedece meramente a razones histricas y no a diferencias de naturaleza jurdica de unos y otros3 de manera que, en realidad, lo que importa es distinguir, con un criterio t)cnico jurdico, entre derechos subjetivos plenamente e$igibles, valga decir, /e$igibles directamente por s mismos/, y derechos de car cter progresivo, que de hecho se comportan m s bien como derechos reflejos o intereses legtimos, es decir, /e$igibles indirectamente/, a trav)s de e$igencias positivas de car cter poltico o de presin, por un lado, y de acciones jurdicas de impugnacin de lo que se les oponga o de lo que los otorgue con discriminacin. %os criterios concretos para determinar en cada caso si se trata de unos u otros derechos son circunstanciales e histricamente condicionados, pero s puede afirmarse, en general, que cuando quiera que se concluya en que un determinado derecho fundamental no es directamente e$igible por s mismo, se est en presencia de uno al menos e$igible indirectamente y de realizacin progresiva/ 1(orte *nteramericana de "erechos 7umanos, C(,Q4HQ, /'ropuesta de modificacin a la (onstitucin 'oltica de (osta 0ica relacionada con la naturalizacin/, del 9D de enero de 9DHQ2.

:J 6er, al respecto, el l#cido an lisis de >os) 0einaldo de %ima %opes, "ireito subjetivo e direitos sociais. o dilema do >udici rio no !stado +ocial de direito, en <aria, >. !. 1ed.2, "ireitos 7umanos, "ireitos +ociais e >usti@a, +an 'ablo, 9DDQ, ps. 99Q,9JH. :Q 6er, al respecto, (digo 8rasileo de "efensa del (onsumidor, art. H9. :F %opes, >., cit., p. 9JB. :B %imitados, pero no imposibles. %a vasta e$periencia judicial estadounidense en materia de des, segregacin racial del sistema educativo p#blico, y de administracin de hospitales psiqui tricos y prisiones a efectos de lograr un funcionamiento compatible con los derechos constitucionales, ofrecen ejemplos de estos casos,lmite de activismo judicial. !videntemente, el activismo judicial es motivado por la gravedad de la violacin a los derechos en cuestin. 6er, como ejemplo de estos casos, /Kyatt vs. +ticIney/, JQQ <. +upp JEJ, 9DE:. :E (f. al respecto la opinin de <errajoli. /= s difcil resulta hallar el equilibrio en materia de derechos sociales, aunque slo sea porque las correspondientes t)cnicas de garanta son m s difciles y est n bastante menos elaboradasU 1+2era necesario que las leyes en materia de servicios p#blicos no slo establecieran contenidos y presupuestos de cada derecho social, sino que identificasen tambi)n a los sujetos de derecho p#blico investidos de las correlativas obligaciones funcionales3 que toda omisin o violacin de tales obligaciones, al comportar la lesin no ya de meros deberes o a lo sumo de intereses legtimos sino ya de derechos subjetivos, diera lugar a una accin judicial de posible ejercicio por el ciudadano perjudicado3 que la legitimacin activa fuera ampliada, en los derechos sociales de naturaleza colectiva, tambi)n a los nuevos sujetos colectivos, no necesariamente dotados de personalidad jurdica, que se hacen portadores de los mismos3 que, en suma, junto a la participacin poltica en las actividades de gobierno sobre las cuestiones reservadas a la mayora, se desarrollase una no menos importante participacin judicial de los ciudadanos en la tutela y la satisfaccin de sus derechos como instrumento tanto de autodefensa cuanto de control en relacin a los poderes p#blicos/ 1<errajoli, %., cit., ps. D9E, D9H2. :H (f. Ale$y, 0., cit., p. QDE. :D +on numerosos los ejemplos de obligaciones positivas impuestas a los !stados en materia de derechos civiles. !l 5!"7, en el caso /=arcI$/ del 9J4B49DED 1'ub. 5!"7, +erie A, nG J92, interpretando el art. H del (!"7 sobre proteccin de la privacidad y la vida familiar sostuvo. /!l objeto de este artculo es esencialmente proteger al individuo contra las arbitrarias interferencias de las autoridades p#blicas. No obstante el !stado no slo debe abstenerse de tales interferencias, sino que, junto a tal obligacin de car cter negativo , e$isten asimismo aquellas obligaciones positivas que el respeto efectivo a la vida familiar implica. !llo significa, entre otras cosas, que cuando el !stado establece en su ordenamiento jurdico interno el r)gimen aplicable a ciertos vnculos familiares, tales como los que e$isten entre una madre soltera y su hijo, debe actuar en todo caso de forma que los interesados puedan desarrollar una vida familiar normal/ 1' r. J92. !n el caso /T e ? vs. 'ases 8ajos/ del :B4J49DH 1'ubl. 5!"7, +erie A, nG D92, se trat la situacin de una joven discapacitada mental de 9B aos que result violada. +u padre efectu la denuncia policial pero el fiscal decidi no promover la accin penal, resolucin contra la cual el padre de la menor recurri. %a (orte de Apelaciones desestim el recurso por entender que siendo la menor incapaz de promover la accin, nadie m s poda hacerlo en su representacin. !l 5!"7 consider que la proteccin de la vida privada requera del !stado la adopcin de medidas positivas de proteccin aun en la esfera de las relaciones entre los individuos. +i bien se estim que la eleccin de los medios corresponda al margen de apreciacin del !stado, en el caso particular el 5ribunal sostuvo que la #nica medida idnea era la promocin del procedimiento criminal, por lo que el !stado haba violado la (onvencin. (omo resultado del fallo se modific la legislacin criminal, otorg ndosele a los representantes de los discapacitados mentales legitimacin para promover acciones penales en relacin a delitos en que resultaran vctimas sus representados. !n el caso /'lattform Zrzte fSr das %eben/ del :94B49DHH 1'ubl. 5!"7, +erie A, nG 9JD2, un grupo antiaborto denunci al !stado de Austria al estimar que la falta de proteccin policial de una manifiestacin que haba organizado permiti a los grupos pro aborto interrumpirla, viol ndose de tal forma el derecho a realizar reuniones pacficas 1art. 99 de la (!"72. !l 5!"7 consider que el efectivo ejercicio de ese derecho no reduca la obligacin del !stado a no intervenir, sino que lo obligaba a adoptar todas las medidas razonables y apropiadas para garantizar que la manifestacin legal se desarrollara pacficamente. +in embargo entendi que el !stado no poda garantizar el resultado y que en el caso la polica haba actuado correctamente. !n el mbito del sistema interamericano la (*"7 fij el sentido del t)rmino garantizar en el art. 9 de la (onvencin Americana al afirmar que los !stados deben. /organizar todo el aparato gubernamental, y en general, todas las

estructuras a trav)s de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder p#blico, de manera tal que sean capaces de asegurar jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. (omo consecuencia de estas obligaciones los !stados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos humanos reconocidos por la (onvencin y procurar, adem s, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de los derechos humanos/ 1(orte *nteramerican de "erechos 7umanos, (aso /6el squez 0odrguez/, sentencia del :D4E49DHH, p r. 9BB2. JL (f. Ale$y, 0, cit., ps. QHB,QHD. J9 Cbservacin ;eneral nG B, 0eport of 5he 7uman 0ights (ommittee. Cfficial 0ecords of 5he ;eneral Assembly, JEth +ession, +upplement nG QL 1A JD4QL2, 9DH:. 5ambi)n ver Cbservacin ;eneral nG 9Q, sobre el derecho a la vida y las armas nucleares 1A QL4QL2. J: +obre la desaparicin de los lmites entre derechos econmicos, sociales y culturales y derechos civiles y polticos ver 6iljamen, 6er, Abstention or *nvolvementN 5he Nature of +tate Cbligations -nder "ifferent (ategories of 0ights, en "rzePicIi, Y., Yrause, (. y 0osas, A. 1eds.2, cit., ps. QJ,BB. %a autora seala como ejemplo al respecto la interpretacin amplia del derecho civil a elegir el lugar de residencia y su vinculacin con el derecho social a la vivienda y por otro lado, cmo numerosos requerimientos vinculados a la idea de vivienda digna a partir de la interpretacin del derecho a la vivienda, se vincula con algunos derechos civiles fundamentales, como el derecho a la vida privada, a la proteccin de la familia y del mbito familiar. JJ (aso /Airey/ del D49L49DED 1'ub. 5!"7, +erie A, nG J:2, que puede consultarse en castellano en 5ribunal !uropeo de "erechos 7umanos. :F aos de jurisprudencia 9DFD,9DHJ, 8oletn de >urisprudencia (onstitucional, (ortes ;enerales, =adrid, ps. FBJ,FEE. JQ *bd., p r. :F, p. FE:. JF !l voto en disidencia del >uez 5hor 6ilhjalmsson apunta al centro del problema, esto es, si el (!"7 contempla la cuestin de los obst culos materiales al ejercicio efectivo del derecho consagrado en el art. B.9, inclin ndose por una posicin conservadora. /7e llegado a la conclusin sin grandes dudas aunque con pesar, que la demandante no se puede apoyar en lo dispuesto por el art. B.9 del (onvenio. !stimo que los !stados partes no tienen la obligacin de asegurar asistencia jurdica gratuita en litigios civiles, y que )ste es el verdadero problema del caso. %a capacidad o incapacidad de reivindicar los derechos garantizados por el (onvenio dependen en muchos casos de la situacin econmica del titular. !s, por supuesto, deplorable que esto sea as. 'ara corregir esta situacin los !stados contratantes han tomado y toman incontables medidas, promoviendo el desarrollo econmico y social en esta parte del mundo. %as ideas que subyacen en el (onvenio y su letra muestran claramente que, sin embargo, se trata de problemas distintos de los del presente caso. %a guerra contra la pobreza no se puede ganar mediante una interpretacin amplia del (!"7. (uando el (onvenio juzga que la capacidad econmica para aprovecharse de un derecho garantizado es tan importante que debe considerarse una parte esencial del derecho, lo afirma e$presamente. As en el art. B.J &derecho del acusado de ser defendido por un abogado de oficio si no tiene medios&. (uando no es el caso, el (onvenio no tiene nada que decir acerca del qu), cmo y cu ndo el significado econmico lo har efectivo. (ualquier otra interpretacin del (onvenio, al menos en la actual fase de evolucin de los derechos humanos, har surgir problemas cuyo rango y complejidad no pueden preverse, pero que indudablemente desbordan el marco del (onvenio y las competencias de las instituciones que )ste ha creado/. *bd., p. FEE. JB 6er (omunicaciones nG 9H:49DHQ y 9E:49DHQ, respectivamente. JE (aso /OPaan de 6ries/, p r. 9:.Q. JH +cheinin, =., !conomic and +ocial 0ights as %egal 0ights, en !ide, A., Yrause, (. y 0osas, A. 1eds.2, cit., ps. Q9,B:. JD (aso /"eumeland/ del :D4F49DHB 1'ub. 5!"7, +erie A, nG 9LL2. 6ersin en castellano en 5ribunal !uropeo de "erechos 7umanos. >urisprudencia 9DHQ,9DHE, 8oletn de >urisprudencia (onstitucional, (ortes ;enerales, =adrid, ps. QEL,QDH. QL (aso /<eldbrugge/ del :D4F49DHB 1'ub.5!"7, +erie A, nG DD2. 6ersin en castellano en 5ribunal !uropeo de "erechos 7umanos. >urisprudencia 9DHQ,9DHE, cit., ps. QDD,F9H. Q9 (aso /+alesi vs. *talia/ del :B4:49DDJ 1'ub. 5!"7, +erie A, nG :FE,!2. Q: (aso /+chuler, Oraggen vs. +uiza/ del :Q4B49DDJ 1'ub. 5!"7, +erie A, nG :BJ2. Afirma el 5!"7. /Article B.9. does apply in the field of social insurance, including even Pelfare assistance/. QJ !ste argumento fundado /en la e$periencia de la vida cotidiana/ fue utilizado como justificacin de su fallo del :9 de junio de 9DHH por la <ederal *nsurance (ourt y consta en el p r. :D del fallo del 5!"7. /At

the time the contested decision Pas taIenU the childU Pas just under tPo years old, and accordingly, on the balance of probabilitiesU it must be assumed that the applicant, even if her health had not been impaired, Pould have been occupied only as a housePife and mother/. QQ (orte *nteramericana de "erechos 7umanos, Cpinin (onsultiva C(,994DL del 9L de agosto de 9DDL, /!$cepciones al agotamiento de los recursos internos 1arts. QB.9, QB.:. a, y QB.:.b (A2/. *nspir ndose en el caso Airey, la (orte sostuvo que. /la circunstancias de un procedimiento particular, su significacin, su car cter y su conte$to en un sistema legal particular, son factores que fundamentan la determinacin de si la representacin legal es o no necesaria para el debido proceso/, p r. :H. QF 6er la cuestin de fondo sobre las debidas garantas aun en los procedimientos administrativos en el caso /<eldbrugge/. QB 6er, entre otras decisiones del 5!"7, los casos /8enthem/, del :J49L49DHF. 6ersin en castellano en 5ribunal !uropeo de "erechos 7umanos. >urisprudencia 9DHQ,9DHE, cit., ps. Q9J,Q:D, y 'udas y 8oden, op. cit., ps. 99DJ,9:99. QE +obre tiempo razonable en procesos vinculados a derechos sociales ver el an lisis del fondo del asunto en el caso /"eumeland/ y en particular los precedentes /8uchholz/ del B4F49DH9, en 5ribunal !uropeo de "erechos 7umanos. :F aos de jurisprudencia 9DFD,9DHJ, cit., ps. BHQ,BDQ. +obre tiempo razonable en general, ver caso /Oimmermann y +teiner/ del 9J4E49DHJ, en op. cit., ps. DE:, DED, /'retto y otros/ del H49:49DHJ, op. cit., ps. 9LLL,9L9L, y /;uincho/ del 9L4E49DHQ, en 5ribunal !uropeo de "erechos 7umanos. >urisprudencia 9DHQ,9DHE, cit., ps. 9EF,9HF. QH +cheinin, =., cit., nota JB, p. FL. QD (aso />ames y otros/ del :94:49DHB 1'ub. 5!"7, +erie A, nG DH2. 6ersin en castellano en 5ribunal !uropeo de "erechos 7umanos. >urisprudencia 9DHQ,9DHE, cit., ps. QJ9,QBE. FL (aso /=ellacher y otros/ del 9D49:49DHD 1'ub. 5!"7, +erie A, nG9BD2. F9 /Annotations on the te$t of the draft international covenants on human rights/, -N "oc. A4:D:D 19DFF2, p. E, p r. 9J,9D. F: !l #nico sistema de derechos humanos que consagr en un mismo instrumento los derechos econmicos, sociales y culturales y los derechos civiles y polticos es el africano. %a (arta Africana de "erechos 7umanos y de los 'ueblos, fue adoptada por la Crganizacin de la -nidad Africana el :E4E4H9. 6er /0evista >urdica de 8uenos Aires/, nG 9, 9DHE, ps. 9JH,9B:. FJ Annotations, cit., p r. 9L,9:. FQ (an@ado 5rindade, A., %a 'roteccin *nternacional de los "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales, en !studios de "erechos 7umanos *, +an >os), 9DDQ, ps. JD,B:, ver en especial p. FL. FF !l '*"!+( slo estableci un sistema de informes, que e$ige un nivel de obligaciones mnimo. los !stados presentan informes al +ecretario ;eneral, quien a su vez transmite copias al (onsejo !conmico y +ocial 1!(C+C(2, para su e$amen. 'ara e$aminar los informes el !(C+C( estableci un ;rupo de 5rabajo de 9F e$pertos representantes de !stados miembros del 'acto que tambi)n lo fueran del !(C+C( 10esolucin 9DEH49L2. !n 9DHF, el !(C+C( resolvi establecer un (omit) de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales, de 9H e$pertos, que intervienen a ttulo personal 10esolucin 9DHF49E2. !l (omit) formula recomendaciones generales al !(C+C( basadas en su estudio de los informes de los !stados y de los organismos especializados. 1*nforme del +ecretario ;eneral de Naciones -nidas !4(N.Q.49DDQ4Q: 2. FB 7asta la fecha ha emitido B Cbservaciones ;enerales. C; nG 9 19DHD2 /'resentacin de *nformes de los !stados partes/3 C; nG : 19DDL2 /=edidas de Asistencia 5)cnica *nternacional ,art. :: del 'acto/3 C; nG J 19DDL2 /%a ndole de las Cbligaciones de los !stados 'artes , p rrafo 9 del art. : del 'acto/3 C; nG Q 19DD92 /!l "erecho a la 6ivienda Adecuada , p rrafo 9 del art. 99 del 'acto/3 C; nG F 19DDQ2 /'ersonas con "iscapacidad/3 C; nG B 19DDF2 /%os "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales de las 'ersonas de !dad/. FE (omo lo ha puesto de manifiesto (raven , la voluntad del (omit) de ejercer una funcin interpretativa en abstracto al dictar Cbservaciones ;enerales &incluso definiendo la sustancia de determinados derechos 1por ejemplo, el derecho a la vivienda adecuada2&, su facultad de efectuar comentarios y recomendaciones especficas sobre hechos concretos que implican violaciones del 'acto por los !stados, y la aceptacin de informes alternativos de CN; han contribuido a brindar al (omit) un papel /cuasi,judicial/. 6er (raven, =., 5oPards an -nofficial 'etition 'rocedure. A 0evieP on the 0ole of the -N (omitee on !conomic , +ocial and (ultural 0ights, en "rzePicIi, Y.3 Yrause, (., y 0osas, A. 1eds.2, +ocial 0ights, cit., ps. D9,99J.

FH (omo sucedi en el ya citado caso de la 0ep#blica "ominicana frente a la cuestin de desalojos compulsivos, relocalizaciones forzosas sin asignacin de nuevas viviendas, fraudes y otras pr cticas desleales en la asignacin de viviendas p#blicas, que se estimaron violatorias del derecho a la vivienda adecuada, definida en la C; nG Q. 6er /Cbservaciones finales del (omit) de "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales. 0ep#blica "ominicana/, cit. en nota 9:. -n caso similar fue el de 'anam , en el cual el (omit), ante la e$istencia de desalojos compulsivos, estim que no slo violaban el derecho a una vivienda adecuada, sino el derecho de los habitantes a su privacidad y a la seguridad de su hogar 1-N doc. !49DD:4:J, p r. 9JF, citado por (raven, =., op. cit., p. 9L:2. FD -N "ocument !4( Q49DHE49E. BL (onstituyendo lo que en doctrina internacional se denomina soft laP. B9 +obre este concepto de gua de comprensin de los 'rincipios puede consultarse, !. 6. C. "anIPa, !. 6. C. y <linterman. (., 5he +ignificance of the %imburg 'rinciples, en Kaart, 'eters y "euters 1eds.2, *nternational %aP and "evelopment, "ordrecht, %ondres, 8oston, 9DHH, ps. :EF,:H9. B: !ide, A., 7uman 0ights and the !limination of 'overty, en Yjonstad, A., y Kilson, >. 1eds.2, %aP, 'oPer, cit., ps. 99H,9JB. 6er en especial p. 9:B. X N. del comp.. al respecto ver, en este mismo ejemplar, 8idart (ampos, ;erm n >., !l artculo EF, inciso ::, de la (onstitucin Nacional3 y "ulitzIy, Ariel, %a aplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales. un estudio comparado. BJ Albanese, +., *nteraccin entre el sistema internacional de proteccin de los derechos humanos y el mbito interno, en /!l "erecho/, D4:4D9, p. 93 =orello, A. =., !l pacto de +an >os) de (osta 0ica y su influencia en el derecho interno argentino, en /!l "erecho/, t. 9JF, p. HHH3 (arrillo 8ascary, =., %os pactos sobre derechos humanos. refle$in sobre su utilidad para el ejercicio profesional, /Oeus/, t. FJ, p. :3 ;ozani, C., Alcance y vigencia de los derechos humanos en el derecho interno, en /%a %ey/, t. 9DDL, ", p. FBE. BQ 6er, por ejemplo, (onstitucin portuguesa de 9DEB, art. 9B3 (onstitucin espaola, art. 9L.:3 (onstitucin peruana de 9DEH, art. 9LF3 (onstitucin 'oltica de ;uatemala, art. QB3 (onstitucin de Nicaragua de 9DHE, art. QB3 (onstitucin chilena de 9DHD, art. F 1**23 (onstitucin brasilea de 9DHH, art. Q.99 y F.:3 (onstitucin 'oltica de (olombia de 9DD9, art. DJ. BF 6er 6anossi, >. 0., 0)gimen constitucional de los tratados, 8uenos Aires, 9DBD3 ;oldschmidt , K., %os tratados como fuente del derecho internacional p#blico y el derecho interno argentino, en /!l "erecho/, t. 99L, p. DFF3 6inuesa, 0., =oncayo, ;. y ;uti)rrez 'osse, 7, "erecho internacional '#blico, t.9, 8uenos Aires, 9DEE. BB (f. =aier, >ulio 8. >., "erecho 'rocesal 'enal, t. *. <undamentos, 8uenos Aires, 9DDB, p. 9HE. BE %ord =cNair, 5he %aP of 5reaties, C$ford, 9DB9, p. JQB. BH (orte *nteramericana de "erechos 7umanos, C(,9Q4DQ del D49:4DQ, p. D. BD (f. (+>N, in re /<ibraca (onstructora +. (. A. c. (omisin 5)cnica =i$ta de +alto ;rande/, del E de julio de 9DDJ, considerando JG. !n el mismo sentido, in re /(af)s %a 6irginia +. A. s4apelacin 1por denegacin de repeticin/, del 9J de octubre de 9DDQ, considerandos HG y DG. EL (f. (+>N, in re /!ImeIdjian, =iguel A. c4 +ofovich, ;erardo y otros/, del E de julio de 9DD:, considerando ::G. /!sta (orte considera que entre las medidas necesarias para cumplir con el fin del 'acto 1de +an >os) de (osta 0ica2 deben considerarse comprendidas las sentencias judiciales/. E9 6er, por ejemplo, <allos J9L.9QEB y J9:.:QD. E: 6er revista />urisprudencia Argentina/ del :D4E4D:. EJ 6er revista /!l "erecho/, t. 9BJ, ps. 9B9 y siguientes. EQ (orte *nteramericana de "erechos 7umanos, /Asunto de 6iviana ;allardo y otros/, decisin del 9J de noviembre de 9DH9, nG ; 9L94H9, +erie A, p rrafo :B. EF 6er por ejemplo, la calificacin que la propia (A"7 hace del sistema que ella misma disea. la proteccin del sistema interamericano es /coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los !stados americanos/, (A"7, 're mbulo, p rrafo : in fine. (f. (orte *nteramericana de "erechos 7umanos, (aso /6el squez 0odrguez/, sentencia del :D de julio de 9DHH, +erie (, nG Q, p rrafo B9. EB +i bien el art. 9Q del 'acto establece que los !stados que al momento de su ratificacin no hubiera instituido el sistema de enseanza primaria obligatoria y gratuita se comprometen a elaborar y adoptar, dentro de un plazo de : aos, un plan para su implementacin progresiva. EE %a adopcin de medidas especiales, incluso legislativas, y de polticas activas en resguardo de grupos vulnerables en relacin a los derechos econmicos, sociales y culturales surge de diferentes

instrumentos. %a obligacin de proteger a los grupos m s vulnerables y menos protegidos en perodos de ajuste econmico surge de las C; nG :, punto D, y C; nG J, puntos 9: y 9J, y, en relacin a las personas con discapacidad y ancianos, de las C; nG F, punto D y C; nG B, punto 9E, respectivamente. %a C; nG Q, punto H e2 establece que debera garantizarse cierto grado de prioridad en relacin al acceso a la vivienda a grupos desfavorecidos, como ancianos, nios y incapacitados fsicos, enfermos terminales, pacientes 6*7 positivos, personas con problemas m)dicos persistentes, enfermos mentales, vctimas de desastres naturales o personas que viven en zonas riesgosas, as como el acceso a la tierra a los grupos desprovistos o empobrecidos. !n la C; nG F, punto 9H se establece que las medidas que se adopten para eliminar la discriminacin contra las personas con discapacidad no ser n consideradas discriminatorias en el sentido del art. :.: del 'acto, mientras tengan fundamento en el principio de igualdad y se utilicen #nicamente en la medida necesaria para conseguir dicho objetivo. %as medidas de proteccin especial de grupos o personas vulnerables se consideran en los 'rincipios de %imburgo 1'rincipios 9Q y JD2. EH +obre los autores que sostienen la idea del /contenido b sico mnimo identificable/ de cada derecho, ver /0ealizacin de los "erechos !conmicos, +ociales y (ulturales. *nforme "efinitivo 'resentado por el 0elator !special +r. "anilo 5SrI/, !4(N Q4 +ub.:49DD:49B. puntos :D4JL4J9. "icho informe se publica en este mismo volumen. !n el mismo sentido, ver la discusin sobre contenido esencial y contenido mnimo esencial en *nternational 7uman 0ights *nternship 'rogram, -na onda, cit., (ap. :. ED !l sistema de indicadores podra ayudar no slo a operativizar est ndares mnimos, sino a medir situaciones en caso de discriminacin y e$aminar la conducta estatal en t)rminos de progresividad y regresividad de sus polticas. 6er al respecto 5omasevsIi, Y., *ndicators, en !ide, A., Yrause, (. y 0osas, A. 1eds.2, !conomic, +ocial, cit., ps. JFF,JHL. 6er tambi)n al respecto *nternational 7uman 0ights *nternship 'rogram, -na onda, cit., (ap. :. HL 6er nota EE. H9 (f., en el mismo sentido, el ya referido voto separado del juez 'iza !scalante, en la Cpinin (onsultiva C(,Q4HQ, de la (orte *nteramericana de "erechos 7umanos, puntos B y J9, en el que incluso considera aplicable la nocin de progresividad y la prohibicin de regresividad a los derechos civiles y polticos, en el caso, al derecho a la nacionalidad. /!s as como los principios de /desarrollo progresivo/ contenidos en el art. :B de la (onvencin 1Americana sobre "erechos 7umanos2, si bien literalmente referidos a las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la (arta de la Crganizacin de los !stados Americanos, deben a mi juicio entenderse aplicables a cualquiera de los derechos civiles y polticos consagrados en la (onvencin Americana, en la medida y aspectos en que )stos no resulten razonablemente e$igibles por s mismos/ 1punto B2. /!n tal sentido, me remito a lo dicho sobre el car cter progresivo y la fuerza e$pansiva de los derechos humanos, en virtud de los cuales resultara que el derecho a la nacionalidad consagrado por el art. :L.9 de la (onvencin incorpora los contenidos histricos contingentes que el !stado libremente le dioU/ 1punto J92, infiriendo de ello la violacin de la (onvencin en caso de disminucin de la e$tensin del derecho consagrado de acuerdo al r)gimen anterior a la reforma propuesta. H: 'ound, 0., 5he Administrative application of legal standards, en +. !., *6, EB, citado por %inares, >. <., 0azonabilidad de las leyes. !l debido proceso como garanta innominada en la (onstitucin Argentina, 8uenos Aires, 9DHD, p. :H, nota Q. HJ (omo seala %inares, el nacimiento del debido proceso como garanta no slo adjetiva sino sustantiva /U es el momento de la llamada interpretacin mec nica o legalista de las enmiendas 6 y T*6. 8ajo una concepcin individualista 1econmica, poltica y filosfica2 toda ley que implicara mejoras sociales para el obrero, regulacin de actividades comerciales de inter)s p#blico y econmicas en general, era vista por la +uprema (orte americana con desconfianza profunda. !l viejo principio de que toda ley tiene a su favor presuncin de constitucionalidad fue abandonado y la carga de la prueba de la constitucionalidad se puso sobre quien sostena la constitucionalidad de la ley. 'ero esa prueba no consista en hechos, estadsticas, e$plicacin cientfica y razonada de las necesidades que llevaron al legislador a sancionar la ley cuestionada, sino en invocacin de razones filosficas, polticas y principios del common laP, es decir, todo el ideario jus liberal individualista/ 1%inares, cit., p. J:2. 0eci)n en la #ltima d)cada del siglo T*T la +uprema (orte, seg#n lo seala Karren, dio el paso radical de e$pandir la antigua y cl sica frase que define los objetos del poder de polica &salud, seguridad y moral p#blica& por interpolacin de la locucin /bienestar p#blico/, avanzando acentuadamente hacia la aceptacin de la teora sociolgica de los modernos juristas, en el sentido de que el derecho debe reconocer la prioridad de los intereses sociales y partir de la premisa de que los intereses individuales deben estar protegidos por el derecho, en

tanto que ellos son intereses sociales 1Karren, (., 5he +upreme (ourt in the -nited +tates 7istory, 8oston, 9DJE, citado por %inares, cit., p. EJ, nota 9L2. HQ %inares, cit., p. J9. HF 6er al respecto la doctrina de la (+>N en /0oln Oapa, 6ctor <rancisco/ del JL49L49DHB sobre inconstitucionalidad de una ley reglamentaria del derecho a jubilaciones mviles del art. 9Q bis de la (onstitucin Nacional que conduce a una desproporcionada reduccin de los haberes previsionales con claro apartamiento de los derechos constitucionales consagrados. !n /6ega, 7umberto Atilio c. (onsorcio de 'ropietarios del !dificio %oma 6erde y otro s4 accidente,ley DBHH/ del 9B49:49DDJ , se constat que la utilizacin del salario mnimo vital y mvil establecido por la res. E4HH para el c lculo del tope indemnizatorio previsto en la ley de accidentes de trabajo, haba implicado la pulverizacin del real significado econmico del cr)dito del actor. !n el caso /=artinelli, Cscar 7)ctor (irilo y otros c. (oplinco (ompaia 'latense de la *ndustria y (omercio +. A./ del 9B49:4DJ, ante visibles defectos de t)cnica y de coherencia entre el decreto BBB4HB, que fij el salario mnimo, vital y mvil en un monto inferior al salario garantizado fijado por el decreto BBE4HB, siendo ambos dictados simult neamente, la (orte declar la inconstitucionalidad del primero, por llevar un tope violatorio del principio de buena fe, desnaturaliz ndose la garanta constitucional de proteccin contra el despido arbitrario. !n el caso /> uregui, =anuela ?olanda c. -nin Cbreros y !mpleados del 'l stico/ del E4H49DHQ , la (orte estableci que si no se calcula el monto de la indemnizacin del art. :QF de la ley de contrato de trabajo 1resarcimiento del despido sin causa2 sobre la base de pautas reales, el deterioro del poder adquisitivo del salario acaecido durante el lapso que media entre la finalizacin de un ciclo de trabajo y el momento del despido &en la especie H meses en perodo de alta inflacin& no slo beneficia indebidamente a quien con su conducta genera aquella situacin, sino que importa un manifiesto desmedro patrimonial para el acreedor en t)rminos que lesionan el derecho de propiedad y los derechos atinentes a una retribucin justa y a la proteccin contra el despido arbitrario, consagrados por los arts. 9Q, 9E y 9Q bis de la (N. = s recientemente, en relacin a esta #ltima garanta se pronunci la +ala *** de la ( mara Nacional del 5rabajo en la causa /Ourueta, 7)ctor c. =aronese, +ebasti n e 7ijos +. A./ del 9D4E49DDB, estableciendo que la proteccin contra el despido arbitrario prevista por el art. 9Q bis de la (N se halla sujeta a variaciones seg#n las normas que en cada momento se fijan para reglamentarla. !l tribunal sostiene que tales variaciones no pueden ser materia de agravio constitucional a menos que incrementen la proteccin hasta la e$orbitancia o la reduzcan hasta tornarla irrisoria. "e acuerdo al fallo, la proteccin contra el despido arbitrario requiere que e$ista cierta proporcionalidad entre el resarcimiento y el ingreso del trabajador despedido, por lo que si la aplicacin del mdulo de c lculo sujeto a tope seg#n el art. :QF %(5 reformado por la ley :Q.L9J, resulta inferior en un FL[ al salario percibido por el trabajador, corresponde prescindir del tope al momento de fijar la reparacin. !$isten tambi)n ejemplos de reglamentaciones de la garanta de proteccin contra el despido arbitrario tachadas de irrazonables por e$orbitancia en el grado de proteccin que afectaba a otros derechos constitucionales, tal como lo resolvi la (orte en autos /"e %uca, >os) !. y otro c. 8anco <ranc)s del 0io de la 'lata/ del :F4:49DBD. HB !l cambio de orientacin surge al admitir la (orte la constitucionalidad de las leyes de prrroga de los alquileres &/!rcolano c. %anteri de 0enshaP/, <allos 9JB.9J9 19D::2, /7orta c. 7arguindeguy/, <allos 9JE. QE 19D::2 y /=ango c. 5raba/, <allos 9QQ.:9D 19D:B2&3 de moratoria hipotecaria &/Avico c. de la 'esa/, <allos 9E:.:9 19DJQ2& y luego de las leyes reguladoras del comercio y la industria de la carne &/(ia. +Pift de la 'lata c. <isco Nacional/, <allos 9E9.JQH 19DJQ2, /<rigorfico Anglo c. <isco Nacional/ 9E9.JBB 19DJQ2, /*nchauspe 7nos c. >unta Nacional de (arne/ 9DD.QHJ 19DQQ2. %uego se e$tiende a la imposicin obligatoria de n#meros vivos de variedades, frente a la libertad de contratacin en el caso /(ine (allao/, <allos :QE.9:9 19DBL2. !n este #ltimo caso, en relacin con los fines del poder de polica, se estableci que comprenden, junto a la seguridad, la moralidad y la salubridad p#blica, la defensa y promocin de los intereses econmicos de la colectividad, doctrina que recibe base de sustentacin en el art. BE, inc. 9B, de la (N 1art. EF, inc. 9H, seg#n te$to de 9DDQ2. HE As, por ejemplo, en el caso /'edro *nchauspe 7nos. c. >unta Nacional de (arnes/, cit., se entendi que las condiciones del desenvolvimiento de la industria de carnes justificaban plenamente la sancin de la ley 99.EQE, con la cual el (ongreso se propuso impedir el monopolio, las maniobras y los procedimientos arbitrarios de la empresas industrializadoras en la adquisicin de la hacienda, crear un instrumento de lucha contra la organizacin que determinaba el comercio de carnes, lograr un mayor consumo e$terno e interno y abaratar este #ltimo acercando los productores a los consumidores y mejorando la calidad de las carnes.

HH !n el caso /Nordensthol, ;ustavo >orge c. +ubterr neos de 8uenos Aires +ociedad del !stado/ del :4Q49DHF, la (orte entendi que la respuesta dada a las dificultades coyunturales que se invocaron mediante la ley :9.QEB carecan de razonable proporcin medio a fin ya que esa norma no impuso una limitacin de derechos, sino que lisa y llanamente, suprimi todas las normas convencionales que establecan mayores beneficios que los consagrados en el r)gimen de contrato de trabajo. !n el fallo se estableci adem s que si bien las grandes metas de la poltica del !stado est n fijadas en el 're mbulo de la (onstitucin Nacional y la accin del poder poltico estatal para lograr esas metas no es revisable judicialmente en cuanto decisin poltica, dado que )sta necesariamente debe instrumentarse mediante normas jurdicas, cabe la valoracin judicial de la razonabilidad de los medios empleados. !sto no es otra cosa que constatar la validez del instrumento jurdico empleado para la consecucin de lo que se considera un bien social en un momento dado. !ste medio ser admisible si no suprime ni hiere sustancialmente otros bienes amparados por la misma estructura constitucional. HD 'or ejemplo, en /+oengas, 7)ctor 0. y otros c. <errocarriles Argentinos/, del E4H4DL, se estableci que el art. 9 de la ley :9.QEB tuvo por objeto mantener la vigencia de los convenios colectivos de trabajo con limitaciones, a fin de no variar la situacin laboral e$istente y preservar la estabilidad en las relaciones colectivas de trabajo, en un momento en que la coyuntura obligaba a ser e$cesivamente cauteloso en todo lo que poda incidir en la economa del pais. 6igente la ley :9.JLE y en ese conte$to, la limitacin de cl usulas convencionales de aumentos autom ticos ligados a otros factores de la economa parece ajustarse a la doctrina de que en situaciones de emergencia social o econmica, la facultad de regular los derechos personales 1art. 9Q, (N2 puede ser m s en)rgicamente ejercida que en los perodos de sosiego y normalidad. DL (f. %inares, cit., p. :9J. D9 6er 8arbero, A., =anuale di "iritto 'ubblico, 8olonia, 9DHQ, p. JLH. D: 6er sentencia del +. 5ribunal (onstitucional !spaol HJ49DHQ del :Q de julio &8C! del 9Q de agosto de 9DHQ, <> F. DJ 6er sentencia del +5( FD49DH:, del :H de julio &8C! del 9H de agosto de 9DH:& <> J3 sentencia JQ49DHQ, del D de marzo &8C! del J de abril de 9DHQ& <> :3 sentencia BJ49DHQ, del :9 de mayo &8C! del 9D de junio de 9DHQ& <> Q. DQ 6er sentencia +5( H949DH:, del :9 de diciembre &8C! del 9F de enero de 9DHJ& <> :. DF 6er Alonso ;arca, =., %a *nterpretacin de la (onstitucin, =adrid, 9DHQ, p. JHH. DB !ste #ltimo criterio elaborado por la jurisprudencia italiana fue el adoptado para regular la relacin entre el convenio colectivo de trabajo y la ley, por el art. BG de la ley 9Q.:FL y es el que adopta el art. D de la %ey de (ontrato de 5rabajo. 6er %pez, >.3 Norberto C.3 (enteno, N., y <ern ndez =adrid, >. (., %ey de (ontrato de 5rabajo (omentada, 8uenos Aires, 9DHE, t. 9, p. JB. 6er, adem s, ;oldn, A., (oncurrencia, articulacin y sucesin de normas en el derecho del trabajo, /"erecho del 5rabajo/, t. 9DHB,8, ps. DJQ y siguientes. X N. del comp.. ver al respecto, en este mismo ejemplar, 'into, =nica, !l principio pro homine. (riterios de hermen)utica y pautas para la regulacin de los derechos humanos. DE (f. (onstitucin Nacional, art. EF, inc. ::. 1los tratados enumerados2 /tienen jerarqua constitucional, no derogan artculo alguno de la primera parte de esta (onstitucin y deben entenderse complentarios de los derechos y garantas por ella reconocidos/. DH (omo se dijo, la (onstitucin afirma que los tratados /no derogan artculo alguno de la primera parte de la (onstitucin/ 1art. E:, inc. ::2. 'or su parte, el '*"!+( establece en su art. F.: que /1n2o podr admitirse restriccin o menoscabo de ninguno de los derechos humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un pas en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o costumbres, a prete$to de que el presente 'acto no los reconoce o los reconoce en menor grado./ X N. del comp.. cf. en este mismo ejemplar, 8idart (ampos, ;erm n >., !l artculo EF, inciso ::, de la (onstitucin Nacional. DD 6er revista /%a %ey/, t. 9DDE,8, p. :QE. 9LL (+>N, /(hocobar, +i$to (. c4(aja Nacional de 'revisin para el 'ersonal del !stado y +ervicios '#blicos/, del :E de diciembre de 9DDB, voto de la mayora, formada por los "res. Nazareno y =olin) CV(onnor, (onsiderandos 99 y 9:3 voto concurrente del "r. 8oggiano, considerando 99.

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