La pericia antropolgica como prueba judicial.

El caso de la justicia penal Beatriz Kalinsky Osvaldo Caete

Resumen: Se hace una evaluacin del papel que juegan las pericias antropolgicas como prueba judicial en delitos penales. Siendo todava escasa su solicitud, se plantean las razones de su relativa ausencia y se considera las posibilidades que tiene para ampliar la visin de los jueces de sentencia con relacin a diferentes factores que tienen que ver con el hecho acaecido y que no son retomados por pericias de otra ndole. En resumen, la pericia antropolgica puede ser considerada un elemento de mediacin entre el discurso experto y el lego, el conocimiento cientfico y el sentido comn, una forma de desconstruir prejuicios y en estos casos, pre- juzgamiento as como ofrece una trama conceptual que tiene un valor cognoscitivo propio y especfico. Palabras- clave: Pericias- Antropologa- Prueba judicial- Formacin de conviccin Introduccin Si consideramos a la prueba judicial como un factor de conocimiento respecto de un delito que deber juzgarse
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son numerosas y mltiples las fuentes de donde surgen y se componen; desde

los elementos secuestrados en la escena del crimen, las declaraciones indagatorias y testimoniales de quienes han estado directamente involucrados y de quienes han sido observadores voluntarios o no, hasta el pedido de distintas pericias, ya sean oficiales o de partes (defensores y fiscales). As se va generando un cuerpo de datos de distintos orgenes resguardados por los derechos y garantas que rigen en un Estado de derecho; la lenta pero progresiva acumulacin de pruebas que van armando el expediente judicial va dando una hilacin especfica a los contenidos que en principio han generado la comisin de un delito, el que ser juzgado oportunamente. En este trabajo consideraremos el estatuto epistemolgico de una pericia antropolgica dentro del conjunto de pruebas que van conformando una causa penal. En el Derecho penal las pericias son estudios especficos que se solicitan para tener un mejor entendimiento de una situacin que ofrece dudas o problemas para su dilucidacin, o bien que se quiere conocer mediante un conocimiento cientfico que se lo entiende como superador del sentido comn. Estas pericias colaboran en forma directa en algunos casos y mediatizada en otros en la formacin de la conviccin de los jueces que dictarn sentencia, si bien hay diferente opiniones en los juzgadores sobre el valor cognoscitivo al momento de dar sentencia. Algunos dicen que las pericias son simplemente instrumentos que guan u orientan sus opiniones y otros, por lo que se lee directamente de las sentencias, le darn un valor explicativo rotundo con relacin a temas

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claves como la culpabilidad o la inocencia, la ruta que condujo al delito o bien a las condiciones llamadas atenuantes o agravantes. Se intenta limpiar el panorama de dudas, incertidumbres, inestabilidades procurando de un modo explcito establecer una situacin que ofrezca la mayor seguridad posible en la evaluacin de los acontecimientos bajo juzgamiento no solo para evitar el error judicial, un temor siempre presente, sino tambin para tener una administracin de justicia que se ajuste a los parmetros vigentes.
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El intento de eliminar cualquier tipo de margen de error

se ajusta a la necesidad de dar una sentencia que se base en los hechos verdaderos que acaecieron en la realidad. En cualquier causa judicial en el mbito penal se deber lidiar con factores que tienen una materialidad indiscutible un cadver, el arma que pudo haberse utilizado en el caso de un homicidio, los diversos secuestros que se van integrando con elementos sacados de la escena del delito; pero la mayor parte de los elementos con que se cuentan y que se van incorporando durante sobre todo en el proceso preliminar de la investigacin etapa de instruccin- carecen de esa cualidad material que los hace, en principio, indubitables: para empezar los testimonios de las personas involucradas u observadoras de lo acontecido y, tambin, las pericias que solicitadas para aclarar y dar la mayor exactitud posible a estados, situaciones, relaciones, actuaciones, expresiones y emociones, no alcanzan en mucho casos a satisfacer esta exigencia para la que fueron convocadas. La pericia antropolgica En forma indudable no es un tipo de pericia que se solicite de rutina, como lo pueden ser otro tipo de pericias, incluidas la psiquitrica y psicolgica. Ms an, estas ltimas son de las primeras en ser solicitadas, al menos para tener justificacin cientfica de si quien es imputado de un delito est en condiciones de hacer una declaracin indagatoria. Tambin para este punto se solicitan pericias a mdicos clnicos forenses, si es que sufren de alguna enfermedad o han sido heridos o daados fsicamente de alguna manera. Tambin, las pericias psiquitricas y psicolgicas se piden al momento de decidir sobre la responsabilidad penal del imputado. Si est en sus cabales ser responsable por los actos cometidos (Artculo 34 Inciso 1 del Cdigo Penal argentino. Si no lo estuviera, entonces se declarar inimputable activndose las medidas de seguridad que implican una internacin psiquitrica por orden judicial, que culminar con otra orden judicial y con nuevas pruebas psiquitricas: el tiempo transcurrido podr ser incluso de ms cantidad de aos a los que pudieron haberlo sentenciado de acuerdo a la tipificacin del delito cometido. La asociacin histrica e inextricable entre derecho penal y psiquiatra ya ha sido suficientemente establecida y analizada, aunque no desvirtuada o, siquiera, aminorada. (Foucault 1985, 1986, 1990) En cambio, la pericia antropolgica no es una prueba que se solicite como necesaria y mucho menos como imprescindible; por el contrario, quien la solicita debe hacer una

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pormenorizada justificacin para que pueda ser, eventualmente, aceptada. En general, tanto juzgados como fiscalas la rechazan en tanto el imputado o la imputada no es indgena. Sin embargo, habr que admitir que ya no es una rareza y que algunos defensores la solicitan como pericia de parte y algunos juzgados como pericia oficial en casos en que piensan que puede haber factores culturales implicados, sin definir casi lo que se entiende por stos ltimos. O bien, cuando son tipos de delitos en donde los operadores jurdicos navegan por la ignorancia de sus motivos y las pericias de otras disciplinas no logran disipar esas dudas. Estas son las tres principales razones por las que, por ahora, puede pedirse una pericia antropolgica; sin entender, todava del todo, en qu podra llegar a consistir. Por ejemplo, los delitos ms frecuentes en donde puede solicitarse son infanticidio (que ha desaparecido como tipo penal en 1994 y que ahora debe ser juzgado como homicidio calificado por el vnculo), propiedad de tierras solicitadas u ocupadas por miembros de las comunidades indgenas, violencia familiar, muerte de nios de hasta 5 aos aproximadamente en manos de sus padres o familiares cercanos, homicidio de esposos o parejas sentimentales y en menor medida homicidio de esposas o parejas sentimentales; homicidios provocados a personal de fuerzas de seguridad en zonas rurales o peri urbanas, impacto de grandes obras sobre poblaciones, generalmente rurales (indgenas o no), y no mucho ms. Sin embargo, la ponderacin de una pericia antropolgica tiene en la actualidad lmites estrechos: se la utiliza para conocer el mbito de la vida de quien est imputado de un delito y solo para evaluar la graduacin de la pena que se le puede imponer; es decir que de la pericia antropolgica pueden surgir posibles condiciones de su atenuacin. Quedan fuera de un campo de competencia informal pero rgidamente establecido por el orden judicial temas tales como la responsabilidad penal (imputabilidad) que sigue estando bajo la estricta jurisdiccin de la psiquiatra, o temas relacionados con la persecucin penal propiamente dicha.

Qu aporta una pericia antropolgica? Ms all de las formas en que se elaboren las pericias, el tiempo dedicado a la persona que ha de ser objeto de pericia, las condiciones en que se hace y la actualizacin terica, se deja de lado una mirada de otros elementos que son ignorados por el sistema de justicia penal. En otras palabras, si se quiere ir ms all de una discusin acerca de la culpabilidad, entonces se necesita adoptar una perspectiva etnogrfica: biogrfica o de casos. Este es el valor cognoscitivo que puede drsele a una pericia antropolgica. (Heimer 2001) La forma de elaboracin de una pericia antropolgica difiere en mucho de otras cuya cercana terica y metodolgica podra suplantarlas, sobre todo, como dijimos, la psiquitrica pero en mayor medida la psicolgica. De hecho, muchas veces las preguntas que centralizan los puntos de pericia estn formuladas en trminos francamente psicolgicos y es necesario acudir a quien la solicit para hacer una reformulacin en trminos antropolgicos. En casos de filicidio usando el trmino en forma genrica- o de uxoricidio o de homicidio de la esposa (para lo cual no hay un trmino

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especfico) se debe procurar mostrar la pertinencia de la antropologa y su tradicin histrica en el estudio del parentesco, por ejemplo. As en una pericia recientemente producida se indic que: Si bien la Antropologa es conocida como una disciplina abocada al estudio de las comunidades aborgenes, y en principio a las sociedades primitivas, an cuando este ltimo trmino haya sido abandonado por los prejuicios subyacentes que le dieron origen, y an si fuera cierto que en la actualidad solo trabaja con las comunidades aborgenes, el parentesco ha sido un tema recurrente desde su fundacin como disciplina cientfica; y an antes, cuando era parte de las actividades de viajeros, administradores coloniales, comerciantes, o curiosos. En la actualidad son numerosas las investigaciones antropolgicas dedicadas al estudio de la familia, su organizacin, funcionalidad, participacin en el mbito pblico y, sobre todo, la violencia que puede llegar a concentrar. Se ha considerado, incluso, que es una de las instituciones sociales que ms violencia puede generar en cuanto a las relaciones interpersonales. (Bugental y Shennum 2002, Calveiro 2005, Gracia Fuster 2002, Levesque 2000) Se suelen usar las tcnicas estndar especialmente la entrevista en profundidad y la historia de vida, adems de aportes bibliogrficos que suelen pasar totalmente desapercibidos, ya que ningn otro tipo de pericia suele dar fuentes bibliogrficas donde acudir para salvar alguna cuestin en particular o simplemente para obtener mayor informacin. Este pequeo detalle ya hace una gran diferencia. Por lo dems, la presencia de la voz de los otros suele ser un punto que sorprende, mejorando el entendimiento o, al revs, provocando cierto rechazo por la importancia que se le da a quien tiene algo para decir, descreyendo de que lo que se tiene que decir pueda de alguna forma generar la mentada conviccin de los jueces. As nos movemos en un terreno ms que resbaladizo a la hora de entregar las narraciones hechas durante las entrevistas aunque tamizadas por un paquete terico que les puede otorgar cierto matiz de rigurosidad. La voz del otro, dada en forma cruda e inmediata es tan rechazada como aquel testigo no experto que es citado a declarar y lo hace en un lenguaje coloquial, o bien brinda un relato exageradamente descriptivo o al revs, lacnico, que confronta la paciencia de los jueces ya que se va por las ramas y los confunde o bien no aporta nada a lo que puede llegar a ventilarse en las audiencias orales. La ventaja de la matriz terica que atraviesa los relatos de la gente otorga, a la vista de los juzgadores, una mayor legitimidad a una palabra que suele evaluarse como lega, es decir, deslegitimizada en cuanto a su valor de conocimiento, oportunidad, perspectiva, credibilidad o animosidad con que puede ser dicha. La palabra del otro debe ser respetada en la pericia antropolgica tal como es: un relato de los hechos, de la trayectoria que llevaron a ellos o de la experiencia de vida que de una u otra forma los puso en esa trayectoria contada desde un punto de vista, perspectivizada y plagada de intenciones, intereses y consideraciones que pueden o no ver la luz. Un relato falible contado desde una posicin geopoltica e individual precisa que no puede intercambiarse con otras.

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Por eso, se necesita reconstruir una configuracin mltiple de los acontecimientos a examinar. El despliegue de posibles escenarios, con estatuto de hiptesis, de las formas en que se fue construyendo y desenvolviendo la vida de alguien en particular, o de una familia, o de un vecindario ayudar a entender el ambiente donde finalmente se produjo un delito. An ms, se podr apreciar diferentes connotaciones del propio concepto de delito, de justicia, de castigo, o de restablecimiento del orden en la vida de estas personas o grupos. El informe antropolgico consiste en proporcionar una perspectiva contextual donde queden registrados los discursos de quienes pudieran haber participado, estar presentes, o bien tener algn tipo de relacin con la persona que est imputada de algn delito y se trata de reconfigurar un escenario lo ms cercano posible a la realidad pero constituido en varias dimensiones a la vez, mediatizado por una base terica y metodolgica. La idea es confrontar esos discursos para identificar coincidencias y diferencias de lo dicho sobre una cuestin en particular. (Baumann & Kolko 2002, Bosworth y Carrabine 2001)

Debera poderse arribar, entonces, a un cuadro en donde cada protagonista debera ver reflejado su punto de vista y su posicin dentro de ese contexto. La multiplicidad de voces y narrativas no es un impedimento tcnico a la hora de llegar a conclusiones, puesto que abre un abanico de significaciones que puede llegar a tener una importancia epistemolgica equivalente. Adems, el tiempo que se pasa en el transcurso de su elaboracin con quienes se entrevista en indudablemente mayor y ms intenso. Se va creando el mismo vnculo que en las relaciones de campo aunque los tiempos sean mucho ms escasos. La debida explicacin acerca de la necesidad de llegar al punto del peritaje lo mejor posible pero tambin lo ms rpido posible debera ser uno de los primeros centro de atencin que definan la relacin con los entrevistados. Si bien, como siempre, el antroplogo tiene todo el tiempo del mundo los plazos corren y las narraciones deben ser si bien no apuradas al menos impulsadas del mejor modo posible, ms an si la persona entrevistadas est encarcelada. Los interminables trmites de entrada y salida obstaculizan el tiempo que se puede pasar con ellos, aunque no lo impiden una vez que la figura de ese perito se hace parte del paisaje carcelario, al menos por un tiempo. La persona que est en libertad puede disponer de sus tiempos coordinados con los del investigador de forma tal que el correr de los plazos pasa ms inadvertido aunque siempre advertido desde un primer momento.

Verdad histrica vs. verdad jurdica Uno de los principales objetivos que puede llegar a cumplir una pericia antropolgica en el caso de un proceso jurdico- penal es el de atenuar la distancia que se va generando entre la verdad histrica y la verdad jurdica. Al tratar de ampliar el mbito biogrfico, familiar, ambiental, institucional, religioso, relacional, discursivo, y an emocional que antecedi y procedi a la comisin de un delito, la pericia antropolgica puede dar cuenta de que la verdad jurdica, entendida como aquella que se desprende exclusivamente de las pruebas que estn en el

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expediente est lejos de ser aquella en la que creen los protagonistas o las personas que estuvieron de alguna forma ligadas a ellos, antes, durante y despus. Lo que no existe en el expediente no ha existido en la realidad es una frase comn en los estrados judiciales y en la que no solo se cree fielmente sino que se practica en toda su extensin. A veces, durante las audiencias orales es casi grotesca la evaluacin diferencial que se hace entre la forma en que por un lado se expresan los expertos y aquella en que lo hacen los testigos legos. La conducta de los magistrados cambia ostensiblemente al prestar atencin a la informacin experta y a la impaciencia que les provoca tener que atender a relatos a los que no se les da ningn valor de conocimiento, y por ende de prueba judicial, de quienes pudieron haber estado directamente involucrados o a quienes han conocido a los protagonistas y al ambiente social, cultural y hasta geogrfico donde se ha producido el delito. Menos an puede llegar a considerarse valoraciones diferenciales del propio concepto de delito, adjudicndose, si ello surgiera, a cuestiones culturales quedando sta ltima apreciacin en el mayor de los vacos conceptuales. Siempre, y sin excusas que siempre sean plausibles, se considera que estos testigos mienten, ya que quieren perjudicar o beneficiar al imputado, o bien dejar en claro que fueron ajenos al hecho delictivo. Sin mencionar que es frecuente una actitud de los juzgadores que pone de manifiesto prejuicios tnicos, raciales o de clase, a veces a extremos de caricaturizarlos. Es cierto que muchas veces puede suceder que estos testimonios persigan estas justificaciones y muchas ms, y an que en todos los casos los testimonios legos tengan en todos los casos este fondo comn, ya sea por miedo a la autoridad que emana de la justicia, por no afectar sus relaciones sociales, por el solo hecho de haber sido llamados a testificar o, eventualmente, porque estn mintiendo (por voluntad propia o por estrategia de la defensa. Sin embargo, los jueces no pueden diferenciar una situacin de la otra a pesar de los aos de experiencia que llevan encima. El prejuicio acerca de que la mentira debe necesariamente teir el relato lego, que por supuesto es cambiante, dinmico, verstil y sobre todo vulnerable al tipo de pblico al que se dirige, no puede atender a la similitud que tiene con cualquier otro tipo de relato que de cuenta de experiencias, vivencias, sentimientos y percepciones que comprometen a la persona en su misma raz existencial. Se consideran, entonces, relatos que no son confiables, y que carecen de credibilidad. (Copps 2001, Gilbert 2002) Es un permanente discurrir por mundos que, superpuestos, ignora las posibilidades de convergencia. Desde luego que hay una cuestin de poder, en donde unos deciden y otros acatan. Hay diferentes tipos de autorizacin, en que la palabra de algunos es ms verosmil que la de otros. Unos no dejan de ser los "clientes" de los otros. Y unos siempre se "pierden" las partes ms sustanciales de los procesos penales. Nunca se termina de conocer las razones por las cuales fueron condenados. Quienes dependen de los resultados de un proceso judicial penal no leen las sentencias, que sirven para generar jurisprudencia pero no para montar, en coincidencia o discrepancia, puntos de apoyo desde donde evaluar los contextos de las ofensas. Lo nico que parece importar es irse lo ms rpido

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posible del mundo jurdico. Y de parte de ste ltimo, permanecer en una circulacin en donde se mezclan la tarea de hacer justicia, las carreras y los prestigios tcnicos. Para todos ellos, la ndole de los hechos es diferente. Unos la reconstruyen sobre la base de los testimonios de otros y esos otros lo hacen segn lo vivido; los criterios por ende no pueden ser los mismos. Unos practican la imparcialidad y otros estn metidos de lleno en averiguar quin tiene razn o quin gana la partida. Para unos es la prctica de una profesin y, para otros es su porvenir. La distancia que recorre esa relacin parece abismal. Y lo es. Los relatos de los hechos se van haciendo a instancias de los oficiales jurdicos mediante una serie de supuestos estandarizados. Una vez, un testigo dijo refirindose a su declaracin en sede judicial: "Relatar los hechos?!... relatar... no! porque ellos preguntaban". Se crea una "realidad jurdica" (Ferrajoli 1997) que puede o no tener ms o menos puntos de contacto con lo que "verdaderamente" aconteci. Estamos ubicados en un plano cognoscitivo al que le es difcil sortear las condiciones inquisitivas en que se explicita el marco de un proceso penal (Binder 1993). De la parte judicial, se busca "establecer" un relato verosmil de lo acontecido, teniendo en vista la atribucin de una figura delictiva. Sobre el relato "original", que puede tener incluso varias versiones dadas en distintas situaciones, se impone un "meta-relato" de exclusiva validez judicial y sobre l se dictamina. Hay una absolutizacin epistemolgica que imposibilita insertar esa mirada de relatos en un contexto en que todos tengan valor de conocimiento. Entonces, cada parte queda con su propia "verdad", que parece no responder a los "mismos" hechos.
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En un caso, se mostraron ampliadas fotografas familiares de una mujer imputada de homicidio y que fueron prestadas por la propia familia; mostraron desde su niez hasta unos das antes de cometido el delito. Intentaron mostrar la decadencia fsica y emocional (aspecto, expresin del rostro, actitud corporal, formas de relacionamiento con familiares y amigos) propia de una mujer sometida a un estrs que fue aumentando debido a la violencia fsica y psicolgica a la que era sometida por parte de su marido. Si bien caus cierto impacto por la novedad, a pesar de ser un recurso bastante utilizado en Francia, no apareci mencionado en la sentencia. La idea era acercar a los jueces de sentencia el escenario donde pas parte de su vida y el cambio paulatino pero drstico a medida de que se acercaba el desenlace fatal. Ellos suponen que todos vivimos en una misma ambientacin social y cultural que es la propia, y no logran dar cuenta no solo de los paisajes interculturales sino y, sobre todo, de las desventajas de la vida que acarrea la pobreza, la falta de accesibilidad a medios materiales y simblicos, entre ellos la informacin. Ellos se

resguardan en el modelo del hombre medio que dibuja el Cdigo Penal argentino y cualquier diferencia, desde la ms nimia hasta la ms contundente queda fuera de su campo de conocimientos.

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Conocimiento cientfico y sentido comn Otro de los objetivos centrales de la pericia antropolgica es el de lograr disminuir la distancia epistemolgica que suele implantarse entre la informacin proveniente de la ciencia y aquella dada por el sentido comn, es decir aminorar la distancia epistemolgica entre testimonios expertos y legos. Cuando se presencia audiencias orales, siendo perito o no, cabe la sensacin de que se transcurre por diferentes mundos, en completa concordancia con las dicotomas testigos experto vs. testigo lego. Pero para avanzar un paso, debemos indicar una disonancia que es perceptible casi para cualquier persona observadora de la escenificacin de cualquier audiencia oral, es decir ms all del delito que se ventile, de quin sea el imputado o los jueces sentenciantes. Son los prejuicios devenidos de formas especficas de ver el mundo, de las historias de la vida de cada uno de las personas que tienen en sus manos y sus conciencias el dictamen de una sentencia y de la forma de constitucin del propio sistema penal los que guan, en ltima instancia, el resultado final. Si bien es al conocimiento experto al que se le brinda mayor inters y credibilidad, a la hora de dictar sentencia es un tipo de sentido comn, esa franja conformada por las valoraciones ancladas en la ubicacin sociopoltica de las personas, quien dar el sentido al delito cometido y tendr en su haber el futuro de quien es imputado de un delito. En otras palabras, la inocencia o culpabilidad dependen, en buena parte, de factores extraos, entonces, a la prueba judicial colectada: el ejemplo ms claro es que el mismo delito, en cuanto a su calificacin, juzgado por diferentes personas, tiene resultados muy diferentes. Estas diferencias pueden adjudicarse a las circunstancias y personas involucradas, a los procesos previos de investigacin policial y judicial, a los tipos de prueba recolectadas y a muchas otras razones. Pero, no debe pasarse por alto que tambin se juega la forma que toman las audiencias orales, donde todava el papel de los jueces es ms que protagnico. Si nos detenemos en las preguntas que suelen hacer queda bastante claro que ellas se anclan en este entramado que gua sus propias vidas: qu es lo que ellos pudieron haber hecho en circunstancias similares, cuando ellos no son los imputados y es difcil de plantear criterios de comparacin en cuanto a esa similaridad de circunstancias. El patrn de comparacin que los gua son, simplemente, ellos mismos o personas parecidas a ellos, sin admitir inevitables diferencias que separa a cada uno de nosotros, desde los niveles de identidad hasta de situaciones econmicas, laborales, polticas, geogrficas, institucionales, educacionales, religiosas y la lista podra seguir. La decisin de los jueces sobre temas especficos, como violencia familiar, violacin, abusos a nios o adolescentes, uxoricidio, homicidio de las esposas o parejas sentimentales, infanticidios, acoso sexual, psicolgico o laboral depende de nociones preconcebidas de estos temas. (Copps Hartley 2001)

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Los estereotipos culturales sobre las mujeres y el gnero colorean las formas en que el sistema legal, las cortes y las agencias de poltica social tratan a las mujeres que comenten actos de agresin. Son estos estereotipos y estos discursos los que casi siempre se ponen en juego. De acuerdo con una rgida polaridad cultural, la mujer violenta no es sana y ni siquiera es mujer. (Gilbert, 2002: 1275) As que la pericia antropolgica puede hacer, y debera hacerlo, nfasis en la persistencia de estas formas de etiquetamiento que al menos dichas adquieren otro estatuto de menor vulnerabilidad para las vctimas de estos estereotipos. Si bien no podr desconstruirlos, al menos ponindolos en palabras y llamando las cosas por su nombre, habr una advertencia sobre las formas en que se sostienen y se les da un carcter de conocimiento lcito a la hora de evaluar pruebas y juzgar. Lo que a veces queda para ser enjuiciado no es la verdad sino los estilos de vida. Se quiere confirmar una moral, aceptando el deseo de castigo para restablecer el sentido de control sobre lo que es moralmente correcto en una sociedad dada y en un tiempo determinado; de ah surge el sentido del mismo concepto de criminal: la inaceptabilidad de su estilo de vida, su carcter, su condicin social, religiosa, tnica o, incluso, fsica. La prueba judicial se vuelve secundaria ya que lo que se juzga no es tanto una conducta errada sino la equivocidad de esa persona, reforzando la idea de que es justamente el tipo de persona que hara una accin como la que se est juzgando. (Peelo y Soothill 2000) El contexto de la ofensa La pericia antropolgica sirve para recoger lo que otras formas de peritaje dejan de lado, ya sea en forma de datos, narraciones, vivencias, experiencias, retomando tanto en los planos cognoscitivo y expresivo la voz del otro. Hemos llamado contexto de la ofensa (Kalinsky 2004) a la interrelacin que existe entre conocimiento, habilidad para actuar de acuerdo con ese conocimiento y los lmites que las instituciones sociales imponen a esas acciones concebidas a partir de los conocimientos que se tienen. Este complejo entramado depende, a la vez, de la propia posicin el azar del nacimiento (Berlinguer 1994) - en la estructura social. Cuanto mayor sea la capacidad de adquirir

conocimiento, cuanto mayor sea la cantidad de esas fuentes, cuanto ms flexibles sean los lmites institucionales o ms permeables para que permitan innovaciones en las acciones individuales de las personas, menor ser seguramente la posibilidad de cometer un delito. El "contexto de la ofensa" a la constelacin ms amplia en donde se produce el hecho delictivo (Steffensmeier y Allan 1996) No solo incumbe a las caractersticas especficas referidas al estado psquico del imputado y al recuento de la sucesin de acontecimientos, sino al conjunto total de su cosmovisin. Esta ltima no empieza ni termina en el hecho consumado, sino que es anterior a l y continuar despus de l. Es desde all de donde se elaboran los sentidos posibles que se puedan dar al delito cometido, en virtud de una dada de "continuidad/ interrupcin existencial" que, casi siempre,

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se usa de acuerdo a la valencia personal y grupal que se adjudique finalmente al hecho delictivo. (Kalinsky y Valero 1997)

El contexto de la ofensa importa tomar en consideracin la historia y la situacin concreta del ofensor, y sin duda su relacin con el ofendido, en un intento de desciframiento del significado de la accin criminal. Dado que el vnculo es una clave vital en el desencadenamiento de este tipo de hechos, un mismo vnculo especfico y especial del que muchas veces forman parte vctima y victimario, es de importancia epistemolgica tanto en la produccin del delito como en su eventual resolucin. Se propone, entonces, usar el concepto de contexto de la ofensa en distintas instancias: - como unidad de anlisis, - como factor de decisin al momento de fijar la eventual pena y - como marco de referencia tanto en los eventuales caminos teraputico y preventivo. El contexto de la ofensa no slo est constituido por pautas culturales -multiplicidad de sentidos posibles para la infraccin que se trata de identificar- sino tambin por el conjunto de supuestos jurdico-penales que deben ser puestos en evaluacin para ver si pudieron o no ser conocidos y cumplidos; o en qu medida lo fueron. Y si no lo fueron encontrar una interpretacin en donde no falten las argumentaciones de los involucrados. (Bosworth y Carrabine 2001) Un punto importante es conceder a estas argumentaciones un estatuto cognoscitivo pertinente para la formacin de la prueba, sin que se anteponga la idea de que es un simple anecdotario de falsedades ideolgicas u oportunismos que se esgrimen a la hora de verse con la justicia estatal. Se puede reconocer en el delito un valor positivo, por ejemplo, en virtud de argumentos como la reivindicacin, la revancha, el pago de cuentas, el honor, la igualacin (ilusoria) de las fuerzas, y hasta un estilo de vida (como en el caso de la mafia, y en general el crimen organizado) (de Sousa Santos 1995) Pero tambin puede adjudicrsele un valor negativo. El contexto de la ofensa es un concepto de elaboracin compleja que requiere del apoyo no slo de los expertos, cualesquiera que stos sean, sino y sobre todo, del mismo imputado y de su grupo de referencia, que en algunos casos y en condiciones propicias podr dar, incluso, su propio convencimiento. Los elementos que vayan formando parte de ese contexto que engloba y da sentido a la ofensa bajo juzgamiento invitan a una incorporacin activa del relato del victimario y eventualmente de la vctima, o de sus allegados de manera de tener un cuadro lo ms completo posible, aunque no neutral. Entra all la ecuanimidad de los jueces que podrn ejercerla ms libremente cuando tengan ante s la mayor cantidad de elementos cualificados para fundamentar tambin con ms libertad su conviccin. El trabajo del antroplogo est orientado por un conjunto de hiptesis que le permiten dirigir sus preguntas, observar las situaciones de entrevista, interpretar las respuestas, permitir digresiones, dar tiempo para explayarse en la medida en que la interlocucin de fuerza para que la narracin se haga en la medida de las necesidades y la voluntad de quien narra, que van dando la pista de

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escenarios posibles. La tarea del investigador es, entonces, dar algunos contenidos de esos escenarios en donde los involucrados toman posiciones, relaciones, fuerzas distintivas. Cul ser el correcto, cul habr sido el verdadero, cul de todos se acerca ms a lo que verdaderamente aconteci es una cuestin de retrospectiva que no podr ser resuelta por l ni por nadie, incluyendo a los propios involucrados Un informe antropolgico no debera tomar al delito cometido como el primer centro de atencin en la vida de una persona. Al revs, es la vida la que centra su intencin y el delito es un episodio, violento y disruptivo, pero que se encadena con los dems hechos, sentimientos, deseos, posibilidades y accesos (institucionales, a la informacin, al conocimiento de derechos y deberes) diferenciales con que esa persona cont y cuenta para desarrollar proyectos de vida. La justicia penal tiene otra fuente innegable de conocimiento que puede aprovechar para dar forma a distintas clases de pruebas. Quiz persista la desconfianza a la fiabilidad de los datos, ya sea porque son reconstrucciones basadas en relatos orales, o documentos a los que se da poca importancia. O bien, desconfianza por el cuerpo de conocimientos que brinda la disciplina. (Cove 1996)
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Las debilidades adjudicadas a la pericia antropolgica En general, todava no existe mucha confianza sobre la calidad y confiabilidad del

conocimiento que pueda surgir no solo de un informe de este tipo sino del cuerpo de conocimiento antropolgico en general. Se alude sobre todo a ciertas inconsistencias metodolgicas a algunas de las cuales nos vamos a referir. (Ver nota No. II)

1) La recriminacin sobre la subjetividad del conocimiento antropolgico. Se debe admitir que el conocimiento antropolgico no tiene todava la confianza necesaria para ser expuesto ya sea como base de alguna prueba judicial, como interpretacin de distintas situaciones relativas a la comisin de un delito o la entrada de una persona al sistema jurdico penal dado su alto grado de subjetividad. En este preciso sentido, la subjetividad no debe ser confundida con una abstraccin terica incapaz de dar alguna pista en el desentraamiento de fenmenos sociales complejos, que sin afn de univocidad como tampoco de permisividad, pueden y deben dar alguna claridad a situaciones crticas -criterios, posibilidades, opciones, puntos de partida, descripciones, registro de voces usualmente acalladas, tanto por la sociedad como por el propio sistema penal. (Trickett y Oliveri 1997) Considerar a la subjetividad como parte indeleble del conocimiento antropolgico constituye una forma de ejercer responsablemente la profesin con el aporte de hiptesis, datos, ordenamientos, formas posibles de organizacin del caos social y personal que resulta de la comisin de un delito, actualizacin bibliogrfica, y hasta opiniones personales que sern o no tomadas en cuenta al momento de las decisiones.

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2) La acusacin sobre la representatividad de los estudios de caso Generalmente se considera el estudio de caso como un mtodo de obtener lo general a partir de lo particular, introducido por Gluckman (1963) y la Escuela de Antropologa Social Britnica de Manchester. Adicionalmente, un estudio de caso "descrito pormenorizadamente" puede desvelar los principios fundamentales de un orden social dado, las formas en que el pensamiento, las ideas y la praxis interactan, pudiendo iluminar los significados ms profundos de los acontecimientos sociales y de la economa moral que gobierna la resolucin de un incidente concreto. El estudio de caso es esencial para capturar lo situacional del conocimiento y la prctica culturales. El pasar mucho tiempo durante los trabajos de campo o las entrevistas no procura desde luego, como lo pretendieron los primeros antroplogos profesionales, ponerse en el lugar del Otro en una suerte de empata social y coincidencia de percepciones y visiones del mundo. Sin embargo, estas estadas de campo posibilitan un paulatino acercamiento a mundos diferentes y especficos que si bien no es necesario compartir ya sea desde un punto de vista moral o existencial, permiten conocer las razones de situaciones conflictivas que pueden estar destinadas a una resolucin violenta y eventualmente a la comisin de un delito. Y sobre todo, permite ahondar en los vacos sociales que impiden la comunicacin entre diferentes segmentos que necesitan ser complementarios, coordinados o aunados en esfuerzos comunes.

3) La antropologa no trata con hechos. El reproche por la discursividad No se debiera discutir que esta metodologa de trabajo no produce ni reconstruye hechos, solo narraciones sobre los hechos donde el valor de verdad devendr de las formas interpretativas con que se los evale. Las ciencias sociales en general son interpretativas y no tienen casi posibilidad de prediccin; es decir no trata con hechos sino con su representacin. La interpretacin requiere de un trabajo de memoria, que en casos de solicitud de pericias por las causas citadas, est acompaado del proceso de duelo ( diversidad en las formas de externalizacin de emociones o expresividades reprimidas) que intenta clarificar, explicitar, o desplegar un conjunto de significaciones consideradas oscuras para una mejor comprensin por parte del interlocutor. Es la narracin, el discurso que representa a los hechos la instancia que permite, en el mejor de los casos, pasar del escenario traumtico al escenario simblico. Siempre es posible interpretar de otro modo el mismo complejo y, por lo tanto se debe admitir un mnimo de inevitable controversia y conflicto entre interpretaciones rivales. Asimismo debera aceptarse el reconocimiento de que detrs de la interpretacin subsiste siempre un fondo impenetrable, opaco, inagotable de motivaciones personales y culturales, que la persona ni ningn experto puede terminar de comprender. (Ricoeur 2004) Sin embargo, estas debilidades son compartidas por pericias de distinta ndole. Con el correr de los aos, o con la experiencia adquirida en la comprensin de la dramatizacin que significan las audiencias orales, se viene dando segn creemos un cambio de actitud por parte de algunos

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peritos. As, en muchas ocasiones, se menciona que en medicina dos ms dos no es cuatro, queriendo decir que no se trata de una ciencia exacta. En otros trminos, an los resultados de una autopsia no son tan contundentes como la ansiedad de los juzgadores lo pretende. Ms an, los propios peritos psiquiatras estn dando muestras explicitas del grado de incertidumbre que tienen los resultados a los que se arriba; si bien no es una muestra de debilidad de la estricta asociacin entre los dos mbitos, al menos la ciencia, en trminos generales, parece estar admitiendo que el conocimiento que produce no tiene el carcter de estricta fiabilidad que sola atribuirse, en general y en las pericias, en particular; por ejemplo, se admite que no se puede establecer el estado emocional de una persona ni en forma retrodictiva ni predictiva. Por ende, si estaba en sus cabales en el momento del delito es algo que deber inferirse y ponerse a consideracin de los jueces. As, formas de defensa comunes como el estado de emocin violenta o psicosis puerperal dejan de ser conceptos, que tramados en una mezcla oscura entre la psiquiatra y el derecho, que puedan ser usados con total independencia de los contextos ms amplios donde ese delito se pudo haber cometido. Frente a los reclamos de credibilidad, parece entonces que el conocimiento antropolgico no difiere mayormente de otros cuerpos de conocimiento cientfico; es solo la ausencia de rutina la que lo hace aparecer con las debilidades recin mencionadas. Los lmites fiabilidad del conocimiento cientfico est llegando, lento pero seguro, a los estrados judiciales. Conclusiones Si bien han quedado en el tintero muchos temas que forman parte de la ubicacin actual de los peritajes antropolgicos en el sistema penal, se ha intentado esbozar un primer acercamiento para poner a punto el estatuto epistemolgico con que se las considera por el momento. Se trata de empujar lenta pero insistentemente los lmites institucionales para darles una mayor cabida y para que logren un mejor posicionamiento dentro del abanico de aquellas que se piden en forma rutinaria. Es responsabilidad de los antroplogos interesados en el tema modificar la nocin de los alcances actuales del conocimiento antropolgico para que la frase mentada para qu una pericia antropolgica si (el imputado o la imputada) no es indio/ a; aunque se deba seguir explicando en cada caso los cambios tericos recientes y sus mbitos actuales de competencia, dejando a un lado cierta actitud altiva que hace abandonar la tarea cuando suponemos que son los otros quienes no tienen la informacin debida al respecto.

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La prueba intenta acreditar un hecho que tiene que ver con el proceso judicial, que debe ser relevante para dicho proceso y que puede influir la decisin final. La prueba surge de las actividades procesales y funciona como factor de conviccin

Si bien es cierto que hay situaciones en que la duda ya no puede ser disipada. En estos casos debe optarse por la absolucin bajo el principio de in dubio pro reo. La lgica de la pena se desarrolla en dos procesos: uno de destemporalizacin, por el que se abstrae el acto bruto de su tiempo, el pasado y el otro de retemporalizacin, por el que el acto del pasado se presentifica pero convertido en un acto tipificado jurdicamente con miras a cancelar el acto bruto sucedido. (Messuti 2001:102) En el caso que el autor est analizando, la Corte consider el testimonio antropolgico como intil por falta de credibilidad, atacndose en especial los mtodos utilizados. No confi en el origen de los datos, en las conclusiones basadas en tales datos e ignorancia de los otros datos que se estaban ventilando en el caso.
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