Enriquecimiento sin causa y la va para su reclamacin julio 19, 2009 Mediante la Opinin N 59-2009/DTN, el OSCE ha concluido lo siguiente:

1. A una Entidad que se encuentra dentro del mbito de aplicacin de la Ley, slo la vinculan vlidamente los contratos en los que el acuerdo de voluntades se ha formado conforme a los procedimientos establecidos en dicho cuerpo normativo y sus normas complementarias. No obstante, de ser el caso que la Entidad se haya beneficiado con las prestaciones ejecutadas por el proveedor contratado de forma irregular, y en aplicacin de los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido, es arreglado a derecho que sta reconozca a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado sin incluir la utilidad por no existir ttulo vlido; sin perjuicio de la determinacin de responsabilidades del funcionario o funcionarios involucrados en la contratacin irregular.

2. An cuando sea vlido afirmar que los principios generales que vedan el enriquecimiento indebido obligan a la Entidad, como ya se anot, a reconocer a favor del tercero el costo de lo efectivamente ejecutado; este Organismo Supervisor no puede pronunciarse sobre el mecanismo y/o procedimiento a travs del cual se efectuar dicho reconocimiento.

3. No cabe formalizar y/o regularizar actuaciones que, en su debida oportunidad, no se sujetaron al procedimiento previsto en la normativa aplicable; por lo que, en caso se hayan adoptado e implementado decisiones sin observar la normativa de contratacin pblica, corresponde evaluar la responsabilidad imputable a los funcionarios y/o servidores de la Entidad que dispusieron dichas acciones y, de ser el caso, aplicar las sanciones previstas en el artculo 47 de la Ley. Este es un tpico caso en el que podra tratarse de un supuesto de enriquecimiento sin causa, toda vez que una Entidad se habra "enriquecido" a costa del "empobrecimiento" de un proveedor en una relacin contractual irregular, toda vez que la seleccin del contratista se habra dado sin el correspondiente proceso de seleccin o procedimiento regulado por la normativa de contratacin pblica.

Sin embargo, en el punto 2, el organismo rector de la contratacin pblica elude una necesaria definicin respecto a la va en que corresponde que se reclame una pretensin de este tipo (enriquecimiento sin causa) o, por lo menos, que se concluya en sentido negativo. Me explico. El enriquecimiento sin causa constituye una figura que, en el mbito civil, est considerada como una fuente de obligaciones especfica y, por tanto, distinta al contrato. El el mbito administrativo, el enriquecimiento sin causa se admite en los casos de ausencia de contrato; por tanto, habra que evaluar, en primer lugar, si las obligaciones derivadas de contratos irregulares suscritos en contravencin de la normativa de contratacin pblica constituyen un supuesto que pueda enmarcarse dentro de lo que se conoce como enriquecimiento sin causa, pues no es que no exista contrato, sino que este no se adecua a lo exigido por la normativa aplicable. Pero de que existe contrato, existe. Por tanto, desde mi

punto de vista, es cuestionable que pueda hablarse de enriquecimiento sin causa; lo ms adecuado jurdicamente hablando sera que las obligaciones de ese "contrato irregular" se hagan valer, si corresponde, en la va judicial, toda vez que, al tratarse de un contrato suscrito al margen de la normativa de contratacin pblica, no puede entederse aplicable el arbitraje de derecho administrativo que rige en la contratacin pblica.

Ahora bien, si en ese contrato se estableci una clusula arbitral, est constituir una clusula arbitral celebrada por las partes, pero ajena al arbitraje que se regula en la normativa de contrataciones del Estado.

En este sentido y conociendo la realidad del arbitraje en materia de contratacin pblica, en el cual se estn incorporando reclamaciones por enriquecimiento indebido, a pesar de lo cuestionable que resulta esto, con la consecuencia de que muchos rbitros amparan estas pretensiones sin la debida reflexin, sera importante que el organismo rector determine este aspecto para ayudar a lograr definiciones claras, transparentes y debidamente sustentadas.