UNIVERSIDAD INTERNACIONAL DEL ECUADOR FACULTAD DE JURISPRUDENCIA Escuela de Derecho

TESIS PARA LA OBTENCIN DEL TTULO DE ABOGADO

TEMA El neoconstitucionalismo, los derechos humanos, el problema de la eficacia y la progresividad en los derechos fundamentales

AUTOR Juan Esteban Ponce Villacs

DIRECTOR DE TESIS Richard Ortiz Ortiz

QUITO, ECUADOR AO 2010

CERTIFICACIN

Yo, Juan Esteban Ponce Villacs, portador de la cdula de ciudadana No. 170775191-1, egresado de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad Internacional del Ecuador, declaro que soy el autor exclusivo de la presente investigacin y que sta es original, autntica y personal ma. Todos los efectos acadmicos y legales que se desprenden de la presente investigacin, sern de mi sola y exclusiva responsabilidad.

Quito, 5 de enero de 2010

Juan Esteban Ponce Villacs

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AGRADECIMIENTO

Agradezco a la Universidad Internacional del Ecuador y de manera especial a sus autoridades y docentes quienes han contribuido con su experiencia, conocimiento, sabidura, paciencia y sinceridad en mi formacin profesional.

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DEDICATORIA

Este estudio lo dedico a MI PATRIA querida el Ecuador y a todos quienes tengan la paciencia, el inters y el entusiasmo para leerlo. Adems de todos aquellos que aportan de manera desprendida con ideas y trabajo para el bien de la nacin, de manera preferencial a quienes construyen democracia, derecho y justicia.

Sntesis

El presente estudio realiza un anlisis actual en el Ecuador de la relacin que existe entre el Constitucionalismo y el Neoconstitucionalismo los sistemas de interpretacin constitucional, el novedoso sistema de ponderacin con el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos que consta en el artculo 26 de la Convencin Americana. Se analizan estos temas sobre la base de diferentes casos en que se cita jurisprudencia nacional e internacional antes y despus de la publicacin del texto de Montecristi de octubre de 2008. Adems, se aborda las garantas primarias, secundarias y democrticas como reformas que constan en el novedoso texto de Montecristi

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Contenido
Sntesis .............................................................................................................................. viii Contenido.................................................................................................................viii Introduccin........................................................................................................................1 Captulo I ..............................................................................................................................6 1. El Neoconstitucionalismo ..........................................................................................6
1.1 Antecedentes del derecho constitucional .................................................................. 6 1.2 El constitucionalismo ........................................................................................................ 7 1.3 El neoconstitucionalismo ...............................................................................................13 1.4 La interpretacin constitucional .................................................................................21 1.5 La ponderacin en el neoconstitucionalismo. ........................................................26

Captulo II .......................................................................................................................... 34 2. Principios Generales de los Derechos Humanos ............................................ 34

2.1. Los principios generales de los derechos humanos. ...........................................34 2.2 La universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos ......................................................................................................................................38 2.3 El principio de progresividad de los derechos humanos ...................................42 2.4 La eficacia y la exigibilidad............................................................................................48 2.5 La mxima efectividad ....................................................................................................52 2.6 El garantismo .....................................................................................................................53

Captulo III ........................................................................................................................ 56 3. Novedades del texto de Montecristi .................................................................... 56

3.1 Novedades del texto de montecristi...........................................................................56 3.2 Progresividad y garantismo ..........................................................................................62 3.2.1 Garantas primarias ............................................................................................................... 66 3.2.2 Garantas secundarias ........................................................................................................... 68
3.2.2.1 La accin pblica de inconstitucionalidad ............................................................................ 69 3.2.2.2 Medidas cautelares .......................................................................................................................... 70 3.2.2.3 Accin de proteccin....................................................................................................................... 70 3.2.2.4 Accin de hbeas corpus ............................................................................................................... 71 3.2.2.5 Accin de acceso a la informacin pblica ............................................................................ 71 3.2.2.6 Accin de hbeas data .................................................................................................................... 71 3.2.2.7 Accin por incumplimiento ......................................................................................................... 72 3.2.2.8 Accin extraordinaria de proteccin ....................................................................................... 72 3.2.2.9 Sentencias interpretativas ........................................................................................................... 73 3.2.3 Garantas democrticas o de participacin..74

Conclusiones .................................................................................................................... 84 Recomendaciones .......................................................................................................... 90 Bibliografa ....................................................................................................................... 93 Bibliografa de Internet............................................................................................. 100 Rgimen Jurdico ......................................................................................................... 103 Jurisprudencia .............................................................................................................. 105

3.3 Balance del marco constitucional sobre progresividad de derechos y su efectividad. .................................................................................................................................79

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Introduccin
El texto de Montecristi fue publicado en el Registro Oficial del 20 de octubre de 2008. Los promotores que auspician y defienden el nuevo rgimen jurdico han implementado una campaa de comunicacin que tiene por objeto promover con los recursos del Estado una serie de publicaciones, seminarios, conferencias, y por otros medios, una nueva corriente jurdica. El Ministerio de Justicia, dependiente directo de la Funcin Ejecutiva, ha realizado toda una serie de publicaciones que las han denominado Serie Justicia y Derechos Humanos, neoconstitucionalismo y sociedad. La Corte Constitucional, en sentencia constitucional, indica que ...esta Corte ha centrado su anlisis en la ciencia jurdica que rige al Estado ecuatoriano, el neoconstitucionalismo...1.

El gran entusiasmo con el que los funcionarios de gobierno promueven la divulgacin de este pensamiento despert mi inters por acercarme haca una mejor compresin, en trminos acadmicos y prcticos, de la realidad jurdica ecuatoriana en cuanto a posibles avances y retrocesos en trminos de evolucin eficaz de los derechos fundamentales.

El presente estudio profundiza el conocimiento de la realidad jurdica ecuatoriana, dentro de un contexto actualizado, con un enfoque en los cambios normativos que constan en el texto de Montecristi, busco dar una perspectiva acadmica congruente con la realidad jurdica ecuatoriana.

El mbito del presente estudio es extremadamente concreto dentro del derecho constitucional. Vinculo los derechos humanos con la denominada doctrina

CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, Sentencia del 23 de julio de 2009, Controlador General de Estado vs. Procurador General de Estado (Tarifas aeroportuarias del Mariscal Sucre), pg. 49.

del neoconstitucionalismo y los principios de progresividad y eficacia. Argumento, con posiciones acadmicas, de los ms significativos pensadores de la Filosofa del Derecho, como son Hans Kelsen, Robert Alexy, Luigui Ferrajoli, Gustavo Zagrebelsky, Carlos Santiago Nino y Pablo Comanducci, adems de algunos otros autores activos en el debate jurdico filosfico que, en su mayora, estn presentes en las ediciones de Miguel Carbonell, profesional con experiencia de trabajo en los derechos constitucional y fundamentales, quien ha enfocado su trabajo en derechos sociales y polticas pblicas. Para la investigacin realizo una recopilacin de diversos autores sobre el neoconstitucionalismo.

El ttulo de este estudio refleja un sentido especfico que doy con una aproximacin fenomenolgica integral del tema. La amplitud de la materia constitucional hace indispensable un margen con concreciones relevantes, actuales y reales.

Estructuro el tema en objetos que permitan relacionarlos entre ellos, conecto causas y efectos. Analizo el conocimiento histrico comparado de algunos pensadores en el contexto local entre los que se encuentran presentes Juan Larrea Holgun, Hernn Prez Loose, Rodrigo Borja Cevallos, Alejandro Ponce Martnez y Osvaldo Hurtado. Tomo como hechos evidentes algunos casos resueltos, principalmente, en conexin con los denominados derechos colectivos en materia de derechos humanos que se refieren a temas especficos como contaminacin ambiental, derecho al trabajo, derecho a la libre asociacin. Esta particularizacin de derechos econmicos, culturales y sociales que son los denominados de tercera generacin. La hago puesto que considero que son de los temas ms debatidos del momento y los que del texto de Montecristi y sus defensores se difunden ms. Considero que estos derechos son los que mayor inters generan en la actualidad constitucional ecuatoriana.

De inicio, en el primer captulo, establezco algunas definiciones a partir de una pluralidad de autores y pensadores reconocidos en el mbito acadmico. Los acadmicos citados en el desarrollo de la obra, han demostrado inters en fundamentar sobre la base del conocimiento de los ms renombrados pensadores del mundo de la filosofa y ciencia del derecho, como son Aristteles, Montesquieu, Rousseau, Hobbes, Hegel, Kelsen, Alexy, Ferrajoli. Vinculo sus posturas con cuerpos normativos del nivel de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, el Bill of Rights, la Declaracin Universal de los Derechos Humanos, la Convencin American sobre los Derechos Humanos, entre otros. Abordo el tema, en un comienzo con la indispensable aproximacin histrica y acadmica, para que una vez ubicado en la actualidad, sobre la base del anlisis del pasado, pueda singularizar los conceptos para irlos relacionando en el desarrollo del estudio. La analoga y las comparaciones estn presentes a todo lo largo de la investigacin.

El primer tema de anlisis es el neoconstitucionalismo como doctrina base de un texto fundamental. Para ello es importante el realizar una aproximacin tomando como referencia la evolucin del constitucionalismo, desde la revolucin francesa hasta llegar al neoconstitucionalismo, ya que este es el tema que ha adquirido relevancia, en el campo del derecho constitucional ecuatoriano. Sobre todo, por la promocin efectuada por los defensores del texto de Montecristi. Los mrgenes del estudio se sitan dentro del mbito local. Doy una definicin concreta del trmino neoconstitucionalismo, complementando el anlisis con algunas de las tcnicas de interpretacin constitucional. Comparo los sistemas de interpretacin constitucional tradicionales con la ponderacin que es la tcnica de interpretacin del neoconstitucionalismo, indicando sus diferencias.

El segundo captulo se centra en el entendimiento de los derechos humanos desde una perspectiva normativa, conforme a la legislacin internacional y nacional como: El Pacto de San Jos de Costa Rica, la Carta Democrtica Interamericana y 3

algunas referencias al texto de Montecristi. Concreto el estudio con el principio de progresividad de los derechos fundamentales. Lo relaciono directamente con los principios de aplicabilidad, eficacia y pleno ejercicio y goce de los derechos.

Utilizo jurisprudencia congruente con el

anlisis, citando algunas

resoluciones del Tribunal Constitucional del Ecuador, de la Corte Constitucional, de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, tambin sentencias de la justicia ordinaria que han sido fundamentadas en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad.

Relaciono los temas desde una perspectiva integral, general, unitaria, universal e interdependiente. Abordo los principios bsicos de los derechos humanos.

El neoconstitucionalismo es un reflejo de un anlisis actual. Las diferentes resoluciones son el reflejo del anlisis prctico y real. As pues, me alejo de un enfoque meramente terico. Expongo mi visin integral de la realidad del tema con fundamento cientfico prctico. Relaciono conceptos con hechos, teora con realidad, pasado con presente, futuro con historia.

El tercer captulo parte de la publicacin en el Registro Oficial del denominado texto de Montecristi, desde donde realizo una comparacin de la constitucin de 1978, reformada en 1998 con el actual texto de Montecristi, lo relaciono con la denominada doctrina del neoconstitucionalismo. Enfoco el tema desde una perspectiva del principio de progresividad de los derechos humanos como fin ltimo del anlisis con las garantas jurisdiccionales. Explico el control de la constitucionalidad. Clasifico las garantas y su relacin con la exigibilidad. Analizo casos que ejemplifican el control abstracto y difuso de la constitucionalidad en el rea de los derechos colectivos.

Abordo el tema de la discrecionalidad judicial, autonoma del juez y las relaciones de los poderes legislativos y ejecutivos como generadores de derechos. Expongo los riesgos y beneficios de las atribuciones de la nueva Corte Constitucional. Comparo las garantas jurisdiccionales de la constitucin de 1978 reformada en l998 con las del texto de Montecristi, entre las que estn: accin de proteccin, accin de cumplimiento, accin extraordinaria de proteccin, medidas cautelares, accin preventiva, el amparo constitucional, el hbeas data y el hbeas corpus.

Abordo el tema de la relacin de derechos colectivos, progresividad, prestaciones del Estado, eficacia y arbitrariedad del Estado de manera general.

Hago un balance del marco constitucional sobre la progresividad de derechos en relacin con la efectividad. Expongo sobre el criterio de mxima efectividad. Hago un balance de las garantas jurisdiccionales. Relaciono las polticas pblicas con los servicios del Estado y los derechos por prestaciones con el principio de progresividad.

Las conclusiones tienen un enfoque de la relacin entre derecho, norma y hecho. Doy una visin general del neoconstitucionalismo como doctrina constitucional y su alcance en el Ecuador con sus beneficios y riesgos poniendo como contexto la realidad.

Las recomendaciones son hechas en relacin con las conclusiones pero fundadas de acuerdo a mi propio pensamiento en estrecho vnculo con el estudio. Doy una perspectiva integral del tema congruente con la realidad nacional con opinin personal con un enfoque sociojurdico. Vinculo el derecho constitucional con el sistema de justicia.

Captulo I 1. El Neoconstitucionalismo
1.1 Antecedentes del derecho constitucional

EL crecimiento de las comunidades sociales obliga a que stas busquen organizarse poltica, social, jurdica y econmicamente, a su vez, en este proceso surge el poder como un elemento de control de la sociedad, es por ello que mmientras ms crecen y se desarrollan las comunidades, el instinto de poder de quienes las gobiernan es ms evidente y causa mayor nmero de conflictos entre sus miembros.

La necesidad de proteccin no slo es frente a miembros de su comunidad. Existe una pluralidad de comunidades de hombres que se enfrentan. Es ah cuando la necesidad de organizarse para la guerra y vivir en comunidad se fortalece.

Aristteles ve que entre los hombres siempre existen unos ms poderosos que otros. Considera la necesidad de crear un sistema para limitar el poder 2. En la poca romana se da un gran desarrollo del derecho. Con la ley de las XII tablas se promocionan los principios de divulgacin y transparencia de las normas jurdicas. En el perodo romano y, sobre todo, en la repblica existe un sistema muy desarrollado de organizacin del Estado debidamente normado. Sin embargo este sistema fue superado por la necesidad de los gobernantes de obtener el mayor poder posible. As se consolida el imperio con los posteriores sistemas totalitarios imperiales que incluso permiti heredar el poder de una generacin a otra, que es la base fundamental para la organizacin del Estado Monrquico.
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BORJA CEVALLOS, Rodrigo. Enciclopedia de la Poltica, pg. 157.

Borja Cevallos en su Enciclopedia de la Poltica afirma: Es de vital importancia lo acordado en las Corts de Lon o Pacto de Sobrarbe, porque consagra algunas libertades que se erigieron en modelo para las ordenaciones jurdicas del futuro3. Lo vital de este acuerdo es que nace del rey que ve la necesidad de otorgar ciertos derechos a su pueblo con el objeto de otorgar tranquilidad a la gente comn y estabilidad a la comunidad. As, el mismo monarca indic que l ni nadie pueden entrar a la fuerza en casa de otro, naciendo de esta forma la garanta para la inviolabilidad del domicilio. Lo importante de este ejemplo no es el derecho que se protege, sino lo importante que es que dentro de la comunidad se establezcan reglas claras de convivencia. Esto incluye la idea de someter a la autoridad al respeto de la regla. As nace el principio de la teora de limitacin del poder. Busca reconocer los derechos de todos los hombres. No se puede excluir a nadie. Esta es la fuente del constitucionalismo. Su evolucin depende de las continuas correcciones que se hacen.

1.2 El constitucionalismo

Un gobierno constitucional es aquel en el que existen limitaciones efectivas... Por consiguiente, el constitucionalismo es a la vez, la prctica de la poltica conforme a unas reglas de juego que imponen limitaciones efectivas a la accin del Gobierno y de otras fuerzas polticas, y la teora explicativa y justificativa- de tal prctica4.

Thomas Hobbes dijo que el hombre es lobo del hombre, ms adelante, en Inglaterra de 1689, es el Bill of Rights, uno de los primeros documentos que otorga
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BORJA CEVALLOS, R. Op. Cit., pg. 157. FRIEDRICH, C. J. Introduccin al Derecho Constitucional Comparado, citado en ARAGON REYES, M. La constitucin como paradigma, Teora del neoconstitucionalismo, Ediciones Miguel Carbonell, pg. 34.

derechos a todos los hombres. Al mismo tiempo que Monstesquieu escribi sobre la necesidad de la separacin de poderes, que tiene como fin principal la limitacin del poder del Estado frente a los abusos. En esta poca Rousseau promocionaba su teora del contrato social. Estos hechos son la antesala de lo que sucedera en Francia a finales del siglo XVIII.

Con la declaracin de independencia de los Estados Unidos de Amrica en 1776, la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadanos en 1789, la promulgacin de las Constituciones de Francia y Estados Unidos respectivamente, nace lo que llamamos el constitucionalismo. Concepto vinculado con lo que hoy conocemos como Estado de Derecho, que es un elemento indispensable para la operatividad de la democracia. Evolucin y democracia estn estrechamente ligadas. Se busca el continuo mejoramiento de los derechos de la gente, hoy conocidos como derechos humanos.

La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, constituye la base explicativa de los principios fundamentales que contiene una constitucin. Estos principios estn presentes en las constituciones de casi todos los pases europeos y americanos de nuestra poca. Esta Declaracin es concreta y precisa, es la esencia formal y material de las constituciones. Este instrumento aunque tiene un contenido declarativo de forma general tiene tambin un contenido orgnico cuando establece las bases estructurales de la organizacin de los Estados. As pues, tiene una parte declarativa de principios y derechos. Tambin establece los fundamentos de la tcnica jurdica como es la ley y la parte organizativa del Estado.

El artculo 1 de la Declaracin de 1789 hace una aproximacin a la calidad del ser humano en relacin con los dems y dice: Los hombres nacen y permanecen libres e iguales en derechos. Las distinciones sociales slo pueden fundarse en la utilidad comn. 8

Lo relevante en cuanto a la igualdad es que no es material, sino que es una igualdad de oportunidades de acuerdo a las circunstancias de cada persona. Se establece una igualdad legal. As se admite las diferencias que existen entre los hombres. Las distinciones sociales son las diferencias. El individuo es nico. Un buen ejemplo sera la especializacin de conocimientos que existe en nuestra sociedad, fiel reflejo de esto son los diversos trminos usados para distinguir a los profesionales como abogados, mdicos, economistas, ingenieros etctera. As se busca garantizar la individualidad optimizando el bien comn. Cada persona debe contribuir a la sociedad con lo que mejor sabe hacer; esto es fundamental para evolucionar como un todo comunitario.

En el artculo 2 de la Declaracin de 1789 se establece la finalidad del poder como garanta de los derechos naturales del hombre, que son:

La finalidad de toda asociacin poltica es la conservacin de los derechos naturales e imprescriptibles del hombre. Tales derechos son la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin5.

La libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin son derechos que estn protegidos en todos los pases democrticos. As pueden ser considerados un punto de partida fundamental de los derechos humanos. Es la gua para las normativas en los diversos estados constitucionales.

El artculo 3 de la Declaracin de 1789 establece el principio de soberana y su vinculacin con la nacin. Aquella frase conocida como la soberana radica en el pueblo.
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Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789.

El artculo 4 de la Declaracin de 1789 dice que la libertad consiste en poder hacer todo aquello que no perjudique a otro. Es la limitacin al ejercicio abusivo de un derecho. Tambin establece lo que se denomina hoy como el principio de legalidad al decir que tales lmites slo pueden ser determinados por la ley.

El artculo 5 de la Declaracin de 1789 se encarga de establecer los lmites de la ley cuando indica que sta slo puede prohibir los actos perjudiciales para la sociedad, normando tambin el mbito de libertad cuando indica que todo lo que no est prohibido est permitido.

A partir de este artculo 5 se comienzan a definir principios jurdicos fundamentales del derecho positivo como la generalidad de la ley y el debate acordado para la elaboracin y aprobacin de la misma.

El artculo 7 establece las bases fundamentales del debido proceso al indicar que nadie puede ser detenido arbitrariamente sin base legal.

El artculo 8 establece el principio de proporcionalidad de las penas al indicar que la ley slo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias. Como tambin el principio de irretroactividad de la ley cuando dice que nadie puede ser castigado en virtud de una ley establecida y promulgada con posterioridad al delito. En el artculo 9 se garantiza el principio de inocencia al decir que todo hombre se presume inocente mientras no sea declarado culpable.

En los artculos 11 y 12 se establece, la garanta de libertad de expresin al decir que nadie debe ser incomodado por sus opiniones... a condicin de que su 10

manifestacin no perturbe el orden pblico establecido por la ley. Indicando que la libre comunicacin de pensamiento y de opiniones es uno de los derechos ms preciosos del hombre.

En el artculo 12 se establece la necesidad de una fuerza pblica. Tambin define su fin que es la imposicin del orden; as pues, la coercin impone orden social. Cabe aclarar que la necesidad de la efectividad de las normas requiere de fuerza.

En el artculo 13 se establece la necesaria contribucin de todos los ciudadanos para pagar a la fuerza pblica y se da inicio al principio de proporcionalidad al indicar que stos deben ser repartidos equitativamente entre los ciudadanos, proporcionalmente a su capacidad. El contenido de esta norma es lo que hoy llamamos el principio de proporcionalidad en materia tributaria.

Los artculos 14 y 15 establecen los principios de transparencia y control de los fondos pblicos. En la parte pertinente dice: La sociedad tiene derecho a pedir cuentas de su gestin a todo agente pblico. Hoy por hoy la ley o las leyes de acceso a la informacin han desarrollado el principio de transparencia de manejo de la cosa pblica que busca evitar la corrupcin.

En el artculo 17 se establece la garanta de la propiedad aunque se abre la puerta para su uso colectivo previo a la indemnizacin. As pues, se garantiza la propiedad pero tambin se entiende su necesidad de ser afectada por una causa de beneficio comn pero se compensa al afectado con una indemnizacin justa.

El artculo 16 de la declaracin de 1789 define a la Constitucin como herramienta fundamental de los hoy llamados Estados democrticos. Ratifica las bases del constitucionalismo en las que se indican que toda sociedad en la cual no 11

est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin.

La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, en su artculo 16, que es el que tiene que ver con la definicin de constitucin, separa el contenido de la constitucin en una parte dogmtica con respecto a las garantas y en otra orgnica que se relaciona con la organizacin misma del Estado con la necesidad de separacin de poderes. As vincula al derecho material y al derecho adjetivo. Segn Matteuci6, lo principal del constitucionalismo es ubicar al Estado en una posicin de no poder violar los derechos de los individuos indicando que es la tcnica de la libertad, o sea, como tcnica jurdica. Biscaretti indica que la caracterstica fundamental del constitucionalismo es la limitacin de la actividad gubernamental por medio del derecho.

Considero que lo que caracteriza al constitucionalismo es la teora del contenido de la constitucin que nace del artculo dcimo sexto de la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, determinada por la garanta de derechos y la separacin de poderes. Es as que el constitucionalismo es toda aquella corriente derivada de la declaracin de 1789.

El constitucionalismo como corriente derivada de la declaracin de 1789 no puede modificarse en su concepto fundamental que es la divisin de poderes y la garanta de derechos. La tcnica jurdica que es la derivacin de la ciencia del derecho no puede modificar a la verdad encontrada por medio de la ciencia. La tcnica mejora la eficacia sobre la base del conocimiento cientfico.

MATTEUCI, Constittutionalism, Ancient an Modern, citado en ARAGON REYES, Manuel. La constitucin como paradigma, Teora del neoconstitucionalismo, Ed. Miguel Carbonell, pg. 34.

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1.3 El neoconstitucionalismo

As pues, en el mbito de la filosofa del derecho viene defendida, en particular, por un grupo de iusfilsofos que comparten un peculiar modo de acercarse al derecho. He llamado a tal corriente de pensamiento neoconstitucionalismo. Me refiero, en particular, a autores como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky y, slo en parte, Carlos S. Nino7.

El trmino neoconstitucionalismo se populariza a raz de la denominacin realizada por Susana Pozzolo en un artculo publicado en la Universidad de Genova titulado, Neoconstitucionalismo y Especificidad de la Interpretacin Constitucional en el ao 1998. Sin embargo, Luis Fernando Torres indica que el inicio del neoconstitucionalismo se da cuando Dworkin critica a Hart alrededor de 19708. Luis Prieto Sanchis indica que el constitucionalismo europeo de la posguerra ha dado lugar al nacimiento de una nueva cultura jurdica, el neoconstitucionalismo9. Este ltimo autor lo denomina Constitucionalismo de los Derechos10. Sin embargo, lo que concierne no es tanto el trmino, sino las peculiaridades que encierra esta corriente de pensamiento.

Es importante indicar que los mismos autores a quienes se los identifica como neoconstitucionalistas no han dado una definicin en tal sentido. Se refieren a conceptos bsicos como: constitucin, norma, derechos, efectividad, garantas, exigibilidad y democracia. As pues, podemos decir que es una rama
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POZZOLO, Susana. Neoconstitucionalismo y especificidad de la interpretacin constitucional , pg. 339. TORRES, Luis Fernando. Presidencialismo Constituyente, pg. 327. PRIETO SANCHIS, Luis. El constitucionalismo de los derechos, Teora del neoconstitucionalismo, Ed. Miguel Carbonell, pg. 213. Constitucionalismo de los Derechos es anlogo al neoconstitucionalismo.

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del constitucionalismo con ciertas caractersticas que los hacen comunes a los llamados neoconstitucionalistas. Al decir que es una rama me refiero a que es una derivacin del constitucionalismo. Congruente con los principios establecidos en la declaracin de 1789.

Entre los rasgos ms significativos de este segmento de pensadores encontramos: el sostener que el ordenamiento jurdico no solo est compuesto de reglas sino tambin de principios, una priorizacin de la ponderacin para la aplicacin del derecho versus la subsuncin estrictamente legal, la supremaca de la sustancia o contenido de la constitucin versus la regla como ley o norma, la primaca de los valores contenidos en los principios constitucionales versus la norma en abstracto. La necesidad de ampliar la discrecionalidad del juez por razones prcticas.

El neoconstitucionalismo se caracteriza por una forma peculiar de aplicar el Derecho. Donde ms importante es la argumentacin que da el juez, que la aplicacin de la norma de acuerdo al sistema de aplicacin tradicional, subsuncin. As pues, la jerarqua de los principios como valores morales estn en la cspide de la argumentacin, justificados por una razn prctica, de tal forma que el contenido de la constitucin desde una perspectiva axiolgica prima sobre la norma. Para que el derecho sea aplicable. El juez constitucional goza de una discrecionalidad que le permite interpretar la constitucin de manera amplia. Robert Alexy al referirse a este punto indica:

El constitucionalismo de los derechos dice demasiado al legislador, cuya libertad poltica queda as asfixiada y, demasiado poco al juez, que de este modo y merced a los valores y principios y derechos ve incrementada su discrecionalidad hasta el infinito11.
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ALEXY, Robert. Epilogo de los derechos fundamentales, citado en El constitucionalismo de los

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Es por esto que ciertos neoconstitucionalistas ven a la constitucin como un conjunto de normas de carcter abierto y su nico lmite es una manera moral de interpretarla. Justifican su comportamiento por razones prcticas. Segn el grado de neoconstitucionalismo los mrgenes de accin pueden estar, incluso, fuera de los otorgados por la constitucin.

Para Dworkin la discrecionalidad o aplicacin de principios fuera de lo que la ley dice slo se puede dar en aquellos casos de difcil resolucin. Establece as un caso de aplicacin del neoconstitucionalismo por excepcin.

Prieto Sanchis es ms extremo. Sostiene que la discrecionalidad del juez llega a niveles de convertirlo en legislador del caso concreto. Indicando:

...en el constitucionalismo de los derechos se conciben a lo derechos como normas supremas, efectivas y directamente vinculantes, que pueden y deben ser observadas en toda operacin y aplicacin del derecho12.

Esta posicin a la que he denominado radical, que podra ser el ataque ms negativo al derecho positivo, a la constitucin y a la jurisprudencia de Prieto Sanchis, se centra en que la congruencia que se debe tener en la aplicacin de casos similares no es vlida ya que todos los casos son diferentes. El texto de Montecristi establece el principio de fallos vinculantes; sin embargo, la Corte Constitucional del Ecuador establece que el sistema jurdico que rige en el Ecuador es la ciencia del

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derechos, Teora del neoconstitucionalismo, Ed. Miguel Carbonell, pg. 217 Las cursivas son mas, las normas pierden sentido pues ya no tiene lmites. PRIETO SANCHIS, Luis, citado en GARCA AMADO, Juan Antonio Derechos y pretextos. Elementos de crtica al neoconstitucionalismo, Teora del neoconstitucionalismo, Ed. Miguel Carbonell, pg. 241. El constitucionalismo de los derechos es anlogo al neoconstitucionalismo

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neoconstitucionalismo13. El principio de resolucin de fallos vinculantes queda anulado. As pues, este neoconstitucionalismo es al que he llamado radical ya que anula la accin del legislador, acaba con el principio de certeza del derecho, ataca a la seguridad jurdica, termina con el sistema de derecho positivo y racional conocido hasta el momento y deforma los conceptos de aplicacin de la ley.

Las razones prcticas para el caso ecuatoriano que ha sido la distorsin de la ley en muchos casos y el ataque a la institucionalidad queda totalmente justificada con la aplicacin de este neoconstitucionalismo radical. As, bajo el escudo de la mxima efectividad, los jueces pueden dar soluciones diferentes a las pedidas por las partes en conflicto en ejercicio abusivo de una discrecionalidad. Esto es lo que Ramiro vila14 para el caso ecuatoriano llama la tercera va. Se acoge a una interpretacin extensiva de Gustavo Zagrebelsky quien en la conclusin de su artculo Jueces Constitucionales dice:

...el dualismo radical de las posiciones, que en ciertos momentos parece amenazarnos, es enemigo de la constitucin y de la justicia constitucional; amigo es el pluralismo de los equilibrios dinmicos, que se nutre de la moderacin, reconocimiento, respeto y dilogo recprocos...15.

Sin embargo, el mismo Zagrebelsky en el mismo artculo da una argumentacin muy slida sobre lo inconveniente de la Constitucin Viviente e indica:

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CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Sentencia del 23 de julio de 2009, Contralor General de Estado vs. Procurador General de Estado (Tarifas aeroportuarias del Mariscal Sucre), pg. 49. VILA SANTAMARIA, Ramiro. Constitucin del 2008 en el contexto andino, Ministerio de Justicia. Quito, 2008, pg. 38. ZAGREBELSKY, Gustavo. Jueces Constitucionales, Teora del Neoconstitucionalismo, Ensayos escogidos, Miguel Carbonell, Madrid: Ed. Trotta, 2007, pg. 104.

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Los argumentos contra la (Constitucin viviente) se centran en los peligros de la jurisprudencia creativa, hecha posible por la interpretacin evolutiva. Separarse de los orgenes se dice significa aumentar la discrecionalidad; discrecionalidad equivale a politizacin; la politizacin es incompatible con el carcter judicial de la justicia constitucional y ofende la separacin de poderes haciendo dao al legislativo; la ofensa a la separacin de poderes, a su vez, mina la legitimidad de la justicia constitucional16.

La discrecionalidad a la que se refiere Zagrebelsky es aquella que se da por el abuso del poder, por la agresin al concepto fundamental de Estado de Derecho. As lo que Zagrebelsky denomina constitucin viviente es una forma de justificar a los jueces para que con una argumentacin sobre la base de razones prcticas den fallos acorde a los intereses polticos del momento. As, el autor citado rechaza este modo de neoconstitucionalismo que lo han llamado el principio de la constitucin viviente.

No slo para mantener la separacin de poderes; no slo para preservar el carcter judicial constitucional sino tambin para salvaguardar las razones de su legitimidad, es necesario rechazar las doctrinas de la Constitucin viviente, aunque se haya impuesto con la fuerza de los hechos en la prctica de las cortes17.

De esta manera, se puede observar que existen diversos grados de neoconstitucionalismo como tambin existen diversas corrientes del

constitucionalismo. Sin embargo, cuando la discrecionalidad sale de los lmites tradicionales de los conceptos de constitucin, en relacin con los derechos fundamentales de acuerdo a la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789, se deforman las definiciones, se confunde a los lectores, se distorsiona la verdad cientfica. Un juego inconveniente de palabras que oscurece las

16

17

ZAGREBELSKY, Gustavo. Jueces Constitucionales, Op. BIT., pg. 96, las cursivas son mas: Los orgenes yo los interpreto como los contantes en la declaracin de 1789. ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. Cit., pg. 96, las cursivas son mas: me refiero al rechazo de lo que he denominado neoconstitucionalismo radical.

17

concepciones es el reflejo de la malicia del populismo que afecta a nuestra nacin.

Esta concepcin de constitucin viviente, como parte de la doctrina del neoconstitucionalismo, es contraria a un sistema jurdico fundamentado en la concepcin de el derecho como ciencia en la efectividad del sistema con el necesario vnculo entre los derechos reconocidos en los diferentes instrumentos internacionales y en el propio texto fundamental del Ecuador, que debe tener su raz en los principios reconocidos en la Declaracin de 1789.

En el neoconstitucionalismo el sistema de interpretacin denominado ponderacin es la principal caracterstica. La subsuncin no puede ser aplicable en la interpretacin de principios es por esto que se utiliza el sistema de balanceo o ponderacin. El enlace lgico que existe en el sistema jurdico clsico entre norma y una situacin particular, especfica y concreta, conocido como subsuncin pasa a ser secundario para la aplicacin e interpretacin del derecho.

El neoconstitucionalismo al caracterizarse por ser un mtodo de interpretacin que es la ponderacin de principios o derechos fundamentales puede ser aplicado dentro o fuera de los lmites de la Constitucin, pues, al otorgar supremaca a un derecho fundamental este derecho puede afectar a otro u otros derechos fundamentales. El grado de afectacin puede incluso salirse de los lmites constitucionales, lo que ocasionara una deformacin del neoconstitucionalismo. Esta deformacin est acorde a la idea de especificidad de la interpretacin, que es resolver caso por caso sin dar importancia al precedente jurdico. El juez ya no aplica la norma sino un mtodo de argumentacin de conformidad a sus valores en el caso especfico. Esto estara acorde a lo que Pozzolo llama modelo axiolgico de la constitucin y es coherente con la denominacin de Barberis que se refiere a un imperialismo de la moral.

18

El modelo axiolgico de la constitucin concebida como norma rechaza la concepcin del siglo XVIII18que considera tal documento normativo una barrera contra el poder. Este modelo, por el contrario, identifica en la constitucin un objetivo, una gua para el legislador, a la que no slo debe adaptarse, sino que debe desarrollar; tiende, en definitiva, a configurar el documento constitucional como un instrumento capaz de modelar las relaciones sociales, y no como un mero instrumento de limitacin del poder poltico y garanta de derechos individuales19.

En este sentido Pozzolo describe lo que otros pensadores han llamado la tirana de los valores, donde un fin de perfeccionamiento individual del hombre que pertenece a una categora moral agrede a un fin de coexistencia entre hombres, que es el objeto del derecho concebido como sistema jurdico. La abstraccin y generalidad de las normas pierden su sentido. La aplicacin del derecho depende de los valores que slo sirven para una situacin particular en un momento determinado. As se produce un ataque certero a las normas, al Derecho y al sistema jurdico conocido. As lo indica Juan Antonio Garca Amado, que dice:

...para el neoconstitucionalismo la indeterminacin semntica es un problema secundario, pues la Constitucin no es un artefacto lingstico y comunicativo, sino una entidad ideal, axiolgica, cuya materialidad y concrecin son independientes en gran medida de las palabras y, por tanto, no sometidas a los lmites denotadores y conformadores de stas20.

As se pasa de un discurso justificativo jurdico en el marco de la ciencia del derecho a un discurso moral dentro de un margen ilimitado de razones prcticas. Escudado bajo el principio de la mxima optimizacin de los valores, se impone un
18

19
20

Se refiere a los principios de la Declaracin de 1789. POZZOLO, Susana. Op. Cit., pg. 347. GARCA AMADO, Juan Antonio. Derechos y pretextos. Elementos de crtica al neoconstitucionalismo, Teora del neoconstitucionalismo, Ediciones, Miguel Carbonell, pg. 242. Indeterminacin se refiere a la falta de claridad.

19

dogma de justificacin basado en la ponderacin como sistema de interpretacin.

La ponderacin al ser aplicada genera resultados distintos en cada caso, ya pues depende de los principios usados a conveniencia del juzgador. En el neoconstitucionalismo los jueces terminan teniendo la ltima palabra sobre todos los asuntos. A diferencia del sistema positivista en el que el derecho es una realidad lingstica con mrgenes bien establecidos, aunque con un alto grado de indeterminacin, que es cubierta por los jueces. ' Mauricio Barberis bien ha hecho en denominar al neoconstitucionalismo como el Imperialismo de la Moral21. Al hacer una crtica a este modo peculiar de abordar el derecho constitucional, sobre todo, en lo que se refiere a la posicin de Carlos Santiago Nino. El extremo formalismo para Nino y la opulencia del lenguaje, son un modo de poner barreras al entendimiento del derecho con el fin de garantizar la exclusividad de pertenencia a sociedades de fama intelectual.

Segn Gustavo Zagrebelsky, la justicia constitucional es una funcin de la Repblica, no de la Democracia, sobre aquello que no se vota22. De tal forma que es entendida la Repblica como la contrapartida del sistema absolutista monrquico, como un sistema que busca garantizar los derechos de los individuos frente a los abusos del poder. Zagrebelsky ratifica el principio de separacin de poderes y justifica un sistema de justicia constitucional totalmente autnomo e independiente de las otras funciones del Estado.

21
22

BARBERIS, Mauricio. Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral, Documento de Internet. ZAGREBELSKY, Gustavo. Op. Cit., pg.102.

20

1.4 La interpretacin constitucional

Ciertos tratadistas exigen que el intrprete judicial sea un aplicador fotogrfico de la ley; dicen que no tienen ninguna capacidad de anlisis, otros tratadistas dicen que quien realmente genera la norma no es el legislador, sino el juez cuando la aplica e interpreta; dicen que a travs de la interpretacin da vida23.

El lenguaje constituye la herramienta ms importante que permite conocer al derecho y al sistema jurdico los hechos. Todo desarrollo cientfico necesita valerse del lenguaje para ser aprehendido. En el derecho como ciencia jurdica es vital el significado. Es por esto que la interpretacin es indispensable. Aun cuando el lenguaje tenga un significado que para nuestro entendimiento parezca totalmente claro, siempre estamos haciendo una labor interpretativa. El lenguaje es una forma de expresin de una realidad muy bien lograda en abstracto. La capacidad del lenguaje es tan grande que por medio de su forma abstracta permite entender una realidad concreta en su verdadera dimensin. Incluso tiene la capacidad de generar reacciones sensitivas, pero tambin tiene la capacidad de ser totalmente objetivo. Todo depende de la capacidad de uso que hace el hombre de l. Para el caso del derecho lo importante es su claridad. As pues, la lingstica y la gramtica adquieren singular importancia.

La interpretacin de la ley dentro de un sistema jurdico, donde la influencia de la constitucin incide en toda su esfera, resulta ms fcil aclarar, bien podemos tomar las reglas que estn presentes en el libro preliminar del Cdigo Civil, que son reglas de interpretacin claramente definidas con jerarquas establecidas. As pues,

23

LPEZ FREIRE, Ernesto. La evolucin del control constitucional en el Ecuador, Derecho Constitucional para fortalecer la Democracia Ecuatoriana, Ed. Tribunal Constitucional, Noviembre de 1999, pg. 27.

21

decimos que la ley est respaldada por la constitucin, por lo tanto, no puede estar en contra de ella.

En el caso de la Constitucin, la interpretacin es ms polmica ya que existen principios de donde nace todo el sistema jurdico. Dichos principios tambin pueden ser entendidos como derechos que son los que ahora llamamos derechos humanos.

Al pertenecer todos estos derechos primarios a una categora de derechos fundamentales, reconocidos en 1789 como: la libertad, la propiedad, la seguridad, la libertad de expresin y el derecho de resistencia. Al tener ms de un derecho reconocido se provoca una serie de posibles conflictos. Lo que Alexy llamara conflicto de principios que, a mi modo de ver, es un conflicto de derechos fundamentales reconocidos. Bien podramos decir entonces que todo el sistema jurdico es contradictorio ya que cualquier regla o norma atenta la libertad. Todo depende de la perspectiva con la que abordemos el tema. Tambin podemos decir que en ejercicio del derecho de libertad decidimos crear normas de convivencia. Lo que interesa es que la constitucin al contener enunciados generales su control es de mnimos mientras la ley es de mximos ya que es ms especfica. Asimismo se presenta la diferencia entre lo que se conoce como ley dentro de un sistema constitucional y norma constitucional que se encuentra como enunciado jurdico dentro del texto constitucional.

Mientras mejor elaborada est una Constitucin y de acuerdo a una perspectiva tcnica jurdica dentro de los mrgenes del derecho como ciencia, es decir un texto claro, preciso, coherente, unitario, integral, la labor de interpretacin ser menor y la facilidad de aplicacin del derecho generar certeza y efectividad al sistema. Sin embargo, me opongo a pensar que exista un sistema jurdico tan perfecto que no requiera interpretacin y que slo sea necesario la aplicacin fotogrfica 22

como se refiere Ernesto Lpez Freire24. Como tambin me opongo a pensar que exista un sistema jurdico tan mal desarrollado en el que slo jueces tan sabios puedan interpretar la norma.

La interpretacin constitucional se puede dar por una pluralidad de sujetos. As, el ciudadano comn la interpreta cuando acude a la Funcin Judicial para ejercer su derecho de accin. As defiende sus derechos constitucionales. El Presidente de la Repblica la interpreta cuando emite un decreto presidencial. Los concejos cantonales cuando expiden ordenanzas municipales. El legislativo, hoy llamado Asamblea, cuando realiza una ley, los jueces ordinarios cuando dictan un fallo.

El objeto del presente estudio tiene como eje central lo que el constitucionalismo ha denominado el control de la constitucionalidad. Aunque este sistema tambin lo ejercen los jueces en lo que se llama el control difuso. Por razones explicativas ilustrar principalmente la interpretacin constitucional dentro de los mrgenes de la obra de los tribunales constitucionales o Corte Constitucional para el caso del Ecuador.

Kelsen deca que la discrecionalidad siempre est presente pero puede ser limitada. El fin ltimo de la interpretacin es disminuir la discrecionalidad. Es por esto que dentro de la tradicin jurdica, la interpretacin de la Constitucin se la realiza en aquellos casos en que no existe claridad25 de la norma o de que norma se debe aplicar. As pues, la interpretacin se la usa ya sea para casos concretos, como en aquellos recursos jurisdiccionales que buscan garantizar los derechos de la gente de forma individual, o aquellos ms abstractos que buscan declarar la inconstitucionalidad de una norma.

24 25

LPEZ FREIRE, Ernesto. Op. Cit. La falta de claridad se refieren a las lagunas de la ley; a los casos difciles.

23

El juez constitucional debe considerar, diversos parmetros antes de tomar una decisin; puede identificar los principios fundamentales de la Constitucin como la parte dogmtica, orgnica o econmica para tomar una decisin a partir de su unidad. Tambin puede abordar el tema desde una perspectiva de concordancia prctica, ponderando valores siempre y cuando el ncleo constitucional o que la afectacin sea razonable.

El juez puede dictar su fallo basado en las competencias de los poderes pblicos, dando una solucin sobre la base de una correccin funcional.

El juez puede preferir buscar la integracin social en conexin a la unidad de la Constitucin aplicando el principio de eficacia integradora.

Si el juez decide, argumentado que las normas, reglas o principios deben ser cumplidas. Estar aplicando el principio de la fuerza normativa de la Constitucin.

Segn la normativa constitucional, el juez puede acudir a normas de interpretacin de la misma constitucin. Este principio es conocido como interpretacin conforme a la constitucin.

Para el caso del texto de Montecristi, la interpretacin conforme a la constitucin est en el artculo 427 que dispone:

Las normas constitucionales se interpretarn por el tenor literal que ms se ajuste a la Constitucin en su integridad. En caso de duda, se interpretarn en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de interpretacin constitucional.26

26

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, Publicada en el R. O. No. 449 de 20 de

24

El artculo 11, principalmente, en los numerales 4, 5, 6, 7 y 8, hacen referencia al desarrollo progresivo de los derechos, provocando dudas sobre el sistema que se debe aplicar, ya que bajo el argumento de cualquier derecho, visto como principio constitucional, se podra anular la razn de ser de cualquier norma dentro del sistema jurdico, incluso las del texto constitucional. Esto es totalmente concordante con la doctrina del neoconstitucionalismo.

La Corte Constitucional del Ecuador se ha pronunciado en Sentencia sobre el caso de las tarifas aeroportuarias del Aeropuerto de Quito en el sentido que la ciencia jurdica que rige es el neoconstitucionalismo, de tal forma que para esta sentencia se aplic el sistema de interpretacin denominado ponderacin. En otra sentencia de la Corte Constitucional que se refera al espectro radioelctrico27, indic que el sistema que se deba usar era el que est contenido en el artculo 427 del texto de Montecristi. As interpret al tenor literal del texto.

Aunque existen diversos mtodos de interpretacin constitucional, conforme a los modelos tradicionales de la tcnica jurdica, Pablo Comanducci dice:

en el caso del juez constitucional, es todava ms oportuno que el juez ordinario que respete los antecedentes, porque sus decisiones interpretativas son ms libres y pueden poner en peligro la coherencia del sistema y el principio de universalidad28.

27

28

octubre de 2008. CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, Sentencia del 1 de octubre de 2009, Presidente del CONARTE vs. Corte Constitucional. (Interpretacin del artculo 408 de la Constitucin de la Repblica) {en lnea}, Formato pdf. COMANDUCCI, Pablo. Modelos e interpretacin de la constitucin, Teora del neoconstitucionalismo, Ed. Miguel Carbonell, pg. 60.

25

Justamente, Comanducci basa su enunciado sobre el argumento de la unidad del sistema y su coherencia. Comprende claramente la necesidad de una forma uniforme de juzgar. Lo contrario afectara la certeza del derecho.

En el Ecuador existen ciertos casos en que se aplica el artculo 427 del texto de Montecristi, que estn acorde a los mtodos tradicionales de interpretacin dentro del contexto de la ciencia del derecho. En otros casos ni siquiera se menciona la

existencia de este mtodo de interpretacin que consta en el texto. Ya que la Corte Constitucional indica que la ciencia que rige en el Ecuador es el

neoconstitucionalismo. Estas sentencias de la Corte Constitucional son incongruentes en el sentido de que en unos casos se dice que se debe respetar las resoluciones del ex Tribunal Constitucional, en otras sentencias se dice todo lo contrario, que no se debe respetar las resoluciones del ex Tribunal Constitucional.

La interpretacin evolutiva es aquella que se basa en una visin del texto constitucional como normativa con clusulas abiertas. La interpretacin evolutiva recurre a fuentes y valores que no est explcitos y su argumentacin se fundamenta en valores, como un descifrado axiolgico. Este tipo de interpretacin es dinmica y se puede extender a hiptesis no previstas por el constituyente. Esto es lo que la doctrina del neoconstitucionalismo llama ponderacin.

1.5 La ponderacin en el neoconstitucionalismo

...creo que la mejor teora es aquella que enlaza una concepcin lingstica de la Constitucin con la defensa de los derechos fundamentales como principios aplicables mediante una visin de la ponderacin que privilegie el principio in dubio pro legislatore y, por consiguiente, la deferencia y el respeto a los mrgenes de accin del legislador29.

29

BERNAL PULIDO, Carlos. Refutacin y defensa del neoconstitucionalismo, Teora del neoconstitucionalismo, Ed. Miguel Carbonell, pg. 306.

26

La ponderacin es lo que caracteriza al neoconstitucionalismo. Como mtodo de interpretacin de principios generales en relacin con los derechos fundamentales. El debate acadmico se centra en el nivel de discrecionalidad del juez y la afectacin de los derechos humanos desarrollados por el legislador. De esta manera a mayor discrecionalidad del juez, menor capacidad del legislativo en el desarrollo de normativa y viceversa.

El pensamiento positivista considera que la ponderacin es un elemento meramente terminolgico30. Esta funcin corresponde a los legisladores. Cuando se generan leyes de carcter general dentro de los mrgenes de la normativa constitucional.

En el neoconstitucionalismo la argumentacin se sustenta en principios, inclusive en aquellos anteriores al texto constitucional, combinada con una interpretacin que se aplica para el caso concreto.

Es as que la diferencia entre una postura positivista tradicional y la del neoconstitucionalismo est marcada en que la tradicional se fundamenta en un discurso jurdico contrario a lo neoconstitucional que tiene su fuente en un discurso moral.

En el positivismo los mrgenes estn bien limitados. El juez slo hace lo que la norma le permite. Contrariamente, en el neoconstitucionalismo no existen mrgenes definidos para el delicado trabajo del juez.

Lo importante es el grado de intervencin de estas dos tendencias contrapuestas, tomando como fin ltimo la verdadera evolucin efectiva del derecho,

30

GARCIA AMADO, Juan Antonio. Op. Cit., pg. 252.

27

dentro del marco del contenido de los derechos humanos y en relacin con el sistema jurdico visto como ciencia del derecho.

Un debate a la altura del positivista Hans Kelsen est en la actualidad con la posicin jurdica filosfica de Robert Alexy. Es interesante saber los lmites del discurso de Alexy, quien expone su teora dentro de los mrgenes de la ley de Bonn que divide a los derechos fundamentales en derechos que se encuentran sometidos a una reserva especfica de limitacin por el legislador, y del otro, derechos reconocidos sin reserva, como la libertad religiosa (Art. 4), o las libertades de creacin y expresin artsticas; as como las de investigacin y ctedra31.

Alexy ejemplifica toda su teora dentro de un sistema constitucional que tiene mrgenes bien definidos y que son aceptados por el mismo. Es por esto que me he atrevido a situar a este gran filsofo del Derecho, como un representante de gran altura de la corriente constitucionalista.

Alexy limita su debate dentro de los mrgenes bien establecidos de la normativa constitucional alemana. Es un atentado para la academia y para la ciencia del derecho usar su figura y teora de la argumentacin de los derechos humanos, fuera de las mismas limitaciones impuestas por quien considero el ms grande filsofo del derecho de la actualidad.

No cabe en el presente estudio hacer un anlisis particularizado de su posicin. Lo que pretendo es sustentar una posicin basada en el contexto en el que Alexy expone su teora en relacin con la actualidad del Ecuador. As lo ratifica Carlos Bernal Pulido que indica que la:

31

CIANCIARDO, Juan. Los lmites de los Derechos Fundamentales, documento de Internet.

28

conocida la definicin de Alexy, segn la cual los principios deben entenderse como mandatos de optimizacin debe ser complementada en este aspecto mediante la inclusin de la dogmtica de los mrgenes de accin32.

Toda norma positiva por naturaleza impone lmites a la libertad es por esto que el reconocimiento del derecho de libertad, primero en la Declaracin de 1789, reconoce los lmites de la libertad de manera amplia y extensiva, sta est limitada por los otros derechos reconocidos como: la propiedad, la seguridad, entre otros.

Los

legisladores

cuando

elaboraron

la

ley,

ponderaron

principios

fundamentales con el fin de instaurar normativas justas, basndose en un punto de vista positivista. Es el sistema de ponderacin que ejercen los jueces constitucionales como sistema adoptado bajo la doctrina del neoconstitucionalismo, lo que interesa a esta investigacin. Desde que el Ecuador retorn a la democracia en 1979 han existido varios rganos de control constitucional como el Tribunal de Garantas Constitucionales, El Tribunal Constitucional y ahora la Corte Constitucional. Estos organismos han tenido a su cargo la facultad de ejercer el control constitucional de manera principal, pero no exclusiva, ya que por medio del control difuso de la constitucionalidad jueces ordinarios han dictado resoluciones, que han permitido grandes avances en materia de evolucin y progresividad de los derechos fundamentales.

Segn el texto de Montecristi, principalmente en el

artculo 11, en

concordancia o contradiccin con el sistema de interpretacin del artculo 427, los jueces podran ponderar ciertos principios o derechos como garantas.
32

BERNAL PULIDO, Carlos. Op. Cit., pg. 394.

29

Lo que interesa saber es si se puede aplicar bajo el escudo de la doctrina del neoconstitucionalismo este modelo alternativo. En conexin con este modelo, el numeral cuarto del artculo 11 del texto de Montecristi dice: Ninguna norma jurdica podr restringir el contenido de los derechos33 ni de las garantas constitucionales. Continua el numeral quinto: en materia de derechos y garantas constitucionales, las servidoras y servidores pblicos, administrativos o judiciales, debern aplicar la norma y la interpretacin que ms favorezca a su efectiva vigencia. Al indicar que el artculo 427 puede ser concordante o contradictorio con el sistema de interpretacin, ya que los sistemas de interpretacin tradicionales dentro de un sistema jurdico clsico imponen lmites a la interpretacin, al separar los valores jurdicos de los morales. Por otro lado, el sistema alternativo abre la puerta a la discrecionalidad que slo est limitada por la fundamentacin sobre la base de valores.

En especfico lo contrapuesto de estos dos modos de descifrar el derecho est en el enunciado del artculo 427, que se refiere a la interpretacin por el tenor literal que ms se ajuste a la constitucin34. Dentro de estos lmites estaramos bajo una interpretacin tradicional ajustada a las normas. Por otro lado, se establece que en caso de duda se interpretar en el sentido que ms favorezca a la plena vigencia de los derechos. Esta es la puerta ya sea para un desarrollo progresivo de los derechos o tambin puede ser visto como un escudo para la discrecionalidad del juez, que bajo un discurso moral interno y bajo el mtodo de la ponderacin de principios o derechos o garantas fundamentales basan su decisin fuera de los mrgenes de la normativa constitucional.

Prieto Sanchis quien al contraponer las normas creadas por el legislador y la facultad otorgada al juez por medio de la ponderacin se refiere al respecto que la
33 34

Las cursivas son mas, se refiere a la no regresividad de derechos. Se refiere al sistema tradicional y positivista de interpretar la norma.

30

democracia y su exigencia de respeto a la ley no slo no quedan sacrificadas por la ponderacin, sino que forman parte de la misma35.

En concordancia, Comanducci dice sobre las bases de los argumentos de Guastini:

Sin embargo, si se procede as, el intrprete se atribuye a s mismo un poder (el de instituir una jerarqua y, por tanto, modificar el sistema y hacerlo, adems, caso por caso) que resulta incompatible con la defensa de dos valores incorporados al ideal de Estado de derecho, que son el de la separacin de los poderes y el de la certeza del derecho36.

Aunque el debate terico sirve para el entendimiento de los conceptos creo que una mejor explicacin se la puede dar con la exposicin prctica de casos concretos, situacin que la expongo a continuacin.

En el cantn Alaus, provincia del Chimborazo, una compaa denominada Mochasa construy un criadero porcino. La seora doa Marcia Vargas, vecina de este criadero y propietaria de una hostera, demand en va ordinaria el pago de daos y perjuicios, sustentada en al artculo 19, numeral 2, del texto constitucional de aquella poca (1993), que protega el derecho a vivir en un ambiente libre de contaminacin. La Sala de lo Civil y Comercial de la Corte Suprema de Justicia, el 29 de septiembre de 1993, dio la razn a la seora Vargas 37. Dispuso el cierre del criadero y el pago de daos y perjuicios. Este caso constituye un ejemplo del control difuso de la constitucionalidad de un derecho colectivo como es la garanta de vivir

35 36

PRIETO SANCHIS, Luis. Op. Cit., pg. 221. COMANDUCCI, Pablo. Op. Cit. pg. 57. Se refiere al neoconstitucionalismo que llamo radical. 37 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL ECUADOR. Sala de lo Civil y Comercial. Marcia Vargas vs. Molinos Champion S.A. MOCHASA. Sentencia de 29 de septiembre de 1993. Publicado en la Gaceta Judicial Ao XCIV. Serie XVI. No. pg. 11.

31

en un ambiente sano y digno. Para este caso los jueces tuvieron que ponderar el derecho de propiedad, que consta como garanta constitucional, con la garanta de vivir en un medio ambiente sano. De esta manera encontramos que la ponderacin no es algo nuevo y que los jueces ya lo utilizaban incluso como mecanismo de control difuso38 de la constitucionalidad.

Otro caso, esta vez resuelto por el Tribunal Constitucional, se refiere a que James Intriago, un taxista que ejerca su derecho al trabajo en Esmeraldas, utilizando como herramienta principal un vehculo Lada Sedn modelo 1993, propuso una Accin de Amparo en contra de una resolucin del Consejo Provincial de Trnsito y Transporte Terrestre, que dispuso la suspensin de la concesin del permiso de funcionamiento del vehculo de trabajo, por mala condicin del carro. El Tribunal Constitucional, en resolucin del 12 de julio de 200739, concedi el amparo bajo el argumento que la interpretacin constitucional se la debe hacer sobre la base del principio que ms favorezca a su efectiva vigencia de derechos y garantas.

En este caso del taxista, los jueces constitucionales tuvieron que ponderar entre el derecho al trabajo del taxista y el derecho de las dems personas a la seguridad del trnsito vehicular y el uso de un taxi en buenas condiciones para los consumidores, viendo que tanto el derecho a la seguridad como el derecho al trabajo son garantas que nacen de principios de igual jerarqua.

En este caso de conflicto de principios los jueces ponderaron, de forma anloga, al principio alternativo de interpretacin, que es la ponderacin. Interpretacin acorde al sistema neoconstitucionalista. La diferencia es que fue hecho

38

39

Los defensores del neoconstitucionalismo en el Ecuador indican que la Constitucin de 1998 no permita la evolucin del derecho ya que era un texto cerrado extremadamente legalista. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Resolucin del 12 de julio de 2007, James Intrigo vs. Consejo Provincial de Trnsito y Transporte Terrestre de Manab, Publicacin 615, Registro Oficial Suplemento 125.

32

bajo el sistema de derecho clsico o positivista que el neoconstitucionalismo critica.

Carlos Bernal Pulido al referirse a la ponderacin dice:

la ponderacin es una forma de argumentacin mediante la cual se construye jerarqua mvil entre los principios que entran en colisin, es decir, se establece cul de los principios que entran en colisin debe preceder de acuerdo con las circunstancias del caso concreto40.

De esta manera la especificidad de la interpretacin en cada caso produce una pluralidad de escenarios posibles. La certeza de la norma jurdica se ve afectada. La constitucin no dice lo que dice, sino que dice lo que el juez dice en cada caso. As se produce una afectacin a la necesidad de certeza del derecho. La seguridad jurdica depende de la capacidad de argumentacin de cada juez de acuerdo a sus propios valores. Se pierde los mrgenes de accin establecidos por las fuentes del derecho, disminuyendo al mnimo los efectos que busca producir el legislador con la creacin de normas.

Con

la

ponderacin

como

sistema

de

interpretacin

en

el

neoconstitucionalismo, la discrecionalidad del juez se extiende peligrosamente hasta el infinito. Slo est limitada por su capacidad argumentativa sujetada a sus propias convicciones individuales. Garca Amado indica que la ponderacin es una confianza ingenua en la racionalidad del juez41. Siendo que el rigor cientfico ha constado que la inteligencia tiene lmites y la estupidez no.

40 41

BERNAL PULIDO, Carlos. Op. Cit., 290. GARCIA AMADO, Juan Antonio. Op. Cit.

33

Captulo II 2. Principios Generales de los Derechos Humanos

2.1 Los principios generales de los derechos humanos

La concepcin bsica de los Derechos fundamentales es para asegurar la esfera de la libertad del individuo frente a intervenciones del poder pblico42.

Dentro de la historia de la humanidad, los abusos del poder han sido una constante y ante la necesidad del ciudadano comn de protegerse contra las arbitrariedades cometidas por la fuerza y con el uso del poder del Estado. Algunos, por no decir la mayora de los diferentes Estados del mundo, encuentran que la mejor forma de proteger al ciudadano es el reconocimiento de lo que hoy denominamos los derechos humanos.

El consenso en materia de derechos humanos es que stos son los pertenecientes al hombre y, por ello, son reconocidos por el Estado. Si bien son innatos de la persona y son incluso anteriores al Estado. Los instrumentos que considero ms relevantes y que han reconocido estos derechos son: El Bill of Rights de 1689; La Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano de 1789; La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de 1948; y dentro del sistema jurdico domstico; el Pacto de San Jos de Costa Rica de 1968, ratificado por el Ecuador en 1977.

42

ALEXY, Robert. Teora de los derechos fundamentales {en lnea}, Formato pdf, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, Espaa, 1993, pg. 419.

34

En 1689 la Cmara de los Lores y los comunes, ante los abusos del poder del difunto monarca Jacobo II, redactaron una declaracin que garantizaba los derechos del hombre. En 1789, como respuesta a la corriente revolucionaria impulsada por los abusos de la monarqua en Francia nace la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano. En 1948, en respuesta a las atrocidades cometidas por el rgimen fascista en Alemania, se realiza un instrumento de carcter internacional denominado Declaracin Universal de los Derechos Humanos por parte de las Naciones Unidas. As mismo, en 1969, el Pacto de San Jos conocido ms como la Convencin Americana sobre los Derechos Humanos y en congruencia a la Declaracin Universal de 1948. El Ecuador incorpora los Derechos Humanos a su sistema jurdico. En concordancia a lo que indica Alan Dershowitz, el desarrollo de los derechos humanos se ha dado por los errores cometidos por el hombre en el pasado43. Actos evidentes, principalmente en los abusos cometidos por el poder pblico como Estado organizado. Es por esto que los Derechos Humanos tienen un enfoque de relacin Estado-Ciudadano.

En el caso del Estado ecuatoriano los derechos reconocidos en la Convencin Americana son el reflejo positivizado de los principios fundamentales de los derechos humanos.

La pluralidad de derechos reconocidos se ha clasificado por un consenso acadmico en Derechos de Primera, Segunda y Tercera generacin. Sin embargo, existe un acuerdo en sostener que no existe jerarqua entre ellos, debido al principio de interdependencia y unidad del sistema. El orden de su reconocimiento refleja las bases del pensamiento evolutivo en esta materia. Es necesario, con fines didcticos, hacer un resumen de estos derechos especficamente desarrollados. De acuerdo a la

43

DERSHOWITZ, Alan. Rights from Wrongs, Basic Books, New York, 2005.

35

clasificacin que sigue.

Entre los derechos denominados de primera generacin, segn Hernn Prez Loose44, encontramos los siguientes: derecho a la vida, derecho a la libertad e igualdad, derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica, derechos a la intimidad y buen nombre, derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho a la libertad de conciencia, derecho a la libertad de culto y religin, derecho a la libertad de opinin, derecho a la informacin y prensa, derecho a la honra, derecho a la peticin, derecho al trabajo, derecho a la libertad de trabajo, derecho a la libertad de enseanza, derecho a las garantas procesales, al debido proceso y a la defensa, derecho a la segunda instancia, derecho a no declarar contra s mismo, derecho a no ser extraditado, derecho al asilo, derecho a la libre reunin y asociacin, derecho a la participacin ciudadana en la conformacin, ejercicio y control del poder poltico, derecho a ejercer las acciones de inconstitucionalidad y de nulidad. Los derechos denominados de segunda generacin continuando con la clasificacin de Hernn Prez Loose45 son: derecho de familia, derecho a la igualdad de derechos para la mujer, derechos fundamentales de los nios, derecho a la proteccin y formacin integral de los adolescentes, derecho a la proteccin y asistencia de las personas de la tercera edad, derecho a la seguridad social, salud, vivienda digna, recreacin, deporte y aprovechamiento del tiempo libre, derecho a los principios mnimos fundamentales del estatuto del trabajo, derecho a la negociacin colectiva, huelga, propiedad privada, propiedad intelectual y educacin, derecho a la autonoma universitaria y el acceso a la cultura, derecho a acceder a los documentos pblicos y la accesin al espectro electromagntico.
44

45

PREZ LOOSE, Hernn. El Tribunal Constitucional y la proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales, Derecho Constitucional para fortalecer la Democracia Ecuatoriana, Edicin Tribunal Constitucional, 1999, pg. 248. PREZ LOOSE, Hernn. Op. Cit., pg. 260.

36

Loose identifica como derechos de tercera generacin a los siguientes: derecho a la paz, derecho a la calidad de los bienes, productos y servicios comerciales, derecho a gozar de un ambiente sano, derecho al espacio pblico, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales.

Este tipo de clasificacin tiene un enfoque didctico. Aquellas enumeraciones ms amplias, concretas y especficas tienden a crear mayores desacuerdos. Es por esto que este consenso que existe en la clasificacin de las tres generaciones de derechos humanos tiene estrecha relacin con el desarrollo histrico evolutivo. Considero que la mejor clasificacin es aquella presente en el artculo 2 de la Declaracin de 1789, que establece cuatro derechos fundamentales que son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Ya que todos los derechos humanos se derivan de stos. Robert Alexy citado por Carlos Bernal Pulido (2007) dice que los principios de derecho fundamental tienen una existencia de derecho positivo. Para el caso del Ecuador los derechos positivizados estn en instrumentos de derechos humanos como: La Declaracin Universal de los Derechos Humanos de la ONU, La

Convencin Americana de los Derechos Humanos, El pacto de San Salvador, La Carta Democrtica Interamericana. Tambin el texto de Montecristi hace referencia explcita en algunos artculos a los derechos humanos. La Corte Constitucional del Ecuador dict una sentencia en la que en su contenido indic que las normas constitucionales fundamentales no son otra cosa que los derechos fundamentales46.

Existen dos tendencias que se refieren a la unificacin de los principios de

46

CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Pleno de la Corte, Sentencia del 6 de mayo de 2009, Juan. Faclon vs. Jueces integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia (en lnea, Accin Extraordinaria de Proteccin), Formato pdf.

37

derechos fundamentales dentro los mrgenes de los reconocidos. Por un lado, est la corriente dualista, y por otro, la monista. El nivel de influencia del derecho internacional en el derecho domstico es indudable, lo importante es identificar su grado.

Mientras los dualistas ven al derecho internacional como un sistema jurdico independiente al derecho interno. Los dualistas indican que existen dos sistemas jurdicos separados. Los monistas ven al sistema domstico y al sistema internacional como un solo sistema jurdico inseparable, en cuyo caso el derecho interno estara subordinado al derecho internacional. Yo creo que la jerarqua del derecho internacional est situada por enciman de la Constitucin. Pero es importante decir que su fuerza coercitiva est limitada, sobre todo, en los casos que se derivan de relaciones de poder entre Estados. Como el caso de la invasin de Iraq por parte de USA, las constantes violaciones de Israel en el conflicto de la Franja de Gaza y el reciente caso de Honduras, en que la OEA propuso la restitucin de su Presidente. Estos tres casos, que afectan de forma general a los ciudadanos pertenecientes a estos Estados, podramos decir que son la excepcin frente a toda una gama de resoluciones. Pero el tema que interesa es el de los derechos humanos y, fundamentalmente, la interdependencia de los derechos y el principio de universalidad.

2.2 La universalidad, indivisibilidad e interdependencia de los derechos humanos

Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros47. Art.1 (Declaracin Universal DDHH).

47

DECLARACIN UNIVERSAL DE LOS DERECHOS HUMANOS. Publicada en el Registro Autntico el 10 de diciembre de 1948.

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Al ser los derechos humanos naturales de la persona y caractersticos de su especie, se vuelven generales para todos quienes pertenecemos a la categora de humano. Es as que son universales, comunes y totales, para el conjunto de los hombres que habitan el planeta.

El principio de universalidad se refiere a un lmite geogrfico infinito o, al menos, dentro de la concepcin de lo que es el Universo, que hasta la presente fecha, dentro de una dimensin tridimensional, no ha podido establecer los lmites de comienzo o fin. De tal forma que abarca un mximo total dentro de una perspectiva geogrfica.

El trmino universalidad ampla los mrgenes de temporalidad al mximo ya que no se indica una fecha de comienzo como tampoco una para el final. Para efecto del presente anlisis reduzco el lmite geogrfico a los de nuestro planeta.

La Declaracin Universal de 1948 abarc a todos los Estados del planeta; reconoci los derechos bsicos de todo individuo; consolid el principio de universalidad; vincul a diversos Estados; comprometi a los principios del derecho internacional.

Los principios del derecho internacional y el principio de universalidad de los derechos humanos estn sujetos a una relacin estrecha y mutuamente dependiente. As, por ejemplo, es claro el rol de los diferentes Estados dentro de los lmites geogrficos que pertenecen a cada jurisdiccin.

El uso, disposicin y goce, dentro de un territorio, son atribuciones que estn bien identificadas en la actualidad. Las comunidades, naciones y Estados que forman el mundo conocen sus derechos atribuciones y deberes. El ius cogens o derecho internacional vinculante se encuentra en un nivel institucional avanzado. Tanto es as 39

que la mayora de personas conocen ante un nombre dado de un pas su ubicacin, moneda, territorio, lengua, etctera. Los diferentes Estados, mutuamente

reconocidos, en uso de su soberana y autonoma han realizado diferentes tratados, convenios y declaraciones sobre derechos humanos.

Estos instrumentos internacionales han generado vnculos entre los diferentes sujetos tales como los Estados y las personas. Basados en los derechos humanos reconocidos.

La relacin entre los diferentes derechos genera lo que la doctrina llama principio de interdependencia. Este principio tiene su base en la relacin que existe entre los diversos derechos establecidos en los instrumentos internacionales con las normativas domsticas. Al configurarse esta relacin, se establece un sistema jurdico.

Dentro de este sistema jurdico existe una relacin entre las normas producidas por el legislador internacional y el domstico. Bien puedo entonces distinguir entre normativa internacional y normativa interna de cada pas. Pues considero que el principio de interdependencia es congruente con la visin integradora del derecho internacional con el derecho interno.

Es as que desde una visin monista, consecuente con el principio de indivisibilidad e interdependencia de los derechos, los diferentes instrumentos, ya sean de la ONU, OEA o para el caso mas concreto del Ecuador la Comisin y la Corte Interamericana de Derechos Humanos, han provocado efectos importantes dentro de la realidad jurdica ecuatoriana.

Es evidente que el derecho internacional, principalmente el pblico, sufre de falta de fuerza coercitiva para su aplicacin, lo cual genera falta de credibilidad en el 40

sistema. Tambin podemos decir que por ser de ltima instancia y por ser parte del sistema normativo domstico est dentro de los mrgenes de la doctrina monista, coherente con una visin unitaria de un solo sistema jurdico integrado, coherente con el artculo 7 de la Carta Democrtica de la Organizacin de los Estados Americanos que dice:

La democracia es indispensable para el ejercicio efectivo de las libertades fundamentales y de los derechos humanos, en su carcter universal, indivisible e interdependiente, consagrados en las respectivas constituciones de los Estados y en los instrumentos interamericanos e internacionales de los derechos humanos48.

Sobre este particular nuevamente me refiero al caso ya citado. En resolucin del Tribunal Constitucional del 27 de junio de 2007 No.0615-06-RA, en la que por va de la Accin de Amparo, ante una resolucin del Consejo Provincial de Trnsito y Transporte Terrestre de Manab (por lo que se neg el permiso para la circulacin del taxi del seor James Damian Intrigo Carreo), el TC concedi el amparo, usando como uno de los argumentos el que:

...la estrecha relacin que existe entre la vigencia de los derechos econmicos, sociales y culturales y la de los derechos civiles y polticos, por cuanto las diferentes categoras de derechos constituyen un todo indisoluble49.

Es as que al relacionar derechos como la calidad de vida, la salud, la

48

CARTA DEMOCRTICA INTERAMERICANA, aprobada en la primera sesin plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001, Lima-Per. 49 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL. Resolucin del 12 de julio de 2007, James Intriago vs. Consejo Provincial de Trnsito y Transporte Terrestre de Manab, 615, R. O. Suplemento 125.

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alimentacin, la educacin, el trabajo, la vivienda, entre otros; el tribunal concedi la accin en vista que al no ser efectivo el derecho al trabajo causado por la falta de un permiso de circulacin para el taxi y otros derechos eran afectados. Es as que el principio de interdependencia fue fundamental dentro de la argumentacin realizada por los vocales del tribunal.

Una vez expuestos los principales conceptos en referencia a los principios de los derechos fundamentales, es necesario retomar el tema de nuestro inters, que es el relacionado con la eficacia ante el problema de la exigibilidad de derechos humanos reconocidos; su falta de aplicacin y el problema de la eficacia dentro del marco de la interdependencia de los derechos. El principio de progresividad y no regresividad de derechos es importante como fundamento para lograr el desarrollo de los derechos humanos.

2.3 El principio de progresividad de los derechos humanos

Los Estados Partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica y tcnica para lograr, progresivamente, la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados50 (Art. 26).

La declaracin de 1789 enumera como lo he indicado precedentemente, cuatro derechos que son: la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Adems, afirma el principio de separacin de poderes como base para el

50

CONVENCIN INTERAMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS, publicada en el R. O. 452 del 27 de octubre de 1977.

42

Estado constitucional. De tal forma que el principio de interdependencia que es necesario ya est reconocido de forma implcita. Tambin el principio de progresividad que tiene estrecha relacin con la interdependencia de derechos es implcito en la integridad del texto y, principalmente, en la parte considerativa que dice: ...en adelante fundadas en principios simples e indiscutibles, redunden en beneficio del mantenimiento de la Constitucin y de la felicidad de todos51. Al referirse a todos bien podemos decir que en conexin con la felicidad es congruente con el concepto actual del bien comn y similar al sumak kawsay del texto de Montecristi que mucho tiene que ver con los derechos que se derivan de normas expresadas en el artculo 26 de la Convencin, que corresponde a la norma expresa y actual que establece el principio de progresividad.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha hecho referencia al artculo 26 de la Convencin en dos sentencias. La primera que se refiere al caso conocido como el de Cinco Pensionistas vs. Per en el ao 2003 y, la segunda, referente al caso denominado Cesantes y Jubilados de la Contralora vs. Per, en el ao 2009. En el primer caso la Corte decidi sobre la base del artculo 26; en el segundo realiz un argumento en el que indica las razones por las que no es aplicable dicho artculo para el caso referido, aunque decidi de forma positiva por afectacin del derecho de propiedad.

En el caso denominado Cinco Pensionistas, la Corte aplic el artculo 26 de la Convencin al determinar que la Repblica del Per afect el monto de las pensiones de los jubilados por medio de un decreto ley que reduca la cantidad percibida a la quinta parte. Indic que el Per tiene el deber de encaminarse progresivamente hacia la plena efectividad del derecho a la seguridad social. Esto implica la correlativa prohibicin de regresividad en materia de reconocimiento del derecho a la seguridad
51

DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO. Asamblea Nacional, ParsFrancia, 26 de agosto de 1789.

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social, salvo circunstancias absolutamente excepcionales, razonables y justificadas en el bien comn52. Sin embargo, la CIDH, en el caso de Cesantes y Jubilados de la Contralora vs. Per53 (en la que el Estado decidi mediante una resolucin de los rganos judiciales el pago de una pensin que no fue efectivamente realizada y que, por lo tanto, afect otros derechos como el de propiedad), indic que no aplica el carcter regresivo necesario para la aplicacin del artculo 26 de la Convencin.

De acuerdo a las resoluciones analizadas y al texto del artculo 26 de la Convencin, bien podra decirse que el principio de progresividad es slo aplicable a los derechos que se derivan de las normas econmicas, sociales, de educacin, ciencia y cultura, que dentro de la doctrina son conocidos como derechos de tercera generacin o derechos difusos. Sin embargo, creo que el anlisis del principio de progresividad y no regresividad de derechos debe estar dentro de los mrgenes del sistema de derechos humanos y en conexin con los principios de indivisibilidad, interdependencia, universalidad de los derechos humanos.

As pues, la suma de individuos que forman un conjunto plural que se convierte en sujeto de derechos colectivos siempre contiene derechos individuales. Puedo decir que un nio tiene el derecho de acceder a una educacin de calidad y puede reclamar de manera individual aquello. Una comunidad en la que viven algunos nios puede reclamar de forma colectiva, dicho derecho. El Estado por medio de los centros de educacin, resuelve con la implementacin de una unidad educativa el problema de todos los nios de dicha comunidad.

De manera prctica la evolucin de los derechos colectivos se resuelven con una accin del Estado que afecta con un solo hecho a toda la comunidad.
52

CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Sentencia de 28 de febrero de 2003, Caso Cinco Pensionistas vs. Per {en lnea. 53 CORTE INTERAMERICANA DE LOS DERECHOS HUMANOS. Sentencia 1 de julio de 2009, Cesantes y jubilados de la contralora vs. Per.

44

Los derechos colectivos son una derivacin de los derechos del hombre, como individuo que resuelve hacer efectivo el derecho de la persona con un hecho que afecta a una pluralidad de individuos. De tal forma que cualquier hecho que afecta a una pluralidad de individuos tambin afecta de forma individual al individuo que es parte de la pluralidad.

Si bien por medio del artculo 26 de la Convencin se reconoci la necesidad de proteger el principio de progresividad. Esto no quiere decir que este principio no ha sido aplicado antes como lo demostrar a continuacin con algunos casos que han desarrollado el derecho ecuatoriano.

Nuevamente refiero que en una resolucin de tercera instancia de 29 de septiembre de 199354 (en referencia a un hecho ocurrido en el cantn Alaus, provincia del Chimborazo, donde se construy un plantel porcino que afect a una hostera colindante) los jueces resolvieron sobre la base del artculo 19, numeral 2, de la Constitucin que deca el Estado garantiza el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminacin la Sala de lo Civil y Comercial de la Corte Suprema confirm la sentencia recurrida que favoreca a los demandantes, que fueron los dueos de la hostera colindante, pero que tambin afectaba a un colectivo social por la naturaleza del derecho protegido.

De esta forma se dio un control difuso de un derecho colectivo antes de 1998. Aunque los jueces no se refieren al principio de progresividad, es evidente que el principio es aplicado, ya que mediante esta sentencia se desarrolla el derecho a vivir en un ambiente sano. Derecho garantizado en la Constitucin de aquella poca.

54

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DEL ECUADOR, Sala de lo civil y Comercial, Marcia Vargas vs. Molinos Champion S.A. MOCHASA. Sentencia de 29 de septiembre de 1993. Publicado en la Gaceta Judicial. Ao XCIV. Serie XVI. No. pg. 11.

45

Sobre la base de la Constitucin de 1978, reformada en 1998, el principal promotor del texto de Montecristi, Rafael Correa Delgado, present una demanda de inconstitucionalidad en referencia a la exigencia de asociarse fundamentando en los numerales 16 y 19 del artculo 23 de la Constitucin. En la parte argumentativa indic la necesidad de que el derecho positivo recoja garantas que son inherentes al ser humano. Es as que se defendi el derecho de libre asociacin e invoc la inconstitucionalidad de una gran cantidad de normas que invocaban la exigibilidad de asociarse. Adems se sustent sobre la base de disposiciones internacionales como el artculo 20, numeral 2, de la Declaracin Universal de los Derechos del Hombre y el artculo 22, inciso I, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. El Tribunal Constitucional resolvi, el 13 de mayo de 2008, y declar la inconstitucionalidad de fondo de las normas invocadas. Adems se invoc al CONESUP para que establezca un sistema de informacin adecuado para que cualquier ciudadano, de manera gratuita, pueda acceder a la verificacin del registro de ttulos profesionales55.

Independiente de lo polmico del caso se puede decir que es un ejemplo de un desarrollo progresivo del derecho de asociacin que bien podra haber afectado otros derechos de manera regresiva. Sin embargo, lo fundamental es que con el texto constitucional, con las reformas de 1998, era posible realizar grandes cambios a la normativa ecuatoriana por la va de la declaratoria de inconstitucionalidad, generando como resultado un desarrollo progresivo.

El principio de progresividad consta en el artculo 26 de la Convencin Interamericana de los Derechos Humanos. Existen ciertos derechos humanos que
55

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Resolucin del 14 de mayo de 2008, Presidente de la Repblica vs. Tribunal Constitucional. Demanda de Inconstitucionalidad caso signado con el nmero 0038-07-TC, publicado en el R. O. Suplemento 336 del 14 de mayo de 2008.

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necesariamente requieren de recursos econmicos permanentes y constantes para ser plenamente efectivos como es el caso de la educacin. El principio de progresividad se introduce ya que existen derechos que su calidad depende de cantidades cuantificables. Es, por ejemplo contrario al principio de progresividad reducir el salario, pero una reduccin de salario no significa necesariamente que se est pagando un monto injusto, mas la reduccin por s misma afecta el principio de progresividad. La progresividad est estrechamente relacionada con el desarrollo econmico pues los derechos que requieren prestaciones del Estado cuestan. Otra forma de afectacin de la progresividad sera la reduccin de la capacidad adquisitiva del ciudadano. Es tan amplia y compleja la gama de derechos y los ndices posibles de medicin de desarrollo, que en el presente estudio no me atrevo a decir que existan avances en trminos de progresividad en el Ecuador; no obstante, de conformidad al principio de interdependencia de derechos sumado a la actual crisis econmica, la poca certeza que imponen los nuevos cambios normativos presentes, principalmente, en el texto de Montecristi, los ndices de desarrollo deberan reflejar un retroceso. As pues, esto evidenciara una afectacin de la progresividad. La complejidad de la progresividad es que abarca a todos los derechos sociales. En muchos de stos no existen parmetros de cuantificacin de cumplimiento establecidos peor an mediciones con datos concretos. As el hecho que es el reflejo de la efectividad de la norma para el presente caso no es cuantificable en su totalidad. De tal forma que este principio debe estar inserto dentro de los programas de accin de un Estado.

Ahora bien lo que interesa es saber si con el texto de Montecristi, el pas se beneficia en trminos concretos de acuerdo a la realidad. Es por esto que cabe hacer un anlisis desde una perspectiva de la eficacia y la exigibilidad que en ltimo trmino es lo que al ciudadano comn le interesa.

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2.4 La eficacia y la exigibilidad

El texto de Montecristi se refiere a la progresividad en el artculo 11, numeral 8, que dice: El contenido de los derechos se desarrollar de manera progresiva a travs de las normas, la jurisprudencia y las polticas pblicas56. Cabe preguntarse el ciudadano tiene ms capacidad para reclamar con el nuevo texto? Bajo el nuevo esquema, la aplicacin efectiva de los derechos ser mejor que antes?

De conformidad a lo ya expuesto, el sistema jurdico est sustentado bajo la base de la indivisibilidad de los derechos fundamentales.

El sistema jurdico es uno solo compuesto de diferentes partes. As pues, existe derecho internacional, derecho domstico, derecho constitucional, leyes, ordenanzas, decretos, resoluciones y muchos ms componentes que integran un solo sistema. Este sistema que funciona de manera congruente es lo que se llama sistema jurdico o tambin derecho como ciencia.

Existen ciertos principios que son permanentes, sobre todo, en la forma que opera el derecho. Es as, que si tomamos como ejemplo, el sistema de jerarquas que impone el sistema jurdico, ste no puede variar, ya que si es afectado el sistema deja de ser congruente y deja de ser derecho como ciencia. Es as, que el derecho es permanente en sus formas y cambiante en su contenido.

La constitucin de 1978, reformada en 1998, estableca que el treinta por ciento del presupuesto del Estado deba ser destinado a la educacin. Claramente esta norma era vlida y justa, pero careca de efectividad.

56

CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Publicada en el R. O. 449 de 20 de octubre de 2008.

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Una norma totalmente categrica no garantiza su verdadero fin. Un buen sistema jurdico tiene que estar bien estructurado en su forma y tener una congruencia de contenido de acuerdo a la realidad. Sin bien el artculo 71 de la Constitucin de 1978, reformada 1998, pretendi garantizar el financiamiento de la educacin. El fin que persigui no fue efectivo.

El artculo 1 del texto de Montecristi, ms all de un error en el contenido, tiene un error conceptual que afecta al sistema jurdico conocido. Tal como lo repetir despus, al abordar el tema de las garantas democrticas y de participacin.

La norma que indico que al menos un treinta por ciento del presupuesto del Estado deba ser destinado a la educacin, de conformidad al artculo 71 de la constitucin de 1978, reformada en 1998, provoc incredibilidad en el sistema por una falla en el contenido, fuera de la realidad. Para el caso del artculo 1 del texto de Montecristi tiene un error que busca destruir todo el sistema con un juego de palabras incorporadas a los textos como contenido del discurso populista e inmediatista. As, de errores en ciertas partes, se pasa al error en todo. De la posibilidad de correccin de un sistema construido, a la destruccin de todo para, en medio de la confusin, apoderarse de todo.

Dentro de este contexto cabe hacer un anlisis bajo la necesidad de eficacia de los derechos humanos dentro de un marco de integralidad, interdependencia e indivisibilidad.

El presente estudio se limita a un enfoque principal de los derechos colectivos y su eficacia desde una perspectiva de desarrollo en conexin con el principio de progresividad referido en el artculo 26 de la Convencin, el sistema jurdico debe ser considerado como un todo indivisible, integrado por derechos humanos reconocidos en los instrumentos internacionales o en el texto de Montecristi; y los 49

derechos al ser interdependientes, la falla o la falta de afectividad de uno de stos repercute en el funcionamiento integral del sistema. Esto se evidencia con los ejemplos otorgados del artculo 71 del texto de 1978 reformada en 1998 y el artculo 1 del texto de Montecristi.

As pues, cuando se aprobaron todos los presupuestos generales del Estado desde el ao 1998 hasta el ao 2007, en contradiccin al contenido del texto constitucional, el sistema se afect, no slo en el monto no entregado a la educacin. Tambin la colectividad dejo de creer en la ley y en la regla constitucional.

Los promotores de los derechos colectivos incluidos los miembros de la Unin Nacional de Educadores y dems miembros de la comunidad, no presentaron una accin jurisdiccional que buscara que dicha norma constitucional fuera efectiva. ste, como muchos otros casos, provoc una dinmica perturbadora de continuo incremento de violaciones de la norma constitucional.

Estas violaciones incluyeron la afectacin del derecho de propiedad con los conocidos feriados bancarios a finales del milenio pasado como las violaciones ms extremas de las normas orgnicas, cuando en el ao 2004 se derroc a los Vocales del Tribunal Constitucional y a los Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, as como en el ao 2007 se acab con el Congreso Nacional. El Ecuador empez lo que Luis Fernando Torres57 denomina el Presidencialismo Constituyente bajo el escudo de una democracia plebiscitaria contraria a los principios de la Carta Democrtica de las Amricas. Las resoluciones de la Corte Constitucional son un referente de la realidad actual.

57

TORRES, Luis Fernando. Op. Cit.

50

La Corte Constitucional, en resolucin referente a las tasas del Aeropuerto Mariscal Sucre de Quito y de conformidad al texto de Montecristi, se pronuncia en el sentido que estamos frente a un nuevo derecho siendo congruente con el artculo 1 del texto de Montecristi y el discurso populista totalitario que bajo la distorsin de los conceptos ms bsicos del derecho establece un nuevo sistema que ya no responde a los principios de la ciencia del derecho sino a la adaptacin de las resoluciones a las circunstancias del momento. Acabando de esta manera con la necesidad fundamental del principio de certeza del derecho congruente con la necesidad ciudadana de seguridad jurdica. Pero lo que interesa es saber si en trminos de derechos colectivos existen avances permanentes.

La efectividad puede verse maximizada con comportamientos arbitrarios. Tanto es as que si un polica decide juzgar por s mismo a los delincuentes y sancionarlos con la pena capital en el acto, puede ser extremadamente efectivo en el combate a la delincuencia, pero ser tambin extremadamente arbitrario. Es por esto que el derecho Constitucional depende mucho del criterio de integralidad y unidad del sistema.

Una buena constitucin debe ser vlida, justa y efectiva. Ya el texto de Montecristi est sufriendo las mismas consecuencias del la Constitucin de 1978 reformada en 1998. Incluso su rgimen de transicin est con problemas de efectividad. Ya que la Asamblea no puede cumplir los plazos. El mismo ex presidente de la Asamblea Nacional Constituyente el economista Alberto Acosta,58 dice que se estn cometiendo los mismos errores producidos despus de la

publicacin de la Constitucin de 1978 reformada en 1998. Al hacer un comentario sobre un ao despus de la aprobacin de la Nueva Constitucin59

58 59

ACOSTA, Alberto. Entrevista en el diario El Comercio de Quito, 28 de septiembre de 2009. Se refiere al texto de Montecristi.

51

Esto es concordante con lo que indica Wilhelmi La efectividad de un derecho redunda en la efectividad del resto60. Es as que el problema de la efectividad desde una perspectiva del conjunto de derechos, depende ms de la cultura jurdica, y del Estado de consolidacin de las instituciones61.

La efectividad de un sistema depende de la forma en que se realizan las acciones para alcanzar un determinado objetivo. Cabe preguntarse si las instituciones son el mejor instrumento para alcanzar la efectividad deseada? Es por esto que el criterio de mxima efectividad toma fuerza dentro los lmites de los derechos colectivos. Tema que analizar a continuacin.

2.5 La mxima efectividad

La efectividad hace referencia a la forma en que se realiza un determinado proceso. Lo fundamental de la efectividad es la cantidad de esfuerzo que se realiza para obtener dicho resultado. La idea de efectividad hace referencia a la relacin que existe entre el resultado obtenido y el trabajo generado. El criterio de mxima efectividad es la idea de optimizar el mejor resultado posible. El principio de mxima efectividad est relacionado con un modo de interpretacin que busca dar un resultado que favorezca a la plena vigencia de los derechos. Es un apoyo a las posturas antiformalistas.

El fin, desde un punto de vista de los derechos fundamentales, est en conseguir la mejor eficacia posible y el mximo de su ejercicio. Sin embargo, para que los derechos sean plenamente justiciables es necesario que exista una capacidad

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61

WILHELMI, Marco Aparicio. Derechos: enunciacin y principios de aplicacin, Desafos constitucionales La constitucin ecuatoriana de 2008 en perspectiva, Edicin Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, Ecuador, 2008, pg. 29. Las instituciones se consolidan con el paso del tiempo. Dependen directamente de su efectividad, utilidad y reconocimiento social.

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para exigirlos. Es as que la exigibilidad se debe vincular con un sistema jurdico de garantas tanto primarias como secundarias.

2.6 El garantismo

Mediante el garantismo se complementa el constitucionalismo, toda vez que se elaboran y se implementan tcnicas de garanta jurdica idneas para asegurar el mximo grado de efectividad de los derechos constitucionalmente reconocidos62.

El derecho de accin est estrechamente vinculado con el concepto de exigibilidad. Lo importante es que los derechos sean exigibles en caso de violacin. Los derechos humanos de libertad, propiedad, seguridad y resistencia a la opresin son garantizados de manera tcita cuando no estn siendo violados.

Si una persona que tiene un bien inmueble y lo usa y goza de todas las atribuciones que tiene como dueo, siente que su derecho es afectado puede acudir a la justicia y as ejercer la accin que corresponda.

Si el sistema de justicia es eficaz, hace efectivos los derechos, incluso sanciona al sujeto culpable; as se crea una cultura jurdica que influye en el comportamiento social, como referente institucional en el universo de una comunidad. Se crea una idea de respeto a la ley por medio del precedente. De esta manera se induce a toda la comunidad a respetar la ley.

Cuando el sistema de justicia no es efectivo, la comunidad reacciona de

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REVISTA LEGISLATIVA DE CIENCIAS SOCIALES Y OPININ PBLICA. {en lnea}, Volumen 1- No. 1 de junio de 2008. {citado 23-09-2009}, Formato pdf, disponible en Internet:

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manera negativa y se acostumbra a violar los derechos. Es as que el rea de influencia del derecho, como ciencia, est ms en el orden social que existe, que en las resoluciones del sistema de justicia, que se dan por las excepcionales violaciones de los derechos humanos.

Con el reconocimiento de los derechos sociales, como son los econmicos y culturales en que para que puedan ser efectivos requieren de una prestacin necesariamente continua y econmica del Estado, como es el derecho a la educacin, la esfera de cumplimiento es ms complicada. Esto no significa que de ninguna manera estos derechos sean menos importantes. Con el reconocimiento de stos que requieren necesariamente prestaciones por parte del Estado, nunca el sistema jurdico podr garantizar el cumplimiento absoluto, ya que estos derechos son de desarrollo progresivo. Es por ello que el principio de progresividad del artculo 26 de la Convencin se vuelve muy relevante, impone una necesidad de desarrollo continuo de estos derechos.

Todos los derechos humanos son importantes. Pero la complejidad para hacer efectivos los derechos sociales no puede ser excusa para la vulneracin de los mismos, que son plenamente efectivos como la libertad, la propiedad, la seguridad y la resistencia a la opresin. Si bien por razones prcticas pueden ser limitados, tambin por estas mismas causas su limitacin no puede exceder en el grado que afecte a todo el sistema. Un estado de regresin de todos los derechos sera una involucin de la sociedad. Histricamente cuando se producen crisis sociales o se vive un estado de reversin en la evolucin social, siempre los tiranos dspotas y arbitrarios acumulan poder.

El constitucionalismo que se gest como consecuencia de los abusos del poder monrquico establece como principio fundamental la separacin de poderes.

54

Desde 1789 las constituciones han ido mejorando63. En la actualidad, las cartas polticas contienen un sistema de control de la constitucionalidad, se busca garantizar los derechos humanos del ciudadano. As pues, se ha establecido diferentes tipos de acciones constitucionales como: Hbeas Corpus, Accin de Amparo, Hbeas Data, Accin de Cumplimiento, Accin de Inconstitucionalidad, Accin Popular, Accin de Conflicto de Competencias. Estos procesos constitucionales son base del garantismo, y sern analizados en el siguiente captulo.

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Me refiero de forma general entre los pases. El derecho comparado constitucional ha ayudado a un progresivo desarrollo de los textos constitucionales.

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Captulo III 3. Novedades del texto de Montecristi

3.1 Novedades del Texto de Montecristi
El anlisis de los derechos humanos exige una visin integral de su conjunto y sistema. Amparado bajo los principios de indivisibilidad, interdependencia y universalidad. Es necesario entender, en contexto, los antecedentes al texto de Montecristi.

La democracia en el Ecuador se enfrenta a una grave crisis al existir tres poderes faltos de legitimidad en abril de 2007. Una Corte Suprema cuyos magistrados haban sido electos por medio de un proceso no previsto en la Constitucin, que ofrecieron legitimarse en los hechos y que nunca juraron defender la Constitucin. Un poder legislativo compuesto por ms de la mitad de sus integrantes por suplentes principal izados como consecuencia de un juego poltico. Un jefe de Estado que no jur defender la Constitucin pero tom el poder con la banda presidencial en su pecho64.

El Presidente electo logr, por medio del abuso de la democracia plebiscitaria, con tres procesos electorales concurrentes y con el escudo del apoyo popular, reflejado en los resultados electorales, publicar un nuevo texto constitucional el 20 de octubre de 2008. Para cuya aprobacin haba obtenido el 48,6% de los empadronados.

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Me refiero a una doble moral ya que la banda presidencial indica que el poder est en la Constitucin. El Jefe de Estado jur defender el mandato del 26 de noviembre de 2006 otorgado en las urnas.

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Ferrajoli al pronunciarse sobre la aprobacin de textos normativos por va del referndum dice:

Si en los tiempos de Beccaria de los delitos y de las penas hubiera sido objeto de votacin, o si en 1789 se hubiera convocado un referndum sobre la Declaracin de los Derechos del Hombre y el Ciudadano, pienso que la adhesin no hubiera superado el uno por mil. Y todava hoy, creo, sera de temer un referndum sobre gran parte de las garantas penales y procesales65.

La aprobacin de un texto constitucional por la va del referndum trae muchos riesgos. Pero me atrevo a decir que los mejores textos normativos que han contribuido de manera efectiva a la sociedad, son aquellos que no han sido sometidos a un proceso electoral que requiera la aprobacin directa de todos los electores. De esta manera Alexy establece una relacin y dice: Puesto que los derechos humanos se refieren no slo a la autonoma privada sino tambin a la pblica encierran necesariamente la fundamentacin de la democracia66.

Juan Larrea Holgun, quien coment el texto de la Constitucin de 1978 reformada en 1998, dice:

Y en realidad, la obra realizada por la Asamblea podra decirse que es un paso ms en la codificacin que se viene efectuando desde principios del siglo pasado y que an se encuentra inacabada al terminar el siglo XX. Las sucesivas promulgaciones de nuevas constituciones en 1835, 1843, 1845, 1851, 1852, 1861, 1869, 1878, 1883, 1887, 1897, 1906, 1929, 1945, 1946, 1967 y 1978; adems de importantes reformas realizadas en perodos intermedios, presentan un panorama uniforme de estructuracin del Ecuador como Estado independiente, unitario, libre, democrtico, de rgimen presidencialista, alternativo y responsable67.
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66 67

FERRAJOLI, Luigi. Sobre los derechos fundamentales, Teora del Neoconstitucionalismo, Edicin Miguel Carbonell, Editorial Trotta, Madrid, 2007, pg. 84. ALEXY, Robert, Op. Cit., pg. 96. LARREA HOLGUN, Juan. Constitucin Poltica del Ecuador, Corporacin de estudios y publicaciones, diciembre de 1998. La cursiva es ma. Me refiero a las instituciones que se van desarrollando.

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Lamentablemente la muerte de este gran tratadista del derecho ecuatoriano impidi su pronunciamiento sobre el texto de Montecrisiti.

La enumeracin de todas las novedades del texto de Montecristi sera interminable. Los mismos promotores indican que este es un nuevo sistema de derecho, como tambin la Corte Constitucional68. A mi modo de ver representa la bsqueda de la destruccin del derecho como ciencia. Es un texto largo que cambia todo el orden de cosas. Ya no existen tres poderes del Estado sino cinco. Ahora adems de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial clsicos, se incorpora como funciones del Estado al poder electoral y al de Transparencia y Control Social.

Pone gran nfasis en las polticas pblicas y en los derechos sociales. No encuentro claridad en la proteccin de los derechos individuales como es el de la vida. Dicen que es un sistema de texto abierto y que todo es interpretable por lo que es una revolucin en el derecho. Veo que en conjunto es un retroceso jurdico muy grande. Y de manera especfica encuentro algunos artculos que sostienen mi posicin.

El artculo 1 del texto de Montecristi pluraliza el concepto de Estado de Derecho por Estado de Derechos. Esto es contrario a la definicin de democracia que est en la Carta Democrtica Interamericana. Se acaba con el concepto fundamental de un sistema jurdico que somete a los poderes pblicos a la ley y al derecho. Tambin se elimina la responsabilidad del Estado que estaba presente en la Constitucin de 1978, reformada en 1998. Colocando a la ciudadana en una

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CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, Segunda sala de sustanciacin, aprobada por el pleno de la Corte, Sentencia del 23 de julio de 2009, Controlador General de Estado vs. Procurador General de Estado (Tarifas aeroportuarias del Mariscal Sucre).

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desproteccin ms profunda. El Estado ya no estara obligado a asumir los daos que cause a las personas.

Los artculos 45 y 66 son contrarios al derecho a la vida, entendiendo la vida desde la concepcin. Se modifica el derecho a la vida por la proteccin de la vida. Adems se cambia la frase nmero de hijos que puedan procrear presente en el artculo 39 de la Constitucin de 1978, reformada en 1998, por cuntos y cuntas hijas e hijos tener, que corresponde al artculo 66, numeral 10, del texto de Montecristi. Abriendo as la puerta al aborto. Esto constituye una conquista para los derechos de la mujer para abortar. En el artculo 66, numeral 26, del texto de Montecristi dice que se reconoce y garantiza el derecho de las personas a la propiedad en todas sus formas condicionando a su funcin y responsabilidad social. Adems establece un sistema de acceso a la propiedad, restrictivo que ser por medio de las polticas pblicas. Pero esto en conexin con el artculo 313 del texto de Montecristi. El Ejecutivo podra declarar como sector estratgico a la propiedad, afectando por medio de esta norma el derecho a la propiedad privada.

El artculo 70 trata acerca del enfoque de gnero en planes y programas educativos. En nuestro pas al existir un sesenta por ciento de poblacin catlica para los que la educacin en valores es fundamental ya que una educacin slo basada en trminos de derechos afectara una formacin educativa en trminos de valores cristianos. Una educacin en trminos de derechos podra excluir una educacin en trminos morales y dara paso a la consolidacin de una educacin conforme a ciertos activistas GLTB extremos que buscan confundir a los sexos69 y acabar con el concepto de familia tradicional. Esto es lo que la Iglesia Catlica ha denominado
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La palabra sexo desaparece y lo que importa es el gnero. Bien pueden ser Gays, Lesbianas, Travests, Bisexuales, Heterosexuales, entre otros. La caracterstica fsica pasa a ser irrelevante.

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Ideologas de Gnero. Sin embargo, esta posibilidad slo podr ser evidente a largo plazo, ya que depende de toda una nueva generacin que ser educada.

Otro tema en conexin con la educacin es la restriccin de la autonoma universitaria. Ya que toda educacin universitaria deber someterse al Plan Nacional de Desarrollo. Es as que en el artculo 353 del texto de Montecristi se dispone que el sistema de Educacin Superior se regir por uno de regulacin con los diversos actores que tendrn relacin directa con la Funcin Ejecutiva. En este sentido es concordante el artculo 355 que de forma expresa limita la autonoma acadmica, administrativa, financiera y orgnica a los objetivos del rgimen de desarrollo. Sin embargo, el ltimo inciso de la artculo 355 de texto de Montecristi dice: La Funcin Ejecutiva no podr privar de sus rentas o asignaciones presupuestarias, o retardar las transferencias a ninguna institucin del sistema, ni clausurarlas o reorganizarlas de forma total o parcial70 Me pregunto: una resolucin de un juez o de la Corte Constitucional podra clausurar y reformar las universidades? Tampoco encuentro claridad del texto en relacin a las universidades privadas. Sin embargo, el texto obliga a las universidades privadas a otorgar becas para asegurar la equidad social de conformidad al artculo 357 del texto.

En el artculo 148 del texto de Montecristi se permite al Presidente disolver la Asamblea cuando a su juicio sta se hubiera arrogado funciones o cuando est obstruyera el plan nacional de desarrollo. Aunque se debe convocar a elecciones el Presidente quedara como un jefe supremo que controlara todo. Durante un perodo de seis meses.

En el artculo 426 del texto de Montecristi se indica que los jueces aplicarn, directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos
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CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Publicada en el R. O. 449 de 20 de octubre de 2008.

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internacionales de derechos humanos. Sin embargo, el artculo 428 del texto de Montecristi contrariamente a lo dicho en el 426 indica que en caso que un juez considere que una norma jurdica es contraria a la Constitucin, suspender la tramitacin de la causa y remitir en consulta el expediente a la Corte Constitucional, que est obligada a resolver en cuarenta y cinco das. Si la Corte Constitucional no resuelve el perjudicado podr interponer la accin correspondiente.

Creo que en los procesos que se ventilan ante la Funcin Judicial, el artculo 428 ser utilizado para retardar los procesos como estrategia dilatoria de la parte que le conviene entorpecer los procesos. As el principio de inmediata aplicacin de los derechos corre peligro. El artculo 428 es un retroceso en el control difuso de la constitucionalidad. Adems afecta el principio de autonoma que tienen los jueces para juzgar.

Si tomamos ciertos artculos de manera aislada podemos encontrar avances normativos desde una perspectiva pragmtica y en trminos de eficacia como es el caso del artculo 11 numeral 3, primer inciso del texto de Montecristi que dice: Los derechos y garantas establecidos en la Constitucin y en los instrumentos internacionales de derechos humanos sern de directa e inmediata aplicacin71 por y ante cualquier servidora o servidor pblico administrativo o judicial, de oficio o a peticin de parte72. Este tipo de semntica da ms contundencia a la efectiva aplicacin del derecho.

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Las cursivas son mas. Es una semntica ms contundente para aplicar el derecho. CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Publicada en el R. O. 449 de 20 de octubre de 2008.

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3.2 Progresividad y garantismo

Son elementos esenciales de la democracia representativa, entre otros, el respeto a los derechos humanos y las libertades fundamentales; el acceso al poder y su ejercicio con sujecin al Estado de derecho; la celebracin de elecciones peridicas, libres, justas y basadas en el sufragio universal y secreto como expresin de la soberana del pueblo; el rgimen plural de partidos y organizaciones polticas; y la separacin sin dependencia de los poderes pblicos73 (Art. 3).

La complementariedad evita el reduccionismo. Es as que la sociedad moderna est organizada bajo el sistema democrtico, que permite la convivencia de diferentes en armona. Siempre han existido grupos que han captado el poder y una vez cmodos han abusado de l. Como tambin es cierto que ante los abusos del poder siempre han surgido grupos que se revelan ante ste. El hombre ante esta realidad histrica cre la democracia. Que permite el cambio armnico, social y evolutivo. El artculo 16 de la Declaracin de 1789 dice: Toda sociedad en la cual no est establecida la garanta de los derechos, ni determinada la separacin de los poderes, carece de Constitucin74. Para el caso del texto de Montecristi no encuentro una separacin clara de poderes. Lo que existe es una confusin de los poderes y un incremento de dos poderes ms. La separacin de poderes de manera clsica se refiere a tres. De no ser as porque no se divide en cien o doscientos poderes. La respuesta es obvia: un rgimen populista y totalitario busca, en la destruccin de la organizacin del poder, inestabilidad permanente como caldo de cultivo para el imperio de la anarqua.

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CARTA DEMOCRTICA INTERAMERICANA. Aprobada en la primera sesin plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001 en Lima - Per DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO, La Asamblea Nacional, ParsFrancia, 26 de agosto de 1789.

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Ferrajoli para definir constitucin y democracia indica:

Este sistema de normas meta-legales dirigidas a los poderes pblicos y, antes que nada al legislador, es, precisamente, la constitucin; es decir, el acuerdo democrtico sobre lo no decidible75.

Este enunciado de Ferrajoli es simple pero contundente y est en total coherencia con todo el texto de la Carta Democrtica Interamericana. As pues, su esencia se mantiene. Las normas ms actuales tienden a ser ms especficas pero estn en total congruencia con los principios consolidados y aceptados con el paso del tiempo. Son uno de los mejores reflejos de la construccin de la institucionalidad.

Ahora es raro, e incluso mal visto, y sancionado por la ley, que alguien piense en que la esclavitud es algo normal. Las sociedades y los Estados han evolucionado, los derechos humanos son ampliamente reconocidos, los problemas sociales tienden a ser menores y ms especficos. Es por esto que la sociedad y el sistema normativo crea sistemas de correccin que buscan una evolucin justa y conjunta de la comunidad.

La democracia es la forma que abarca el contenido de todo y que permite la interaccin armnica de sus componentes. Es la respuesta creativa mejor concebida, hasta ahora conocida. Busca evitar el abuso del poder por medio del principio de separacin de poderes y el efectivo goce de los derechos del hombre. La democracia tiene guas como aquella que se auto-imponen los estados como la que contienen el

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FERRAJOLI, Luigi. Epistemologa Jurdica y Garantismo, Distribuciones Fontamara S.A. Mxico D.F. 2006. pg. 267.

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Principio de Progresividad en la Convencin Interamericana sobre Derechos Humanos.

Los sistemas constitucionales actuales han creado un sistema de defensa de los derechos de las personas, que est en los diferentes textos constitucionales. La forma, el contenido, los derechos y las diferentes partes del texto fundamental estn relacionados conforme al principio de interdependencia de los derechos humanos. Esto impone la necesidad de relacionar al sistema de garantas del texto de Montecristi con el principio de progresividad dentro los mrgenes de los derechos protegidos en el artculo 26 de la Convencin y algunas normas ms especficas del texto de Montecristi.

El principio de no regresividad es ms fcil de hacerlo efectivo por medio de las garantas jurisdiccionales de cualquier texto constitucional. De manera que si por ejemplo un nio tiene una escuela que le ha otorgado la educacin gratuita durante los ltimos tres aos y el Estado por alguna razn decide revertir esta prestacin, me parece que sera bastante efectiva una accin jurisdiccional sobre la base del principio de no regresividad.

Pero si un nio que vive en un lugar aislado en la selva amaznica quiere hacer efectivo su derecho a la educacin, acude e interpone una accin jurisdiccional, incluso con fallo a favor, es mucho ms difcil que su derecho se haga efectivo. Esto hace necesario indicar que todos los derechos que necesariamente requieren de una prestacin del Estado tienen un costo econmico. Es por esto que dependen directamente de la capacidad econmica del Estado.

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El Tribunal Constitucional en fallo dictado el 30 de diciembre de 200376, acept una accin de amparo que fue propuesta por algunos afectados de la comunidad colindante con la zona ecolgica protegida del Ilal, quienes estaban siendo afectados por la operacin de una planta de asfalto. El Tribunal Constitucional al considerar que se afectaba un inters (colectivo por ocasionar perjuicios contra la salud y el medio ambiente y de conformidad a la Constitucin vigente en aquel momento) acept tal reclamacin, pues, los peticionarios gozaban del derecho de interponer accin de amparo en contra de particulares.

As, el mximo rgano de control constitucional, clausur dicha planta, con lo que se impidi que se contine con la afectacin de los derechos. Este es buen ejemplo de cmo haban operado las garantas jurisdiccionales que, incluso, permitan entablar acciones contra particulares.

Si utilizramos este mismo sistema de garanta, ya sea por va del amparo o por va de la accin de proteccin para exigir una reparacin de los daos por parte del Estado o de una entidad particular. Incluso con una resolucin que aceptare el recurso. Sera bastante complicado hacer efectivo el derecho de reparacin, ya que depende de la capacidad econmica del infractor.

El artculo 34 del texto de Montecristi, inciso segundo, dice:

El Estado garantizar y har efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Resolucin del 30 de diciembre de 2003, Alfredo Maldonado Jerves y otros vs. Snchez Merizalde S.A. caso signado con el No. 594-2003RA, publicado en el R. O. 258, de 23 de enero de 2004.

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remunerado en los hogares, actividades para el auto sustento en el campo, toda forma de trabajo autnomo y a quienes se encuentren en situacin de desempleo77.

En los Estados con alto desarrollo econmico e institucional, la garanta a la seguridad social incluso otorga pensiones por desempleo. No obstante, en el Ecuador este artculo no es efectivo, ya que es un derecho que requiere de recursos y una estructura organizada. As pues, el efectivo ejercicio de los derechos que requieren de prestaciones del Estado no son necesariamente efectivos con la sola incorporacin en la normativa. Considero contraproducente normar derechos no realizables en vista que esto genera desconfianza en el sistema. As la falta de credibilidad por ineficacia termina conspirando contra el propio sistema.

3.2.1 Garantas primarias

Si en efecto son imperfectos los imperativos sin sanciones y los derechos sin accin, son sin ms inconsistentes las expectativas sin los correspondientes imperativos78.

Las normas son leyes que mandan, prohben o permiten; aquellas que se refieren a los contenidos, materia o sustancia79 de los derechos que pertenecen a las garantas primarias segn Ferrajoli. As pues, las garantas primarias se refieren al fondo de derecho como un imperativo que se debe cumplir, o tambin como una prohibicin o una garanta de libertad. Podemos decir que estas garantas son aquellas relacionadas con los

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CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Publicada en el R. O. 449 de 20 de octubre de 2008. 78 FERRAJOLI, Luigi. Epistemologa Jurdica y Garantismo, Op. Cit., pg. 166. 79 Se refiere al fin, al fondo, al objeto, que busca la norma jurdica.

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derechos de libertad, propiedad, seguridad o resistencia a la opresin. En este sentido, en lo que se refiere a garantas primarias, en el texto de Montecristi existen muchsimas novedades que al ser ledas individualmente podran reflejar un gran avance en trminos de progresividad de derechos como el artculo 34 que hace referencia a la seguridad social y que indica que el Estado garantizar y har efectivo el ejercicio pleno del derecho a la seguridad social, que incluye a las personas que realizan trabajo no remunerado80. Cabe preguntarse esta norma ha garantizado el pleno goce del derecho a la Seguridad Social? La respuesta es obvia, despus de un ao de la publicacin nadie que realice trabajo no remunerado y que no est afiliado como voluntario al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS), con los respectivos aportes personales, ha ejercido este derecho a plenitud. En trminos de eficacia esta norma es nula, al igual que fue nula aquella norma de la Constitucin de 1978 reformada en 1998 que haca referencia al financiamiento de la educacin, al indicar que por lo menos el treinta por ciento el presupuesto general del Estado deba destinarse a la educacin. Es as que en trminos de contenidos normativos plenamente efectivos, durante este corto tiempo no puedo decir que han existido ni avances ni retrocesos.

Creo que el texto da mayor proteccin a los derechos colectivos y da al Estado la funcin de estructurar por medio de las polticas pblicas como garantas de los derechos. De esta manera, entre los principales derechos que garantiza en cuanto a su contenido de manera especfica estn: derechos del buen vivir, derechos de las personas y atencin prioritaria, derechos de las comunidades, derechos de libertades; sin embargo, repito que lo que importa es un anlisis desde una ptica de efectividad.

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CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Publicada en el R. O. 449 de 20 de octubre de 2008.

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3.2.2 Garantas secundarias

La garanta de los derechos del hombre y del ciudadano necesitan de una fuerza pblica; por lo tanto, esta fuerza ha sido instituida en beneficio de todos, y no para el provecho particular de aquellos a quienes ha sido encomendada81 (Art. 12).

Las normas jurdicas dentro del marco de la ciencia del derecho tienen un carcter coercitivo que es uno de los elementos que garantiza la eficacia. Cuando se produce una alteracin de la norma opera el sistema jurdico como mtodo corrector, ya sea por medio de la sancin o anulacin de un acto, de esta manera vive el carcter coercitivo de la norma y opera como garanta secundaria. Al ejercer de forma general el derecho de accin, las garantas jurisdiccionales forman parte de las garantas secundarias.

Todo el sistema de justicia opera como forma de garanta secundaria. De esta forma el contenido de los derechos reconocidos ya sea en un texto supremo o en los instrumentos internacionales de derechos humanos, de conformidad a la esfera de las garantas primarias, estn respaldadas por las garantas secundarias por medio del sistema de justicia, que es la herramienta fundamental garantizadora del pleno ejercicio de los derechos, las garantas secundarias son un complemento fundamental de la plena eficacia y vigencia del contenido de los derechos que constan en las garantas primarias.

El control de la constitucionalidad se lo realiza de forma ordinaria con el control difuso. Tambin de manera extraordinaria por medio de las garantas
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DECLARACIN DE LOS DERECHOS DEL HOMBRE Y DEL CIUDADANO, Asamblea Nacional, ParsFrancia, 26 de Agosto de 1789.

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jurisdiccionales que se encuentran a cargo de la Corte Constitucional.

La constitucin de 1978 reformada en 1998 estableca como garantas para los derechos el hbeas corpus, el hbeas data, el amparo constitucional, la accin de inconstitucionalidad como principales. El texto de Montecristi establece: Accin pblica de inconstitucionalidad, medidas cautelares, accin de proteccin, accin de hbeas corpus, accin de acceso a la informacin pblica, Accin de hbeas data, accin por incumplimiento, accin extraordinaria de proteccin.

3.2.2.1 La accin pblica de inconstitucionalidad Presente en el artculo 436 del texto de Montecristi en los numerales 2 y 4, la principal diferencia es que ahora cualquier persona puede solicitar la

inconstitucionalidad de cualquier acto normativo de las diferentes instituciones del Estado. Adems la Corte Constitucional puede extender el pedido de

inconstitucionalidad a otras normas del sistema.

Un caso que ejemplifica la utilizacin de esta accin es aquel en el que el Contralor General del Estado solicit a la Corte Constitucional, el 24 de abril de 2009, la Declaratoria de inconstitucionalidad parcial por el fondo de los actos administrativos No. 5569 del 5 de enero de 2009 y No. 5929 de 3 de febrero de 2009, emanados del Procurador General del Estado. En resumen, este caso se refiere a los servicios del aeropuerto Mariscal Sucre. La controversia principal est entre la definicin de tarifas y tasas. Surge sobre la base de los artculos 261, numeral 10 y 287 del texto supremo, que se relacionan con los servicios del aeropuerto. En vista que las tasas son ingresos pblicos que slo para este caso pueden ser reguladas por la Municipalidad del Distrito metropolitano de Quito, mientras que las tarifas aeroportuarias podan ser establecidas de acuerdo al contrato de concesin, para este caso QUIPORT. 69

Adems otra particularidad de este caso es que el Tribunal Constitucional ya se haba pronunciado sobre el objeto de la demanda, por lo que la referida sentencia82 de la Corte Constitucional indica que entre los problemas cuya resolucin es necesaria para decidir est el tema de la obligatoriedad de las resoluciones pasadas en autoridad de cosa juzgada contenidas en las Resoluciones con la Constitucin de 1998. La Corte Constitucional otorg la razn a la Controlara al dictar la sentencia indicando que los cobros que se realizan en el Aeropuerto Mariscal Sucre son tasas; adems indic que el principio de la cosa juzgada no opera cuando se trata de la constitucin pasada. Siendo las resoluciones del extinto Tribunal Constitucional no son vinculantes para la actual Corte como tampoco tienen fuerza.

3.2.2.2 Medidas cautelares Presente en el artculo 87 del texto, es una orden que puede dar la autoridad en conjunto o independientemente de las acciones constitucionales de proteccin de derechos. stas pueden ser personales como la prisin, la prohibicin de salida del pas, arraigo. Tambin pueden ser reales como secuestro, embargo, prohibicin de enajenar, retencin. 3.2.2.3 Accin de proteccin Presente en el artculo 88 del texto, es la antigua accin de amparo. La novedad est en el cambio de nombre. Sirve para garantizar los derechos reconocidos se la interpone cuando existe una violacin de los derechos constitucionales por autoridad no judiciales. Al igual que el texto de la Constitucin de 1978, reformada en 1998, puede ser en contra de particulares. Se la interpone ante juez ordinario para,

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CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Segunda sala de sustanciacin. Juez Roberto Bhrunis, aprobada por el pleno de la Corte, Sentencia del 23 de julio de 2009, Controlador General de Estado vs. Procurador General de Estado (Tarifas aeroportuarias del Mariscal Sucre), pg. 53.

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en una segunda instancia, ser revisada por la Corte Constitucional.

3.2.2.4 Accin de hbeas corpus Presente en el artculo 89 del texto, sirve para garantizar los derechos del detenido que busca recuperar su libertad. La novedad es que ahora se la presenta ante cualquier juez, antes resolvan el tema los alcaldes, dentro de los procesos en los que la orden de privacin de libertad sea dentro de un proceso penal el recurso debe ser resuelto por la Corte Provincial de Justicia. Es interesante que con indicios de privacin de libertad ahora se pueda interponer el recurso y el mximo jefe de la polica y ministro competente deber acudir a la audiencia. Tambin hay la novedad que protege las desapariciones forzadas de personas y la integridad fsica como la tortura.

3.2.2.5 Accin de acceso a la informacin pblica Presente en el artculo 91 del texto, esta accin es nueva y sirve para acceder a toda la informacin pblica. Busca hacer eficiente el acceso a la informacin. Se puede presentar este recurso por cualquier negativa del Estado a otorgar la informacin ya sea tcita, expresa o incluso en los casos que sea nombrada como secreta. Sin duda afianza constitucionalmente, los propsitos que fueron consagrados en la Ley Orgnica de Transparencia y Acceso a la Informacin Pblica.

3.2.2.6 Accin de hbeas data Presente el artculo 92 del texto, permite acceder a los datos individuales de cada persona slo cuando el titular lo autorice. Se interpone esta accin ante el juez competente. No existe mayor novedad con la accin ya establecida en la Constitucin de 1978 reformada en 1998. 71

3.2.2.7 Accin por incumplimiento Est prevista en el artculo 93 en congruencia con las competencias establecidas en los numerales 5 y 9 del artculo 436 del texto de Montecristi. Esta accin es una novedad en el sistema ecuatoriano. Sirve para que una disposicin administrativa o normativa que no es acatada por los funcionarios pblicos pueda ser exigida por medio de esta garanta. Tambin sirve para que se acaten los informes y resoluciones de organismos de derechos humanos. Esta accin se la interpone ante la Corte Constitucional. La Corte Constitucional83 se ha pronunciado favorablemente ante una Accin de Incumplimiento propuesta por la abogada Fadua Aucar Daccach, al declarar el incumplimiento del Registrador de la Propiedad del cantn Guayaquil de la Resolucin del Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 1998.

3.2.2.8 Accin extraordinaria de proteccin Presente en el artculo 94 del texto y concordante con el artculo 437 del mismo cuerpo normativo. Procede contra sentencias y autos definitivos en los que se considere que se ha violado derechos reconocidos en la constitucin. Se la interpone ante la Corte Constitucional, esta accin es nueva y ha causado gran polmica ya que afecta la institucin de la cosa juzgada y afecta a la seguridad jurdica y la certeza del derecho.

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CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Pleno de la Corte, abogada Fauda Aucar Daccach vs. Registrador de la Propiedad del cantn Guayaquil {en lnea} (Cumplimiento de la Resolucin de Tribunal Constitucional de 7 de mayo de 1998), pg. 11.

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La Corte Constitucional dict una resolucin84 aceptando la Accin Extraordinaria de Proteccin demanda por Juan Falcon Puig, quien ante un fallo de la Corte Nacional de Justicia, que agravaba su situacin procesal, de supuesto encubridor a cmplice, dentro del juicio penal existente por la fusin del los bancos Filanbanco con La Previsora. La Corte Constitucional resolvi favorablemente por no haberse aplicado, con respecto a todos los procesados, la amnista concebida por la Asamblea Constituyente. Si bien considero que este fallo es justo podra ser un caramelo de cianuro que mata la institucin de la Cosa Juzgada. As bajo los argumentos que existen la cosa juzgada formal y material se pluraliza una vez ms los conceptos para acabar con el sistema jurdico.

3.2.2.9 Sentencias interpretativas Es de acuerdo al artculo 436 numeral 1 del texto de Montecristi en conexin con el artculo 7 de las Reglas de Procedimiento para el ejercicio de las

Competencias de la Corte Constitucional. Pongo como ejemplo una sentencia de la Corte Constitucional del 13 de marzo de 2009, sobre la interpretacin del artculo 422 del texto de Montecristi. Se refiere a un caso relacionado con un prstamo internacional por 100 millones de dlares por medio del BID. El contrato de prstamo estipula clusulas en referencia al modo en que se debe hacerse un arbitraje en caso de controversias. La Corte Constitucional indic que cuando se incorporen clusulas con la expresin (fallo en conciencia), deber interpretarse como (fallo en equidad).

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CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Pleno de la Corte, Sentencia de 6 de mayo de 2009, Juan. Faclon vs. Jueces integrantes de la Primera Sala Penal de la Corte Nacional de Justicia {en lnea}, Formato pdf.

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En este caso del prstamo con el BID, se solicit, especficamente, que se interprete el inciso final del artculo 422 del texto de Montecristi que reza: En el caso de controversias relacionadas con la deuda externa, el Estado ecuatoriano promover soluciones arbitrales en funcin del origen de la deuda y con sujecin a los principios de transparencia, equidad y justicia internacional85. La resolucin indica que el inciso final del artculo 422 debe sujetarse a las reglas y principios contenidos en las artculos 416 numeral 12, 289, 290, y 291 de la Constitucin86. Estos principios se refieren al fomento del comercio, la inversin entre Estados, la contratacin de deuda pblica; y los anlisis financieros, sociales y ambientales respectivamente.

En este caso, considero que la Corte slo expresa principios pero no argumenta sobre ellos, dictando una resolucin especfica sobre las bases de la ponderacin pero sin argumentos, que son la base ms profunda de las denominadas resoluciones neoconstitucionales.

3.2.3 Garantas democrticas o de participacin

El espritu de la Carta Democrtica de las Amricas es la consolidacin de la Democracia representativa con el respeto del Estado de Derecho, bajo el principio de separacin de los poderes estatales. Busca as, un desarrollo progresivo de todos los derechos humanos.

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CONSTITUCIN DE LA REPBLICA DEL ECUADOR. Publicada en el R. O. 449 de 20 de octubre de 2008. 86 CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Segunda Sala, Sentencia de 13 de marzo de 2009, Secretario General Jurdico de la Presidencia de la Repblica del Ecuador vs. Corte Constitucional, {en lnea} (interpretacin de inciso final del artculo 422 de la Constitucin de la Repblica del Ecuador), Formato pdf. pg. 9.

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La aprobacin de la Carta Democrtica Interamericana en septiembre de 2001, busc fortalecer los valores democrticos como son la libertad, la igualdad y la justicia social. Adems quiso preservar las instituciones democrticas conforme a las prcticas establecidas. El artculo 2 de la Carta Democrtica Interamericana dice que el ejercicio efectivo de la democracia representativa es la base del estado de derecho y los regmenes constitucionales de los Estado miembros....

En el artculo 3 de la Carta Democrtica Interamericana se dice que entre los elementos esenciales de la democracia representativa estn: la celebracin de elecciones peridicas las cuales deben ser justas y basadas en el sufragio universal. Tambin indica que es un elemento fundamental la separacin e independencia de los poderes pblicos. Adems seala que es necesaria la existencia de un rgimen plural de partidos y organizaciones polticas, en concordancia con el artculo 5 que dice:

El fortalecimiento de los partidos y otras organizaciones polticas es prioritario para la democracia. Se deber prestar atencin especial a la problemtica derivada de los altos costos de las campaas electorales y al establecimiento de un rgimen equilibrado y transparente financiacin de sus actividades87 (Art. 5).

Nohlen citado por Richard Ortiz Ortiz, argumenta que la democracia participativa es un complemento de la democracia representativa88. La Carta Democrtica va ms all y define a la democracia como representativa, de manera

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CARTA DEMOCRTICA INTERAMERICANA. Aprobada en la primera sesin plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001 en Lima-Per. NOHLEN. Dieter. citado en ORTIZ ORTIZ, Richard. Introduccin Estudios de Justicia Electoral, Tribunal Contencioso Electoral del Ecuador. pg. 3.

75

que la democracia es representativa y que la parte participativa es un complemento indispensable.

La Carta Democrtica es clara. Deben existir adems de elecciones otros elementos indispensables para que se pueda decir que existe democracia; desde la llegada del actual Jefe de Estado89 al poder el 15 de enero de 2007 han existido una serie de cambios en cuanto a la normativa. Cabe preguntarse estos cambios son democrticos? Para dar una respuesta acadmica cabe analizar los elementos de la democracia y los hechos ocurridos.

El texto de Montecristi, en su artculo 1, define al Estado como constitucional de derechos. Se pluraliza el concepto al cambiar derecho por derechos. Lo cual ataca a un sistema unitario por la pluralidad de sistemas. Adems es contrario de la definicin de Estado de Derecho presente en la Carta Democrtica.

La Carta Democrtica busca preservar las instituciones democrticas. El proceso constituyente busc destruir las instituciones democrticas. Atac al Congreso y desprestigi a los partidos y acab con el orden constitucional.

La Carta Democrtica dice que deben realizarse elecciones peridicas. El proceso constituyente cambi los perodos de las elecciones. As pues, se realizaron elecciones no previstas y se limit y extendi perodos de autoridades electas.

El texto de Montecristi cambia las funciones del Estado que se dividan en Ejecutivo, Legislativo y Judicial por cinco poderes. Ahora se incorporan la funcin de Transparencia y Control Social adems de la Funcin Electoral, atentando al principio de separacin de poderes.

89

Me refiero al economista Rafael Correa Delgado.

76

Si bien el artculo 5 de la Carta Democrtica indica que adems de fortalecer los partidos polticos se debe prestar atencin al problema de los costos de las campaas electorales. Las ltimas elecciones se realizaron con el novedoso sistema de franjas publicitarias, otorgando igual espacio a todos los candidatos. El resultado fue nefasto ya que se conspir contra un debate inmediato, concentrado, directo, real y oral, que permiti en anteriores campaas hacer una comparacin efectiva entre candidatos. La saturacin de los medios de comunicacin en la campaa electoral90 produjo la afectacin de la recepcin del mensaje por parte de los ciudadanos. Indujo a un error, acompaado con un candidato presidente que con el pretexto de informar a la ciudadana, utiliz los recursos estatales para beneficiarse con una campaa paralela. Poniendo as en total desventaja a la llamada oposicin, en palabras del mismo Jefe de Estado una lucha con cancha inclinada y arbitro vendido.

La democracia directa es aquella que se refiere a un solo poder dentro de una Asamblea en donde las decisiones deben ser tomadas en consenso. As la Asamblea tiene el poder ejecutivo, legislativo y judicial. Si bien este sistema ha funcionado dentro de ciertas comunidades en el Ecuador, en muchas ocasiones el colectivo puede afectar los derechos individuales. Considero sumamente peligroso dar poderes abiertos a las asambleas populares que podran afectar los derechos humanos. El texto de Montecristi es contrario a dar poder a las asambleas para que por s mismas decidan cmo se debe gastar los recursos ya que todo el sistema de distribucin de recursos debe estar acorde al Plan Nacional de Desarrollo que depende directamente del ejecutivo. As el texto es centralista y lo que busca es construir comits que defiendan el poder central, pero no les otorga la capacidad de tomar decisiones

90

Me refiero a las elecciones presidenciales de 2009.

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propias para el desarrollo comunitario. Me parece que mientras la democracia directa como mtodo para el desarrollo colectivo es beneficiosa en tanto y cuanto este colectivo no se convierte en arma de lucha poltica para apuntalar un poder central, como efectivamente est ocurriendo con los denominados Comits de Defensa de la Revolucin Ciudadana implementados por el oficialismo. Este mecanismo de enfrentamiento popular conspira contra el sistema democrtico tradicional, pues es una herramienta efectiva para la conformacin de la democracia tumultoria muy parecida al ajusticiamiento popular que es contrario al los derechos bsicos de la persona.

De conformidad al texto de Montecristi en el artculo 280 las polticas pblicas debern estar atadas al Plan Nacional de Desarrollo. El Consejo Nacional de Planificacin acorde al artculo 279 de este texto dictar los lineamientos, este organismo est presidido por el Presidente de la Repblica. Aunque la semntica utilice mucho la palabra participacin, la ltima decisin depender exclusivamente del Jefe de Estado. La constitucin de 1978 reformada en 1998 estableci un Rgimen Seccional Autnomo que eran gobiernos locales representados por los alcaldes de cada cantn. Estos municipios tenan mayor discrecionalidad para tomar decisiones sobre la implementacin de las polticas pblicas. El texto de Montecristi contrariamente centraliza las polticas pblicas al imponerlas en el Plan Nacional de Desarrollo. Si bien los alcaldes ejercen una funcin democrtica representativa. stos, por obvias razones estn ms cerca de la poblacin y conocen de mejor manera las necesidades de la colectividad.

En el Ecuador la Democracia Directa ha sido un complemento de la Democracia Representativa, como ejemplo tenemos todas aquellas asociaciones que estn amparadas bajo el derecho de libre asociacin. Es comn que ante el problema de seguridad la comunidad se asocie para tener un sistema de seguridad como son la contratacin de guardias privados e incluso el cercar barrios como forma de 78

proteccin. Aunque estos hechos pueden afectar el derecho a libre circulacin, los cuales pueden ser impugnados efectivamente con la activacin de garantas jurisdiccionales; considero que es un buen ejemplo ciudadano de una participacin democrtica directa subordinada al sistema democrtico representativo.

3.3 Balance del marco constitucional sobre progresividad de derechos y su efectividad

Como lo he dicho en desarrollo de este captulo resultara extremadamente complejo hacer un anlisis de artculo por artculo del texto de Montecristi, adems que lo que considero importante es el principio de interdependencia de los derechos e indivisibilidad del sistema. As el anlisis es integral y congruente con una posicin efectividad de derechos, principalmente colectivos.

La comparacin es necesaria para poder dar una conclusin. Es as que la mejor comparacin que se puede hacer es aquella que no se refiere a los textos sino a los resultados concretos expresados en las diferentes sentencias o resoluciones, que es donde verdaderamente vive el derecho.

He tomado resoluciones antes del texto de Montecristi y despus del 20 de octubre de 2008.91 Ya en el ao 1993 existan resoluciones de la justicia ordinaria que basndose en los derechos colectivos dictaban resoluciones sobre la base de derechos ambientales que beneficiaban a toda la comunidad. Esto es una demostracin que la antigua normativa funcionaba. Aun antes de las reformas de 1998.

El presente estudi se ha centrado principalmente en resoluciones del

91

Esta es la fecha en que se public en el Registro Oficial el texto de Montecristi.

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Tribunal Constitucional (TC) y la actual Corte Constitucional. Entre los resultados obtenidos por el TC encontramos: a. Accin de Amparo que clausur una cantera, la resolucin fue en contra de particulares. b. Accin de Inconstitucionalidad que determino la inconstitucionalidad de una serie de normas por ser contrarias al derecho de libre asociacin.

Entre las resoluciones dictadas por la Corte Constitucional encontramos las siguientes:

a. Resolucin que determina la inconstitucionalidad de un pronunciamiento del Procurador General del Estado en referencia a las tarifas Aeroportuarias del Aeropuerto Mariscal Sucre.

b. Sentencia que otorga la Accin Extraordinaria de Proteccin a Juan Falcon Puig por acogerse a la amnista de la Asamblea Nacional Constituyente contra un fallo de la Corte Nacional de Justicia que perjudicaba al peticionario.

c. Sentencia favorable por una Accin de Incumplimiento propuesta por la abogada Fauda Aucar Daccach contra el Registrador de la Propiedad del cantn Guayaquil como consecuencia de no haberse cumplido una resolucin del Tribunal Constitucional dictada en 1998.

Si bien existe un incremento en cuanto a garantas jurisdiccionales en el texto de Montecristi como son la Accin de Incumplimiento, la Accin Extraordinaria de Proteccin y la Accin de Acceso a la Informacin Pblica, considero que la primera es un avance para garantizar la plena efectividad de las distintas resoluciones que se pueden producir. Para el caso de la Accin Extraordinaria de Proteccin me parece que tiene muchos riesgos que puede afectar sobre todo el principio de cosa juzgada y 80

la certeza del derecho.

En cuanto a la congruencia de las sentencias emitidas por la actual Corte Constitucional del Ecuador encuentro grandes problemas, ya que por un lado el pleno de la Corte dice que se debe respetar las resoluciones del Tribunal Constitucional como es el caso de la Accin de incumplimiento citada y, por otro lado, dice el mismo pleno de la Corte que las resoluciones del ex Tribunal Constitucional no tiene validez en vista que fueron realizadas de conformidad a los principios de la antigua Constitucin como es el caso en conexin con las tarifas aeroportuarias analizado.

Para el caso de sistema de interpretacin la Corte constitucional tampoco es congruente ya que para unos casos92 dice que se debe interpretar la Constitucin conforme al artculo 427 del texto de Montecristi, que est de acuerdo a los principios generales conocidos de interpretacin constitucional, como lo indic en el caso del Espectro Radiolctrico, y para otros indica que la interpretacin ser abierta conforme a la ponderacin de acuerdo a la ciencia jurdica que rige el neoconstitucionalismo mencionado en el caso de las tarifas aeroportuarias. As me remito a dos textos totalmente contradictorios aprobados por la misma Corte Constitucional integrada con los mismos magistrados.

Efectivamente, el cambio de normativa constitucional represent un cambio de estructura jurdica, pues los principios filosficos que inspiran la nueva Constitucin difieren en gran medida con los informaban a la Constitucin Poltica de 1998, por lo que las resoluciones del ex Tribunal Constitucional que no eran sentencias jurisprudenciales y carecan de carcter vinculante y obligatorio, as como las referencias doctrinarias del marco constitucional de 1998 han desaparecido. Por estas razones esta Corte no est obligada a someterse a las referidas resoluciones93.
92 93

Me refiero a las resoluciones referentes a las Zonas Francas y la del Espectro Radioelctrico. CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR. Segunda sala de sustanciacin. Juez Roberto Bhrunis, aprobada por el pleno de la Corte, Sentencia del 23 de julio de 2009, Controlador General de Estado vs. Procurador General de Estado (Tarifas aeroportuarias del Mariscal Sucre), pg. 53.

81

En este primer caso que es sustanciado por la primera sala pero aprobada la resolucin por el pleno de la Corte. Dice que la Corte no est obliga a someterse alas resoluciones del ex Tribunal Constitucional.

Finalmente, es obligacin de la Corte Constitucional observar y respetar los precedentes constitucionales que le permitan fundamentar las decisiones que adopta en ejercicio de sus competencias y para ello se debe tener en consideracin para decidir en cuanto a la conveniencia de mantener la razn decisoria contemplada en fallos anteriores del ex Tribunal Constitucional del Ecuador, lo que indudablemente crea certeza y seguridad jurdica...94.

En este segundo caso sustanciado por la tercera sala de la Corte, con resolucin aprobada por el pleno, es totalmente contraria al primer caso la Corte, pues indica que es conveniente mantener las decisiones del ex Tribunal Constitucional.

Aunque mi posicin est acorde al segundo caso que busca mantener la certeza del derecho y la seguridad jurdica. Lo evidente, desde una perspectiva integral, es que no hay certeza de ningn tipo en la forma en que se resolver en el futuro. No hay ni constitucionalismo ni neoconstitucionalismo, no se sabe que metodologa escogern los jueces ya que el mtodo de aplicacin ha desaparecido.

En cuanto al principio de progresividad de derechos conforme al artculo 26 de la Convencin Interamericana que busca el desarrollo de los derechos colectivos como son los econmicos, sociales y culturales. Me acojo a un pronunciamiento de
94

Las cursivas son mas. CORTE CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, Tercera Sala de sustanciacin, aprobada por el pleno de la Corte, Sentencia de 6 mayo de 2009, Consejo Nacional de Zonas Francas vs. Corte Constitucional, {en lnea}, (accin de inconstitucionalidad del Art. 7 de la ley de Zonas Francas.), formato pdf, pg. 10. Las cursivas son mas.

82

Ferrajoli que fue citado por Carolina Silva que dice:

...una de las debilidades de los derechos sociales es terica, puesto que en el Estado social no se elabor una teora del derecho que produjera una estructura institucional especficamente idnea para garantizar los derechos sociales correspondientes a las nuevas funciones y prestaciones del Estado95.

Creo que las bases fundamentales institucionales en el Ecuador estn en proceso de continuo deterioro por haber sido desprestigiadas y culpadas incorrectamente como causantes de la poca eficiencia del Estado. Pues ste no ha desarrollado mecanismos tcnicos que garanticen una eficaz prestacin de nuevas funciones del Estado, sobre todo, en relacin al desarrollo progresivo de ciertos derechos sociales. Sin instituciones slidas no puede haber desarrollo de ningn tipo. El populismo y el poder arbitrario muchas veces contentan a la poblacin en un principio pero a largo plazo destruyen la dignidad de ser humano cuando sus derechos entran en un proceso de regresin.

95

FERRAJOLI, Luigi. Estado Social y Estado de Derecho citado en SILVA, Carolina y Gerardo Pisarello, Los Derechos Sociales y sus Garantas. Elementos para una Reconstruccin, FORO revista de Derecho No. 9 UASB-Ecuador, Quito, 2008, pg. 218.

83

Conclusiones
Cada nacin encontrar aqu las razones de sus mximas; y se sacar naturalmente la consecuencia de que proponer cambios, corresponde solamente a los privilegiados, que pueden penetrar con rasgo de genio en la Constitucin entera de un Estado96 Montesquieu (1748)

Lo que caracteriza al constitucionalismo es lo establecido en la Declaracin de 1789 que ubica al Estado en una posicin de no poder violar los derechos de los individuos por medio de un texto constitucional que debe contener garantas de derechos y limitacin del poder por medio de la separacin de poderes. El trmino neoconstitucionalismo aparece en 1998 y se puede decir que es una corriente que se encuentra dentro de los lmites del constitucionalismo. De conformidad al pensamiento de Ronald Deworkin, Robert Alexy, Gustavo Zagrebelsky, quienes en conjunto buscan dar mayor flexibilidad al juez en sus decisiones con la aplicacin de la tcnica de interpretacin llamada ponderacin, que busca dar ms fuerza a los principios dentro de los mrgenes de la norma fundamental. Es importante indicar que estos autores estn en contra de una discrecionalidad del juez que el nico lmite que tenga sea su argumentacin basada en derechos.

En el caso ecuatoriano el trmino neoconstitucionalismo ha sido utilizado para destruir al constitucionalismo. De lo que conozco no existen sentencias de la Corte Constitucional del Ecuador que hayan ponderado derechos fundamentales en sus fallos, cabe decir que existen fallos que indican que ha escogido el sistema de

96

MONTESQUIEU. Del espritu de las Leyes, Prefacio.

84

interpretacin denominado ponderacin, pero no existe una argumentacin en la que contrapongan derechos fundamentales. Es as que en el Ecuador el trmino se usa como nuevo derecho y la Corte Constitucional indica que este sistema de derecho es incompatible con el anterior sistema de derecho. Esto es totalmente congruente con el slogan populista que dice hay que dejar el pasado atrs.

Las sentencias de la Corte Constitucional que han sido analizadas reflejan que en el Ecuador no existe un sistema uniforme de interpretar el texto fundamental. As en ciertos casos se indica que se aplica el sistema denominado ponderacin y en otros la interpretacin acorde al articulo 427 del texto de Montecristi en el que aplica la norma de manera literal. Esto pone en peligro al sistema jurdico que pierde coherencia.

La ponderacin como sistema de interpretacin constitucional acorde con el sistema neoconstitucional se fundamenta en dar una jerarqua que podra ser suprema al modo de argumentacin del juez a partir de valores vistos como principios. En caso de que se atribuya a la ponderacin una jerarqua suprema, estaramos otorgando una confianza ingenua al juez, pues la accin del legislador no tendra razn. Este sistema de interpretacin fuera de los lmites de la norma, incluso otorga al juez la facultad de resolver de manera distinta en dos casos similares.

La ponderacin para los defensores del sistema tradicional es meramente terminolgica. Es as que se indica que es una funcin que corresponde al legislador al momento de crear la norma. La realidad de conformidad a los casos analizados demuestra que desde 1993 han existido casos en los que el juez ha provocado una evolucin efectiva de los derechos colectivos como son los ambientales y laborales, de tal forma que el sistema tradicional permiti la discrecionalidad necesaria al juez para poder dictar fallos que, efectivamente, evolucionaron el goce de los Derechos Humanos conforme al Principio de Progresividad. 85

La idea fundamental sobre los Derechos Humanos es garantizar la libertad del individuo frente al poder del Estado. Esta libertad es un derecho fundamental que es reconocida en la existencia del derecho positivo en los Derechos Humanos. Los principios fundamentales de los Derechos Humanos son la universalidad que es para todos, la indivisibilidad como un solo sistema y la interdependencia como sistema integrado.

La progresividad es un principio presente en la normativa de Derechos Humanos que busca la evolucin de los derechos principalmente en el rea de econmicos sociales y culturales. El mejor ejemplo de desarrollo progresivo y no regresivo es aquel en el que no se puede reducir el salario de una persona acorde al texto del artculo 26 de la Convencin Interamericana de Derechos Humanos. La normativa ecuatoriana acorde a la Constitucin de 1978 con las reformas de 1998 permiti un desarrollo progresivo como es el caso de libre asociacin o del derecho del trabajo o a tener un ambiente sano limpio y digno.

La eficacia y la exigibilidad son dos temas complementarios que tienen como fin el pleno goce y disfrute de los derechos reconocidos. La eficacia dentro de los mrgenes del derecho es la medida que permite visualizar la satisfaccin ciudadana sobre el funcionamiento del sistema jurdico. La exigibilidad es la capacidad de poner en marcha el sistema de justicia para que un derecho sea plenamente realizable, esto es el disfrute y goce del beneficiario. La idea de la mxima efectividad est relacionada con la mejor solucin posible con el proceso ms rpido y sencillo posible.

El Garantismo es el medio que hace posible la exigibilidad y es una base fundamental del sistema constitucional como sistema jurdico idneo para ser efectivo. 86

El texto de Montecristi es novedoso en su totalidad, es extenso y lleno de contenidos semnticos que con concreciones en el articulado busca dar una fachada de gran evolucin en trminos de reconocimiento de derechos. Adems, considero que es contradictorio al concepto de Constitucin que necesariamente tiene que tener garanta de derechos y separacin de poderes acorde a un sistema unitario, indivisible concordante con la definicin de Estado de Derecho.

Existen derechos que no requieren necesariamente prestaciones del Estado como el de la propiedad, otros derechos como el de la seguridad social requieren necesariamente un costo permanente para el Estado o la institucin encargada. Por ms garantas jurdicas que existan la ley y el derecho nunca podr superar a la realidad de esta manera el principio de progresividad y las garantas son una gua para la evolucin social pero no son por si solas la solucin.

Las garantas primarias es el fin que busca el derecho como la convivencia en libertad, la propiedad y el derecho de opinin.

Las garantas secundarias son las tambin llamadas jurisdiccionales que permiten por medio de la coercin en ejercicio del derecho de accin el cumplimiento de la ley o modificacin de esta. Entre stas encontramos el amparo el hbeas data, hbeas corpus, accin de inconstitucionalidad entre otras.

Las principales novedades del texto de Montecristi en cuanto a garantas jurisdiccionales son la accin extraordinaria de proteccin que es un ataque al principio de cosa juzgada y con ello a la seguridad jurdica. En vista que es una nueva instancia que impone menos restricciones que al mismo juez ordinario. La segunda novedad principal es la accin de cumplimiento que bien podra ser un avance. 87

Las Garantas Democrticas o de Participacin son parte del sistema democrtico, de conformidad a lo establecido en la Carta Democrtica Interamericana que define a la democracia como representativa. De esta forma las polticas pblicas son un complemento necesario de la democracia que bien deben ser un complementadas con una participacin directa del ciudadano que entre uno de sus mecanismo podra usar Asamblea Popular que est amparada bajo del derecho de libre asociacin. El Plan Nacional de Desarrollo de conformidad al texto de Montecristi es contrario a la democracia participativa ya que impone un programa de accin de acuerdo a los intereses del Jefe de Estado. Con el texto de Montecristi los municipios han perdido autonoma, pues sus acciones estn limitadas por el Plan Nacional de Desarrollo.

Las pasadas resoluciones del Tribunal Constitucional han demostrado la capacidad de provocar un desarrollo en el tema de derechos colectivos. Las actuales sentencias de la Corte Constitucional son contradictorias unas con otras, no aplican ningn mtodo que tenga congruencia con sistema alguno. Incluso los mismos principios del neoconstitucionalismo no son aplicados. No hay un panorama

uniforme de aplicacin del texto de Montecristi. Es como si el populismo se hubiera apropiado como mtodo de argumentacin dependiendo del momento y el caso especfico que se resuelve. De esta manera con la Constitucin de 1978 con las reformas de 1998 s fue posible tener resoluciones que en su contenido protega el principio de progresividad. Con el texto de Montecristi la situacin es incierta y creo que depende mucho ms de las circunstancias del momento y las presiones polticas en las que se encuentre el juzgador. As pues, el principio de autonoma del juez est totalmente afectado, adems tiene las herramientas para resolver a conveniencia de las circunstancias del momento acorde a los intereses del poder. De tal forma que el texto de Montecristi en trminos de eficacia evolutiva de derechos puede ser al mismo tiempo extremadamente progresivo como tambin extremadamente regresivo, 88

de esta forma afecta la certeza necesaria del sistema jurdico y es contrario a la ciencia del derecho.

Concluyo citado a las palabras de Miguel Carbonell quien es uno de los ms grandes promotores del trmino neoconstitucionalismo.

Esta emergiendo en Amrica Latina un paradigma constitucional autoritario que usando la Constitucin se separa cada vez ms de la democracia y de la idea de los lmites al poder97.

97

CARBONELL, Miguel. Conferencia sobre el neoconstitucionalismo {en lnea}, video en formato wmv. {citado 12-11-2009}, grabado el 25 de Agosto de 2009, MedellnColombia, <http://envivo.eafit.edu.co/consola.jsp?nombreVideo=derecho/derecho25agosto20091.wmv>

89

Recomendaciones
En poca de ignorancia, no se vacila, aunque las resoluciones produzcan grandes males; en tiempos de luces, an los mayores bienes se resuelven temblando98. Montesquieu (1748)

Es muy importante que la comunidad de ciudadanos sepan que la democracia es el mejor sistema conocido para organizar una sociedad. Tambin que este sistema no es perfecto. Que la necesidad de instituciones slidas permite la paz y el progreso. Que el populismo es un mal de la patria que tenemos que combatirlo. El cambio de actores no necesariamente trae un cambio de conductas. Que la historia es importante para entender el presente y no seguir cometiendo los errores del pasado. La democracia no es solo elecciones es un sistema creado para la limitacin del poder y garantizar los derechos. La destruccin de un sistema con fallas no genera beneficios incluso este remedio inmediatista puede resultar mucho peor. Segn Robert Alexy el discurso ideal est caracterizado por su elevado despliegue de claridad99, contrario a lo que es el texto de Montecristi, un texto largo confuso y contradictorio, pues, constituye una herramienta para un proyecto poltico contrario a la democracia. La sociedad tiene el derecho a revelarse ante la opresin, pues es la nica salida ante un rgimen totalitario. As puede ampararse bajo el mecanismo de la desobediencia civil de aquellas normas ilegtimas, con el fin de retornar las ideas bsicas del Constitucionalismo y la Democracia de acuerdo a la Carta Democrtica Interamericana y los principios de la Constitucin de 1978 reformada en 1998 que tiene sus cimientos fundamentales en la Declaracin de 1789.

98 99

MONTESQUIEU. Del espritu de las Leyes, Prefacio. ALEXY, Robert, Teora del Discurso y Derechos Humanos, pg. 119.

90

Creo que es importante dar medidas de proteccin al juez que le permitan ejercer libremente su labor, con independencia para poder tener una verdadera autonoma del juez en primer caso y de la funcin judicial ante los otros poderes de Estado. Esto slo puede ser conseguido con la institucionalizacin del sistema judicial, para lo que se requiere paciencia y tiempo con objetivos claros, alejarse de lo meramente coyuntural como son las luchas por un puesto. Debe consolidarse la carrera judicial para que quienes trabajen para el sistema de justicia se consoliden como una verdadera lite con conocimiento del derecho al servicio de la justicia.

Es necesario entender que lo ms importante es el ser humano, el Estado es una herramienta que sirve al ser humano para que pueda vivir en armona. Los abusos se producen por falta de orden. La falta de orden se produce por incumplir la regla. La regla no se cumple por falta de sancin. La sancin no se entiende por desconocer a la justicia.

El extremo formalismo o aplicacin fotogrfica de la ley limita mucho al juez, es por esto que considero que el sistema de aplicacin de la ley debe estar dentro de los mrgenes establecidos por el Derecho Constitucional en donde existe un equilibrio entre la discrecionalidad del juez y el mandato general del legislador. Pero es preferible que prime el mandato de la ley antes que la discrecionalidad del juez. As pues, sobre la justificacin de razones prcticas no se puede afectar la justicia.

La ciudadana debe contar con un sistema de justicia que juzgue de manera uniforme pero evolutiva, donde la afectacin de los derechos fundamentales como: la libertad, la propiedad, la seguridad y el derecho a revelarse ante la opresin sean limitados mnimamente con el fin de contar con las bases slidas para una 91

evolucin progresiva de conformidad al principio de progresividad de los Derechos Humanos.

Para lograr el efectivo goce de los derechos econmicos sociales y culturales que son los que tienen una relacin ms estrecha con el Principio de Progresividad, se requiere de un funcionamiento ordenado e institucionalizado de la sociedad, slo con la certeza efectiva del cumplimiento de la ley de manera continua, una sociedad puede evolucionar y hacer efectivo el Principio de Progresividad de los Derechos Humanos.

La ciudadana debe estar atenta ante los nuevos procesos electorales que podran ser fraudulentos mediante el uso de mecanismos que beneficien al totalitarismo o que incluso presente alternativas electorales nefastas con nimo de provocar un chantaje electoral. As pues, hay que estar pendientes ya que el fraude no solo puede estar en los votos sino en todo el proceso electoral.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Resolucin del 12 de julio de 2007, James Intriago vs. Consejo Provincial de Trnsito y Transporte Terrestre de Manab, 615, Publicado en el Registro Oficial Suplemento 125.

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL ECUADOR, Resolucin de 30 de diciembre de 2003, Alfredo Maldonado Jerves y otros vs. Snchez Merizalde S.A. caso signado con el No. 594-2003-RA, publicado en el Registro Oficial 258, de 23 de enero de 2004. (Planta de Asfalto en Zona Ecolgica).

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