UNIVERSIDADE DE SO PAULO FACULDADE DE DIREITO

A PUBLICIDADE E SUAS LIMITAES A TUTELA DA INTIMIDADE E DO INTERESSE SOCIAL NA PERSECUO PENAL

Dissertao de Mestrado em Direito Processual Penal

RODRIGO MANSOUR MAGALHES DA SILVEIRA

So Paulo, 2010

A Publicidade e suas Limitaes A Tutela da Intimidade e do Interesse Social na Persecuo Penal

UNIVERSIDADE DE SO PAULO FACULDADE DE DIREITO

A PUBLICIDADE E SUAS LIMITAES A TUTELA DA INTIMIDADE E DO INTERESSE SOCIAL NA PERSECUO PENAL

Dissertao de Mestrado em Direito Processual Penal apresentada por RODRIGO MANSOUR MAGALHES DA SILVEIRA Orientador: Professor Dr. ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO

So Paulo, 2010

A GRADECIMENTOS

Agradeo ao Professor Doutor Antonio Magalhes Gomes Filho a oportunidade que me concedeu de ser seu aluno e orientando.

Agradeo ao Professor Doutor Antonio Scarance Fernandes e ao Professor Doutor Gustavo Henrique Righi Ivahy Badar as inestimveis sugestes.

Sumrio
INTRODUO ............................................................................. 1 1. A PUBLICIDADE NO QUADRO DAS GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL BREVE ANLISE HISTRICA DA PUBLICIDADE NO PROCESSO PENAL ............................... 5 1.1. A funo do processo penal .................................................. 5 1.2. A busca da verdade e as suas limitaes ................................ 6 1.3. As garantias processuais ....................................................... 9 1.3.1 A imparcialidade do juiz ................................................. 9 1.3.2. O contraditrio e a ampla defesa .................................. 10 1.3.3. A legalidade ................................................................ 11 1.3.4. A motivao das decises judiciais ............................... 12 1.3.5. A publicidade e a sua relao com as demais garantias processuais ............................................................................ 12 1.4. Breve anlise sobre a evoluo histrica da publicidade no processo penal .......................................................................... 17 1.4.1. O sistema de civil Law ................................................. 18 1.4.1.1. A antiguidade e o surgimento do processo .............. 18 1.4.1.2. O processo medieval .............................................. 20

1.4.1.3. O iluminismo e sua influncia sobre o processo ...... 22 1.4.1.4. O sistema misto ..................................................... 25 1.4.1.5. A Escola Penal Clssica e a Escola Positiva ........... 25 1.4.2. O sistema de common Law ............................................ 27 1.4.3. A evoluo da publicidade no Brasil ............................. 28 1.4.3.1. O perodo colonial ................................................. 28 1.4.3.2. O Imprio .............................................................. 29 1.4.3.3. A Repblica ........................................................... 31 2. A PUBLICIDADE NO PLANO INTERNACIONAL ............... 34 3. A PUBLICIDADE NOES CONCEITUAIS ...................... 41 3.1. Nota introdutria ................................................................ 41 3.2. Publicidade noes gerais ................................................ 41 3.2.1. Publicidade externa e interna........................................ 42 3.2.2. Publicidade imediata e mediata .................................... 43 3.2.3. Publicidade plena ou irrestrita e publicidade restrita ..... 44 3.3. A publicidade, o sigilo e o segredo ..................................... 46 4. A PUBLICIDADENO PLANO CONSTITUCIONAL .............. 48 5. AS INVESTIGAES CRIMINAIS E A PUBLICIDADE ...... 52

5.1. A publicidade na fase de investigao ................................. 52 5.2. O inqurito policial e a publicidade .................................... 54 5.3. As investigaes promovidas pelo Ministrio Pblico e a publicidade ............................................................................... 61 5.4. As investigaes legislativas e a publicidade ...................... 70 5.5. A limitao da publicidade nas investigaes ...................... 73 6- O PROCESSO PENAL E A PUBLICIDADE .......................... 76 6.1. A publicidade na fase do processo ...................................... 76 6.2. O artigo 792, caput , e 1, do Cdigo de Processo Penal .... 77 6.3. O artigo 155 do Cdigo de Processo Civil ........................... 80 6.4. A prova testemunhal e a publicidade ................................... 82 6.5. O Tribunal do Jri e a publicidade ...................................... 83 7- A GARANTIA DA PUBLICIDADE COMO PRINCPIO E A PROPORCIONALIDADE ........................................................... 94 7.1. Nota introdutria ................................................................ 94 7.2. As modalidades normativas: princpios e regras .................. 94 7.3. A publicidade como princpio .......................................... 96 7.4. A publicidade e o postulado da proporcionalidade ............. 105

8- A LIMITAO DA PUBLICIDADE PARA A DEFESA DA INTIMIDADE O DIREITO INTIMIDADE E A LIBERDADE DE EXPRESSO E DE INFORMAO ................................... 112 8.1. A proteo dos bens jurdicos de ndole pessoal ................ 112 8.1.1. O direito intimidade e vida privada ....................... 113 8.1.2. O direito imagem ..................................................... 116 8.1.3. O direito honra ........................................................ 117 8.2. A liberdade de expresso a liberdade de comunicao ou de informao .............................................................................. 118 8.2.1. Noes conceituais .................................................... 118 8.2.2. A evoluo da tutela das liberdades de expresso e informao no plano internacional ....................................... 122 8.2.3. A evoluo histrica no Brasil da tutela da liberdade de expresso e de informao no plano constitucional ............... 128 8.2.4. Os limites liberdade de informao .......................... 133 8.3. O confronto entre a intimidade e a liberdade de comunicao, e a sua relao com a garantia da publicidade .......................... 136 8.3.1. A fase investigatria ...................................................... 136 8.3.2. O processo penal ........................................................... 145 9- CONCLUSES .................................................................. 165

10- BIBLIOGRAFIA ............................................................. 171 11- RESUMO ......................................................................... 178 12- RIASSUNTO .................................................................... 180

INTRODUO:

A garantia da publicidade nas investigaes criminais e no processo penal constitui um dos princpios fundamentais do processo penal no Estado Democrtico de Direito.

Representa, de um lado, garantia poltica de que o poder jurisdicional somente ser exercido por intermdio de uma persecuo penal transparente, na qual a fiscalizao ex parte populi preserva o indivduo contra o arbtrio Estatal, propiciando ainda a verificao sobre a regularidade das posturas adotadas no procedimento e a observncia das demais garantias processuais: imparcialidade do julgador, contraditrio, ampla defesa, legalidade e motivao das decises.

A publicidade, vista sob tal aspecto, confere legitimidade deciso proferida no processo, o que se mostra imprescindvel ao exerccio do poder no Estado Democrtico de Direito, especialmente no que se refere s funes afetas aos rgos incumbidos da persecuo penal e ao Poder Judicirio, que, em regra, no so desempenhadas por agentes escolhidos mediante interveno popular.

De outro lado, a publicidade tambm exerce o papel de garantia na persecuo penal, viabilizando a atuao de outras garantias, por intermdio do acesso irrestrito s partes, procuradores e juiz a todas as informaes constantes dos autos, assim propiciando sobretudo um contraditrio pleno e o exerccio da ampla defesa.

2 certo, outrossim, que o tema da publicidade na persecuo vem, nos dias atuais, ganhando especial relevncia.

Com efeito, a evoluo dos meios tecnolgicos, permitindo a difuso quase imediata de informaes, notadamente por intermdio de novos equipamentos computadores, cmeras, telefones celulares de ltima gerao etc. , e a insero social cada vez maior dos meios de comunicao constituem um srio risco aos direitos fundamentais, especialmente intimidade e vida privada dos cidados.

NORBERTO

BOBBIO

dessa

forma

exteriorizou

a sua

preocupao com a referida situao:

Hoje, as ameaas vida, liberdade e segurana podem vir do poder sempre maior que as conquistas da cincia e das aplicaes dela derivadas do a quem est em condies de us-las. Entramos na era que chamada de ps-moderna e caracterizada pelo enorme progresso, vertiginoso e irreversvel, da transformao tecnolgica e, consequentemente, tambm tecnocrtica do mundo. Desde o dia em que Bacon disse que a cincia poder, o homem percorreu um longo caminho! O crescimento do saber s fez aumentar a possibilidade do homem de dominar a natureza e os outros homens. 1

BOBBIO, Norberto. Os direitos do homem hoje, in: A era dos direitos . 5. ed. Rio de Janeiro: Elsevier, , 2004, p. 229.

3 E o confronto entre a liberdade de expresso e a intimidade pode emergir no curso da persecuo penal, relacionando-se ainda com a publicidade desta.

Avaliar se existe ou no a possibilidade de ser a publicidade processual restringida, e em que medida, para a preservao da intimidade e da vida privada, atualmente ameaadas pelo avano dos meios tecnolgicos e da grande insero social dos meios de comunicao, que por vezes fazem do processo um espetculo 2, o objetivo deste estudo.

Pelo que se v, no bastasse a importncia histrica, como conquista democrtica do processo, do princpio da publicidade, faz-se atualmente necessria a sua releitura, luz de uma nova realidade social, na qual os direitos fundamentais e o prprio Estado Democrtico de Direito veemse ameaados pelo avano indevido da coletividade na esfera do indivduo.

Com tal propsito, far-se- no captulo 1 do presente estudo uma anlise inicial da insero da publicidade no conjunto de garantias do devido processo legal, realizando-se ainda breves consideraes sobre a evoluo histrica da publicidade no processo, seguidas, no captulo 2, do estudo do tratamento que lhe conferido nos diplomas internacionais voltados proteo dos direitos fundamentais.

No captulo 3 sero trazidas importantes noes conceituais sobre publicidade e sigilo.

FERRAJOLI, Luigi . Direito e Razo Teoria do Garantismo Penal . 2. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 569.

4 Estudar-se-, no captulo 4, a publicidade no plano da Constituio Federal de 1988 e, nos captulos 5 e 6, respectivamente, no mbito das investigaes criminais e do processo.

O captulo 7 conter a abordagem da publicidade como princpio na teoria das normas, analisando-se tambm o princpio da proporcionalidade como mtodo para a soluo de conflitos decorrentes da coliso do princpio da publicidade com outros direitos fundamentais.

O captulo 8 ser dedicado ao estudo da possibilidade de limitao da publicidade para a defesa da intimidade, s vezes confrontada com a liberdade de expresso, no mbito da investigao e do processo criminal.

As concluses deste estudo, que no tem a pretenso de esgotar o tema, constaro, por fim, do captulo 9.

1- A PUBLICIDADE NO QUADRO DAS GARANTIAS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL BREVE ANLISE HISTRICA DA PUBLICIDADE NO PROCESSO PENAL:

1.1. A funo do processo penal

processo

penal

atualmente

concebido

como

um

instrumento de pacificao social 3, por intermdio do qual, ante a ocorrncia de um ilcito penal de que decorre o surgimento de conflito entre a necessidade de aplicao do direito penal ao caso concreto e o jus libertatis do acusado, o Estado exerce o seu poder jurisdicional , sempre com a observncia das garantias constitucionais do devido processo legal que legitimam o exerccio de tal poder, dirimindo o conflito, com vistas a: devolver sociedade a paz desejada 4.

Dois so, pois, os direitos fundamentais que mais interessam ao processo penal, quais sejam, o direito liberdade e o direito segurana (artigo 5, caput , da Constituio Federal). Deve, portanto, o processo, de uma parte, ser dotado de mecanismos que viabilizem a atuao das normas penais de forma efetiva e, de outra, propiciar ao acusado o amplo exerccio do direito de

ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cndido Rangel. Teoria Geral do Processo . 12. ed. So Paulo: Malheiros, p. 38-45. Assim discorrem os autores sobre o tema: Seja ao legislar ou ao realizar atos de jurisdio, o Estado exerce o seu poder (poder estatal). E, assim como a jurisdio desempenha uma funo instrumental perante a ordem jurdica substancial (para que esta se imponha em casos concretos), - assim tambm toda a atividade jurdica exercida pelo Estado (legislao e jurisdio, consideradas globalmente) visa a um objetivo maior, que a pacificao social. antes de tudo para evitar ou eliminar conflitos entre pessoas, fazendo justia, que o Estado legisla, julga e executa (o escopo social magno do processo e do direito como um todo). O processo , nesse quadro, um instrumento a servio da paz social . (p. 41).
4

Ibidem, p. 41.

6 defesa de sua liberdade, traduzindo assim a idia de processo justo, no qual existe equilbrio entre eficincia e garantismo 5.

A existncia, no processo, de instrumentos que assegurem a atuao do direito penal e o amplo exerccio do direito de defesa , na perspectiva dos valores adotados em nosso ordenamento, o nico meio apto a conduzi-lo ao seu escopo de pacificao social.

1.2. A busca da verdade e as suas limitaes

A busca da verdade no processo penal configura, nesse contexto, relevante valor a ser perseguido, pois, somente a correta verificao dos fatos ou, mais precisamente, das assertivas feitas pelas partes sobre os fatos, que representam o objeto das provas e da deciso 6, pode propiciar uma sentena justa 7.

A disposio para o correto acertamento dos fatos encontra, todavia, algumas limitaes.

Sobre o tema do equilbrio entre a eficincia e o garantismo no processo: SACARANCE FERNANDES, Antonio. Reflexes sobre as noes de eficincia e garantismo no processo penal. In Sigilo no Processo Penal Eficincia e Garantismo . Vrios autores, sob a coordenao de Antonio Scarance Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida e Maurcio Zanoide de Moraes. So Paulo: RT, 2008, p. 09-28.

Giulio Ubertis defende a ideia de que as assertivas feitas pelas partes sobre os fatos e no os fatos propriamente ditos que constituem o objeto das provas. UBERTIS, La ricerca della verit giudiziale, in La conoscenza del fatto nel processo penale , a cura di Giulio Ubertis. Milano: Giuffr, 1992, p. 09-16. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito Prova no Processo Penal . So Paulo: RT, 1997, p. 54.

7 Destaque-se inicialmente que a impossibilidade de manter o juiz contato direto com os fatos caracteriza, por si, considervel limitao busca da verdade no processo, a qual se cingir a uma reconstruo histrica dos fatos o quanto possvel prxima da realidade dos acontecimentos 8.

Outra limitao busca da verdade diz respeito ao objeto da deciso a ser proferida, que deve restringir-se s assertivas feitas pelas partes sobre os fatos, sob pena de comprometimento do pleno exerccio do direito de defesa 9.

Relaciona-se com a referida limitao, especificamente no mbito do processo penal, o princpio do estado de inocncia 10, que, entre outras coisas, interfere diretamente na questo atinente ao nus da prova, atribuindo-o de forma mais contundente ao rgo acusador 11.

Existe ainda a limitao quanto ao aspecto temporal, visto que a sucesso de atos praticados no processo conduzir, dentro de prazos estabelecidos, necessidade de ser proferida uma deciso, em princpio

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito ..., op. cit. p. 44.

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual Penal . Coimbra: Coimbra Ed., 1974, reimpressa em 2004, p. 144-45.

Artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.
11

10

Sobre a relao existente entre o nus da prova e o princpio do estado de inocncia no processo penal, de que decorre maior abrangncia daquele ao rgo acusatrio: BADAR, Gustavo Henrique Righi Ivahy. nus da Prova no Processo Penal . So Paulo: RT, 2003.

8 imutvel, havendo ou no correspondncia entre a verdade sobre as assertivas feitas pelas partes e a sentena 12.

Merecem

tambm

destaque

as

limitaes

de

ordem

constitucional e legal, que prestigiam, em detrimento da busca da verdade, outros valores. Enquadra-se nessa categoria a proibio s provas ilcitas, a vedao utilizao de conhecimentos privados pelo juiz, a obrigatoriedade, no direito processual penal brasileiro, da realizao do exame de corpo de delito nas hipteses de infraes penais que deixam vestgios 13etc. 14.

H, por derradeiro, as limitaes concernentes existncia no processo, especialmente nos regimes democrticos, de outros valores ainda, que no o da busca da verdade a qualquer custo, a serem preservados, os quais se consubstanciam nas garantias do devido processo legal, que legitimam o conhecimento obtido no curso da relao jurdica processual.

Ora, apenas um processo imbudo de tais garantias confere legitimidade para que, num Estado Democrtico de Direito, seja suprimido um dos direitos fundamentais do indivduo, dizer, a sua liberdade 15.

12

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito ..., op. cit. p. 45.

Artigo 158 do Cdigo de Processo Penal Brasileiro: Quando a infrao deixar vestgios ser indispensvel o exame de corpo de delito, direto ou indireto, no podendo supri-lo a confisso do acusado.
14

13

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito ..., op. cit. p. 45.

Sobre a liberdade como direito fundamental do indivduo: LAFER, Celso. O moderno e o antigo conceito de liberdade, in Ensaios sobre a liberdade . So Paulo: Perspectiva, 1980, p. 11-48.

15

9 E isso porque o prprio processo tambm constitui uma garantia, medida que condiciona o exerccio do Poder do Estado, evitando o arbtrio, funcionando tambm como instrumento para a proteo efetiva dos direitos fundamentais, entre os quais se insere a liberdade 16.

1.3. As garantias processuais

Posta a premissa de que exercem as garantias processuais importante papel na legitimao do exerccio do poder jurisdicional, viabilizando ainda ao acusado a ampla defesa de seu direito liberdade, passarse- ento a analis-las.

1.3.1. A imparcialidade do juiz

As garantias do devido processo legal compreendem a necessidade de ser o processo julgado por um juiz imparcial , o que constitui um dos valores fundamentais da administrao da justia. Com efeito, a ausncia de comprometimento do juiz na demonstrao da tese acusatria ou da defensiva condio sine qua non para a realizao de julgamentos justos, da porque existe grande debate na doutrina sobre os limites dos poderes instrutrios do magistrado no processo penal.

O debate em questo acirrou-se com o advento da nova redao do artigo 156 do Cdigo de Processo Penal, o qual conferiu ao juiz a

Sobre o processo como garantia poltica geral , visando a impedir o arbtrio do exerccio do poder, e como garantia especial de proteo aos direitos individuais: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao das decises penais . So Paulo: RT, 2001, p. 26-32.

16

10 possibilidade de, entre outras coisas, ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes. A referida possibilidade reacendeu polmica sobre os limites da atividade instrutria do juiz, a fim de que seja preservada a garantia da imparcialidade 17
18

1.3.2. O contraditrio e a ampla defesa

Abrangem, tambm, a necessidade de conferir-se s partes cincia dos atos processuais, a possibilidade de produzirem as suas provas, de apresentarem suas razes, em suma, de influrem efetivamente na deciso, ou seja, o direito ao contraditrio 19, a partir do qual o ru poder exercer a ampla defesa .

O contraditrio atribui especial legitimidade sentena penal, pois viabiliza que a liberdade do indivduo, valor fundamental, apenas

17

GOMES FILHO, Antonio Magalhes, PRADO, Geraldo, GALLUZI DOS SANTOS, Leandro, BOTTINI, Pierpaolo Cruz, in As Reformas no Processo Penal : As novas Leis de 2008 e os Projetos de Reforma. Coordenado por Maria Thereza Rocha de Assis Moura. So Paulo, RT, p. 255-61, comentrio feito por Antonio Magalhes sobre a nova redao do artigo 156 do CPPB realando a importncia do princpio da imparcialidade e acerca da discusso desencadeada pela nova redao do referido dispositivo legal.

A nova redao do artigo 156 do CPPB Art. 156. A prova da alegao incumbir a quem a fizer, sendo, porm, facultado ao juiz de ofcio: I ordenar, mesmo antes de iniciada a ao penal, a produo antecipada de provas consideradas urgentes e relevantes, observando a necessidade, adequao e proporcionalidade da medida; II determinar, no curso da instruo, ou antes de proferir sentena, a realizao de diligncias para dirimir dvida sobre ponto relevante.
19

18

ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de; GRINOVER, Ada Pellegrini; e DINAMARCO, Cndido Rangel, op. cit., p. 55-57.

11 possa sofrer algum tipo de restrio por intermdio de processo em que as partes participaram da produo do conhecimento submetido ao crivo judicial 20.

Mas no s.

Para alm de constituir elemento que confere legitimidade poltica deciso, a observncia da garantia do contraditrio , tambm possui componente epistemolgico, medida que a efetiva participao e controle das partes nos momentos de admisso, formao e valorao da prova propiciam decises mais corretas sobre os fatos apurados no processo.

MICHELE TARUFFO sustenta que a atuao efetiva das partes nos momentos de admisso do material probatrio no processo, de formao ou de efetiva produo da prova, e de previamente influir sobre a valorao da prova, tecendo consideraes sobre os elementos de convico levados ao processo, interfere na qualidade da prova e, conseqentemente, da deciso 21.

1.3.3. A legalidade

Ademais, imprescindvel que o devido processo legal seja informado pela legalidade . O respeito aos modelos legais previamente estabelecidos propiciam aplicabilidade, eficcia e efetividade s demais garantias.

20

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito ..., cit. p. 55. TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici . Milano: Giuffr, 1992, p. 400-409.

21

12 1.3.4. A motivao das decises judiciais

A insuficincia dos modelos legais, seja no que se refere s regras que sistematizam as garantias processuais, seja no que diz respeito s normas de comportamento, conduzindo inexorvel necessidade de sua interpretao pelo Poder Judicirio, revela a importncia fundamental de outra garantia, qual seja, a de motivao das decises judiciais , atualmente expressa na Constituio Federal de 1988, em seu artigo 93, inciso IX, nos seus aspectos de garantia poltica, como justificao do exerccio do poder que se mostra indeclinvel num regime democrtico, e endoprocessual de viabilizar o controle pelas partes das decises proferidas, quanto ao mrito da ao penal, ou a outras questes levantadas no processo, inclusive relacionadas observncia das demais garantias, assim tambm se prestando a conferir-lhes efetividade 22.

1.3.5. a publicidade e a sua relao com as demais garantias processuais

Por fim 23, e tambm tendo como objetivo a preocupao de conferir aplicabilidade, eficcia e efetividade s demais garantias do devido

Sobre a importncia da motivao das decises judiciais como garantia processual: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A Motivao ..., cit. p. 75-105. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A Motivao ..., cit. p. 44-48. O autor discorre sobre a existncia de polmica doutrinria sobre a insero do duplo grau de jurisdio entre as garantias processuais, posicionando-se no sentido de que o duplo grau deve ser includo entre as garantias do justo processo, seja como instrumento que propicia um grau mais elevado de correo dos pronunciamentos jurisdicionais, seja, especialmente no processo penal, como meio de proteo do indivduo submetido persecuo; trata-se, acima de tudo de um desdobramento do direito ampla defesa.
23

22

13 processo legal 24, a publicidade constitui um dos princpios fundamentais do processo penal no Estado Democrtico de Direito, visto que assegura a transparncia das investigaes, instrues e julgamentos, de modo a evitar a violao das outras garantias processuais, bem como posturas e decises arbitrrias, seja na fase do inqurito policial, seja no curso da relao jurdica processual.

o princpio da publicidade que viabiliza a fiscalizao pela comunidade e pelos atores processuais da legalidade dos procedimentos adotados no curso da apurao de uma infrao penal e de sua autoria, conferindo ao investigado-acusado segurana acerca da observncia das demais garantias processuais, sempre com vistas realizao de justia nos julgamentos e, em ltima anlise, pacificao social, verdadeiro escopo do processo 25.

ADA PELLEGRINI GRINOVER reala a importncia de tal aspecto da publicidade, asseverando que:

O princpio da publicidade do processo constitui uma preciosa garantia do indivduo no tocante ao exerccio da jurisdio. A presena do pblico nas audincias e a possibilidade do exame dos autos por qualquer pessoa representam o mais seguro instrumento de fiscalizao popular sobre a obra dos magistrados, do Ministrio

Antonio Magalhes destaca o aspecto de interpenetrao das vrias garantias, no sendo possvel isolar completamente os seus vrios aspectos (GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A Motivao..., cit. p. 49). ARAJO CINTRA, Antonio Carlos de, GRINOVER, Ada Pellegrini, e DINAMARCO, Cndido Rangel. Op. cit., p. 41.
25

24

14 Pblico e dos defensores. Em ltima anlise, o povo o juiz dos juzes. E a responsabilidade das decises judiciais toma outra dimenso, quando tais decises ho de ser tomadas em audincia pblica, na presena do povo 26.

Prosseguindo, a referida autora ensina que: o sistema de publicidade dos atos processuais representa uma das maiores garantias de independncia, imparcialidade, autoridade e responsabilidade do juiz. 27.

A publicidade assegura ainda, no plano processual, a atuao efetiva das outras garantias do devido processo legal, pois o acesso das partes s investigaes e ao processo viabiliza um contraditrio pleno e o exerccio da ampla defesa, propiciando outrossim uma fiscalizao interna sobre a imparcialidade do juiz e a motivao das decises.

Neste ponto, cumpre destacar a relao que se estabelece entre a publicidade e as demais garantias processuais.

De um lado, como j se viu, ela viabiliza a fiscalizao pelas partes e pelo pblico em geral acerca da imparcialidade do julgador.

26

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Princpios Constitucionais e o Cdigo de Processo Civil . So Paulo: Bushatsky, 1975, p. 130-131. Ibidem, p. 132.

27

15 De outro lado, ela viabiliza que o juiz tenha diante de si todo material relevante para a determinao, com imparcialidade, da culpa ou inocncia de um acusado 28.

A publicidade tambm faculta s partes acesso a toda informao que seja relevante para que, em contraditrio, tenham condies de atuar em defesa de seus direitos.

Analisando-a sob outro prisma, deflui a publicidade do contraditrio, que, entre outros, compreende o direito da parte de ter conhecimento sobre os atos processuais, a fim de que, com base em tal premissa, possa produzir provas de seu direito e influir na deciso.

A publicidade viabiliza outrossim o exerccio do direito de defesa, que somente poder ser desempenhado em sua plenitude na hiptese de ter o imputado plena cincia do teor da imputao, bem como dos elementos que a embasaram, mas, como na relao estabelecida com o contraditrio, a publicidade tambm deflui do direito de defesa, decorrendo logicamente da consagrao do direito defesa 29, pois, para que haja uma defesa concreta, h que se garantir direito de acesso aos autos, a fim de que seja possibilitado o conhecimento efetivo sobre os fatos objeto da acusao 30.

28

ABADE, Denise Neves. Direito de acesso aos autos no processo penal : breve anlise crtica. In: RBCCRIM 57, ano 2005, p. 123. Idem. Ibidem, p. 126.

29

30

16 Como se v, ocupa a publicidade posio importante num complexo sistema de garantias processuais que se inter-relacionam, formando um caleidoscpio de direitos
31

Assim que, de uma parte, a o princpio da publicidade deflui das demais garantias do processo e, de outra, constitui garantia de funcionamento daquelas.

LUIGI FERRAJOLI argumenta que a publicidade a garantia:

que assegura o controle tanto externo como interno da atividade judiciria. Com base nela os procedimentos de formulao de hipteses e de averiguao da responsabilidade penal devem desenvolver-se luz do sol, sob o controle da opinio pblica e sobretudo do imputado e seu defensor. Trata-se do requisito mais elementar e evidente do mtodo acusatrio. 32

31

ABADE, Denise Neves. Direito de acesso aos autos ... op. cit. p. 123. A expresso caleidoscpio de direitos foi, segundo a autora, cunhada por SAFFERLING: SAFFERLING, Christoph J.M. Towards an International Criminal Procedure . Oxford: Oxford University Press, 2003, p. 30. FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo... , op. cit, p. 567.

32

17 O referido autor ainda estabelece um nexo indissolvel entre publicidade e democracia no processo 33.

1.4.

Breve

anlise

sobre

evoluo

histrica

da

publicidade no processo penal

A anlise da evoluo histrica da publicidade no processo necessria porque revela, de um lado, a ntima relao que existe entre a margem de liberdade conferida ao indivduo em face de um poder constitudo em determinada localidade e momento histrico e o grau de transparncia publicidade por intermdio do qual o poder exercido, de modo que possvel afirmar, grosso modo, que, quanto maior a transparncia dos procedimentos relacionados ao exerccio do poder num determinado regime poltico, mais democrtico e compromissado com a tutela dos direitos fundamentais este ser 34.

De outro lado, tal estudo tambm propicia a compreenso dos motivos pelos quais, atualmente, se discutem eventuais hipteses de limitaes publicidade, que possam conformar-se com a preservao de outros direitos fundamentais.

As consideraes histricas restringir-se-o, contudo, anlise histrica das razes dos dois principais sistemas processuais atualmente existentes no mundo ocidental, os de civil law e os de common law .

33

FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo... , op. cit., p. 569. Ibidem, p. 567-569.

34

18 1.4.1. O sistema de civil law

1.4.1.1. A antiguidade e o surgimento do processo

ANA LCIA MENEZES VIEIRA 35 aponta que a evoluo do processo e da publicidade confunde-se com a evoluo da prpria sociedade, de maneira que surgiu o processo como forma mais civilizada de soluo de litgios, alternativa da vingana privada, j se colocando, desde ento, a questo da publicidade. Hindus e hebraicos, pontua a autora, efetuavam os julgamentos em processos que tramitavam perante uma assemblia, em sesses orais e pblicas, ao passo que no antigo Egito o processo desenvolvia-se de forma secreta e escrita, adotando-se mais tarde a publicidade de toda a instruo, exceo do julgamento, que continuava a ser secreto 36.

Na Grcia e na Roma republicana a publicidade do processo fazia-se presente 37, desde ento atuando como forma de garantia do indivduo submetido a julgamento 38. Ningum, em tais sistemas, poderia ser levado a julgamento sem que uma acusao pblica e formal fosse efetivada 39.

35

MENEZES VIEIRA, Ana Lcia. Processo Penal e Mdia . So Paulo, RT, 2003, p. 74-75. Idem. FERRAJOLI, Luigi. Direito..., op. cit., 567-569. MENEZES VIEIRA, Ana Lcia. Processo ..., op. cit. p. 75-76.

36

37

38

39

BOSCHI, Marcus Vinicius. Publicidade e segredo dos atos processuais : (des)respeito s garantias fundamentais do acusado, in Revista Ibero-americana de Cincias Penais n. 3 , Porto Alegre: 2001, p. 59.

19 GABRIEL INACIO ANITUA explica que, na Grcia,

especificamente na poca clssica de Atenas, o processo era algo que afetava a todos os cidados e o tribunal era chamado de Helin, pois as suas sesses ocorriam em praa pblica, sob a luz do sol 40.

Em

Roma,

segundo

MARCUS

VINICIUS

BOSCHI,

processo iniciava-se com a accusatio (ao privada), podendo o acusado acompanhar todo o trmite processual, com ampla cincia de tudo, a fim de respeitar-se o contraditrio e, sobretudo, a publicidade do feito 41.

A situao era, contudo, diferente na Roma imperial, com o estabelecimento do processo inquisitorial 42. FERRAJOLI expe que nesse perodo: a sala das audincias ( secretarium ) comeou a ser fechada por uma

40

ANITUA, Gabriel Ignacio. El principio de publicidad procesal penal : um anlisis com base em La historia y el derecho comparado, in Las garantias penales y procesales , Enfoque histrico-comparado, Edmundo S. Hendler (comp.), Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2001, p. 68. BOSCHI, Marcus Vinicius. Publicidade e segredo ... op. cit., p. 59-60.

41

42

JOS FREDERICO MARQUES ensina que a doutrina processual costuma classificar as vrias formas histricas do processo penal em trs grupos distintos: sistema acusatrio, inquisitrio e misto. O sistema acusatrio, dominado, de modo geral pelo princpio homnimo (retro, n. 34), apresenta, sob o ngulo histrico, os seguintes caracteres basilares: a) separao entre acusao, defesa e julgamento, uma vez que cada funo exercida por pessoas e rgos entre si diversos; b) liberdade de defesa e igualdade de posio entre a acusao e o ru; c) procedimento pblico e dominado pela oralidade; d) julgamento popular, ou por rgos judicirios imparciais; e) livre apresentao das provas pelas partes; f) ativao da causa pelas partes; g) o contraditrio. No sistema inquisitivo, ao revs, h concentrao das funes processuais (acusar, defender e julgar) no rgo judicirio, que sempre um funcionrio do rei ou autoridade subordinada ao poder governamental, cumprindo registrar, ao demais, que em tal sistema no h ampla defesa, e domina o princpio do segredo e do procedimento escrito, com ampla investigao judicial dos fatos, o emprego da tortura e averiguao no contraditria da imputao. O sistema processual misto surgiu aps a revoluo francesa: dividido o processo em fase instrutria e fase de julgamento, predomina naquela o sistema inquisitivo (sem as desumanidades, evidente, das formas histricas deste), e no perodo do julgamento, o sistema acusatrio. (MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal . 2. ed. Campinas-SP: Millennium, 2000, p. 91-92).

20 cortina ( velum ), que era levantada (levato velo) sempre que se desejava dar publicidade ao processo 43.

1.4.1.2. O processo medieval

A publicidade foi praticamente abolida na idade mdia, nas fases inquisitria e acusatria, em que imperava o segredo, exceo do que ocorria na Inglaterra 44.

Superada a fase dos duelos, juramentos, ordlias etc., que, herdados dos costumes judicirios germnicos, submetiam os contendores a uma espcie de jogo, atravs do qual se manifestava a interferncia divina na soluo do conflito 45, surgiu a necessidade de racionalizar-se o mtodo de apurao das responsabilidades pela prtica de ilcitos, a fim de que as primeiras monarquias ocidentais lograssem impor a sua autoridade aos senhores feudais, consolidando o absolutismo.

Nesse modelo, o inqurito serviu como instrumento a viabilizar fossem atingidas as finalidades monrquicas, pese embora tambm tenha sido largamente utilizado pelas autoridades religiosas 46.

Observa ANTONIO MAGALHES que:

43

FERRAJOLI, Luigi. Direito ..., cit. 567-569. Idem.

44

21 Corolrios dessas exigncias eram o segredo, face ao perigo de propagao do poder das real, condutas bem herticas o ou contestadoras como carter

praticamente ilimitado

da pesquisa da verdade, que

consistia em verdadeira obsesso do inquisidor 47.

Todos os esforos eram despendidos na busca da confisso, admitindo-se at mesmo a tortura para a sua obteno 48.

FLVIA RAHAL pontua que, contrastando com um processo penal absolutamente sigiloso, as execues eram pblicas, constituindo espetculos apreciados pela multido 49.

GABRIEL INACIO ANITUA assevera:

En la ceremonia del castigo se caa ele velo Del secreto Del proceso y el pblico se enteraba de las circunstancias que rodearon al crimen que atacaba a la voluntad soberano: el castigo pblico era la venganza, la manifestacind violncia que recordaba al pueblo el poder

45

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito ..., op. cit., p. 20. Ibidem, p. 21. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito ..., op. cit., p. 21. Idem.

46

47

48

49

RAHAL, Flvia. Publicidade no processo penal : a mdia e o processo, in RBCCRIM 47 , ano 2004, So Paulo, p. 271.

22 irrestricto de la ley y Del soberano, era um asunto poltico que sustentaba a aquel sistem 50.

modelo

inquisitivo

era

ainda

complementado

pela

denominada teoria das provas legais , que, a despeito de sua aparncia garantista, quantificando e qualificando as provas que seriam necessrias demonstrao de determinado fato, dificultava de tal maneira a prova da infrao que apenas realou a nfase dada pelos inquisidores obteno da confisso 51.

A nota caracterstica do modelo persecutrio adotado no mencionado perodo era, pois, da ausncia de publicidade, como reflexo de um regime poltico que se vinha impondo por intermdio da autoridade 52.

1.4.1.3. O iluminismo e a sua influncia sobre o processo

A noo de que a publicidade, em todas as fases do processo, constitui um importante bice ao arbtrio foi trazida, ao final da idade mdia, pelo pensamento iluminista, como reao ao absolutismo, sufragada, entre

50

ANITUA, Gabriel Ignacio. El principio de publicidad ..., op. cit., p. 71. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito..., op. cit., p. 23-25.

51

52

Sintetizando as caractersticas dos processos que se desenvolveram durante a Santa Inquisio, instaurada em 1231 pelo papa Gregrio IX, e dos processos medievais, MARCUS VINICIUS BOSCHI assevera que: o processo que se desenvolvia contra os ditos propagadores da heresia era absolutamente secreto, com provas tarifadas (valor legalmente atribudo), em que as prises cautelares eram a regra, e no a exceo, admitida a tortura, com a ntida confuso entre acusador e julgador e que a presena de um defensor no era admitida, j que esta se mostrava como causa de um atraso ao clere desenvolvimento do processo. Estava, oficialmente, instaurado o sistema inquisitivo. BOSCHI, Marcus Vinicius. Publicidade e segredo... op. cit., p. 60.

23 outros, por BECCARIA, VOLTAIRE, FILANGIERI, ROMAGNOSI, PAGANO e BENTHAM 53.

MARCUS VINICIUS BOSCHI aduz que:

com o advento da chamada poca das Luzes e o desenvolvimento de um racionalismo individualista, este panorama comeou a sofrer lenta e gradual modificao em decorrncia dos incisivos e frontais ataques lanados sobre as concepes medievais inquisitrias. O desenvolver da racionalidade do sculo XVIII no mais autorizava a compreenso acerca de um processo religioso e judicial que fosse estritamente secreto, sem a presena de um advogado na defesa do acusado e que autorizasse o uso da tortura como meio de obteno da verdade e salvamento da alma. Um Direito Criminal mais humano, justo e razovel passa a ser a aspirao dos letrados de ento 54.

Havia muitas crticas ao modelo inquisitrio, propugnandose, com inspirao no modelo ingls do jri, por sua reforma, adotando-se, entre outras providncias, a publicidade do processo, a sua oralidade e a

53

FERRAJOLI, Luigi. Direito ..., op. cit., , p. 567-69. BOSCHI, Marcus Vinicius. Publicidade e segredo ... op. cit., p. 60-61.

54

24 participao da defesa, refutando-se ainda a teoria da prova legal , substituda pela livre apreciao das provas 55.

Sobrevieram, por ocasio da revoluo francesa, reformas no processo penal, com destaque para a insero da publicidade no ordenamento jurdico francs, por intermdio dos decretos de 8-9 de outubro de 1789 e de 16-29 de setembro de 1791 56.

De acordo com FLVIA RAHAL, a publicidade nasceu com a revoluo francesa:

para

proteger

indivduo

garantir

direitos

seus,

humanizando o processo. Aparece ela alinhada natureza poltica do processo, possibilitando a participao dos indivduos nos atos da Justia e com isso o exerccio de seus direitos 57.

Segundo

ANTONIO

MAGALHES,

fase

inicial

de

investigao continuava a ser secreta, mas j havia alguma transparncia, pois dela tambm participavam alguns cidados indicados pelas municipalidades.

55

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito ..., op. cit., p. 25-27. FERRAJOLI, Luigi. Direito ..., op. cit. p. 569. RAHAL, Flvia. Publicidade ... , op. cit., p. 271.

56

57

25 Existia ainda uma segunda fase, perante um juiz, em que o procedimento transcorria com publicidade, sob o crivo do contraditrio 58.

1.4.1.4. O sistema misto

Consolidada a revoluo, houve certo abrandamento dos ideais iluministas, de modo que a burguesia passou a fazer prevalecer o seu acentuado interesse na represso criminal, ocorrendo sensveis retrocessos no modelo processual, que voltou a contar com uma fase inquisitria precipuamente secreta, na qual eram colhidas provas que nem sequer eram repetidas em juzo.

O referido modelo veio a sofrer nova modificao, dando lugar a um sistema misto, com aspectos inquisitrios numa primeira fase e acusatrios numa segunda. O modelo em questo foi trazido, no perodo napolenico, pelo Code dinstruction criminelle francs, de 1808, que previa segredo na primeira fase e publicidade na segunda 59 processuais penais atualmente em vigor.
60

, influenciando os demais

ordenamentos da Europa continental e at mesmo alguns ordenamentos

1.4.1.5. A Escola Penal Clssica e a Escola Positiva

58

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direit o..., op. cit., p. 28. FERRAJOLI, Luigi. Direito ..., op. cit., p. 569; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito ..., op. cit., p. 30-31.

59

60

26 Seguiu-se, no sculo XIX, a escola liberal clssica, que voltou a conferir grande importncia ao valor da publicidade no processo 61.

As ideias sobre o valor da publicidade no processo foram posteriormente refutadas pela Escola Positiva, sob a justificativa da necessidade de busca eficincia no sistema penal, direcionado satisfao do interesse pblico.

FERRAJOLI

invoca

seguinte

pensamento

de

um

representante da Escola Positiva, R. GAROFALO, a fim de sintetizar o iderio da citada corrente sobre a publicidade no processo:

S por meio do mais rigoroso segredo pode ser garantida a sinceridade da instruo. Mostrar ao imputado e a seu defensor aquela tnue linha que serve de guia no labirinto de um processo indicirio o mesmo que deixar que a cortem 62.

61

FERRAJOLI, Luigi. Direito..., op. cit., p. 569. O autor, na nota de n. 343, expe que os autores da escola clssica defendiam a publicidade no processo: F. Carrara, Programma. Parte generale, cit., I, p. 547, e II, par. 858, p. 316; L. Lucchini, ob. cit., p. 34. Anselm Feuerbach chegou a exigir no apenas a possibilidade, mas tambm a obrigao da presena do pblico (ber ffentlichkeit und Mndlichkeit der Gerechtigkeitspflege , Giessen, 1821, p. 166 e ss., citado expressamente por V. Manzini, ob. Cit., vol. III, p. 33). Carmignani reservou ao invs a publicidade ao processo acusatrio, repelindo-a no inquisitrio (Teoria, cit., IV, p. 205-217; sobre isso vejam-se as crticas em F. Carrara, ob. Cit., II, p. 249). Sobre valores gerais da publicidade no direito pblico, recorde-se a mxima de Kant: Todas as aes relativas ao direito de outro homem cuja mxima no suscetvel de publicidade so injustas (Zum ewigen Frieden (1795), trad. It. De G. Solari e G. Vidari, Per la pace perpetua, Appendice, II, Scritti politici, cit., p. 330). Ibidem, p. 569.

62

27 Segundo JOO MENDES DE ALMEIDA JNIOR, para a Escola Positiva:

a instruco deve ser secreta e escripta, limitando-se a publicidade e a oralidade ao caso de contestao sobre o valor das provas do facto, sobre os antecedentes pessoaes e hereditrios do indiciado e seus signaes anthropologicos 63.

ANTONIO

MAGALHES

enfatiza

que

pensamento

positivista, preconizando um novo papel para o Estado na sociedade, que deveria contrapor-se ao exercido no modelo democrtico-liberal, influenciou outras correntes posteriores, tendo grande influncia na codificao fascista de 1930 e, por reflexo, no nosso estatuto processual-penal de 1941 64.

1.4.2. O sistema de common law

No sistema de common law , ou anglo-americano, que se desenvolveu inicialmente na Inglaterra e posteriormente foi adotado nos Estados Unidos, os juzos de Deus e ordlias foram substitudos pelos julgamentos populares, que paulatinamente evoluram para um sistema precipuamente acusatrio, em que o contraditrio, a concentrao de atos, a

63

ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro , vol. I. 3. ed., Rio de Janeiro: Baptista de Souza, 1920, p. 253. GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Direito ..., op. cit., p. 33.

64

28 oralidade e a publicidade so caractersticas marcantes, que, com algumas modificaes ao longo do tempo 65, subsistem at os dias atuais 66.

1.4.3. A evoluo da publicidade no Brasil

1.4.3.1. O perodo colonial

Como se pode supor, no perodo colonial, o processo penal subordinava-se s regras vigentes na metrpole Portugal, as Ordenaes Afonsinas, Manuelinas e Filipinas 67, as quais, em seu Livro V, disciplinavam um processo penal predominantemente inquisitivo, que admitia prticas cruis e desumanas tais como a do tormento tortura mediante aoites para a obteno de prova confisso 68. A ausncia de publicidade, reservada apenas para alguns momentos, era uma das caractersticas do processo 69.

JOO MENDES DE ALMEIDA JNIOR assevera que nos modelos processuais das Ordenaes:

65

Sobre as caractersticas do sistema de common law e a evoluo deste: DENTI, Vittorio. Evoluzione del diritto delle prove nei processi civili contemporanei , p. 31-69.

ALEXANDRE DE MORAES assevera que a prpria idia de devido processo legal remonta Magna Charta Libertatum de 1215, de vital importncia no direito anglo-saxo. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 20. ed. So Paulo: Atlas, p. 94.
67

66

MARQUES, Jos Frederico. Elementos ..., p. 95-100. Idem. Idem.

68

69

29 A esquissa ou inqurito e o processo secreto

desenvolveram, pois, o uso da tortura, em consequencia dos preconceitos que levaram a jurisprudencia a formular, como regra essencial, a necessidade da confisso do accusado. O juiz, habituado a fundar toda a instruo nas continuas perguntas ao ro, buscava todos os meios de extorquir esta confisso, ostentando uma habilidade sem escrupulo, quer para a suggesto, quer para as ciladas, quer para o cansao do interrogado; e, si ainda assim nada conseguisse, recorria s ameaas e depois aos tormentos 70.

Com a influncia do iluminismo, cujo iderio propagava-se pela Europa, estabeleceram-se em Portugal, por intermdio da Constituio da monarquia portuguesa de 1821, algumas garantias de natureza penal e processual penal, que, no Brasil, tambm foram adotadas por aviso do ento prncipe D. Pedro, em agosto de 1822 71.

1.4.3.2. O Imprio

Aps a proclamao da independncia e a fundao do imprio, a Constituio Poltica do Imprio, de 1824, estabeleceu, em seu artigo 179, alguns princpios garantidores de direitos fundamentais do indivduo, que repercutiram na seara do processo penal, e o Cdigo de Processo

70

ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. O Processo Criminal Brasileiro ..., op. cit., p. 148-149 . MARQUES, Jos Frederico. Elementos..., p. 101.

71

30 Criminal de 1832, de ndole liberal, consolidou um sistema com mais garantias 72.

Na Constituio de 1824, segundo ANA LCIA MENEZES VIEIRA, a primeira referncia publicidade, embora no prevista no ttulo da garantias, encontra-se prevista no artigo 159 (Ttulo VI Do Poder Judicial), que determinou a publicidade para a inquirio das testemunhas e os demais atos do processo praticados aps a pronncia 73.

O Cdigo, por sua vez, estabeleceu que as funes policiais fossem desenvolvidas por juzes de paz eleitos, bem como instituiu, com inspirao no sistema Ingls, dois Jris para os julgamentos dos crimes: um grande Jri, que decidia sobre a admissibilidade da acusao, e um pequeno Jri, que julgava a procedncia desta. A publicidade imperava durante o sumrio de culpa, o qual apenas se desenvolvia em segredo quando o ru no comparecesse a seus atos 74.

Sob o influxo dos movimentos revolucionrios que se sucederam entre 1830 e 1840, houve reao conservadora, a qual culminou com uma lei promulgada em dezembro de 1841, que criou no municpio da Corte e

Jos Frederico Marques tece o seguinte comentrio sobre o Cdigo de 1832: Com a fundao do Imprio, abre-se, para o nosso processo penal, um perodo de reao s leis opressoras e monstruosas da monarquia portuguesa, e do qual o Cdigo de Processo Criminal, de 1832, constitui o diploma legal culminante e mais expressivo, sntese que dos anseios humanitrios e liberais que palpitavam no seio do povo e nao. Este perodo, que s termina em 1841, marcante e decisivo na formao e histria de nossas instituies penais. Graas a ele, perdurou, nas leis nacionais, um acentuado esprito anti-inquisitorial que nos preservou o processo penal, de certos resduos absolutistas, que ainda existem nos cdigos europeus. MARQUES, Jos Frederico. Elementos ..., op. cit. p. 102.
73

72

MENEZES VIEIRA, Ana Lcia. Processo ..., op. cit. 80. ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. Processo Criminal Brasileiro..., op. cit., p. 190.

74

31 nas demais provncias a figura do chefe de polcia e respectivos delegados e subdelegados, nomeados pelo Imperador ou pelos presidentes de provncia 75, passando a vigorar o policialismo mais arbitrrio em matria de processo criminal 76, que perdurou at 1871, quando uma reforma processual, entre outras modificaes, separou as funes de polcia e justia, instituindo o inqurito policial 77.

1.4.3.3. A Repblica

Com

advento

da

Repblica

promulgao

da

Constituio de 1891, algumas inovaes foram trazidas ao processo penal brasileiro, reafirmando-se garantias processuais j existentes, embora a publicidade no se fizesse mais presente no texto constitucional 78, e atribuindose competncias s unidades federativas para legislar sobre processo penal. No Estado de So Paulo e em outros Estados permaneceu em vigor o mesmo sistema processual do Imprio, com os seus princpios garantidores, mas alguns estados estabeleceram a formao da culpa secreta e chegaram a suprimir o inqurito policial 79.

75

Ibidem, p. 208. MARQUES, Jos Frederico. Elementos..., cit.p. 105. Ibidem, p. 101.

76

77

Malgrado no estivesse expressamente prevista no texto constitucional, era possvel extrair-se a publicidade da clusula da ampla defesa, prevista no artigo 72, 16, da referida Constituio: Aos accusados se assegurar na lei a mais plena defesa, com todos os recursos e meios essenciaes a ella, desde a nota de culpa, entregue em vinte e quatro horas ao preso e assignada pela autoridade competente, com os nomes do accusador e das testemunhas. Redao extrada de ALMEIDA JNIOR, Joo Mendes de. Processo Criminal Brasileiro ..., op. cit., p. 233.
79

78

MARQUES, Jos Frederico. Elementos..., cit.p. 108.

32 As revolues de 1930 e 1932 redundaram na aprovao da Constituio de 1934, a qual restaurou o sistema de unidade processual 80, mas no estabeleceu explicitamente a publicidade, que, contudo, poderia inferir-se das demais garantias processuais 81, o mesmo ocorrendo com a Constituio de 1946, situao diversa da trazida pela Constituio de 1937, promulgada sob a ditadura Varguista, que, alm de nada dispor sobre a publicidade, reduziu as garantias do processo penal 82.

A Constituio de 1967, com a emenda de 1969, estabeleceu no seu artigo 153, 4, a clusula do devido processo legal, que abrange a publicidade, a qual tambm era possvel inferir-se implcita no 36 do referido artigo 83.

A publicidade, no ordenamento jurdico brasileiro, apenas foi alada categoria de garantia constitucional na Constituio de 1988, estabelecendo-a no Captulo I (Dos direitos e deveres individuais e coletivos) do Ttulo II (Dos direitos e garantias fundamentais), mais precisamente no

80

Ibidem, p. 109. MENEZES VIEIRA, Ana Lcia. Processo..., cit. p. 83. Idem.

81

82

Artigo 153, 36: a especificao dos direitos e garantias expressos nesta Constituio no exclui outros direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios que ela adota.

83

33 artigo 5, inciso LX 84, e no Captulo III (Do Poder Judicirio) do Ttulo IV (Da organizao dos Poderes), artigo 93, inciso IX 85.

No plano infraconstitucional foi promulgado, em 1941, o Cdigo de Processo Penal do Brasil, que, com algumas modificaes, encontrase em vigor at os dias atuais.

O aludido diploma revigorou o sistema misto institudo no final do imprio, mantendo, numa primeira fase, o inqurito policial e, numa segunda, um processo preponderantemente acusatrio.

A disciplina da publicidade no atual ordenamento jurdico brasileiro ser adiante analisada em captulo prprio.

84

Artigo 5, LX: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem. O artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal, possua, por ocasio da promulgao da carta, a seguinte redao: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes;. O texto foi posteriormente alterado pela Emenda 45/2004, passando a constar do dispositivo: todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

85

34

2- A PUBLICIDADE NO PLANO INTERNACIONAL:

O sistema de garantias processuais, entre as quais a da publicidade do processo, cuja funo foi delineada no captulo introdutrio, insere-se ainda num contexto mais amplo, ou seja, na esfera da universalizao da proteo dos direitos humanos, com vistas implementao e desenvolvimento das democracias, criando, na viso de NORBERTO BOBBIO, as condies para a possibilidade de paz no plano mundial 86, a paz perptua, no sentido kantiano da expresso.

Nesse contexto, merece inicial destaque, em virtude de seu carter universal, a francesa Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que em seu artigo 7 estabeleceu:

Nul homme ne peute tre accus, arrte, ni dtenu que dans les cas determines par la loi, et selon les formes quelle a prescrites. Ceux qui sollicitent, expedient, excutent, ou fon excuter des ordres arbitraires, doivent tre punis; mais tout citoyen, appel ou saisi em vertu de la loi, doit obir linstant 87.

86

BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Rio de Janeiro: Elsevier, 2004, p. 21-22.

TORNAGHI, Helio. Manual de Processo Penal , vol. 1, Priso e liberdade. Rio de Janeiro, 1963, p. 82-83. Numa traduo livre: Ningum pode ser acusado, preso ou detido seno nos casos determinados pela lei e de acordo com as formas por esta prescritas. Os que solicitam, expedem, executam ou mandam executar ordens arbitrrias devem ser punidos; mas qualquer cidado convocado ou detido em virtude da lei deve obedecer imediatamente, caso contrrio torna-se culpado de resistncia.

87

35 Imbuda do iderio iluminista, a mencionada declarao compreende o embrio, no plano internacional, da concepo de um processo legal e garantista como condio para o exerccio do poder punitivo estatal. Embora no explicitada no texto, infere-se, de sua interpretao sistemtica, a necessidade de publicidade do processo.

A Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado influenciou os diplomas internacionais posteriores Segunda Grande Guerra Mundial, que, propondo um caminho para a reconstruo dos direitos humanos, abalados com as rupturas totalitrias do sculo XX, buscam o desenvolvimento das democracias e o estabelecimento de condies para a existncia de paz no plano mundial 88.

O principal diploma internacional do ps-guerra consiste na Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, a qual expressamente estabeleceu a publicidade no processo em seu artigo X:

Toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a uma audincia justa e pblica por parte de um tribunal independente e imparcial, para decidir de seus direitos e deveres ou do fundamento de qualquer acusao criminal contra ele 89.

A respeito da reconstruo dos direitos humanos, LAFER, Celso. A reconstruo dos direitos humanos Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. 6. ed. So Paulo: Companhia das Letras, 2006.
89

88

Disponvel em:<www.onu-brasil.org.br>, consultado em 7 de janeiro de 2009.

36 Ainda no plano internacional cabe mencionar o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966 (ratificado pelo Brasil em 1992), prescrevendo em seu artigo 14-1:

Todas as pessoas so iguais perante os Tribunais e as Cortes de Justia. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida publicamente e com as devidas garantias por um Tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido por lei, na apurao de qualquer acusao de carter penal formulada contra ela ou na determinao de seus direitos e obrigaes de carter civil. A imprensa e o pblico podero ser excludos de parte ou da totalidade de um julgamento, quer por motivo de moral pblica, ordem pblica ou de segurana nacional em uma sociedade democrtica, quer quando o interesse da vida privada das partes o exija, quer na medida em na opinio que isto da justia, seja em estritamente necessrio

circunstncias especficas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justia; entretanto, qualquer sentena proferida em matria penal ou civil dever tomarse pblica, a menos que o interesse de menores exija procedimento oposto ou o processo diga respeito a controvrsias matrimoniais ou tutela de menores 90.

Desperta grande interesse, neste diploma, no apenas a expressa previso da publicidade, mas a disciplina de hipteses em que possvel a sua limitao, para a imprensa e o pblico, por razes de interesse

90

Disponvel em: <www.aids.gov.br/legislacao/vol1_2.htm>, consultado em 7 de janeiro de 2009.

37 pblico, para preservar a intimidade das partes e a fim de no prejudicar os interesses da justia.

Merece lembrana, agora no mbito regional de proteo dos direitos humanos, a Conveno Europia dos Direitos do Homem Roma, 1950 , dispondo em seu artigo 6 que:

1- Qualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, eqitativa e publicamente, num prazo razovel por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidir, quer sobre a determinao dos seus direitos e obrigaes de carter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusao em matria penal dirigida contra ela. O julgamento deve ser pblico, mas o acesso a sala de audincias pode ser proibido imprensa ou ao pblico durante a totalidade ou parte do processo, quando a bem da moralidade, da ordem pblica ou da segurana nacional numa sociedade democrtica, quando os interesses de menores ou a proteo da vida privada das partes no processo o exigirem, ou, na medida julgada estritamente circunstncias necessria especiais, pelo a tribunal, publicidade
91

quando, pudesse

em ser

prejudicial para os interesses da justia .

Disponvel em: <www.cidadevirtual.pt.cpr/asilo1.cesdh.html>, consultado em 7 de janeiro de 2009.

91

38 A conveno contempla, como se v, a publicidade e as mesmas hipteses de restrio constantes do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos.

A publicidade est tambm expressamente prevista na Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, proclamada em dezembro de 2000 e, numa segunda oportunidade, em dezembro de 2007, no seu artigo 47, que no contempla, contudo, as limitaes do Pacto e da Conveno Europia 92.

Um ltimo sistema regional a destacar-se no presente trabalho consiste na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificada pelo Brasil em 1992.

O artigo 8 da Conveno, que cuida das garantias judiciais, assim dispe em seu n. 5: O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia 93.

Reafirmada, portanto, no mbito da Conveno Americana, a publicidade do processo penal, embora com ressalva um pouco diversa das constantes dos outros diplomas internacionais, relativa possibilidade de sua limitao para preservar os interesses da justia.

92

Disponvel em: <www.europarl.europa.eu/charter/pdf/text_pt.pdf>, consultado em 7 de janeiro de 2009. Disponvel em: <www2.idh.org.br/casdh.htm>, consultado em 7 de janeiro de 2009.

93

39 A relevncia do estudo dos diplomas internacionais referidos decorre da tendncia apontada por ANTONIO SCARANCE de internacionalizao do direito processual 94, repercutindo, no ordenamento jurdico brasileiro, nos 2 e 3 do artigo 5 da Constituio Federal:

2. Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica Federativa do Brasil seja parte.

3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem aprovados em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais 95.

Antes do advento do 3 havia discusso doutrinria e jurisprudencial sobre o status com o qual os tratados internacionais ingressavam no ordenamento jurdico nacional 96.

bem verdade que a Emenda de n. 45/2004 tentou eliminar a mencionada discusso, no logrando, contudo, xito, pois ainda existe

94

SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo ..., op. cit., p. 25. O 3 foi acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004.

95

96

Antonio Scarance, citando Flavia Piovesan, destaca que havia forte tendncia doutrinria a se atribuir s normas de direitos humanos o status de normas constitucionais, mas que o Supremo Tribunal Federal recusava-se a reconhecer-lhes dignidade constitucional. SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo ..., cit. 26-27.

40 entendimento doutrinrio sustentando que os tratados internacionais sobre direitos humanos, mesmo que no aprovados pelo quorum especificado no 3 do artigo 5, possuem o status de normas constitucionais, em virtude de sua constitucionalidade material, notadamente os tratados aprovados antes de aludida Emenda 97.

De qualquer forma, seja qual for a natureza normativa dos tratados incorporados ao ordenamento jurdico brasileiro normas constitucionais ou infraconstitucionais , inquestionvel a sua repercusso jurdica no sistema ptrio de tutela dos direitos fundamentais, que, no mnimo, dever ter a sua interpretao influenciada pelos diplomas internacionais, cabendo, por fim, reiterar que, exceo dos tratados europeus, os demais diplomas mencionados neste captulos j fazem parte do ordenamento nacional.

LEMOS, Tayara Talita. A Emenda Constitucional 45/04 e as Alteraes na Recepo dos Tratados Internacionais de Direitos Humanos . Centro de Direito Internacional. Revista Eletrnica de Direito Internacional , 2007. Disponvel em: <www.cedin.com.br/reveletronica>, acessado em 07 de janeiro de 2009. Andr Pires de Andrae Kehdi esclarece que, em verdade, existem sobre o polmico tema quatro correntes: Os tratados teriam: 1. hierarquia supraconstitucional; 2. hierarquia constitucional; 3. hierarquia intermediria: infraconstitucional, mas supralegal esta defendida pelo Min. Gilmar Mendes no julgamento do RE 466.343, pelo pleno do STF, ainda em andamento, noticiado no Informativo 449; e 4. hierarquia equiparada de lei ordinria. Tanto o STF (HC 72.131/RJ. Pleno, rel. Min. Celso de Mello, j. 23.11.1995, m.v., DJU 01.08.2003), quanto o STJ (HC 49.004/PR, 5 T., rel. Min. Felix Fischer, j. 02.02.2006, v.u., DJU firmaram posicionamento em favor da quarta corrente. No nos parece essa, entretanto, a melhor posio. Erigido a pilar fundamental do nosso Estado o cnone da dignidade da pessoa humana (art. 1, III, CF), disposio do 2, do art. 5, h que se conferir a maior concretude possvel. Qualquer tratado internacional que passe a integrar o nosso ordenamento jurdico, assim o faz com hierarquia constitucional (nesse sentido: PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos...cit. p. 93-94). E nossa posio no se alterou com a entrada em vigor da EC 45. Na mesma linha: PIOVESAN, Flvia. Tratados internacionais de proteo dos direitos humanos e a constituio Federal de 1988. Bol. IBCCrim, ano 13, n. 153, p. 8-9, So Paulo, ago. 2005; GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. Nulidades no Processo penal. 9. ed. So Paulo: RT, 2006, p. 25. (ANDRADE KEHDI, Andr Pires. O sigilo da ao penal Aspectos gerais. In: Sigilo no Processo Penal Eficincia e Garantismo. Vrios autores, sob a coordenao de Antonio Scarance Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida e Maurcio Zanoide de Moraes. So Paulo: RT, 2008, p. 68.

97

41

3- A PUBLICIDADE NOES CONCEITUAIS:

3.1. nota introdutria

J foram feitas, no prsente trabalho, consideraes acerca das razes ideolgicas da publicidade, que remetem aos iderios iluminista e liberal, bem como sobre a importncia da publicidade na seara das garantias do processo (captulo 1) e no mbito do sistema internacional de proteo dos direitos humanos (captulo 2).

Resta, neste passo, a anlise de como se manifesta no processo a garantia da publicidade.

3.2. Publicidade noes gerais

Sobre o significado de publicidade, aduz ANDRE PIRES DE ANDRADE KHEDI:

Diz-se que o termo formado de pblico, do latim publicus , de publicare (publicar, dar ao pblico, expor ao pblico). Assevera Plcido e Silva que a publicidade, dentro de sua finalidade jurdica, pretende tornar a coisa

42 ou o fato de conhecimento geral, isto , para que todos possam saber ou conhecer o fato a que se refere 98.

A noo de publicidade traduz, em sntese, a idia de conferir acesso ao pblico, de forma indiscriminada e irrestrita.

ALBERTO MANUEL LOPEZ LOPEZ assevera que: um procedimiento es publico cuando tienen libre acceso a su contenido de personas ajenas al rgano judicia. 99.

3.2.1. Publicidade externa e interna

A primeira observao sempre levada a efeito pela doutrina nacional e estrangeira, embora haja pequenas diferenas semnticas e de contedo 100, reside no aspecto de que a compreenso da manifestao da publicidade no processo deve partir da premissa conceitual sobre a existncia de uma publicidade externa, que repercute fora do processo, e de uma

98

ANDRADE KEHDI, Andr Pires. O sigilo... op. cit., , p. 58. As citaes constantes do trecho foram extradas de DE PLCIDO E SILVA. Vocabulrio jurdico . 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 758. LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel. Publicidad, Indefension y Tutela Judicial Efectiva , in: Actualidad Penal n. 27, Madrid: 1993, p. 375. SCARANCE FERNANDES, Antonio, Processo..., cit. p. 72.

99

100

43 publicidade endoprocessual , que apenas atinge as partes, seus procuradores e o julgador 101.

A publicidade externa liga-se idia de transparncia e legitimidade do exerccio do poder, que deve ser fiscalizado ex parte populi , compreendendo, pois, a possibilidade de serem os atos processuais acessados pelo pblico em geral, que pode sofrer restries decorrentes da necessidade de serem tutelados outros valores igualmente relevantes.

A publicidade interna, entretanto, refere-se ao direito que partes, procuradores e julgador possuem de terem conhecimento integral sobre o contedo do processo, abrangendo a prvia cincia dos atos a serem praticados, presena fsica nos atos de que participem e intimao dos atos realizados sem sua direta participao.

ALBERTO MANUEL LOPEZ LOPEZ salienta que se trata do derecho fundamental de las partes a conocer inmediatamente la direccin y sentido de ls actuaciones procesales, condicin previa e ineludibile del ejercicio de su derecho a la defensa 102, em princpio irrestrito.

Alm de tambm exercer a funo de fiscalizao das partes sobre o exerccio do poder jurisdicional, a publicidade interna extremamente

101

LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel. Publicidad ..., op. cit., p. 375-386. Madrid, Actualidad Editorial, 1993; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A Motivao ..., cit. p. 50; MENEZES VIEIRA, Ana Lcia. Processo ...cit. p. 97. LOPEZ LOPEZ, Alberto Manuel. Publicidad ..., op. cit., p. 375-386.

102

44 importante, pois viabiliza a atuao de outras garantias processuais, como as do contraditrio e ampla defesa 103.

3.2.2. Publicidade imediata e mediata

De se ressalvar inicialmente que a diferenciao entre publicidade imediata e mediata diz respeito apenas publicidade externa, visto que, como se viu, os atores processuais devem ter acesso direto e imediato ao processo.

Por um lado, a publicidade imediata confere ao pblico o acesso direto e imediato aos atos do procedimento ou sua publicao por intermdio da imprensa oficial 104.

Por outro lado, a evoluo dos meios tecnolgicos telefones portteis, televiso, internet etc. e a insero cada vez maior dos meios de comunicao viabilizaram o surgimento de uma publicidade mediata, propiciando o contato do pblico com o processo por intermdio da mdia. A publicidade mediata compreende o acesso direto dos atores da mdia ao processo e a sua faculdade de divulg-los.

A distino mostra-se sobremaneira relevante, sobretudo para fins de delimitao do mbito de abrangncia de determinada restrio publicidade, como se ver adiante.

103

V. abordagem sobre a interpenetrao das garantias do processo no captulo I. MENEZES VIEIRA, Ana Lcia. Processo ...cit. p. 96.

104

45 3.2.3. Publicidade plena ou irrestrita e publicidade restrita

A publicidade interna e externa deve, em regra, ser irrestrita 105, at para que possa realizar os valores poltico e processual que constituem a razo de sua existncia.

certo, todavia, que existem valores outros, no menos importantes, contemplados num ordenamento jurdico, que podem por vezes contrapor-se publicidade plena, justificando, sempre luz de um raciocnio de proporcionalidade, o sacrifcio parcial da publicidade, o que deve ser analisado no caso concreto.

Os citados valores que justificam, num processo especfico, a compresso da garantia fundamental da publicidade consubstanciam-se na necessidade de proteo da intimidade do indivduo contra a ingerncia indevida do pblico sobre o privado; no interesse social na apurao de determinadas infraes penais que a publicidade irrestrita inviabilizaria; no interesse da prpria justia, para que no haja comprometimento do escopo processual produzir uma deciso justa.

105

Parte da doutrina sustenta que a publicidade interna nunca pode ser restringida, sob pena de comprometimento do exerccio de outras garantias processuais. Nesse sentido: GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A Motivao ..., cit. p. 50. Em sentido contrrio, admitindo a restrio da publicidade interna com base no princpio da proporcionalidade: ZANOIDE DE MORAES, Maurcio. Publicidade e proporcionalidade na persecuo penal brasileira . In: Sigilo no Processo Penal Eficincia e Garantismo. Vrios autores, sob a coordenao de Antonio Scarance Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida e Maurcio Zanoide de Moraes. So Paulo: RT, 2008, p. 29-55.

46 Diz-se, pois, que h publicidade restrita quando, prestigiando quaisquer dos valores supracitados, existe no processo deciso motivada restringindo parcialmente a publicidade e modulando o mbito de abrangncia da restrio.

As questes mais relevantes relacionadas ao mbito de abrangncia das restries publicidade, o presente estudo, sem a pretenso de esgotar o tema, pretende abordar.

3.3. A publicidade, o sigilo e o segredo

Partindo da premissa de que a noo de publicidade ope-se, de forma geral, s ideias de sigilo e segredo, cabe ainda preliminarmente fazer uma distino entre sigilo e segredo.

ANDRE PIRES DE ANDRADE KEHDI esclarece que os termos sigilo e segredo, pese embora por muitos utilizados como sinnimos, no se confundem:

De fato, o primeiro deriva do latim sigillum , marca pequena, sinalzinho, selo. Impera nele a idia de algo que est sob o selo, ou sinete, o sigilo traduz, com maior rigor, o segredo que no pode nem deve ser violado.

Do latim secretum , por sua vez, segredo (secreto, guardado em segredo) exprime o que se tem em um conhecimento particular, sob reserva, ou ocultamente. o

47 que no se deve, no se quer, ou no se pode revelar, para que no se torne pblico, ou conhecido.

A ideia do selo da cera que se costumava estampar nas cartas antigamente, parece-nos definitiva para esclarecer a diferena: basta imaginar que o segredo o contedo da correspondncia e o sigilo a maneira como o emitente garante a sua inviolabilidade 106.

Constitui, assim, o sigilo o mecanismo por intermdio do qual o segredo protegido.

A distino revela portanto que, no mbito do processo, a ideia de sigilo melhor se contrape de publicidade.

E a restrio publicidade pode dar-se pela determinao do sigilo que proteger o segredo dos dados constantes do processo, necessrio para a tutela de outros valores fundamentais.

106

ANDRADE KEHDI, Andr Pires. O sigilo ..., cit. p. 58. As citaes constantes do trecho foram extradas de BUARQUE DE HOLANDA, Aurlio. Novo dicionrio da lngua portuguesa 2. ed. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1986, p. 1.562.

48

4- A PUBLICIDADE NO PLANO CONSTITUCIONAL:

A promulgao da Constituio de 1988 atribuiu dignidade constitucional publicidade do processo 107, contemplando-a expressamente em dois dispositivos, inseridos, respectivamente, nos artigos 5 e 93.

O artigo 5, inserido no Captulo I (Dos direitos e deveres individuais e coletivos) do Ttulo II (Dos direitos e garantias fundamentais), assim dispe em seu inciso LX: a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;.

J o artigo 93, inserto no Captulo III (Do Poder Judicirio) do Ttulo IV (Da organizao dos Poderes), possua em seu inciso IX, por ocasio da promulgao da Constituio, a seguinte redao:

IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse pblico o exigir, limitar a presena em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes.

O inciso ora comentado sofreu, contudo, modificaes trazidas pela Emenda Constitucional 45 de 2004, passando a contar com outro texto:

107

V. apontamentos sobre a evoluo histrica da publicidade no Brasil, captulo I.

49 IX todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao.

A modificao do texto constitucional parece sugerir, para parte da doutrina 108, alguma preponderncia do interesse pblico informao sobre o direito intimidade do interessado, todavia MAURCIO ZANOIDE DE MORAES alerta para o fato de que o dispositivo no justifica o incondicional sacrifcio dos valores que tutelam a liberdade individual em prol da preservao de um genrico direito informao da coletividade, devendo-se fazer sua leitura em consonncia com todos os demais princpios constitucionais 109, que impem a relativizao, mas nunca a total supresso, de um direito fundamental apenas nas hipteses fticas em que se mostre necessria preservao de outro direito fundamental.

NAGIB SLAIBI FILHO, contudo, observa aspectos positivos na modificao operada por intermdio da Emenda 45/2004, pois do novo texto do inciso IX do artigo 93 passou a constar expressa referncia sobre a possibilidade de restrio da publicidade para a preservao da intimidade 110,

108

ZANOIDE DE MORAES, Maurcio. Publicidade e proporcionalidade ..., op. cit. p. 52 Idem.

109

110

SLAIBI FILHO, Nagib. A publicidade no processo judicial (notas sobre a nova redao do art. 93, IX, da Constituio), in Revista de Direito do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro n. 63, abril/junho de 2005, p. 381-386. Anteriormente s havia, no dispositivo, previso sobre a restrio para a preservao do interesse pblico.

50 mas, seguindo a mesma linha de MAURCIO ZANOIDE DE MORAES, salienta que a relativizao de um direito fundamental sempre demandar a aplicao da proporcionalidade.

Extrai-se, em suma, dos dispositivos constitucionais que disciplinam a publicidade do processo, que, no sistema constitucional ptrio, em consonncia com os modelos estabelecidos nos diplomas internacionais sobre a matria e com os ordenamentos jurdicos de ndole democrtica, a publicidade do processo a regra, com inevitveis instantes de excepcionalidade constitucional de sigilo para alguns atos e em certas circunstncias. Essa excepcionalidade que deve, em cada caso concreto, passar pelo crivo da proporcionalidade, com o objetivo de atingir a legitimidade constitucional indispensvel a todo ato estatal 111.

ainda importante destacar que, para a corrente de pensamento que confere dignidade constitucional aos tratados sobre direitos humanos 112, os diplomas internacionais que vigoram no Brasil disciplinando a publicidade no processo tambm integram o sistema normativo constitucional brasileiro sobre o tema.

Emerge de tal posicionamento nova discusso, sobre a necessidade de lei para que se possa restringir a publicidade do processo, medida em que o texto constitucional exige a regulamentao do tema por intermdio de lei e os diplomas internacionais sobre direitos humanos que

111

ZANOIDE DE MORAES, Maurcio. Publicidade e proporcionalidade..., op. cit. p. 42. V. discusso sobre o polmico tema no captulo II.

112

51 integram o ordenamento jurdico brasileiro no mencionam a exigncia de lei para que se imponha a restrio 113.

ANDRE

PIRES

DE

ANDRADE

KEHDI

apresenta

ao

problema a melhor soluo, defendendo a reserva de lei ordinria para a restrio da publicidade no processo, ao argumento de que o regime constitucional, insuscetvel de modificao em prejuzo da tutela de garantia individual (artigo 60, 4, inciso IV, da Constituio Federal), protege de forma mais ampla o direito fundamental em comento 114.

Em ulteriores captulos deste trabalho discorrer-se- sobre as hipteses de restrio a publicidade no processo penal.

113

V. captulo II. ANDRADE KEHDI, Andr Pires. O sigilo ..., cit. p. 68.

114

52

5- AS INVESTIGAES CRIMINAIS E A PUBLICIDADE:

Considerando as balizas constitucionais j analisadas, que relegam lei ordinria a possibilidade de imposio de restrio da publicidade para a defesa da intimidade e por exigncia do interesse social, a anlise das normas infraconstitucionais que disciplinam o tema ganha especial relevncia.

5.1. A publicidade na fase de investigao

JOS FREDERICO MARQUES ensina que:

investigao atividade estatal da persecutio criminis destinada a preparar a ao penal. Da apresentar carter preparatrio e informativo, visto que seu objetivo o de levar aos rgos da ao penal os elementos necessrios para a deduo da pretenso punitiva em juzo 115.

A propositura da ao penal exige a preexistncia de indcios da ocorrncia de uma infrao penal e de que determinado indivduo foi o seu autor, sob pena de rejeio, com fundamento no artigo 395, inciso III, do

115

MARQUES, Jos Frederico. Elementos ..., vol. 1., p. 152.

53 Cdigo de Processo Penal, com a nova redao trazida pela Lei n. 11.719/08 116, a fim de evitar acusaes arbitrrias, desprovidas de algum lastro probatrio.

A investigao realizada num momento pr-processual, a ela no se aplicando, em princpio, as garantias do devido processo legal.

FREDERICO MARQUES tambm explica que, embora se trate de atividade eminentemente administrativa, a investigao pode ser feita por rgos no administrativos 117, e atualmente possvel apontar: a investigao administrativa (realizada pela polcia, com a utilizao do inqurito policial, ou por outros rgos administrativos); a investigao legislativa, por intermdio das Comisses Parlamentares de Inqurito 118; e a investigao realizada pelo Ministrio Pblico 119
120

Embora

ordenamento

jurdico

brasileiro

tenha

contemplado a possibilidade de exercer o juiz atividades de investigao 121, no

Art. 395. A denncia ou queixa ser rejeitada quando: I- for manifestamente inepta; II- faltar pressuposto processual ou condio para o exerccio da ao penal; ou III- faltar justa causa para o exerccio da ao penal .
117

116

MARQUES, Jos Frederico. Elementos ..., vol. 1., p. 153.

118

Previstas, no mbito Federal, no artigo 58, 3, da Constituio Federal, e, no mbito dos Estados, nas suas respectivas Constituies Estaduais. A questo relativa aos poderes de investigao do Ministrio Pblico polmica e seus pontos principais sero apresentados em item posterior.

119

120

Havia tambm no Direito Brasileiro a investigao judicial, realizada no inqurito judicial previsto no Ttulo VII, artigo 103 e seguintes, da antiga Lei de Falncias, Decreto-lei n. 7.661/45, mas o novo diploma falimentar, a Lei n. 11.101/05, no mais previu a citada modalidade de investigao.

A antiga Lei de Falncias (Decreto-lei n. 7.661/45) e a Lei de Combate ao Crime Organizado (Lei n. 9.034/95).

121

54 mais se encontram em vigor normas que disciplinam a investigao realizada pelo magistrado, com o objetivo de preservar-se o princpio da imparcialidade do julgador.

Sero a seguir analisadas as principais modalidades de investigao e a sua relao com a publicidade.

5.2. O inqurito policial e a publicidade

Constitui o inqurito policial o instrumento de que se serve a polcia judiciria polcia federal e polcia civil 122 Processo Penal, Ttulo II (Do inqurito policial).
123

para a apurao de

infraes penais, encontrando-se disciplinado nos artigos 4 a 23 do Cdigo de

Trata-se do instrumento que tem por funo precpua a investigao de infraes penais, por meio do qual se prepara, instrui, a ao penal, com elementos indicativos de autoria e materialidade do ilcito.

122

Artigo 144, I e IV, 1 e 4, da Constituio Federal.

123

E. MAGALHES NORONHA destaca que a Polcia judiciria atua aps a prtica do crime, colhendo elementos que o elucidam e evitando que desapaream, para que mais tarde possa haver lugar a ao penal. Essa funo repressiva. No obstante, bem de ver que se cogita ainda de atividade administrativa. Trata-se de funo investigatria destinada a auxiliar a Justia. MAGALHES NORONHA, E. Curso de Processo Penal . 19. ed. So Paulo: Saraiva, 1989, p. 17.

55 Segundo JOS FREDERICO MARQUES um procedimento administrativo-persecutrio de instruo provisria, destinado a preparar a ao penal 124.

FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO salienta ainda a natureza escrita do inqurito 125.

As regras do diploma processual penal sobre o inqurito regulamentam as diligncias a serem adotadas pelas autoridades policiais na presidncia do procedimento para a apurao de infraes penais e os poderes de que dispem para o exerccio de suas funes, bem como os prazos e deveres a serem observados em sua atividade.

O inqurito policial , assim, procedimento com aspectos marcadamente inquisitivos, tendentes a assegurar a efetividade de sua funo de apurao preparatria de uma ao penal.

Prepondera na doutrina a concepo de que as garantias processuais no se aplicam ao inqurito policial 126.

A interpretao literal do artigo 5, incisos LIV e LV, da Constituio Federal parece autorizar a referida concepo.

124

MARQUES, Jos Frederico. Elementos ..., vol. 1., op. cit., p. 163. No mesmo sentido: MAGALHES NORONHA, E.. Curso de Processo Penal ..., op. cit., p. 18. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal 1. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 205. MARQUES, Jos Frederico. Elementos..., vol. 1, p. 163 e seguintes.

125

126

56 Com efeito, dispe o inciso LIV do artigo 5 da Constituio Federal que ningum ser privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal, e o inciso LV do referido artigo estabelece que aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes (grifo nosso).

A ausncia de qualquer referncia explcita a investigaes e investigados sugere a no atuao da clusula do devido processo legal no inqurito policial.

Esta no , todavia, a melhor interpretao.

que o potencial comprometimento da posterior atuao das garantias processuais que pode decorrer de sua excluso absoluta da fase investigatria, conduzindo a situaes absurdas, como, p.ex., a da efetivao de priso cautelar sem que o preso pudesse saber a razo da medida antes do encerramento da investigao e a possibilidade de serem decretadas, no curso da investigao, medidas que atinjam diretamente direitos e garantias fundamentais do investigado; e a interpretao sistemtica do texto constitucional, luz do princpio da igualdade (artigo 5, caput , da Constituio Federal), que no processo repercute na idia de igualdade de armas no processo para as partes, ou par condicio 127, so razes suficientes para justificar a atuao, ainda que de forma parcial e pontual, das garantias do devido processo legal na fase investigatria.

127

SCARANCE FERNANDES, Antonio, Processo ..., p. 49.

57 O posicionamento sustentado autoriza a concluso de que no inqurito policial, desde que as informaes colhidas apontem no sentido de que a infrao penal foi cometida por um indivduo determinado, este tem o direito de ser ouvido sobre os fatos 128, bem como de, juntamente com o seu defensor, participar, ainda que sob a forma de requerimentos dirigidos autoridade policial, das investigaes e de ter acesso aos autos da investigao 129.

Sustentando a possibilidade do exerccio do direito de defesa ainda na fase investigatria, FLVIA RAHAL BRESSER PEREIRA argumenta que tal possibilidade decorre da clusula do devido processo legal, havendo tambm da outras expressas previses na Constituio acerca do exerccio do direito de defesa na investigao policial, notadamente nos incisos LXII e LXIII do artigo 5 da Constituio Federal 130:

LXII a priso de qualquer pessoa e o local onde se encontre indicada; sero comunicados imediatamente ao juiz competente e famlia do preso ou pessoa por ele

128

O prprio artigo 6, inciso V, do Cdigo de Processo Penal, determina que a autoridade policial dever ouvir o indiciado, com observncia, no que lhe fora aplicvel, do disposto no Captulo III do Ttulo VII, deste Livro, devendo o respectivo termo ser assinado por 2 (duas) testemunhas que lhe tenham ouvido a leitura;, medida que, tambm adotada como parte de um mtodo investigativo, possui valor na correta apurao dos fatos. O artigo 7, inciso XIV, da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Advocacia) estabelece ser direito do advogado examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, mesmo sem procurao, quando no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, podendo tomar apontamentos.

129

130

RAHAL BRESSER PEREIRA, Flvia. A publicidade no processo penal brasileiro Confronto com o direito intimidade. Dissertao de mestrado em Direito Processual Penal apresentada na Universidade de So Paulo, no ano 2000, p. 190.

58 LXIII o preso ser informado de seus direitos, entre os quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia de famlia e de advogado.

MARTA SAAD tambm advoga a importncia do direito de defesa na fase do inqurito policial, aduzindo que no so praticados no inqurito apenas atos de investigao, mas tambm atos de instruo criminal, alguns dos quais em carter definitivo, bem como que, no curso da investigao, podem ser praticados atos que acarretem restries a direitos fundamentais 131.

No que se refere relao entre a publicidade e o inqurito policial cabe inicialmente mencionar o predominante entendimento doutrinrio no sentido de que o procedimento eminentemente sigiloso.

E. entendimento:

MAGALHES

NORONHA

assim

sustenta

tal

O inqurito, entre ns, tem carter inquisitivo, gozando por isso a autoridade policial de discrio. Certo que no se trata de arbtrio, tanto que ela est sujeita a prazos, no pode arquivar inquritos etc. Mas suas atribuies so discricionrias; ela que conduzir a investigao preparatria e, conseqentemente, lhe facultado agir livremente dentro dos limites legais. Assim lhe dado:

SAAD, Marta. O Direito de Defesa no Inqurito Policial . So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p. 198-200.

131

59 indeferir requerimento de diligncias do ofendido, seu representante legal e do indiciado (art. 17); assegurar o carter sigiloso do inqurito, quando necessrio (art. 20) e a incomunicabilidade do indiciado (art. 21) 132.

FERNANDO DA COSTA TOURINHO FILHO tambm se posiciona no mesmo sentido, escrevendo sobre a natureza sigilosa do inqurito policial:

Alm de escrito ele ainda sigiloso. Se o inqurito policial visa a investigao, a elucidao, a descoberta das infraes penais e das respectivas autorias, pouco ou quase nada valeria a ao da polcia judiciria seno pudesse ser guardado o necessrio sigilo durante a sua realizao. O princpio da publicidade, que domina o processo, no se harmoniza, no se afina com o inqurito policial. Sem o necessrio sigilo, diz Tornaghi, o inqurito seria uma burla, um atentado 133
134

O carter sigiloso do inqurito extrado pela doutrina da interpretao do artigo 20 do Cdigo de Processo Penal: A autoridade

132

MAGALHES NORONHA, E.. Curso de..., cit. p. 21. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo..., cit. p. 206.

133

134

Tambm ANTONIO SCARANCE FERNANDES sustenta que Na fase do inqurito, deve a autoridade policial assegurar o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade (art. 20 do CPP). Esse sigilo no pode, contudo, impedir o acesso de advogados aos autos de inqurito, que lhes assegurado pelo artigo 7, inciso XIV, do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil. SCARANCE FERNANDES, Antonio, Processo ..., p. 73.

60 assegurar no inqurito o sigilo necessrio elucidao do fato ou exigido pelo interesse da sociedade.

A norma em comento no permite, contudo, a concluso de que o sigilo caracterstica do inqurito policial.

Com efeito, o artigo 20 do Cdigo de Processo Penal apenas autoriza a autoridade policial a decretar o sigilo nas hipteses em que este se mostre necessrio apurao da infrao penal e de sua autoria.

Da se pode concluir que o sigilo no a regra e, portanto, caracterstica do inqurito policial, mas, sim, a exceo regra de publicidade para as hipteses em que se revele necessrio elucidao do fato ou para atender o interesse social.

Alm disso, o aludido artigo 20 do Cdigo de Processo Penal deve ser interpretado em conformidade com a Constituio Federal de 1988, que, entre outras coisas, instituiu, no Captulo VII (Da administrao pblica) do Ttulo III (Da organizao do Estado), mais precisamente no artigo 37, o princpio da publicidade, que se aplica, segundo o texto constitucional, administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios.

CELSO ANTNIO BANDEIRA DE MELLO salienta que o princpio da publicidade consagra:

61 o dever administrativo de manter plena transparncia em seus comportamentos. No pode haver em um Estado Democrtico de Direito, no qual o poder reside no povo (art. 1, pargrafo nico, da Constituio), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relao aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida 135.

Pois

bem,

encontrando-se

as

atividades

da

autoridade

policial, entre as quais a de presidir o inqurito policial, subordinadas ao princpio da publicidade, inexorvel a concluso sobre o carter pblico, como regra, do referido procedimento de investigao, o qual poder ser restringido nas hipteses do artigo 20 do Cdigo de Processo Penal.

Cabe, por fim, ponderar que, no seu aspecto interno, a publicidade revela-se sobremaneira importante no inqurito, pois ela condiciona o exerccio do direito de defesa, de modo que, a partir do instante em que um feixe de indcios convirja para o suspeito como provvel autor da infrao penal, deve ter ele cincia do contedo do inqurito, a fim de que possa defender-se 136.

5.3. As investigaes promovidas pelo Ministrio Pblico e a publicidade

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de Direito Administrativo . So Paulo: Malheiros, 21 ed., 1999, p. 110.
136

135

SAAD, Marta. O Direito de Defesa... op. cit. 272.

62 Existe atualmente no Brasil grande discusso sobre a possibilidade de realizar o Ministrio Pblico diretamente atividades de investigao criminal 137.

Parte da doutrina e da jurisprudncia sustenta que o poder investigatrio do Ministrio Pblico infere-se claramente de suas funes institucionais expressamente disciplinadas no artigo 129 da Constituio Federal.

Merecem inicialmente destaque as funes de:

Art. 129. So funes institucionais do Ministrio Pblico:

I promover, privativamente, a ao penal pblica, na forma da lei;

II- zelar pelo efetivo respeito dos Poderes Pblicos e dos servios de relevncia pblica aos direitos assegurados nesta Constituio, promovendo as medidas necessrias a sua garantia.

Deflui, para tal corrente de pensamento, de tais atribuies o poder investigatrio, visto que o Ministrio Pblico o titular privativo da ao penal e a instituio incumbida da fiscalizao do exerccio regular dos

137

SCARANCE FERNANDES, Antonio. Processo Penal Constitucional . . So Paulo: RT, 2005, p. 22-23.

63 Poderes, bem como de seus mecanismos de controle, e a investigao criminal nada mais do que meio que viabiliza ao Ministrio Pblico a obteno de elementos que propiciem o ajuizamento da ao penal e o desempenho de sua funo fiscalizatria.

ALEXANDRE DE MORAES salienta que:

erigir

Ministrio

Pblico

como

garantidor

fiscalizador da separao de poderes e, conseqentemente, dos mecanismos de controles estatais (CF, ART. 129, II), o legislador constituinte conferiu Instituio funo de resguardo ao status constitucional do cidado, armando-o de funes, garantias e prerrogativas que possibilitassem o exerccio daquelas e a defesa destes.

Incorporou-se em nosso ordenamento jurdico, portanto, a pacfica doutrina constitucional norte-americana sobre a teoria dos poderes implcitos inherent powers , pela qual no exerccio de sua misso constitucional enumerada, o rgo executivo deveria dispor de todas as funes necessrias, ainda que implcitas, desde que no expressamente limitadas ( Myers vs. Estados Unidos US 272 52, 118), consagrando-se, dessa forma, e entre ns aplicvel ao Ministrio Pblico, o reconhecimento de competncias genricas implcitas que possibilitem o exerccio de sua misso constitucional, apenas sujeita s proibies e limites estruturais da Constituio Federal.

64 Entre as competncias implcitas, parece-nos que no poderia ser afastado o poder investigatrio criminal dos promotores e procuradores, para que, em casos que entenderem necessrio, produzam as provas necessrias para combater, principalmente, a criminalidade organizada e a corrupo, no nos parecendo razovel o engessamento do rgo titular da ao penal, que, contrariamente ao histrico da Instituio, teria cerceado seus poderes implcitos essenciais para o exerccio de suas funes constitucionais expressas 138.

Dispe ainda o artigo 129 da Constituio Federal ser tambm funo institucional do Ministrio Pblico:

VI

expedir de

notificaes sua

nos

procedimentos requisitando

administrativos

competncia,

informaes e documentos para instru-los, na forma da lei complementar especfica.

Pois

bem,

considerando

que

inciso

III

menciona

expressamente o inqurito civil 139, entende-se que a locuo procedimentos administrativos de sua competncia refira-se ao procedimento criminal investigatrio.

138

MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional . 20. ed. So Paulo: Atlas, p. 572.

139

Artigo 129, inciso III, da CF: promover o inqurito civil e a ao civil pblica, para a proteo do patrimnio pblico e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos.

65 Infere-se tambm o poder investigatrio da funo

disciplinada no inciso VII do dispositivo constitucional ora comentado:

VII exercer o controle externo da atividade policial, na forma da lei complementar mencionada no artigo anterior.

Mais uma vez a investigao conduzida pelo Ministrio Pblico consiste no meio indispensvel para o exerccio de tal atribuio.

, por fim, necessria meno ao inciso IX:

IX exercer outras funes que lhe forem conferidas, desde que compatveis com sua finalidade, sendo-lhe vedada a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades pblicas.

A atividade de investigao mostrar-se-ia compatvel com a finalidade da instituio, notadamente com a atribuio relativa promoo da ao penal pblica.

Um ltimo argumento refere-se ao fato de que a Constituio Federal no atribuiu a qualquer rgo ou instituio, com excluso de outros, a funo de investigao criminal.

Numa outra perspectiva, o direito que o Ministrio Pblico possui de investigar defluiria at mesmo do devido processo legal, notadamente da clusula do contraditrio. Na medida em que a aludida clusula compreende

66 o direito das partes a, produzindo provas, influrem no resultado do processo, a apontada clusula tambm legitima que as partes obtenham, por meio de investigao, provas, pena de esvaziar-se o contedo do contraditrio, que, alm de seu valor de garantia, tambm possui relevante valor epistemolgico na busca da verdade judicial 140.

Outra parte da doutrina e da jurisprudncia entende que o Ministrio Pblico no possui poderes de investigao criminal.

Sustenta, tal corrente de pensamento, que o Ministrio Pblico no dispe de atribuio para a promoo de investigaes criminais.

Em Ministrio Pblico 141,

primeiro

lugar,

em a

razo

da

ausncia Federal,

de norma atribuio

constitucional que expressamente autorize as investigaes criminais pelo estabelecendo, Constituio exclusiva da polcia judiciria para, por meio do inqurito policial, promover a apurao de infraes penais e de sua autoria.

Em

segundo

lugar,

por

tambm

no

haver

normas

infraconstitucionais possibilitando o desempenho da atividade de investigao criminal pelo Ministrio Pblico 142.

140

TARUFFO, Michele. La prova dei fatti giuridici. Milano, Giuffr, 1992, p. 400-409. Sobre a importncia epistemolgica do contraditrio no acertamento dos fatos.

141

TUCCI, Rogrio Lauria. Ministrio Pblico e Investigao Criminal . So Paulo: Saraiva, 2004, p. 74-76. Idem, p. 76-78.

142

67 Em terceiro lugar, porque no disporia o Ministrio Pblico de infraestrutura para a realizao de investigaes criminais 143.

Em quarto lugar, porquanto a promoo das investigaes criminais pelo Ministrio Pblico, instituio qual se atribuiu a titularidade para a ao penal, poderia comprometer as relevantes garantias processuais do contraditrio e da ampla defesa.

Segundo ROGRIO LAURIA TUCCI:

(...) mesmo para os que entendem ser admissvel, apenas, a efetividade da defesa no mbito da investigao criminal, no qual no haveria lugar para o contraditrio, a realizao desta pelo Ministrio Pblico implica, inequivocamente, inadmissvel desequilbrio entre as partes na persecutio criminis , sendo a infrao penal de ao pblica 144.

Para os que aceitam a legitimidade do Ministrio Pblico para promover investigaes criminais, resta analisar a relao destas com a publicidade.

As mesmas ideias apresentadas no item anterior (2. a publicidade e o inqurito policial) sobre a atuao das garantias processuais no

143

TUCCI, Rogrio Lauria. Ministrio Pblico... op. cit., p. 78-79. Ibidem, p. 82-83

144

68 inqurito policial aplicam-se nas investigaes criminais do Ministrio Pblico.

As garantias do devido processo legal devem atuar tambm nas investigaes do Ministrio Pblico, ainda que parcialmente e pontualmente, a fim de evitar o comprometimento de seu funcionamento no processo penal e eventuais prejuzos irreparveis ao exerccio do direito de defesa do investigado e, consequentemente, tutela de sua liberdade.

A publicidade tambm a regra nas investigaes do Ministrio Pblico, embora tal concluso no decorra dos artigos 5, LV, e 93, IX, da Constituio Federal, que regulamentam apenas a publicidade no processo.

De serem repetidas, neste ponto, as consideraes sobre o princpio da publicidade da administrao pblica, que tambm se aplica aos rgos do Ministrio Pblico.

Mas no s.

A Resoluo n. 13, de 02 de outubro de 2006, do Conselho Nacional do Ministrio Pblico 145 disciplinou, no mbito do Ministrio Pblico, a instaurao e tramitao do procedimento investigatrio criminal. E o

145

O Conselho Nacional do Ministrio Pblico o rgo de controle externo da atividade do Ministrio Pblico e de seus rgos, tendo a sua composio e atribuies disciplinadas no artigo 130-A da Constituio Federal, acrescentado pela Emenda Constitucional n. 45, de 8 de dezembro de 2004.

69 referido diploma regulamenta especificamente a publicidade em tal

procedimento, nos seguintes moldes:

CAPTULO IV

DA PUBLICIDADE

Art. 13. Os atos e peas do procedimento investigatrio criminal so pblicos, nos termos desta Resoluo, salvo disposio legal em contrrio ou por razes de interesse pblico ou convenincia da investigao.

Pargrafo nico. A publicidade consistir:

I - na expedio de certido, mediante requerimento do investigado, da vtima ou seu representante legal, do Poder Judicirio, do Ministrio Pblico ou de terceiro diretamente interessado;

II - no deferimento de pedidos de vista ou de extrao de cpias, desde que realizados de forma fundamentada pelas pessoas referidas no inciso I ou a seus advogados ou procuradores com poderes especficos, ressalvadas as hipteses de sigilo;

III - na prestao de informaes ao pblico em geral, a critrio do presidente do procedimento investigatrio

70 criminal, observados o princpio da presuno de inocncia e as hipteses legais de sigilo.

Art. 14. O presidente do procedimento investigatrio criminal poder decretar o sigilo das investigaes, no todo ou em parte, por deciso fundamentada, quando a elucidao do fato o interesse pblico exigir, garantida ao investigado a obteno, por cpia autenticada de depoimento que tenha prestado e dos atos de que tenha, pessoalmente, participado.

Como se v, a regra, no procedimento investigatrio criminal do Ministrio Pblico, a publicidade, com restries por razes de interesse pblico. Mas, segundo a regulamentao do Conselho Nacional do Ministrio Pblico, que se coaduna com o princpio da publicidade administrativa, o regime de publicidade diferente para o investigado e demais interessados na investigao, e ao pblico em geral, sendo aquele mais amplo, justamente para viabilizar a atuao das garantias processuais.

5.4. As investigaes legislativas e a publicidade

As investigaes legislativas so realizadas por intermdio das comisses parlamentares de inqurito, previstas na Constituio Federal 146 e nas Constituies dos Estados.

146

Reza o artigo 58, 3, da Constituio Federal: As comisses parlamentares de inqurito, que tero poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos

71 JOS AFONSO DA SILVA ensina que as parlamentares de inqurito: comisses

so organismos que desempenharam e desempenham papel de grande relevncia na fiscalizao tarefas consideravelmente tolhidas e controle da no regime da Administrao, mas que tiveram sua organizao e suas Constituio revogada. Era esta uma de suas marcas autoritrias. Foram bastante prestigiadas pela Constituio vigente, a ponto de receber poderes de investigao prprios das autoridades judicirias, alm de outros previstos nos regimentos das respectivas Casas. No h limitao sua criao. A Cmara dos Deputados e o Senado Federal, em conjunto ou separadamente, podero criar tantas comisses parlamentares de inqurito quantas julgarem necessrias 147.

ALEXANDRE DE MORAES, baseando-se na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, ressalva que, embora exista previso de poderes prprios das autoridades judicirias, as comisses parlamentares de inqurito no possuem poderes que impliquem a relativizao de direito fundamental nas hipteses em que a Constituio Federal exige, para tanto, a interveno judicial. Desse modo, refere o autor que as comisses parlamentares de

regimentos das respectivas Casas, sero criadas pela Cmara dos Deputados e pelo Senado Federal, em conjunto ou separadamente, mediante requerimento de um tero de seus membros, para a apurao de fato determinado e por prazo certo, sendo suas concluses, se for o caso, encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
147

AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo . 30. ed. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 516.

72 inqurito no podero: decretar quaisquer hipteses de priso, salvo as prises em flagrante delito; determinar a aplicao de medidas cautelares, tais como indisponibilidade de bens, arrestos, sequestro, hipoteca judiciria, proibio de ausentar-se da comarca ou pas; e proibir ou restringir a assistncia jurdica aos investigados 148.

No

campo

da

publicidade,

no

no

ordenamento

constitucional e infraconstitucional norma alguma disciplinando a questo no mbito das investigaes promovidas pelas comisses parlamentares de inqurito 149.

O princpio da publicidade administrativa, que, repise-se, se aplica a todos os Poderes, determina, todavia, que as investigaes criminais realizadas pelas Comisses Parlamentares de Inqurito pautem-se tambm pela publicidade como regra, podendo o sigilo apenas ser excepcionalmente decretado para a tutela de outros valores envolvidos na investigao interesse social, necessidade especfica para o sucesso da apurao etc. que, no caso concreto, justifiquem a medida.

Pondera, com razo, FLVIA RAHAL, que no campo das investigaes parlamentares:

Delicada mostra-se a questo, no entanto, dada a natureza, eminentemente poltica da CPI a ressaltar outra das finalidades da publicidade, que diz com a funo poltica

148

MORAES, Alexandre de. Direito ..., op. cit., p. 404-405. RAHAL BRESSER PEREIRA, Flavia. A publicidade ..., op. cit., p. 230.

149

73 do prprio processo penal e a consecuo da paz pblica por seu intermdio. O sigilo dos atos das comisses parlamentares mostra-se incompatvel com esse quadro, devendo sua aplicao ser excepcional e se fundar em interesses e direitos de relevncia, a justificar a inacessibilidade do povo ao seu funcionamento 150.

certo, entretanto, que o regime de publicidade que vem sendo aplicado atualmente pelas comisses parlamentares de inqurito instaladas, viabilizando a transmisso direta pelos meios de comunicao das sesses realizadas, alm de transformar o ato praticado em verdadeiro palco de exposio utilizado pelos integrantes da comisso como palanque eleitoral, com o evidente prejuzo finalidade da investigao que da pode emergir, representa significativo risco dignidade, intimidade, vida privada, imagem e honra dos demais atores envolvidos investigados, vtimas, testemunhas etc.

5.5. A limitao da publicidade nas investigaes

No que diz respeito publicidade externa, a questo relacionada possibilidade de limitao desta em virtude de sua coliso com o direito intimidade e com outros direitos fundamentais constitui objeto do captulo 8 do presente trabalho.

RAHAL BRESSER PEREIRA, Flavia. A publicidade ..., op. cit., p. 232. A questo tambm abordada por LACAVA, Thas Aroca Datcho. O sigilo nas Comisses Parlamentares de Inqurito e as garantias individuais . in Sigilo no Processo Penal Eficincia e Garantismo. Vrios autores, coordenada por ANTONIO SCARANCE FERNANDES, JOS RAUL GAVIO DE ALMEIDA e MAURCIO ZANOIDE DE MORAES. So Paulo: RT, 2008, p. 115-137.

150

74 Quanto publicidade interna, tomando por premissa a ideia de que as garantias processuais projetam-se para a fase investigatria, inexorvel a concluso de que, a partir do momento em que surge durante as investigaes suspeita de autoria da infrao penal, tambm emerge para o suspeito o direito de ter conhecimento sobre os fatos apurados.

Em virtude da importncia da defesa tcnica, o advogado tambm possui a prerrogativa de acesso aos autos da investigao, estabelecendo o artigo 7, inciso XIV, da Lei n. 8.906/94 ser direito do advogado examinar em qualquer repartio policial, mesmo sem procurao, autos de flagrante e de inqurito, findos ou em andamento, ainda que conclusos autoridade, podendo copiar peas e tomar apontamentos.

certo,

todavia,

que

sigilo

de

algumas

medidas,

relacionadas, por exemplo, a um pedido de busca e apreenso ou a uma representao autoridade judicial para a decretao da quebra de sigilo bancrio e financeiro, deve se impor, inclusive ao acusado e ao seu advogado, sob pena de inviabilizar-se completamente a apurao da infrao penal, da porque se entende que, aplicado o mtodo da proporcionalidade para a soluo do conflito entre o direito de defesa e o interesse social na apurao de infraes penais, possvel que se decrete o sigilo na investigao, em situaes excepcionais e at que se efetive a medida 151.

A recente Smula Vinculante n. 14 do Supremo Tribunal Federal tambm disps sobre a questo:

151

ZANOIDE DE MORAES, Maurcio. Publicidade ... op. cit., p. 42.

75 direito do defensor, no interesse do representado, ter acesso amplo aos elementos de prova que, j documentados em procedimento investigatrio realizado por rgo com competncia de polcia judiciria, digam respeito ao exerccio do direito de defesa.

A redao da Smula parece, numa anlise inicial, ter inviabilizado completamente o sigilo na investigao em relao ao advogado, mas uma apreciao mais percuciente do enunciado autoriza a concluso de que no se proibiu, em situaes excepcionais, o sigilo para a efetivao de medidas tendentes obteno de provas 152, que, documentadas nos autos correspondentes investigao, podero ser acessadas pelo acusado e seu advogado, adotando-se um regime de sigilo, semelhante ao adotado na Lei n. 9.296/96, que disciplina a interceptao das comunicaes telefnicas e em sistemas de informtica e telemtica, de qualquer natureza, para prova em investigao e em instruo processual penal.

Sobre a noo de obteno de prova: SILVA, Eduardo Araujo da. Crime Organizado : procedimento probatrio. So Paulo: Atlas, 2003, p. 64-66.

152

76

6- O PROCESSO PENAL E A PUBLICIDADE:

6.1. A publicidade na fase do processo

Aps a propositura da ao penal, com o oferecimento da denncia ou da queixa-crime, o regime jurdico da publicidade sofre sensveis modificaes.

Se na fase investigatria a publicidade pode sofrer maiores restries a fim de conferir efetividade ao seu escopo de apurao da infrao penal e de sua respectiva autoria mas sempre se tendo presente a noo de necessidade para que se opere a limitao , na fase do processo a publicidade deve imperar, sofrendo restries apenas nas hipteses previstas no texto constitucional e nos termos da lei.

A publicidade interna praticamente irrestringvel, sob pena de absoluto comprometimento atuao das demais garantias do devido processo legal, com evidente prejuzo para os atores processuais atingidos pela restrio, pois isso significaria diminuir-lhes as oportunidades de participao efetiva nas atividades processuais 153.

As hipteses de restrio publicidade referem-se, quase que exclusivamente, noo de publicidade externa, nas balizas constitucionais de necessidade da defesa da intimidade e do interesse social (artigo 5, LX, da Constituio Federal), na forma da lei.

153

GOMES FILHO, Antonio Magalhes. A motivao ..., op. cit. p. 50.

77 a publicidade externa, direta e indireta, que representa maior risco a outros valores constitucionais tutelados no processo, sobretudo os atinentes proteo da intimidade, da vida privada, da imagem e da honra dos indivduos.

A publicidade no processo penal e a possibilidade de sua restrio tambm se encontram disciplinadas no plano infraconstitucional, e o estudo da legislao referente a tal disciplina ser o objeto dos prximos itens.

6.2. O artigo 792, caput , e 1, do Cdigo Processo Penal

As

primeiras

normas

infraconstitucionais

merecerem

destaque encontram-se no artigo 792, caput , e 1, do Cdigo de Processo penal (Livro VI Disposies Gerais), que possuem a seguinte redao:

As audincias, sesses e os atos processuais sero, em regra, pblicos e se realizaro nas sedes dos juzos e tribunais, com assistncia dos escrives, do secretrio, do oficial de justia que servir de porteiro, em dia e hora certos ou previamente designados.

1 Se da publicidade da audincia, da sesso ou do ato processual, puder resultar escndalo, inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem, o juiz, ou o tribunal, cmara, ou turma, poder, de ofcio ou a requerimento da parte ou do Ministrio Pblico, determinar que o ato seja realizado a portas fechadas, limitando o nmero de pessoas que possam estar presentes.

78 FLVIA RAHAL ressalta que:

(...) o caput do artigo 792 consagra a publicidade ampla ou geral, enquanto o 1, a excepcional publicidade restrita, com a presena das partes e de seus representantes legais. Registramos doutrina, a aqui que de fazemos sua uso da expresso tcnica. publicidade restrita por ser, usualmente, adotada na despeito impropriedade Pblico algo que est disposio de qualquer pessoa; se h pessoas proibidas de acesso, j no h publicidade. Mantm-se o carter pblico de um ato se, por exceo, pequena parcela do universo dele excluda (os menores de 18 anos; os que perturbarem a ordem dos trabalhos; o ru cuja presena influir no depoimento da testemunha, nos termos do artigo 217 do CPP; as pessoas que o juiz, no exerccio da polcia das audincias, deliberar excluir do recinto), mas, ele se desnatura se, ao contrrio, a regra seja o segredo e a exceo sua revelao a algumas pessoas (o acusado, as partes, os interessados etc.) 154.

Como se pode perceber, o legislador processual penal no estabeleceu com preciso os casos em que a restrio da publicidade possvel, preferindo utilizar-se de expresses de contedo abrangente, conferindo aparente margem de discricionariedade bastante elstica ao juiz, ao autoriz-lo a determinar o sigilo para a realizao de determinado ato com o objetivo de evitar escndalo , inconveniente grave ou perigo de perturbao da ordem decorrentes da publicidade.

154

RAHAL, Flvia, A publicidade ..., op. ci. p. 274.

79 certo, outrossim, que o citado dispositivo, notadamente em virtude de seus contornos pouco precisos, no conferiu cheque em branco para que o juiz, a seu bel prazer, possa impingir a restrio de um direito fundamental de ndole poltica e processual, pois isso equivaleria eliminao de um mecanismo de controle do exerccio do poder promovido por um dos sujeitos sobre o qual incide o controle, o que constitui rematado absurdo.

As normas em comento devem, por bvio, ser interpretadas em consonncia com a disciplina constitucional da publicidade, com outros valores constitucionais envolvidos no tema e com a regulamentao constante dos tratados internacionais que fazem parte do ordenamento brasileiro, bem como de forma sistemtica, ou seja, em conjunto com outras normas infraconstitucionais relativas publicidade no processo.

De se lembrar que a restrio da liberdade fora das hipteses previstas nas normas constitucionais implica a nulidade do ato praticado em sigilo, por fora do disposto expressamente no artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal 155.

Trata-se, PELLEGRINI

de

acordo

com

os

ensinamentos

de

ADA e

GRINOVER,

ANTONIO

SCARANCE

FERNANDES

155

todos os julgamentos dos rgos do Poder Judicirio sero pblicos, e fundamentadas todas as decises, sob pena de nulidade , podendo a lei limitar a presena, em determinados atos, s prprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservao do direito intimidade do interessado no sigilo no prejudique o interesse pblico informao (grifamos).

80 ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO, de nulidade absoluta, por violao a garantia constitucional estabelecida no interesse pblico 156.

Outro aspecto relativo ao artigo 792 do Cdigo de Processo Penal liga-se existncia de regulamentao deficiente sobre a abrangncia da restrio publicidade decretada nos autos, apenas havendo meno sobre a possibilidade de vir a ser o ato praticado a portas fechadas, limitando-se o nmero de pessoas presentes.

6.3. O artigo 155 do Cdigo de Processo Civil

A apontada deficincia remete o intrprete, por fora do disposto no artigo 3 do referido diploma legal 157, disciplina da publicidade no processo civil, a fim de viabilizar o suprimento das lacunas do diploma processual penal.

A regulamentao da publicidade no processo civil feita pelo artigo 155, que se insere na Seo I (Dos atos em geral) do Captulo I (Da

156

Assim se posicionam os autores sobre o tema: Sendo a norma constitucional-processual norma de garantia, estabelecida no interesse pblico (supra, n. 2), o ato processual inconstitucional , quando no juridicamente inexistente, ser sempre absolutamente nulo, devendo a nulidade ser decretada de ofcio, independentemente de provocao da parte interessada. (Sobre nulidades absolutas e relativas, ver retro, cap. I, n. 2). que as garantias constitucionais-processuais, mesmo quando aparentemente postas em benefcio da parte, visam em primeiro lugar ao interesse pblico na conduo do processo segundo as regras do devido processo legal. Resulta da que o ato processual, praticado em infringncia norma ou ao princpio constitucional de garantia, poder ser juridicamente inexistente ou absolutamente nulo; no h espao, nesse campo, para atos irregulares sem sano, nem para nulidades relativas. (GRINOVER, Ada Pellegrini; SCARANCE FERNANDES, Antonio; GOMES FILHO, Antonio Magalhes. As nulidades no processo penal . 3. ed. So Paulo: Malheiros, 1994, p. 21.

157

Artigo 3 do CPP: A lei processual penal admitir interpretao extensiva e aplicao analgica, bem como o suplemento dos princpios gerais de direito.

81 forma dos atos processuais) do Ttulo V (Dos atos processuais), nos seguintes termos:

Art. 155. Os atos processuais so pblicos. Correm, todavia, em segredo de justia os processos:

I em que o exigir o interesse pblico;

II que dizem respeito a casamento, filiao, separao dos cnjuges, converso desta em divrcio, alimentos e guarda de menores.

Pargrafo nico. O direito de consultar os autos e de pedir certides de seus atos restrito s partes e a seus procuradores. O terceiro, que demonstrar interesse jurdico, pode requerer ao juiz certido do dispositivo da sentena, bem como de inventrio e partilha resultante do desquite.

Assim que, vislumbrando a necessidade de restrio a publicidade, dever o juiz, por intermdio de deciso motivada, especificar, com fundamento na legislao processual ora comentada artigo 792 do CPP c.c. o artigo 155 do CPC , os motivos que o levaram relativizao do direito

82 fundamental (artigo 93, inciso IX, da Constituio Federal) e a sua abrangncia 158.

6.4. A prova testemunhal e a publicidade

No que se refere s declaraes do ofendido, a Lei n. 11.690/08 trouxe importante modificao, concernente possibilidade de restrio da publicidade do processo para a preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem da vtima, estabelecendo nova redao para o artigo 201 do Cdigo de Processo Penal, ao qual acrescentou o seguinte 6:

juiz

tomar

as

providncias

necessrias

preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao.

Andou bem, a nosso sentir, o legislador infraconstitucional ao estabelecer restrio publicidade externa do processo, com o objetivo de preservar a intimidade e a vida privada daquele que, alm de j ter sido vtima

FLVIA RAHAL discorre sobre a impossibilidade de obterem as partes ou seus representantes legais cpias do processo sob segredo de justia, por no explicitada no artigo 155 do CPC, nem no Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil (Lei n. 8.906/94), que, no artigo 7, inciso XIII, inclui entre os direitos do advogado o de, mesmo sem procurao examinar autos que no estejam sujeitos a sigilo, assegurada a obteno de cpias, mas, silencia com relao ao procurador da parte nos autos cobertos pelo regime. (RAHAL, Flvia, A publicidade ..., cit. p. 280-281).

158

83 do delito que motivou a instaurao do processo, ainda possuir o dever de prestar esclarecimento sobre os fatos.

ANTONIO MAGALHES GOMES FILHO assevera que:

a preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido (art. na 201, 6.) constitui do por salutar preceito danos especificao, violao legislao ordinria, civil

constitucional do art. 5., X, da CF. Por isso, a sua implica responsabilidade materiais e morais 159.

A restrio coaduna-se com a disciplina constitucional da publicidade processual, que, como visto, admite limitao para a preservao da intimidade, mas cabe advertir que, dada a importncia da publicidade salientada no presente trabalho, o magistrado dever realizar ponderao, a fim de que estabelea a restrio apenas quando houver proporcionalidade da medida.

6.5. O Tribunal do Jri e a publicidade

Fundamenta-se o Tribunal do Jri na idia de participao

159

GOMES FILHO, Antonio Magalhes, PRADO, Geraldo, GALLUZI DOS SANTOS, Leandro, BOTTINI, Pierpaolo Cruz, in As Reformas no Processo Penal ...op. cit., comentrio feito por Antonio Magalhes sobre a nova redao do artigo 201 do CPPB, realando a importncia do princpio da imparcialidade e acerca da discusso desencadeada, p. 281.

84 popular nos julgamentos 160.

Surgiu na Inglaterra, onde at hoje continua a existir em virtude de seu peculiar sistema jurisdicional, o mesmo ocorrendo nos Estados Unidos.

Foi

transplantado

para

alguns

dos

pases

da

Europa

Continental, de tradio romanstica , num momento histrico em que representava reao ao modo de julgar dos juzes nomeados pelos governantes absolutistas, que nem sempre desfrutavam de independncia para o exerccio da misso de julgar 161. Ali, portanto, nasceu em bero democrtico.

Atualmente, exceo dos pases que adotam o sistema da common law , praticamente no mais existe o Tribunal do Jri. Na Alemanha, na Itlia e na Frana no existem mais Tribunais de Jri, havendo apenas algumas formas de participao popular nos escabinados (participao conjunta de magistrados e cidados nas decises). Na Amrica Latina, no mais existe no Mxico; na Argentina, apesar de possuir previso constitucional, nunca existiu 162.

Em suma, hoje um instituto bem caracterstico do Direito Brasileiro, no qual possui a conotao de liberdade pblica, direito individual previsto no artigo 5, inciso XXXVIII, da CF.

160

MARQUES, Jos Frederico. A instituio do Jri . So Paulo, Saraiva, 1963, p. 9. Ibidem, p. 2-8. Ibidem, p. 8-9.

161

162

85 Foi criado pela Lei de 18 de junho de 1822 com a competncia restrita aos crimes de imprensa, sendo composto por 24 juzes de fato, cidados escolhidos dentre os homens bons, honrados, inteligentes e patriotas 163.

Sobrevieram amplas competncias para o Tribunal do Jri no Cdigo de Processo Criminal do Imprio (1832), perodo em que julgava quase todos os crimes. Havia o jri de acusao, composto por 23 pessoas que decidiam sobre pronncias e impronncias e o jri de sentena, integrado por 12 pessoas que julgavam os casos. Existia ainda pena de morte, exigindo-se, contudo, para a sua imposio, decises unnimes.

O sistema foi modificado na reforma 1841/1842, por meio da qual se aboliu o jri de acusao, sendo ainda reduzidas as competncias do colegiado. Na reforma estabeleceu-se que a imposio da pena de morte dependia apenas de 2/3 dos votos. Em 1850, houve nova reduo de competncias do jri, as quais foram restabelecidas na reforma processual de 1871.

Em 1890, alm do Estadual, que j existia, foi criado o Jri Federal.

A Constituio Federal de 1891 manteve a instituio do Jri no captulo dos direitos e garantias individuais.

86 Em 1898 e 1923 foram novamente reduzidas as competncias do Jri.

A Constituio Federal de 1934 retirou a instituio do Jri do referido captulo (direitos e garantias individuais), mas ainda reconheceu a sua existncia.

A Constituio Federal de 1937 nada disps sobre o Jri, mas o decreto 167 de 1938, regulando o Jri, evidenciou a sua existncia, embora enfraquecendo a instituio, introduzindo a possibilidade de apelao sobre o mrito, assim eliminando a soberania dos veredictos.

A Constituio Federal de 1946 reforou o Jri, restaurando a soberania, com base num ideal de democracia, delineando-o, no plano constitucional, de forma muito semelhante da instituio que conhecemos, inclusive no tocante competncia (crimes dolosos contra a vida), reinserindoo ainda no captulo dos direitos e garantias individuais 164.

A mesma estrutura foi mantida pelas Constituies de 1967 e de 1988.

Por que a competncia do Tribunal do Jri gira em torno dos crimes contra a vida e, em especial, do homicdio?

164

MARQUES, Jos Frederico. A instituio ..., op. cit., p. 8-9.

87 Segundo NELSON HUNGRIA:

O homicdio o tipo central dos crimes contra a vida e o ponto culminante na orografia dos crimes. o crime por excelncia. o padro da delinqncia violenta ou sanguinria, que representa como que uma reverso atvica s eras primevas, em que a luta pela vida, presumivelmente, se operava com o uso normal dos meios brutais e animalescos. a mais chocante violao do senso moral mdio da humanidade 165.

Justifica-se o julgamento de tais crimes pelo Tribunal do Jri, de um lado, no aspecto garantista de que o indivduo que comete o homicdio e outros crimes contra a vida, s vezes impelido por motivao desprovida da reprovabilidade que inerente a outros comportamentos ilcitos, est sujeito a consequncias tais que somente deve ser punido se condenado pelo senso comum; de outro lado, na noo de que o julgamento pelo Jri funciona como um termmetro social dos comportamentos admitidos e censurados em determinada comunidade, valendo, neste ponto, ressaltar o aspecto da repercusso dos julgamentos do Jri, especialmente em pequenas comunidades, e o aspecto do dinamismo das decises, tomadas sempre de acordo com os valores atuais da comunidade 166.

Como j se disse, o Tribunal do Jri est atualmente previsto

165

HUNGRIA, Nelson. Comentrios ao Cdigo Penal . Vol. 5. Rio de Janeiro: Forense, p. 25.

166

Existem vrios crticos da instituio do Jri, entre os quais se insere JOS FREDERICO MARQUES, para quem os juzes, melhor providos de conhecimentos jurdicos e criminolgicos, julgam melhor. MARQUES, Jos Frederico. A instituio ..., op. cit., p. 2-8.

88 no artigo 5, inciso XXXVIII, da Constituio Federal:

XXXVIII reconhecida a instituio do jri, com a organizao que lhe der a lei, assegurados:

a) a plenitude de defesa;

b) o sigilo das votaes;

c) a soberania dos veredictos;

d) a competncia para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida.

Considerando que o Tribunal do Jri fundamenta-se na ideia de julgamento popular, a noo de publicidade dela indissocivel, atuando com vigor em todas as fases do processo 167.

A Constituio Federal, contudo, estabeleceu sigilo das votaes , fazendo-o com o objetivo de evitar qualquer influncia externa na livre formao individual do convencimento do jurado, bem como na

167

O procedimento nos processos submetidos a julgamento pelo Tribunal do Jri bifsico, havendo uma fase preliminar, perante o juiz singular, a fim de avaliar a existncia de indcios de autoria e prova da materialidade do crime, e uma fase de julgamento pelo colegiado (artigos 406 a 497 do Cdigo de Processo Penal, Captulo II (Do procedimento relativo aos processos da competncia do Tribunal do Jri), com as alteraes introduzidas pela Lei n. 11.689 de 2008).

89 exteriorizao de tal convencimento por intermdio do seu voto.

Trata-se,

pois,

de

parcial

restrio

constitucional

publicidade, que se justifica no interesse da justia, na concepo de que, desprovidos os jurados de conhecimentos jurdicos e criminolgicos, o sigilo das votaes o mtodo mais eficiente e eficaz para que o processo atinja um resultado justo, sob a premissa de que a deciso decorrer da soma da livre manifestao individual de vontade de sete julgadores.

A restrio, portanto, seja em razo de sua expressa previso constitucional, seja por compreender razes teleolgicas, seja por se referir a apenas um momento processual especfico, no compromete a publicidade processual, nos seus aspectos poltico e processual.

Como se no bastasse, a restrio tambm se ampara nos diplomas internacionais sobre direitos humanos vigentes no ordenamento jurdico brasileiro, notadamente no artigo 14-1 do Pacto dos Direitos Civis e Polticos de 1966, que a autoriza, entre outras hipteses, na medida em que isto seja estritamente necessrio na opinio da justia, em circunstncias especficas, nas quais a publicidade venha a prejudicar os interesses da justia, e no artigo 8 da Conveno Americana sobre Direitos Humanos, que estabelece: O processo penal deve ser pblico, salvo no que for necessrio para preservar os interesses da justia.

Regulamentando

sigilo

das

votaes

previsto

constitucionalmente, dispe o artigo 485 do Cdigo de Processo Penal, com as modificaes introduzidas pela Lei n. 11.689 de 2008:

90 Art. 485. No havendo dvida a ser esclarecida, o juiz presidente, os jurados, o Ministrio Pblico, o assistente, o querelante, o defensor do acusado, o escrivo e o oficial de justia dirigir-se-o sala especial a fim de ser procedida a votao.

Na falta de sala especial, que o pblico se

juiz

presidente

determinar

retire,

permanecendo

somente as pessoas mencionadas no caput deste artigo.

2 O juiz presidente advertir as partes de que no ser permitida qualquer interveno que possa perturbar a livre manifestao do Conselho e far retirar da sala quem se portar inconvenientemente.

Nota-se, portanto, claramente que a concepo de uma sala especial para a realizao da votao decorre justamente da preocupao em se evitar alguma influncia externa que possa comprometer a livre manifestao de vontade dos julgadores.

Alm disso, o legislador processual penal tambm cuidou para que no houvesse influncias recprocas na livre formao do convencimento do jurado e em sua exteriorizao, estabelecendo, de um lado, a incomunicabilidade dos jurados sobre os fatos objeto do processo e, de outro, o

91 sigilo dos votos 168:

Art. 466, 1 O juiz presidente tambm advertir os jurados de que, uma vez sorteados, no podero comunicar-se entre si e com outrem, nem manifestar sua opinio sobre o processo, sob pena de excluso do Conselho e multa, na forma do 2 do art. 436 deste Cdigo.

2 A incomunicabilidade ser certificada nos autos pelo oficial de justia.

Art. 487. Para assegurar o sigilo do voto, o oficial de justia recolher em urnas separadas as cdulas correspondentes aos votos e as no utilizadas.

A existncia de uma sala especial, conhecida como sala secreta antes das modificaes introduzidas pela Lei n. 11.689/08, , contudo, alvo de crticas doutrinrias.

REN ARIEL DOTTI sustenta que a existncia da sala secreta :

168

HERMNIO ALBERTO MARQUJES PORTO sustenta que o sigilo das votaes cuida-se, na realidade, de um princpio da funo do jurado. MARQUES PORTO, Hermnio Alberto. Jri Procedimentos e aspectos do julgamento Questionrios. 9. ed. So Paulo: Malheiros, 1998, p. 55.

92 (...) um anacronismo de nosso sistema que no mais se justifica em face dos tempos modernos que exigem o debate de infinitas questes de interesse pblico e quando os meios de comunicao e o exerccio da liberdade de informao permitem que os jurados tomem conhecimento antecipado de muitos detalhes do processo que iro examinar 169.

A crtica no conduz, a nosso sentir, concluso de que a realizao da votao em sala especial afronte a garantia constitucional da publicidade.

que a publicidade restrita, nessa hiptese, fundamenta-se na ideia de preservao dos jurados contra influncias externas no momento da votao , propiciando-lhes as condies ideais para que, com nimo calmo e refletido 170, possam exteriorizar a sua convico, sem preocupaes com a presena do pblico, s vezes numeroso, e da mdia, por intermdio da manipulao dos votos, cujo sigilo tambm corre risco ante a presena de grande nmero de pessoas no local da votao e da potencial utilizao de recursos tecnolgicos aptos a desvendarem-lhe o teor.

Justifica-se, pois, na prpria restrio constitucional que preserva o sigilo das votaes e no interesse da administrao da justia, uma

DOTTI, Ren Ariel. A publicidade dos julgamentos e a sala secreta do jri . Revista dos Tribunais , vol. 677, de maro de 1992, So Paulo: RT, p. 330-337.
170

169

CABRAL SARAIVA, Wellington. A Regra do Segredo nas aes penais do Tribunal de Justia do Distrito Federal : Inconstitucionalidade, in Boletim dos Procuradores da Repblica n. 27, julho de 2000, p. 28-29.

93 das facetas do interesse social 171.

E mais: no se trata de restrio absoluta, mas, apenas, restrio publicidade externa, de modo que o Ministrio Pblico e o defensor do ru podem acompanhar e fiscalizar a transparncia da votao.

A crtica de REN ARIEL DOTTI permite, porm, que se constate outro srio problema que ser posteriormente tratado neste estudo, concernente possibilidade de informaes veiculadas pelos meios de comunicao sobre o processo interferirem previamente no convencimento dos jurados.

171

FLVIA RAHAL revela a existncia de julgados entendendo que a sala secreta no viola a garantia da publicidade no processo. RAHAL, Flvia. A publicidade ..., op. cit., p. 328.

94

7- A GARANTIA DA PUBLICIDADE COMO PRINCPIO E A PROPORCIONALIDADE:

7.1. Nota Introdutria

O estudo da publicidade no processo e, especialmente, da possibilidade de estabelecimento de limitaes a ela, em razo da necessidade de serem prestigiados outros valores relevantes contemplados no ordenamento jurdico, deve, de acordo com abalizada doutrina, necessariamente passar pela compreenso da natureza normativa da publicidade 172.

Dessa forma, seria importante, para se avaliar qual a natureza normativa da publicidade, estabelecer se esta se cuida de princpio ou de regra.

7.2. As modalidades normativas: princpios e regras

Para ROBERT ALEXY, os princpios constituem mandados de otimizao, ordenando que algo seja realizado na melhor medida possvel, tendo em conta as possibilidades jurdicas e fticas, tratando-se, portanto, de

172

Sobre a importncia da distino entre princpios e regras para o fim de a soluo de problemas relativos possibilidade de restries a direitos fundamentais, v. ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos Fundamentais , 5. ed. alem. Traduo de Virglio Afonso da Silva. So Paulo: Malheiros, 2008, p. 90.

95 normas que podem ou no ser cumpridas em diferentes graus, ao passo que as regras contm determinaes que somente podem ser cumpridas ou no 173.

O conflito entre princpios resolver-se-ia, assim, por meio da ponderao entre os seus diferentes pesos diante de uma situao concreta, de modo a prevalecer o princpio com maior peso para a soluo do conflito no caso especfico, sem que tal ponderao afete a validade do princpio no aplicado 174.

O conflito entre regras, por outro lado, solucionar-se-ia no plano da validade, de maneira que, havendo duas regras aparentemente incidindo sobre uma hiptese ftica, mas com consequncias jurdicas distintas, uma delas deve ser declarada invlida. Outra hiptese de soluo do conflito entre regras consiste na insero de uma clusula de exceo, que eliminaria o conflito 175.

Nessa linha de raciocnio, bem aceita na doutrina a ideia de que a Constituio Federal contempla, no mbito da disciplina dos direitos fundamentais, normas veiculando definies precisas e definitivas, com a

173

ALEXY, Robert. Teoria dos Direitos ... op. cit., p. 103-104 . Ibidem, p. 93-94. Ibidem, p. 92-93.

174

175

96 estrutura de regras, e normas dotadas de abertura semntica e forte carga valorativa, que se veiculam por meio de princpios 176.

7.3. A publicidade como princpio

Algumas peculiaridades do dispositivo que, no Ttulo da Constituio Federal, o qual trata Dos Direitos e Garantias Fundamentais, disciplina a publicidade no processo trazem, contudo, ao intrprete dificuldades no seu enquadramento normativo.

Com efeito, como j visto neste trabalho, dispe o artigo 5, LX, da Constituio Federal que a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem.

Pois bem, uma anlise inicial da referida norma pelo intrprete pode conduzir concluso de que se est diante de uma regra, visto que o comando veicula precisamente que os atos processuais so pblicos, ressalvando a publicidade para as hipteses previstas em clusula de exceo, a serem veiculadas por meio de lei.

Em outras palavras, a restrio da publicidade em hipteses distintas das estabelecidas em lei para a tutela da intimidade e do interesse social inconstitucional, o que aparenta tratar-se de regra.

176

SOUZA LIMA, Carolina Alves de. Aborto e Anencefalia Direitos Fundamentais em Coliso. Curitiba: Juru, 2008, p. 140.

97 A anlise mais aprofundada da norma, contudo, notadamente das hipteses contidas na clusula de exceo, que se referem defesa da intimidade e do interesse social, que se cuida, na realidade, de outros direitos fundamentais tambm disciplinados no texto constitucional, mas com grande abertura semntica 177, a qual, na concepo de ROBERT ALEXY, autorizaria classific-los como princpios, traz srias dvidas sobre se a publicidade realmente pode ser enquadrada como regra, no se podendo ademais olvidar que a publicidade processual tambm se relaciona com a publicidade da administrao pblica disciplinada no artigo 37 da Constituio Federal, expressamente erigida condio de princpio.

Em suma, a dificuldade de enquadrar a publicidade como regra ou princpio, de acordo com a teoria da norma proposta por ROBERT ALEXY, traz srios questionamentos sobre como solucionar os conflitos entre o direito fundamental relativo publicidade processual e os direitos compreendidos na referida clusula de exceo contida no artigo 5, LX, da Constituio Federal, especialmente quanto s hipteses e extenso das limitaes publicidade processual.

Os

referidos

questionamentos,

segundo

nos

parece,

encontram soluo na moderna teoria das normas proposta HUMBERTO VILA, segundo a qual as espcies normativas passam pela ideia de dissociao em alternativas inclusivas 178.

177

Cfr. artigo 5, caput e inciso X, da Constituio Federal . VILA, Humberto. Teoria dos Princpios . Malheiros: So Paulo, 2007, p. 68-69.

178

98 Pois bem, estabelece inicialmente VILA a seguinte

distino entre princpios e regras:

As

regras

so

normas

imediatamente e com

descritivas, de

primariamente

retrospectivas

pretenso

decidibilidade e abrangncia, para cuja aplicao se exige a avaliao da correspondncia, sempre centrada na finalidade que lhes d suporte ou nos princpios que lhes so axiologicamente sobrejacentes, entre a construo conceitual da descrio normativa e a construo conceitual dos fatos 179.

Os princpios so normas imediatamente finalsticas, primariamente prospectivas e com pretenso de complementaridade e de parcialidade, para cuja aplicao se demanda uma relao entre o estado de coisas a ser promovido e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria sua promoo 180.

Esclarecendo os conceitos supramencionados, ensina que as normas so imediatamente descritivas, pois estipulam obrigaes, permisses e proibies mediante a descrio da conduta a ser cumprida, com a previso de um comportamento, enquanto os princpios so normas finalsticas, visto que estabelecem um estado de coisas cuja promoo gradual depende dos efeitos decorrentes da adoo de comportamentos a ele necessrios, tratando-se, pois,

179

VILA, Humberto. Teoria dos ...op. cit., p. 78. Ibidem, p. 78-79.

180

99 de normas que determinam a realizao de um fim juridicamente relevante. Distinguem-se, portanto, regras e princpios, quanto ao modo como prescrevem o comportamento 181.

Regras

princpios

diferenciam-se

ainda

quanto

justificao que exigem, de modo que a interpretao e a aplicao das regras demandam, por um lado, uma avaliao da correspondncia entre a construo conceitual dos fatos e a construo conceitual da norma e a finalidade que lhe d suporte. A interpretao e a aplicao dos princpios, por outro lado, impe uma avaliao da correlao entre o estado de coisas posto como fim e os efeitos decorrentes da conduta havida como necessria 182.

Distinguem-se, por fim, no que diz respeito ao modo como contribuem para a deciso. As normas possuem a pretenso de produzir uma soluo especfica para o conflito entre razes, abrangendo todos os aspectos relevantes para a deciso. So, pois, decisivas e abarcantes. Os princpios apenas abrangem parte dos aspectos relevantes para uma deciso, no tendo a pretenso de produzir uma soluo especfica, apenas contribuindo, aliados a outras razes, para a deciso. So, portanto, primariamente complementares e preliminarmente parciais 183.

181

VILA, Humberto. Teoria ... op. cit. 180-81. Idem. Idem.

182

183

100 Nenhuma das apontadas distines elimina, para VILA, a possibilidade de ponderao entre regras como mtodo de interpretao e aplicao destas 184.

O doutrinador argumenta que a ponderao, ou seja, o sopesamento de razes e contrarrazes que culminam com a deciso de interpretao, no se trata de mtodo privativo de aplicao dos princpios. Contrariando o entendimento de ROBERT ALEXY, segundo o qual o conflito de regras soluciona-se pela declarao de invalidade de uma das regras ou pela abertura de exceo a uma das regras, restringindo-se a ponderao soluo do conflito entre princpios, realizada por meio da atribuio de peso maior a um deles, VILA sustenta que pode haver soluo de conflito entre regras, sem que estas percam a sua validade, por meio da atribuio de peso maior a uma delas.

O posicionamento:

autor

fornece

dois

exemplos

para

ilustrar

seu

(...) uma regra do Cdigo de tica Mdica determina que o mdico deve dizer para seu paciente toda a verdade sobre sua doena, e outra estabelece que o mdico deve utilizar todos os meios disponveis para curar seu paciente. Mas como deliberar o que fazer no caso em que dizer a verdade ao paciente sobre sua doena ir diminuir as chances de cura, em razo do abalo emocional da decorrente? O mdico deve dizer ou omitir a verdade? Casos hipotticos

184

VILA, Humberto. Teoria ... p. 52.

101 como esse no s demonstram que o conflito entre regras no necessariamente estabelecido em nvel abstrato, mas pode surgir no plano concreto, como ocorre normalmente com os princpios. Esses casos tambm indicam que a deciso envolve uma atividade de sopesamento entre razes.

(...) uma regra probe a concesso de liminar contra a Fazenda Pblica que esgote o objeto litigioso (art. 1 da Lei 9.494/1997). Essa regra probe ao juiz determinar por medida liminar, o fornecimento de remdios pelo sistema de sade a quem deles necessitar para viver. Outra regra, porm, determina que o Estado deve fornecer, de forma gratuita, medicamentos excepcionais para pessoas que no puderem prover as despesas com os referidos medicamentos (art. 1 da Lei estadual 9.908/1993). Essa regra obriga a que o juiz determine, inclusive por medida liminar, o fornecimento de remdios pelo sistema de sade a quem deles necessitar para viver. Embora essas regras instituam conflito comportamentos abstrato mantendo contraditrios, sua validade. uma No determinando o que a outra probe, elas ultrapassam o absolutamente necessrio declarar a nulidade de uma das regras, nem abrir exceo a uma delas. No h exigncia de colocar uma regra dentro e outra fora do ordenamento jurdico. O que ocorre um conflito concreto entre as regras, de tal sorte que o julgador dever atribuir um peso maior a uma das duas, em razo da finalidade que cada uma delas visa a preservar: ou prevalece a finalidade de preservar a vida do cidado, ou se sobrepe a finalidade de garantir a intangibilidade da destinao j dada pelo Poder

102 Pblico s suas receitas. Independentemente da soluo a ser dada cuja anlise ora impertinente , trata-se de um conflito concreto entre regras, cuja soluo, sobre no estar no nvel da validade, e sim no plano da aplicao, depende de uma ponderao entre as finalidades que esto em jogo 185.

HUMBERTO VILA ainda concebe uma terceira modalidade normativa, a dos postulados normativos, que se trata de normas imediatamente metdicas, estruturantes da interpretao e aplicao de princpios e regras, mediante a exigncia, mais ou menos especfica, de relaes entre elementos com base em critrios, incluindo na aludida categoria a razoabilidade, a proporcionalidade etc. 186

Prosseguindo na anlise da natureza das normas, VILA sustenta a possibilidade de coexistirem, em virtude de um mesmo dispositivo, espcies normativas distintas, de modo que um ou mais dispositivos podem servir como ponto de referncia para a construo de regras, princpios e postulados 187:

Um ou vrios dispositivos, ou mesmo a implicao lgica deles decorrente, pode experimentar uma dimenso

185

VILA, Humberto. Teoria ... op. cit., p. 53-54. Ibidem, p. 181-182 Ibidem, p. 68-69.

186

187

103 imediatamente comportamental (regra), finalstica

(princpio) e/ou metdica (postulado) 188.

Exemplificando o seu pensamento, o autor assevera que a exigncia de lei em sentido formal para a instituio ou aumento de tributos pode ser examinada como regra, como princpio e como postulado:

Como regra, porque condiciona a validade da criao ou aumento de tributos observncia de um procedimento determinado que culmine com a aprovao de uma fonte normativa especfica a lei. Como princpio, porque estabelece como devida a realizao dos valores de liberdade e de segurana jurdica. E como postulado, porque vincula a interpretao e a aplicao lei e ao Direito, preexcluindo a utilizao de parmetros alheios ao ordenamento jurdico 189.

Pois bem, segundo pensamos, a norma constitucional que disciplina a publicidade como direito fundamental tambm autoriza que dela possam inferir-se princpio, regra e postulado.

A regra da publicidade condiciona a validade de sua restrio observncia de um procedimento determinado que resulte na aprovao de

188

VILA, Humberto. Teoria ... op. cit., p. 69 . Idem.

189

104 uma lei, vedando ainda o estabelecimento de limitaes que no se refiram tutela da intimidade e do interesse processual.

O princpio da publicidade estabelece como devida a realizao do valor publicidade, seja na sua funo de garantia poltica de fiscalizao pelo pblico do exerccio do poder jurisdicional e das atividades a ele relacionadas, seja na sua funo de garantia processual.

O postulado da publicidade, como no exemplo trazido por VILA, restringe a interpretao e a aplicao da publicidade e de suas limitaes lei e ao Direito, vedando a utilizao de parmetros alheios ao ordenamento jurdico.

Nenhuma

ressalva

possumos,

todavia,

em

relao

utilizao da terminologia princpio da publicidade, consagrada pela doutrina, com referncia s espcies normativas relacionadas publicidade processual disciplinada constitucionalmente, dada a acepo mais abrangente que a noo de princpio tambm possui 190.

Postas as premissas relacionadas natureza normativa multifacetada da publicidade, decorrente do acolhimento da proposta de dissociao em alternativas inclusivas das modalidades normativas, e ponderabilidade de quaisquer espcies normativas, abrangendo a possibilidade de ponderao para a soluo de conflitos concretos entre princpios e de

Denilson Feitoza Pacheco assevera que a ideia de princpio abrange as outras, pois a noo de princpio pode conter subprincpios, regras e postulados necessrios promoo de seu fim, in PACHECO, Denilson Feitoza. O princpio da proporcionalidade no Direito Processual Penal Brasileiro . Rio de Janeiro: Lmen Jris, 2007.

190

105 conflitos concretos entre regras, entendemos que o surgimento de conflitos entre a publicidade e outros princpios e regras constitucionais, notadamente as normas relativas tutela da intimidade e do interesse social, admitindo ponderao, havero de ser dirimidos pelo postulado da proporcionalidade.

7.4. A publicidade e o postulado da proporcionalidade

HUMBERTO VILA ensina que a noo de proporo confunde-se com a prpria noo imemorial de Direito, que tem a funo de atribuir a cada um a sua proporo, perpassando todos os ramos do Direito 191, mas adverte que a ideia de proporo em suas mais variadas manifestaes no se confunde com o postulado da proporcionalidade, que:

(...) se aplica apenas a situaes em que h uma relao de causalidade entre dois elementos empiricamente discernveis, um meio e um fim, de tal sorte que se possa proceder aos trs exames fundamentais: o da adequao (o meio promove o fim?), o da necessidade (dentre os meios disponveis e igualmente adequados para promover o fim, no h outro meio menos restritivo do(s) direito(s) fundamentais afetados?) e o da proporcionalidade em sentido estrito (as vantagens trazidas pela promoo do

191

VILA, Humberto. Teoria ..., p. 160-161.

106 fim correspondem s desvantagens provocadas pela adoo do meio?) 192.

Consubstancia-se fundamentais 193.

proporcionalidade

numa

forma

de

interpretar o ordenamento jurdico nas situaes de conflito de direitos

Trata-se, na viso de DENILSON FEITOZA PACHECO, de norma imediatamente metdica, que estrutura a interpretao e aplicao de enunciados normativos que impliquem intervenes em direitos fundamentais, mediante a exigncia especfica de relaes e critrios determinados 194, compondo-se pela idoneidade (adequao), necessidade e proporcionalidade stricto sensu como princpios cuja finalidade a promoo de estado de coisas em que as medidas legislativas, judiciais e administrativas sejam adequadas, necessrias e proporcionais stricto sensu relativamente aos direitos fundamentais 195.

O referido doutrinador menciona em sua obra diversas posies sobre o fundamento jurdico da proporcionalidade, citando autores que a extraem de especficos dispositivos constitucionais, que a qualificam como manifestao do Princpio do Estado de Direito, que lhe atribuem a condio de princpio independente, que a explicam como implicao lgica e normativa dos princpios, que a definem como postulado bsico de conteno dos excessos do Poder Pblico, que a fundamentam no princpio do devido

192 193 194 195

VILA, Humberto. Teoria ..., p. 161. SOUZA LIMA, Carolina Alves de. Aborto e.... op. cit., p. 154. FEITOZA PACHECO, Denilson. O princpio da proporcionalidade ... op. cit. p. 71. Idem, p. 71.

107 processo legal, que a reconhecem como postulado normativo aplicativo, o qual viabiliza a interpretao e a aplicao em sua mxima realizao dos diversos direitos tutelados em um ordenamento, por vezes antagnicos, adotando esta ltima posio, acrescida da ideia de que, alm de um mtodo de aplicao das normas, a porporcionalidade tambm implicao lgica do carter jurdico da Constituio como norma rgida hierarquicamente superior, de maneira que as normas constantes do ordenamento jurdico no podem apresentar descompasso em relao aos valores constitucionalmente contemplados 196, posicionamento que tambm adotamos no presente trabalho.

O postulado da proporcionalidade compreende, como j visto, como mtodo de aplicao das normas, observado o seu aspecto de constitucionalidade, o exame da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito da promoo de um direito fundamental em detrimento de outro.

A noo de adequao compreende a ideia de que o intrprete e o aplicador do direito devem considerar que o meio utilizado possa atingir a finalidade almejada.

Com o objetivo de analisar a relao de adequao, impe-se considerar se a medida, abstrata e geralmente, viabiliza que seja atingido o fim visado.

196

FEITOZA PACHECO, Denilson. O princpio da proporcionalidade ... op. cit. p. 75-90.

108 No importante, na anlise da adequao, avaliar qual o meio quantitativamente mais adequado, qualitativamente melhor ou probabilisticamente mais seguro, o que pode prejudicar a escolha, devendo tal apreciao ser efetuada por ocasio da verificao da proporcionalidade em sentido estrito 197.

A anlise da necessidade, por seu turno, passa, inicialmente, pela considerao da existncia de mais de um meio igualmente adequado para que se atinja o fim visado e, num segundo momento, pela escolha, entre as diversas medidas aptas a atingir a finalidade perseguida, daquela que seja menos lesiva para o direito a ser restringido 198.

Grande dificuldade surge em hiptese na qual os distintos meios adequados mostram-se eficazes, mas em diferentes graus, promoo do objetivo almejado, situao em que o intrprete dever, no passo seguinte, estabelecer relao entre os diferentes graus em que os meios distintos promovem o fim visado e os diferentes graus de restrio que estes propiciam ao direito a ser limitado, para que, por meio de ponderao, possa escolher a medida necessria 199.

197

Humberto vila explica que a imediata excluso de um meio que no o mais intenso, o melhor e o mais seguro para atingir o fim impede a considerao a outros argumentos que podem justificar a escolha. Esses outros argumentos no devem, por isso, ser analisados no exame de adequao, mas no exame de proporcionalidade em sentido estrito(...) in VILA, Humberto. Teoria ..., p. 166. SOUZA LIMA, Carolina Alves de. Aborto e .... op. cit., p. 157. VILA, Humberto. Teoria ..., p. 172.

198

199

109 A proporcionalidade em sentido estrito consubstancia-se na ponderao de bens, momento em que se solucionam as colises entre os direitos fundamentais.

A anlise da proporcionalidade realiza-se por meio da apreciao da importncia do objetivo colimado, da intensidade da restrio ao direito fundamental e, por fim, da justificao da restrio do direito em prol da realizao do fim pretendido 200.

O aplicador do direito atribui, assim, diferentes pesos entre os valores compreendidos pelo fim visado e os abrangidos pelo direito a ser restringido, para que, aps complexa avaliao quantitativa, qualitativa e probabilstica do meio em relao finalidade perseguida, bem como do grau de restrio do direito atingido, consiga estabelecer a possibilidade de interveno no direito fundamental.

DENILSON FEITOZA PACHECO ensina, no mbito do processo penal, que:

contrariedade

fundamental e um

entre princpio vimos,

um

princpio

instrumental

punitivo

instrumental quanto mais

garantista da essncia de uma persecuo criminal constitucionalizada. Conforme intensamente se procura demonstrar a existncia do fato delituoso e sua autoria (princpio fundamental punitivo),

200

SOUZA LIMA, Carolina Alves de. Aborto e.... op. cit., p. 158.

110 mais se distancia da garantia dos direitos fundamentais, quanto mais intensamente se garantem os direitos fundamentais (princpio instrumental garantista), mais difcil se torna a coleta e produo de provas que podero demonstrar a existncia do fato delituoso e sua autoria.

A ponderao efetuada na aplicao do subprincpio da proporcionalidade em sentido estrito persecuo criminal tem como referncia central Portanto, essa essa contrariedade coliso ou fundamental, a qual tambm poderia ser denominada coliso fundamental. contrariedade fundamental um aspecto peculiar da aplicao do princpio da proporcionalidade ao processo penal lato sensu 201.

Deve, portanto, o intrprete, em face do mencionado conflito entre o princpio instrumental punitivo e o princpio instrumental garantista no mbito do processo penal, servir-se do postulado da proporcionalidade em busca do equilbrio entre a eficincia e o garantismo no processo penal.

A publicidade, tendo como pano de fundo o processo penal lato sensu , traz tona diversas situaes em que os interesses tutelados na persecuo penal entram em conflito, bem como outras em que direitos fundamentais no imediatamente relacionados aos interesses tutelados no processo, como o direito intimidade, so tambm atingidos.

201

FEITOZA PACHECO, Denilson. O princpio da proporcionalidade ... op. cit. p. 212-13.

111 O equilbrio entre a publicidade, os demais valores tutelados no processo e a proteo da intimidade dever, adotado o mtodo da proporcionalidade, ser buscado pelo aplicador do direito nas diferentes situaes em que tais interesses entrem em conflito.

Algumas das hipteses de conflito entre os aludidos valores o presente trabalho pretende analisar.

112

8- A LIMITAO DA PUBLICIDADE PARA A DEFESA DA INTIMIDADE O DIREITO INTIMIDADE E A LIBERDADE DE EXPRESSO E DE INFORMAO

8.1. A proteo dos bens jurdicos de ndole pessoal

A dignidade humana constitui o fundamento da proteo dos bens jurdicos de ndole pessoal, cujo reconhecimento vem sendo cada vez mais difundido nos ordenamentos jurdicos contemporneos 202, compreendendo, entre outros, o direito intimidade, o direito vida privada, o direito imagem e o direito honra 203.

Os referidos direitos encontram-se, no nosso ordenamento jurdico, tutelados no artigo 5, inciso X, da Constituio Federal que assim preceitua: so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito indenizao pelo dano material ou moral decorrente de sua violao.

Impe-se, a seguir, a apresentao de algumas noes conceituais sobre os referidos direitos de ndole pessoal, bem como a sua diferenciao, estabelecendo-se ainda os seus aspectos mais relevantes para o posterior cotejo com a liberdade de expresso e de informao e a publicidade no processo penal.

COSTA ANDRADE, Manuel da Liberdade de Imprensa e Inviolabilidade Pessoal Uma Perspectiva Jurdico-Criminal. Coimbra: Coimbra Editora, 1996, p. 13.
203

202

Ibidem, p. 15.

113 8.1.1. O direito intimidade e vida privada

Foram concebidas, a intimidade e a vida privada, como esferas de atuao do indivduo com a excluso de terceiros 204, condicionantes do livre desenvolvimento da personalidade do ser humano, cada vez mais ameaado com novas realidades sociais do mundo contemporneo, as quais:

vm levando, de um lado, interferncia crescente na esfera da vida privada por parte do poder pblico tanto no exerccio quotidiano do poder de polcia quanto no campo da atividade judiciria e, de outro, maior possibilidade de terceiros se intrometerem no mbito da intimidade das pessoas. Para isso vm concorrendo os artefatos derivados da inovao de tecnolgica, como teleobjetivas, gravadores minsculas dimenses,

aparelhos de interceptao telefnica, computadores 205.

E o sigilo, na lio de TRCIO SAMPAIO FERRAZ JNIOR, constitui o contedo dos direitos intimidade e privacidade, pois que se trata da faculdade atribuda ao sujeito de constranger os outros ou de resistir-lhes, assim inviabilizando eventuais ingerncias externas na esfera de exclusividade 206.

LAFER, Celso. A Reconstruo dos Direitos Humanos : Um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo: Companhia das Letras, 2006, p. 239-40.
205

204

Ibidem, p. 240.

SAMPAIO FERRAZ JNIOR, Trcio . Liberdade de Informao e Privacidade ou o Paradoxo da Liberdade. O Cinqentenrio da Declarao Universal dos Direitos do

206

114 A privacidade/intimidade lato sensu , que abrange as ideias de intimidade e de privacidade stricto sensu , corresponde necessidade de entrincheiramento do homem contemporneo nos espaos de ao e interao pessoais 207.

Compreende a proteo do indivduo contra a ingerncia de terceiros em eventos que somente digam respeito prpria vida daquele ou a de seus familiares 208.

MANUEL DA COSTA ANDRADE, com fundamento em doutrina alem, explica que a personalidade humana projeta-se em trs graus distintos 209
210

Cuida-se da Teoria dos Trs Graus, que subdivide a projeo da personalidade do indivduo nas esferas da intimidade, da privacidade e do pblico.

A esfera da intimidade consubstancia-se em rea nuclear inviolvel, propiciando o livre desenvolvimento da personalidade. Relaciona-se

Homem, organizado por Alberto do Amaral Jnior e Cludia Perrone-Moiss. So Paulo: Edusp, 1999, p. 385-93.
207

COSTA ANDRADE, Manuel da... op. cit., p. 88. Idem, p. 92. Idem., p. 95-96.

208

209

210

A doutrina brasileira, com base na alem, tambm estabeleceu diviso entre as esferas na quais se desenvolve a personalidade do indivduo. PAULO JOS DA COSTA JNIOR foi o precursor do tema em obra que merece referncia: COSTA JNIOR, Paulo Jos. O direito de estar s: tutela penal da intimidade. So Paulo: RT, 1970.

115 a aspectos da vida do indivduo que somente se relacionam e interessam a ele prprio, dizendo com o modo de ser da pessoa e com o seu direito de estar s, de maneira que no comporta restries com base em ponderaes realizadas por meio do postulado da proporcionalidade 211.

Todas as pessoas, at as pblicas ou notrias, possuem irrestrito direito proteo da intimidade estrito senso 212.

J a privacidade estrito senso abrange os atos da vida da pessoa que se relacionam ao seu crculo mais restrito de relacionamento, no mbito familiar e profissional.

No mbito da privacidade, o indivduo tambm tem interesse no segredo, mas a proteo deste depende da maior ou menor expresso do indivduo aos holofotes da publicidade, bem como da inexistncia de outro interesse com maior dimenso de peso 213.

Com efeito, a privacidade comporta restrio em prol da promoo de outro direito fundamental mais relevante. Alguns atos da vida profissional do indivduo, por exemplo, poderiam ser desvendados, at pela imprensa, em virtude da necessidade de apurao de ilcitos 214.

211

COSTA ANDRADE, Manuel da... op. cit., p. 95-96. Idem. Ibidem, p. 98. Ibidem, p. 100.

212

213

214

116 A esfera do pblico, por seu turno, refere-se aos atos do indivduo no mbito da coletividade, em relao aos quais a pessoa no pretende segredo, no se encontrando, pois, no mbito de proteo que a intimidade e a privacidade demandam.

8.1.2. O direito imagem

O direito imagem relaciona-se proteo do indivduo contra a indevida gravao, registro, utilizao ou divulgao de sua imagem. Embora se sustente que a proteo da imagem derive da proteo da intimidade, parece-nos mais correta a ideia de que se trata, na realidade, de expresso da autonomia individual, porquanto somente a pessoa pode autorizar que se grave registre, utilize ou divulgue a sua imagem 215.

Existe, porm, estreita relao entre o direito imagem e a intimidade, visto que apenas as imagens relativas intimidade so inviolveis, ao passo que a utilizao de imagens relativas s outras esferas dependem de ponderao 216, de modo que a violao injustificada ao direito imagem implicar invariavelmente a violao intimidade e vida privada.

No aspecto que interessa ao nosso estudo, releva notar que, no mbito do processo em sentido amplo, a proteo imagem encontra-se abrangida pela tutela constitucional da intimidade insculpida nos artigos 5, inciso LX, e 93, inciso IX, ambos da Constituio Federal.

215

COSTA ANDRADE, Manuel da... op. cit., p. 132-34. Ibidem, p. 138.

216

117 8.1.3. O direito honra

MANUEL DA COSTA ANDRADE, desvinculando a noo de honra dos conceitos fticos que a assentam em elementos descritivos, como a opinio ou sentimento de uma pessoa sobre o seu prprio valor (honra subjetiva) e a representao que as pessoas tm sobre o valor de outra (reputao ou bom nome), assevera que a honra representa a merecida ou fundada pretenso de respeito da pessoa no contexto das relaes de comunicao e interao social em que chamada a viver, tratando-se de conceito normativo, varivel no tempo e no espao 217.

A honra de uma pessoa pode ver-se atingida pela imputao de um conceito ofensivo sua dignidade ou pela imputao de fatos infamantes, verdadeiros ou no.

A imputao de conceito ofensivo dignidade da pessoa ou a imputao a ela de fatos infamantes no verdadeiros so sempre coibidos pelo direito, configurando, inclusive, infraes penais, quase nunca admitindo ponderaes 218.

A tutela da honra no se confunde, pois, com a da intimidade.

Somente possvel estabelecer-se alguma ligao entre a tutela da honra e a da intimidade, na hiptese de divulgao de fatos

217

COSTA ANDRADE, Manuel da... op. cit., p. 79-81.

Vislumbra-se a possibilidade de ponderao na hiptese de retorso imediata a ofensa injuriosa .

218

118 verdadeiros infamantes, mas que digam respeito s esferas de proteo da intimidade e da vida privada.

Em tais situaes, a proteo honra, como limite publicidade no processo penal, tambm se encontra abrangida pela noo de intimidade disciplinada na Constituio Federal.

8.2.

liberdade

de

expresso

liberdade

de

comunicao ou de informao

8.2.1. Noes conceituais

Os pensamentos, ideias, opinies, crenas, juzos de valor e o conhecimento sobre fatos ou notcias no demandam tutela alguma, seja para assegur-los, seja para restringi-los, dada a sua dimenso interna, de modo que ganha relevncia a questo relativa sua tutela na hiptese de exteriorizao de seus contedos.

Embora haja divergncia entre os autores que discorreram sobre o tema acerca da classificao das liberdades relacionadas difuso das idias e das notcias 219, faremos, para fins didticos, adotando a classificao

219

SERRANO NUNES JNIOR, Vidal. O Direito de Informao e a Concorrncia de Direitos Fundamentais . In: A proteo Constitucional da Informao e o Direito Crtica Jornalstica . So Paulo: FTD, p. 24-33. O autor classifica as liberdades relacionadas ao tema, distinguindo o direito de opinio, o direito de expresso, o direito de comunicao e o direito de informao.

119 de EDILSOM FARIAS 220, uma nica distino, entre liberdade de expresso e liberdade de comunicao ou de informao 221, conquanto, por vezes haja interseco entre as duas categorias s vezes, por exemplo, difcil estabelecer-se ntida separao entre informao e opinio.

Por um lado, a liberdade de expresso compreende as liberdades de manifestaes de pensamento, de opinio, de juzo de valor, de conscincia, de crena, de ideia, artsticas, cientficas e culturais. Trata-se de liberdades de natureza eminentemente subjetiva.

Por outro lado, a liberdade de comunicao abrange a liberdade de informao, termo mais utilizado em documentos internacionais 222, em todas as suas dimenses: o direito de informar, o direito de ser informado (ao qual corresponde um dever de informar), numa perspectiva subjetiva, e o direito informao, no mbito da coletividade, visto que o surgimento e a evoluo dos meios de comunicao transformaram, nas palavras de JOS AFONSO DA SILVA, a liberdade individual de informar num direito contaminado de sentido coletivo 223. O contedo da liberdade de informao ,

FARIAS, Edilsom. Liberdade de Expresso constitucional. So Paulo: RT, 2004, p. 52-55.

221

220

Comunicao:

Teoria

proteo

EDILSOM FARIAS assevera preferir o termo comunicao, que melhor expressa a ideia de transmisso, ao passo que o termo informao mais adequado a designar um contedo possvel do processo comunicativo, in FARIAS, Edilson. Liberdade de Expresso ... op. cit., p. 52-55.

222

FREITAS NOBRE destaca que a fixao internacional do conceito e a escolha da palavra informao, para designar todos os meios de difuso do pensamento e o direito de informar e de ser informado, permitiram o emprego habitual do termo nas regies mais distantes do globo, de modo que se percebe que as pessoas, que tentam fixar uma definio e no a encontram, compreendem, perfeitamente, e aceitam sem discusso o fenmeno e suas consequncias, in: NOBRE, Freitas. Comentrios Lei de Imprensa . So Paulo: Saraiva, 1978, p. 08. AFONSO DA SILVA, Jos. Curso de Direito Constitucional Positivo . 28. ed. So Paulo: Malheiros, 2007, p. 260.

223

120 em regra, objetivo, suscetvel, pois, de comprovao da verdade 224. Eis a um dos aspectos que demonstra a relevncia da distino.

certo, outrossim, que a liberdade de expresso e a liberdade de informao, esta ltima analisada apenas sob o aspecto subjetivo, concernente liberdade do indivduo de divulgar fatos e notcias de que tem conhecimento, ligam-se dimenso negativa da liberdade, entendida como noimpedimento, no interferncia de outros e do prprio Estado na vida privada. Prendem-se concepo atribuda por CELSO LAFER a BENJAMIN CONSTANT, de liberdade moderna , tutelada nas declaraes de direito e no direito positivo desde o sculo XVIII 225.

A liberdade de informao possui, ademais, uma dimenso coletiva, que se liga, na nossa interpretao, ao conceito de liberdade antiga , tambm trabalhado por BENJAMIN CONSTANT, com razes na democracia ateniense dos sculos V e IV a.C., referindo-se ideia de distribuio democrtica do poder entre os cidados, que se ope ao autoritarismo 226.

Ora, somente o livre exerccio por todos os cidados do direito de informar, do direito de ser informado corretamente sobre os fatos (ao qual corresponde um dever de informar) e do direito coletivo informao podem propiciar as condies para a distribuio democrtica do poder, sob a perspectiva dos governados ex parte populi .

224

FARIAS, Edilsom, op. cit., p. 55. LAFER, Celso. Ensaios sobre a Liberdade . So Paulo: Editora Perspectiva, 1980, p. 18-21. Ibidem, p. 12-17.

225

226

121 Temos assim que a dimenso coletiva do direito de informar condiciona, em certa medida, a prpria democracia, propiciando aos cidados a obteno de informaes imprescindveis para a sua fundamental participao poltica, bem assim, a fiscalizao do poder, tratando-se de importante mecanismo de controle, ex parte populi , da conduta dos governantes 227.

E mesmo a dimenso subjetiva das liberdades de expresso e de informao, propiciando a difuso de novas ideias e opinies, constitui importante pano de fundo das democracias.

Os aspectos acima destacados bem revelam a fundamental importncia da tutela das liberdades de expresso e de informao, na esfera da proteo dos direitos humanos, para a implementao e desenvolvimento das democracias, criando, na viso de NORBERTO BOBBIO, as condies para a possibilidade de paz no plano mundial 228, a paz perptua, no sentido kantiano da expresso.

8.2.2. A evoluo da tutela das liberdades de expresso e informao no plano internacional

Embora os gregos antigos atenienses e posteriormente os Ingleses o Parlamento, em 1695, no reiterou o Licensing Act , que disciplinava a censura prvia 229 j se tivessem preocupado anteriormente com

227

LAFER, Celso. A Reconstruo ... op. cit., p. 243. BOBBIO, Norberto. A Era ... op. cit., p. 21-22.

228

229

DONNINI, Oduvaldo, DONNINI, Rogrio Ferraz. Imprensa Livre : Dano Moral, Dano Imagem e sua quantificao luz do novo Cdigo Civil. So Paulo: Mtodo, 2002, p. 31.

122 a liberdade de expresso e de informao, merecem maior destaque a francesa Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, de 1789, que em seu artigo 11 estabeleceu la libre communication des penses et des opinions comme um des droits les plus prcieux de lhomme 230 a livre comunicao dos pensamentos e das opinies como um dos direitos mais preciosos do homem, tambm garantida na Constituio Francesa de 1791 e as declaraes americanas Virginia Bill of Rights (Constituio do Estado da Virgnia), de 1776, que dispunha em seu artigo 12 que a liberdade de imprensa um dos grandes baluartes da liberdade e jamais pode ser restringida, seno por um governo desptico, e a Primeira Emenda ao texto original da Constituio norte-americana: O Congresso no legislar no sentido de estabelecer uma religio, ou proibindo o livre exerccio dos cultos; ou cerceando a liberdade de palavra, ou de imprensa, ou o direito do povo se reunir pacificamente e de dirigir ao Governo peties para a reparao de seus agravos 231.

No plano internacional, a Declarao Universal dos Direitos Humanos, de 1948, estabeleceu em seu artigo XIX:

Toda pessoa tem direito liberdade de opinio e expresso; este ter direito inclui e a de liberdade procurar de, sem e interferncia, opinies receber

transmitir informaes e ideias por quaisquer meios e independentemente de fronteiras.

230

DONNINI, Oduvaldo, DONNINI, Rogrio Ferraz. Imprensa , op. cit., p. 32. FARIAS, Edilsom, op. cit. p. 59.

231

123 Marcantes, em tal diploma, os aspectos que, no pensamento de BOBBIO 232, constituem trs das etapas de construo do estado democrtico de direito, a saber: a positivao, a generalizao e a internacionalizao da liberdade em comento.

Ainda no plano internacional cabe mencionar o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos de 1966 (ratificado pelo Brasil em 1992), prescrevendo, em seu artigo 19:

1. Ningum poder ser molestado pelas suas opinies. 2. Toda e qualquer pessoa ter direito liberdade de expresso; esse direito incluir a liberdade de procurar, receber e difundir informaes e ideias de toda a espcie, sem considerao de fronteiras, sob forma escrita ou oral, impressa ou artstica, ou por qualquer outro meio a sua escolha. 3. O exerccio das liberdades previstas no pargrafo 2 do presente artigo comporta deveres e responsabilidades especiais. Pode, em consequncia, ser submetido a certas restries, as quais, todavia, devem ser expressamente previstas em lei e ser necessrias para: a) garantir o respeito dos direitos ou da reputao de outros; b) proteger a segurana nacional, a ordem, a sade ou a moral pblicas 233.

232

BOBBIO, Norberto, op. cit., p. 221 e seq. FARIAS, Edilsom, op. cit. p. 60-61.

233

124 As restries apontadas neste pacto, em virtude de suas peculiaridades, chamam a ateno.

Merece

lembrana,

no

mbito

regional,

Conveno

Europia dos Direitos do Homem Roma, 1950 , estatuindo em seu artigo 10:

1. Toda pessoa tem direito liberdade de expresso. Este direito compreende a liberdade de opinio e a liberdade de receber ou comunicar informaes ou ideias sem que possa haver ingerncia de autoridades pblicas e sem considerao de fronteiras. O presente artigo no impede que os Estados submetam as empresas de radiodifuso, cinematogrfica ou de televiso a um regime de autorizao prvia. 2. O exerccio destas liberdades, que contm deveres e responsabilidades, poder ser submetido a certas formalidades, condies, restries ou sanes previstas pela lei, que constituem medidas necessrias em uma sociedade democrtica para a segurana nacional, a integridade territorial ou a segurana pblica, a defesa da ordem e a preveno do delito, a proteo da sade ou da moral, a proteo da reputao ou dos direitos alheios, para impedir a divulgao de informaes confidenciais ou para garantir a autoridade e a imparcialidade do poder judicial 234.

234

DONNINI, Oduvaldo; DONNINI, Rogrio Ferraz, op. cit., p. 33-34.

125 Em tal diploma, como se v, j havia restries e disciplina sobre prvia autorizao para as empresas de radiodifuso, cinematogrfica e de televiso.

A Carta Africana dos Direitos do Homem e dos Povos, de 1981, outro diploma regional que consagra as mesmas liberdades em seu artigo 9.

Um ltimo sistema regional a destacar-se no presente trabalho consiste na Conveno Americana sobre Direitos Humanos, de 1969, conhecida como Pacto de So Jos da Costa Rica, ratificada pelo Brasil em 1992.

O artigo 13 da Conveno assim prescreve:

1. Toda pessoa tem direito liberdade de pensamento e de expresso. Esse direito compreende a liberdade de buscar, receber e difundir informaes e ideias de toda natureza, sem considerao de fronteiras, verbalmente ou por escrito, ou em forma impressa ou artstica, ou por qualquer outro processo de sua escolha.

2. O exerccio do direito previsto no inciso precedente no pode estar sujeito a censura prvia, mas a responsabilidades ulteriores, que devem ser expressamente fixadas pela lei a ser necessria para assegurar:

126 a) o respeito aos direitos ou reputao das demais pessoas; ou

b) a proteo da segurana nacional, da ordem pblica, ou da sade ou da moral pblicas.

3. No se pode restringir o direito de expresso por vias ou meios indiretos, tais como o abuso de controles oficiais ou particulares de papel de imprensa, de freqncias radioeltricas ou de equipamentos e aparelhos usados na difuso de informao, nem por quaisquer outros meios destinados a obstar a comunicao e a circulao de ideias e opinies.

4. A lei pode submeter os espetculos pblicos a censura prvia, com o objetivo exclusivo de regular o acesso a eles, para proteo moral da infncia e da adolescncia, sem prejuzo do disposto no inciso 2.

5. A lei deve proibir toda propaganda a favor da guerra, bem como toda apologia ao dio nacional, racial ou religioso que constitua incitao discriminao, hostilidade, ao crime ou violncia.

O artigo 14 da Conveno disciplina ainda o direito de resposta:

127 1. Toda pessoa atingida por informaes inexatas ou ofensivas emitidas em seu prejuzo por meios de difuso legalmente regulamentados e que se dirijam ao pblico em geral, tem direito a fazer, pelo mesmo rgo de difuso, sua retificao ou resposta, nas condies que estabelea a lei.

2. Em nenhum caso a retificao ou a resposta eximiro das outras responsabilidades legais em que se houver incorrido.

3. Para a efetiva proteo da honra e da reputao, toda publicao ou empresa jornalstica, cinematogrfica, de rdio ou televiso, deve ter uma pessoa responsvel que no seja protegida por imunidades nem goze de foro especial.

8.2.3. A evoluo histrica no Brasil da tutela da liberdade de expresso e de informao no plano constitucional

GUIOMARI GARSON DA COSTA GARCIA destaca que a Constituio do Imprio (1824): assegurava a liberdade de imprensa, vedando expressamente a censura (art. 179, 5), mas sujeitando o abuso s penas da

128 lei 235. Esclarece, contudo, que na prtica havia a censura e a imprensa sofria sanes truculentas quando contrrias ao regime vigente.

primeira

Constituio

da

Repblica

manteve,

no

particular, o mesmo perfil constitucional agregando, apenas, a vedao do anonimato (art. 72, 12) 236.

A Constituio de 1934, j sob o governo de Getlio Vargas, ampliou as restries ao livre fluxo de informaes. O artigo 113, n. 9:

instituiu o direito de resposta e, ao mesmo tempo em vedou o anonimato, previu expressamente a possibilidade de censura prvia aos espetculos e diverses pblicas, bem assim proibiu a propaganda de guerra ou de processo violentos de subverso da ordem poltica e social.

E a Constituio de 1937:

implantou o mais rigoroso sistema de censura conhecido em nossa histria constitucional, o qual, merc das disposies do Dec. 1949, de 30.12.1939, instituiu a censura prvia tambm imprensa estabelecendo,

235

COSTA GARCIA, Guiomari Garson da. Estado Democrtico de Direito e Liberdade de Expresso e Informao. Revista de Direito Constitucional e Internacional , ano 11, janeiro-maro de 2003, p. 258 et. seq. Ibidem, p. 258 et. seq.

236

129 inclusive, a possibilidade da proibio da circulao de peridicos 237.

A Constituio de 1946, embora refletindo a democratizao do pas, estendeu a proibio propaganda de preconceitos de raa e classe, tentando coibir a veiculao das idias marxistas que eram veiculadas, em especial, pelo Partido Comunista brasileiro que, no por acaso, havia sido proscrito pela prpria Assemblia nacional constituinte 238.

Foram editados, a partir do golpe de 1964, atos institucionais que suspenderam a vigncia de artigos da Constituio de 1946 e de leis ento em vigor, cerceando-se de forma significativa a liberdade de expresso, culminando com a Constituio de 1967 (artigo 150, 8) e EC 1/69 (artigo 153, 8, e artigo 174, 2), que, embora de aparncia liberal, pois no previam expressamente a censura, atribuam legislao infraconstitucional a competncia para estabelecer condies para a organizao e funcionamento dos veculos de comunicao, para a preservao do regime democrtico e do combate subverso e corrupo 239.

A atual Constituio Federal, promulgada em 1988, com a redemocratizao do pas, passou a tutelar, de forma bem ampla, as liberdades de expresso e de informao, em todas as suas dimenses.

237

COSTA GARCIA, Guiomari Garson da. Estado Democrtico... op. cit., p. 258 et. seq. Idem. Idem.

238

239

130 Com efeito:

- o artigo 5, inciso IV, dispe sobre a liberdade de manifestao do pensamento, vedando o anonimato;

- o artigo 5, inciso V, assegura o direito de resposta e o direito indenizao por dano material, moral ou imagem;

- o artigo 5, inciso VI, estabelece a inviolabilidade da liberdade de conscincia e de crena, assegurando o livre exerccio dos cultos religiosos e garantindo, na forma da lei, a proteo aos locais de culto e a suas liturgias;

- o artigo 5, inciso VII, disciplina a liberdade de crena religiosa, convico poltica ou filosfica, tambm disciplinando a escusa de conscincia;

- o artigo 5, inciso IX, regula a liberdade de expresso da atividade intelectual, artstica cientfica e de comunicao, independente de censura ou licena;

- o artigo 5, inciso XIV, resguarda a todos o acesso informao e resguardado o sigilo da fonte, quando necessrio ao exerccio profissional;

131 - o artigo 5, nos incisos XVI, XVII, XVIII, XIX, XX e XXI, disciplina a liberdade de reunio e de associao, que possuem ntimas ligaes com a liberdade de expresso;

- o artigo 5, inciso XXXIII, regula os direitos individual e coletivo acerca do recebimento de informaes dos rgos pblicos, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado, e o inciso LXXII cria inclusive um instrumento processual constitucional para a efetivao de tais direitos, ou seja, o habeas data ;

- o artigo 5, inciso LX, salvaguarda o direito informao sobre atos processuais, cuja publicidade assegura, ressalvando a possibilidade de sigilo quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

- o artigo 5, 2 e 3, autoriza a concluso de que alguns dos textos internacionais supramencionados (o Pacto de 1966 e a Conveno Americana) tambm fazem parte de nosso ordenamento jurdico.

Outrossim, a dimenso coletiva do direito informao, j referida no presente trabalho, levou o legislador constitucional a, preocupandose com o aspecto de verdade das informaes jornalsticas e de outros valores tutelados pela Constituio Federal, potencialmente ameaados com o elevado grau de penetrao das informaes difundidas nos diversos meios de comunicao atualmente existentes, sempre preservando em princpio a liberdade de informao, estabelecer um regime jurdico prprio, com algumas restries relacionadas ao j enfatizado vis coletivo do direito informao.

132 O regime jurdico a que nos referimos encontra-se

disciplinado nos artigos 220 a 224 da Constituio Federal (Captulo V DA COMUNICAO SOCIAL do Ttulo VIII DA ORDEM SOCIAL). Numa singela sntese, eles estabelecem a liberdade da informao jornalstica, estatuindo alguns princpios para a programao de rdio e televiso, restries a propagandas; regulam a propriedade de empresas jornalsticas; disciplinam as concesses, permisses e autorizaes para os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens etc.

Ensina JOS AFONSO DA SILVA que as:

(...) formas de comunicao regem-se pelos seguintes princpios bsicos: (a) observado o disposto na Constituio, no sofrero qualquer restrio qualquer que seja o processo ou veculo por que se exprimam; (b) nenhuma lei conter dispositivo que possa constituir embarao plena liberdade de informao jornalstica; (c) vedada toda e qualquer forma de censura de natureza poltica, ideolgica e artstica; (d) a publicao de veculo impresso de comunicao independe de licena de autoridade; (e) os servios de radiodifuso sonora e de sons e imagens dependem de autorizao, concesso ou permisso do Poder Executivo federal, sob controle sucessivo do Congresso Nacional, a que cabe apreciar o ato, no prazo do art. 64, 2 e 4 (45 dias, que no correm durante o recesso parlamentar); (f) os meios de

133 comunicao social no podem, diretamente ou

indiretamente, ser objeto de monoplio 240.

Para sintetizar o sentido da importncia da liberdade de informao jornalstica, GUIOMARI GARSON DA COSTA GARCIA invoca lio de KARL MARX, em Debates sobre a liberdade de imprensa e comunicao (Dsseldorf, 1841), que, enfatizando os malefcios da censura e os benefcios da liberdade de imprensa, faz as curiosas comparaes: um homem castrado sempre ser um mau macho, mesmo se tiver uma voz boa. A natureza continua sendo boa, mesmo se produzir abortos. A essncia da imprensa livre a essncia caracterstica, razovel e tica da liberdade. O carter de uma imprensa censurada a falta de carter da no-liberdade; um monstro civilizado, um aborto perfumado 241
242

8.2.4. Os limites liberdade de informao

A liberdade de informao nos documentos internacionais e na Constituio Federal, como j se viu, possui limites.

Deve ser inicialmente destacada como limite liberdade de informao a verdade .

240

AFONSO DA SILVA, Jos, op. cit., p. 243-44. COSTA GARCIA, Guiomari Garson da, op. cit.

241

Sobre a evoluo da tutela da liberdade de informao no plano infraconstitucional, v. MIRANDA, Darcy Arruda. Comentrios lei de imprensa . Vol. I, So Paulo: Revista dos Tribunais, p. 8-17.

242

134 Trata-se, de acordo com PIETRO NUVOLONE, de limite lgico essencial liberdade de informao, pois o exerccio desta, por sua prpria natureza, no se confunde com a inveno de fatos imaginrios 243.

Em outras palavras, informar no se confunde com mentir ou divulgar fatos mentirosos.

O interesse social tambm constitui outro limite liberdade de informao.

certo, todavia, que o conceito de interesse social extremamente vago e genrico 244.

No se pode ainda olvidar a j ressaltada dimenso coletiva do direito informao, ao qual corresponde o direito de informar, condicionante do direito dos indivduos de fiscalizarem o exerccio do poder, de formarem opinio sobre fatos de relevncia na comunidade de que fazem parte e de participarem politicamente das decises tomadas no mbito de tal comunidade.

A referida dimenso coletiva dificulta o estabelecimento de limite liberdade de informao fundado em genrica apreciao sobre a aparente ausncia de interesse social da informao.

243

NUVOLONE, Pietro. Il Dirito Penale della Stampa. Padova: Cedam, 1971, p. 54. Idem.

244

135 Embora correta a concepo de que a informao realmente deva versar sobre fatos de interesse social , parece-nos mais adequada a ideia de que, em virtude da vital importncia do direito de informar, os limites a serem estabelecidos a esta liberdade devem restringir-se s hipteses de conflito entre o direito de informar e outros direitos fundamentais, a serem dirimidas por meio de ponderao a ser realizada no caso concreto 245 com a aplicao do postulado da proporcionalidade.

O direito de informar encontra, assim, limites nos j analisados direitos intimidade, privacidade, imagem e honra dos indivduos, cuja proteo se estabelece nos termos da Teoria dos Trs Graus, analisada no incio deste captulo.

Outros valores, especialmente no mbito da crnica policial e judicial, tambm devero ser considerados como limites ao exerccio do direito de informar.

Referimo-nos a princpios e garantias processuais que podem vir a ser violentamente atingidos pelo exerccio ilimitado do direito de informar, que pode implicar srias restries ao princpio do estado de inocncia, ao contraditrio, ampla defesa e imparcialidade do julgador, comprometendo at mesmo a ideia de far trial ou de julgamento justo.

Impe-se ento a anlise sobre o modo pelo qual se desenvolve o conflito entre o direito de informar, os direitos de ndole pessoal,

245

NUVOLONE, Pietro. Il Dirito ..., p. 56 .

136 os princpios e garantias processuais e a publicidade nas duas fases da persecuo penal.

8.3. O confronto entre a intimidade e a liberdade de informao/comunicao, e a sua relao com a garantia da publicidade

8.3.1. A fase investigatria

As

infraes

penais

representam

violaes

aos

mais

importantes valores contemplados no ordenamento jurdico, atingindo, em regra, no apenas a pessoa do ofendido, mas, sobretudo, a coletividade e a ordem jurdica estabelecida. Os ilcitos penais causam desestabilizao social.

inequvoco, portanto, que existe, sim, interesse pblico de informao sobre a ocorrncia do fato ilcito e sua autoria.

PIETRO NUVOLONE ressalta que a publicidade da infrao penal e de seu autor na fase policial propicia, de um lado, que pessoas com algum conhecimento sobre o fato prestem auxlio na sua elucidao e, de outro, que se extraiam diretrizes sobre os comportamentos adequados a serem observadas nas relaes sociais 246.

Assevera PIETRO NUVOLONE: Il delito suscita, per definizione, um allarme sociale, inquanto lede um interesse pubblico, comune a tutti. Tutti, pertanto, hanno Il diritto di conoscere i fatti commessi in violazione della legge penale: sai perch, dalla conoscenza sorge La possibilita dellesercizio Del diritto di denuncia, sai perch, dalla conoscenza dei delitti e dei loro autori, ognuno h La possibilita dellesercizio Del diritto di denuncia, sia perch, dalla conoscenza dei delitti e dei loro autori, ognuno h La possibilita de trarre norme di orientamento

246

137 DARCY ARRUDA MIRANDA assevera ser:

(..) direito da imprensa denunciar os fatos criminosos antes mesmo que estes sejam conhecidos da polcia, uma vez que ela exerce, indiscutivelmente o papel de esculca da coletividade, e do seu mirante pode apreciara panoramas ainda inobservados pela polcia, dando ensejo a esta de apurar a realidade dos fatos 247.

NUVOLONE tambm entende que o direito de informar, no mbito na persecuo penal, no se restringe fase do processo, abrangendo a possibilidade de serem veiculadas notcias sobre informaes obtidas por meio da polcia ou de outra fonte direta 248.

fcil constatar, todavia, a ocorrncia de alguns abusos atinentes cobertura jornalstica criminal, quer os relacionados a distores propiciadas pelos jornalistas incumbidos de conferir ao pblico informaes sobre os casos, quer em virtude da aplicao inadequada da publicidade pelos prprios agentes incumbidos da persecuo penal (policiais, escrives de polcia, Delegados de Polcia e membros do Ministrio Pblico).

Nei rapporti della vita sociale. ovvio, peraltro, Che Il cronista non solo dovr attenersi ai dettami della verit, ma anche evitare di incidere sullonorabilit privaata quando La notizia pervenutagli non abbia Il carattere della certezza; e soprattutto mantenere um rigoroso riserbo sui nome delle persone, Che, pur essendo collegate ai fatti criminosi, ma non essenco autrici, potrebbero ricevere danno da umincauta pubblicit fatta attorno alle loro vicende. In NUVOLONE, Pietro. Il Diritto Penale... op. cit., p. 60.
247

MIRANDA, Darcy Arruda. Comentrios lei... op. cit., vol. p. 550. NUVOLONE, Pietro. Il Diritto Penale... op. cit., p. 63.

248

138 A doutrina brasileira costuma sempre referir alguns casos clebres de abuso 249, mas nos parece mais correta a noo de que os abusos no se ligam apenas aos casos clebres, podendo ser vislumbrados, lamentavelmente, quase diariamente na crnica policial.

ANA LCIA MENEZES VIEIRA bem descreve os abusos relacionados ao jornalismo policial:

(...) a priso em flagrante do suspeito do crime, a conduo do detido delegacia, a sua apresentao autoridade policial so alvos da mdia pela maneira como tudo acontece: a viatura com a sirene ligada, os policiais armados conduzindo o preso algemado, cabisbaixo, acuado, procurando furtar-se ao bombardeio das incisivas perguntas dos reprteres sobre o delito e as circunstncias, tudo sob as luzes das cmeras.

 DIEGO FAJARDO MARANHA LEO DE SOUZA e ROSIMEIRE VENTURA LEITE

fazem referncia ao caso da Escola Base, em que donos de uma escola infantil de So Paulo foram acusados de abusar sexualmente de crianas, tendo seu estabelecimento fechado, suas vidas devassadas e humilhadas, em razo do clamor da imprensa, descobrindo-se posteriormente que o julgamento feito pela mdia correspondia, na realidade, s concluses de um Delegado de Polcia posteriormente no confirmadas; ao caso do Bar Bodega, no qual a polcia apresentou mdia nove jovens como responsveis por um duplo homicdio num bar situado em bairro nobre de So Paulo, mas tais jovens, consoante posteriormente se demonstrou, no possuam envolvimento com os delitos. In LEO DE SOUZA, Diego Fajardo Maranha, LEITE, Rosimeire Ventura. O sigilo no processo criminal e o interesse pblico informao. In Sigilo no Processo Penal Eficincia e Garantismo. Vrios autores, sob a coordenao de Antonio Scarance Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida e Maurcio Zanoide de Moraes. So Paulo: RT, 2008, p. 212-213.

139 A cena criada e desenvolvida pelos meios de comunicao, no palco do espetculo do crime, transformada em notcia divulgada no como O informao, ou mas como condenao definitiva. suspeito indiciado

transformado em ru, as circunstncias ainda no apuradas do crime so as provas cabais da materialidade, e a matria jornalstica veiculada como decreto de morte moral do indivduo submetido, ainda, s investigaes. E estas s se iniciaram 250.

Os aludidos abusos, no h dvidas, representam srios riscos a direitos fundamentais dos suspeitos da prtica de ilcitos penais.

Embora se diga que os abusos ora em comento atinjam os direitos intimidade, privacidade, imagem e honra dos supostos autores de crimes 251, no vislumbramos, em princpio, o comprometimento de tais direitos de ndole pessoal em virtude das mencionadas prticas que fazem parte do cotidiano da crnica policial.

que, de acordo com as premissas postas no presente captulo pertinentes s noes estabelecidas para os direitos de ndole pessoal, a prtica de uma infrao penal, que atinge a coletividade como um todo, no pode ser tida por aspecto que se refira representao da personalidade do

250

MENEZES VIEIRA, Ana Lcia. Processo Penal... op. cit., p. 192.

Nesse sentido, MENEZES VIEIRA, Ana Lcia. Processo Penal... op. cit., p. 192; LEO DE SOUZA, Diego Fajardo Maranha, LEITE, Rosimeire Ventura. O sigilo no processo... op. cit. criminal e o interesse pblico informao. In Sigilo no Processo Penal Eficincia e Garantismo. Vrios autores, sob a coordenao de Antonio Scarance Fernandes, Jos Raul Gavio de Almeida e Maurcio Zanoide de Moraes. So Paulo: RT, 2008, p. 210.

251

140 indivduo na sua esfera de intimidade/privacidade inviolvel, pois certo que o interesse pblico relativo ao exerccio do direito de informao, feita a ponderao, certamente prepondera sobre os mencionados direitos de ndole pessoal.

No pode o indivduo pretender o segredo, que o principal objetivo da tutela dos direitos de ndole pessoal, de atos que representam leso aos principais valores de uma comunidade.

inequvoco, contudo, que os abusos relativos cobertura jornalstica criminal atingem de forma violenta os direitos ao contraditrio, ampla defesa, o princpio do estado de inocncia e, em ltima anlise, o resultado justo do processo.

A exposio do indivduo que acaba de ser detido, algemado, por intermdio dos meios de comunicao de massa, aos olhos do grande pblico, por vezes at mesmo acompanhada de pronunciamento contendo juzo de valor sobre o fato que ser objeto de uma investigao e de um processo criminal e sobre a culpabilidade do envolvido, realmente pode restringir significativamente o exerccio de defesa num futuro procedimento penal.

A apresentao do indivduo em tais condies tambm traduz a conotao de que se trata de pessoa culpada pela prtica da infrao penal, subvertendo o princpio do estado de inocncia previsto no artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal, segundo o qual: ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado da sentena penal condenatria.

141 O abuso em questo pode, at mesmo, comprometer o trabalho de apurao da infrao penal pela autoridade policial e, por consequncia, o do Ministrio Pblico, em regra destinatrio da investigao policial.

No podem ainda ser olvidadas as hipteses em que a mdia, alm de expor o indivduo investigado, proporciona verdadeira apurao paralela do fato, com a oitiva de vtimas, testemunhas, autoridades envolvidas na apurao, membros do Ministrio Pblico, advogados, juzes, promovendo um julgamento paralelo 252, o que pode comprometer significativamente a atuao das partes no processo, o direito ampla defesa, o princpio do estado de inocncia e, notadamente nos casos a serem submetidos a julgamento perante o Tribunal do Jri, a imparcialidade do julgador, inviabilizando assim o far trial ou o processo justo e, consequentemente, a tomada de deciso justa.

JORGE

DE

FIGUEIREDO

DIAS

assevera

que

publicidade propiciada pelos meios de informao deve ser ampla, mas com um limite intransponvel: no pode causar risco ao direito de defesa, nem pretenso punitiva do Estado, inviabilizando um far trial , julgamento justo 253.

Como ento solucionar o grave conflito entre o direito de informar e as apontadas garantias processuais?

Pensamos que a questo posta possui complexa soluo.

COBO DEL ROSAL, Manuel. Lo inverossmil de los juicios paralelos . In Quisicosas de los delitos y delas penas . Madrid: CESEJ, 2005, p. 341.
253

252

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual... op. cit., p. 226.

142 De um lado, no que se refere aos agentes pblicos envolvidos na persecuo penal, temos que, desde o instante em que o suspeito/averiguado encontra-se sob a custdia ou investigao de um agente do Estado (policial, escrivo de polcia, Delegado de Polcia, membro do Ministrio Pblico etc.), assume este, ainda que parcialmente, a responsabilidade pela observncia dos direitos fundamentais do investigado potencialmente envolvidos na situao.

Incumbe-lhe, assim, zelar para que o direito de informar no se sobreponha de forma absoluta s garantias processuais do investigado, aplicando, para tanto, o mtodo da proporcionalidade exposto no captulo anterior.

O policial responsvel pela priso em flagrante do ru deve, dessarte, impedir que sejam feitas imagens e fotografias do indivduo detido com a utilizao de algemas e em circunstncias aptas a transmitiram a noo de que a pessoa culpada pela infrao penal, bem como que sejam realizadas entrevistas com a pessoa que acaba de ser detida. Pode, todavia, fornecer informaes objetivas aos jornalistas acerca das circunstncias em que foi o averiguado detido.

As autoridades incumbidas das investigaes tambm devem impedir o acesso irrestrito dos meios de comunicao s dependncias da repartio pblica na qual se formalizam os atos investigatrios, com o registro de imagens e entrevistas do averiguado em condies que comprometam irremediavelmente os j mencionados direitos fundamentais relacionados persecuo, podendo, contudo, fornecer aos jornalistas informaes objetivas sobre os atos formalizados, aos quais os meios de comunicao tambm podero ter acesso.

143 Cabe neste ponto salientar que, alm de se fundamentarem nos dispositivos constitucionais que disciplinam o devido processo legal, cujas garantias, como j se viu no captulo 5, tambm se projetam, ainda que parcialmente, nos procedimentos de investigao, e no princpio do estado de inocncia, as limitaes sugeridas encontram amparo nos tratados internacionais que autorizam a limitao da publicidade no interesse da justia, merecendo especial destaque o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos (art. 14-1) e a Conveno Americana sobre Direitos Humanos (art. 8), e o artigo 20 do Cdigo de Processo Penal, que propicia o sigilo no inqurito para a elucidao do fato e no interesse da sociedade.

As apontadas restries justificam-se, por se mostrarem adequadas promoo da finalidade de preservar as garantias envolvidas na persecuo; necessrias para que sejam atingidos os aludidos fins, pois, nos moldes propostos, promovem a finalidade visada com o menor sacrifcio possvel do direito de informar; e proporcionais em sentido estrito, porque, ante a concreta possibilidade de absoluto comprometimento das garantias processuais, a preservao destas possui um peso maior do que o exerccio irrestrito da liberdade de informar.

A soluo proposta, de limitao apenas parcial, relativa aos aspectos de potencial comprometimento dos valores mencionados, tambm leva em linha de conta a possibilidade de terem os meios de comunicao acesso direto s fontes de prova e a outras informaes relativas infrao penal apurada, de modo que o absoluto sigilo das investigaes no eliminaria os efeitos deletrios dos j referidos julgamentos paralelos.

144 Conferir-se, portanto, acesso dos meios de comunicao aos elementos informativos constantes da investigao representa uma forma de mitigar os efeitos deletrios de tais julgamentos paralelos.

Em outras palavras, a publicidade constitui o melhor remdio contra os referidos julgamentos paralelos e o comprometimento de direitos fundamentais do investigado que eles representam.

De outro lado, a soluo da questo tambm passa pelo exerccio responsvel do direito de informar pelos meios de comunicao, cujos abusos devem ser reprimidos forma contundente pelos abusos.

O referido aspecto no se relaciona, entretanto, diretamente com o conflito entre a publicidade e as suas limitaes, da porque no ser objeto de anlise minuciosa, embora lamentemos, neste ponto, a ausncia de legislao apta a coibir os abusos apontados.

8.3.2. O processo penal

A anlise da evoluo histrica da publicidade realizada no captulo 1 evidencia que, na fase processual, a garantia representa importante conquista do pensamento iluminista, a partir da qual se transmudou em verdadeiro dogma nos ordenamentos jurdicos de ndole democrtica.

Estabeleceu-se, assim , de acordo com as observaes j realizadas no captulo 6 do presente trabalho, que, se na fase investigatria a publicidade pode sofrer maiores restries a fim de conferir efetividade ao seu

145 escopo de apurao da infrao penal e de sua respectiva autoria mas sempre se tendo presente a noo de proporcionalidade para que se opere a limitao , na fase do processo a publicidade deve imperar, sofrendo restries apenas nas hipteses previstas no texto constitucional e nos termos da lei, j apreciadas no aludido captulo.

Duas questes remanescem, porm, no que diz respeito anlise do conflito entre a publicidade, o direito de informar e a intimidade no processo penal.

A primeira delas atinente limitao estabelecida pelo artigo 201, 6, do Cdigo de Processo Penal, com a redao trazida pela Lei n. 11.690/08.

referida

norma,

inserida

em

conjunto

de

preceitos

reveladores da preocupao do legislador com a situao do ofendido na persecuo penal, o que mereceu aplauso da doutrina, assim estabelece:

juiz

tomar

as

providncias

necessrias

preservao da intimidade, vida privada, honra e imagem do ofendido, podendo, inclusive, determinar o segredo de justia em relao aos dados, depoimentos e outras informaes constantes dos autos a seu respeito para evitar sua exposio aos meios de comunicao.

manifesta, na norma, a preocupao com a tutela de direitos de ndole pessoal do ofendido, relevando, contudo, observar que a sua existncia no elimina, por si, a necessidade de ponderao entre os

146 mencionados direitos e o direito de informar, tendo como pano de fundo a publicidade do processo.

Uma observao inicial a ser feita a de que o juiz somente poder adotara as providncias previstas no dispositivo aps a solicitao do ofendido, pois se, como j se analisou neste captulo, os direitos de ndole pessoal dizem respeito a aspectos da vida do indivduo em relao aos quais ele pretende segredo, apenas o prprio interessado poder declinar sobre quais aspectos de sua vida deseja o sigilo.

A solicitao do ofendido no , todavia, o nico aspecto a ser considerado para que magistrado adote uma das medidas dispostas na lei, de maneira que o julgador dever fazer a anlise de proporcionalidade (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) da restrio publicidade e ao direito de informar.

Assim que a imposio das medidas especificadas no dispositivo legal em comento revelar-se-o adequadas, necessrias e proporcionais em sentido estrito, medida que os fatos objeto de discusso no processo implicarem a revelao de aspectos que se refiram esfera da intimidade/privacidade do ofendido passvel de proteo ou que representem infmias mendazes contra o ofendido, hipteses em que a proteo dos direitos de ndole pessoal do ofendido dever preponderar sobre a publicidade e o direito de informar.

A proporcionalidade das medidas revela-se de forma clara, por exemplo, nos processos que versam sobre crimes contra a liberdade sexual da vtima.

147 Fora de tais hipteses, todavia, a publicidade do processo e o direito de informar prevalecero sobre a tutela da intimidade.

A segunda questo que se pe, no que se refere possibilidade de limitao da publicidade e do direito de informar, no mbito do estudo proposto no presente captulo, concerne possibilidade de realizar-se a captao de sons e imagens de julgamentos, e a veiculao destes, em tempo real ou por reproduo, pelos meios de comunicao.

Convm lembrar que, quando no dispunham os meios de comunicao de tecnologias capazes de difundir diretamente os atos da persecuo penal, a referida questo no se mostrava relevante, mas o avano das tecnologias, seja com o desenvolvimento de equipamentos capazes de difundir com preciso imagens e sons em tempo real, seja com a massificao dos meios de comunicao por meio do rdio, da televiso e atualmente da internet , conferiu grande importncia discusso em torno da possibilidade de limitar-se a publicidade nos julgamentos, sobretudo para a preservao da intimidade das pessoas envolvidas no ato.

A questo enfocada extremamente polmica, ensejando a adoo de solues bem distintas no direito comparado.

Na Inglaterra e no Pas de Gales, o artigo 41 da Criminal Justice Act , de 1925, incriminou a tomada de fotografias na corte, e a jurisprudncia firmou posicionamento no sentido de que a vedao estende-se a qualquer tipo de filmagem realizada em julgamento realizado por jurados. A Contempt of Court Act , de 1981, dirigindo-se aos meios de comunicao, autoriza que lhe sejam impostas srias sanes, abrangendo a possibilidade de sua interdio, na hiptese de divulgao de dados no permitidos do processo,

148 fazendo-se o referido controle a priori , ou seja, at mesmo antes de veiculada a publicao 254.

Na Frana, embora a publicidade seja um princpio geral consagrado na lei, as gravaes e filmagens apenas so permitidas para registro histrico, pois a sua divulgao expressamente proibida na lei, a fim de evitar os excessos dos periodistas que poderiam afetar a espontaneidade e a serenidade dos debates 255.

Na Alemanha, a publicidade mediata encontra-se garantida na lei ( 169 Gerichtsverfassungsgesetz ) para os informes orais ou escritos, sendo expressamente proibidas as filmagens e gravaes com a finalidade de divulgao ao pblico de seu contedo, tendo o Tribunal Constitucional, em 1993, regulamentado as limitaes, ampliando um pouco a possibilidade de difuso de imagens e sons dos julgamentos, para autoriz-las em poucas hipteses, at o ingresso das partes no recinto do julgamento e, sem a utilizao de refletores, por ocasio da leitura da parte dispositiva da sentena 256.

Na Espanha, diversamente, falta de norma expressa disciplinando a questo, o Tribunal Constitucional, interpretando a Constituio Espanhola, decidiu, por meio de trs importantes sentenas, que a regra geral da publicidade tambm se estende aos meios de comunicao, o que viabiliza a divulgao de imagens e sons de julgamento, mas ressalvou que na

254

ANITUA, Gabriel Ignacio. El princpio de publicidad... op. cit., p. 91 . Ibidem, p. 92. Ibidem, p. 92-93.

255

256

149 hiptese de serem atingidos, no caso concreto, outros direitos fundamentais (direitos de ndole pessoal e direitos relacionados ao interesse da justia com o objetivo de evitarem-se os julgamentos paralelos), a publicidade miditica, mediante ponderao, poder ser restringida 257.

Na Itlia, ao contrrio do que ocorre na Espanha, a transmisso dos debates por intermdio do rdio no decorre necessariamente da publicidade reconhecida no ordenamento jurdico italiano 258, mas, nos termos do artigo 147 do Cdigo de Processo Penal, demanda autorizao do juiz, desde que haja consentimento das partes, que pode ser dispensado na hiptese de existir interesse social particularmente relevante ao conhecimento do debate. A captao da imagem das pessoas que estejam presentes, a exemplo de partes, intrpretes, peritos, depende do consentimento delas ou de que no exista proibio legal 259.

Em Portugal, o registro e a divulgao de imagens de atos processuais, notadamente de audincias, exigem autorizao judicial, preservando-se a imagem de quem se opuser sua difuso 260.

Nos Estados Unidos, no havia, no incio do sculo passado, restries ao registro e divulgao de imagens e sons de julgamentos, mas

GONZLEZ GARCA, Jess Mara. Entre el derecho de defensa y el derecho a La informacin: viejas e nuevas cuestiones sobre La publicidad de ls actuaciones Del proceso penal . In Revista Del Poder Judicial, n. 80, cuarto trimestre 2005 , p. 100-103.
258

257

Ibidem, p. 104-105.

259

LEO DE SOUZA, Diego Fajardo Maranha, LEITE, Rosimeire Ventura. O sigilo no processo criminal... op. cit., p. 230. LEO DE SOUZA, Diego Fajardo Maranha, LEITE, Rosimeire Ventura. O sigilo no processo criminal... op. cit., p. 231.

260

150 alguns exageros da mdia 261 fizeram com que normas ticas da American Bar Association proibissem as fotografias e transmisses via rdio e televiso dos julgamentos. A Suprema Corte, em deciso proferida em 1965 no caso Estes vs. Texas , anulou o julgamento no qual o juiz autorizou a presena da mdia televisiva, mas, posteriormente, modificou o seu posicionamento, deliberando, no caso Chandler vs. Florida em 1981, que a presena dos meios de comunicao nos julgamentos no implica, por si, irregularidade, podendo os estados permitir o emprego de meios eletrnicos e fotogrficos para a cobertura jornalstica de um julgamento, desde que adotadas as providncias necessrias para que se evitasse a violao de garantias processuais. Atualmente, 47 dos 50 estados autorizam, em alguma instncia e por meio de regras especficas, as filmagens dos julgamentos. O sistema federal, contudo, no as autoriza. A questo ainda vem sendo intensamente discutida na doutrina, tendo despertado grande interesse nos famosos casos de O. J. Simpson , Susan Smith , Manuel Noriega , Oliver North e Rodney King 262. No caso California vs. Simpson , em 3 de outubro de 1995, cento e cinquenta milhes de americanos viram e ouviram ao vivo a deciso proferida, tendo os canais de televiso transmitido mais de 2.000 horas do julgamento ao vivo, apensa nos canais Court TV , CNN e E! Entertainmente Network . 263.

Como se v, a questo tratada de formas muito distintas nos diferentes ordenamentos jurdicos.

GABRIEL IGNACIO ANITUA assevera que no caso Scopes , durante a cobertura televisiva, o juiz RAULSTON gabava-se de que o som de seu martelo seria escutado em todo mundo, e o diretor de cmeras indicava ao advogado que se aproximassem do juiz ou que movesse sua cabea para o melhor registro da imagem. ANITUA, Gabriel Ignacio. El princpio de publicidad... op. cit., p. 88.
262

261

ANITUA, Gabriel Ignacio. El princpio de publicidad... op. cit., p. 88-91. Ibidem, p. 102.

263

151 No julgamentos. Brasil, no h qualquer norma regulamentando a

possibilidade de transmisso via rdio ou televiso de sons e imagens de

possibilidade

de

transmisso

pela televiso

de um

julgamento foi discutida no rumoroso caso Suzane Louise Von Richthofen, no qual o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo no autorizou o ingresso no local de pessoas portando aparelhos de filmagem ou gravao, fundamentando a sua deciso na possibilidade de violao do direito intimidade dos envolvidos no julgamento e na necessidade de preservar a atuao dos jurados. No julgado, argumentou-se ainda que a publicidade do processo consiste na garantia de que os atos nele praticados so feitos com lisura, da se impondo a permanncia das portas abertas de forma a propiciar que qualquer pessoa possa ingressar e assistir o julgamento, mas no se confunde a possibilidade de que todo a pas possa assistir a um julgamento, inclusive com a possibilidade de retransmisso de trechos das filmagens para a imprensa internacional 264.

A doutrina tambm apresenta objees possibilidade de serem os julgamentos transmitidos pelos meios de comunicao de massa.

ADA PELLEGRINI GRINOVER adverte que:

(...) toda precauo h de ser tomada contra a exasperao do princpio da publicidade. Os modernos canais de comunicao de massa podem representar um perigo to

264

TJSP, 5 Cmara da Seo Criminal, HC 972.803.3/0-00, Acrdo registrado sob o n. 01036668, relatado pelo Desembargador Jos Damio Pinheiro Machado Cogan.

152 grande como o prprio segredo. Assim, as audincias televisionadas tm provocado em vrios pases profundas manifestaes de protesto; no s os juzes so perturbados por uma curiosidade mals, como as prprias partes e as testemunhas se vem submetidos a excessos de publicidade que infringem seu direito intimidade, alm de conduzir a distoro do prprio funcionamento da justia, atravs de presses impostas ao juiz, s partes, s testemunhas e demais figurantes do drama judicial. Publicidade, como garantia poltica (cuja finalidade o controle da opinio pblica no servio da justia), no pode ser confundida com o escndalo e com o desrespeito dignidade humana 265.

Outros autores, exteriorizando idnticas preocupaes com o tema, estabelecem a necessidade de regulamentao da matria no ordenamento jurdico brasileiro, entendendo como imprescindvel a anuncia da defesa e do acusado para que o julgamento seja televisionado 266.

ANA LCIA MENEZES VIEIRA sustenta que:

(...) os meios tecnolgicos de captao e informao das notcias, mais propriamente a televiso, se por um lado so instrumentos eficazes para trazer o desenvolvimento do processo a conhecimento pblico, por outro so suscetveis

265

GRINOVER, Ada Pellegrini. Os Princpios Constitucionais ... op. cit., p. 134.

266

LEO DE SOUZA, Diego Fajardo Maranha, LEITE, Rosimeire Ventura. O sigilo no processo criminal... op. cit., p. 233.

153 de influenciar os jurados, as partes, os peritos, as testemunhas, bem como o prprio juiz que vai aplicar a pena. A simples presena dos operadores das cmeras televisivas e as expresses dos depoentes podem atrapalhar o regular desenvolvimento da audincia e alterar os equilbrios emotivos das pessoas envolvidas no processo e, por conseqncia, o resultado do julgamento 267.

Uma anlise mais abrangente da questo posta demanda a retomada de alguns conceitos trabalhados no captulo 1 desta dissertao, relativos finalidade do processo e da publicidade.

JORGE DE FIGUEIREDO DIAS assevera que o Estado de Direito Social no surge como poder ordenador da proteo do arbtrio individual, mas como propulsionador de formas de vida comunitria que assegurem a livre realizao da personalidade tica de cada um 268. O processo penal desempenha ento uma funo comunitria. No se trata mais de mero aparelho da fora estadual ou simples proteo do indivduo face quela fora, mas, sim, primordialmente assunto da comunidade jurdica, em nome e no interesse da qual se tem de esclarecer, perseguir e punir o crime e o criminoso 269. A estrutura processual penal no pode aniquilar a liberdade

267

MENEZES VIEIRA, Ana Lcia. Processo ..., op. cit., p. 235. FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual ... op. cit., p. 68-69. Idem.

268

269

154 individual, nem renunciar s condies indispensveis para realizar uma funo da comunidade 270.

Tendo em vista a funo comunitria desempenhada pelo processo penal, o referido doutrinador afirma que bem se compreende a sua publicidade como forma ptima de dissipar quaisquer desconfianas que se possam suscitar sobre a independncia e a imparcialidade com que exercida a justia penal e so tomadas as decises 271, de modo que tanto o interesse da comunidade (enquanto tal e consubstanciada no tribunal) como o interesse do prprio argido convergem, pois, no sentido de ser dada publicidade audincia; esta constitui para todos uma verdadeira garantia 272. O autor aduz ainda que a publicidade possui uma vantagem sociolgica, qual seja, a de fomentar e aguar o sentimento jurdico dos membros da comunidade 273, estabelecendo que deve ela ser ampla, mas com um limite intransponvel: no pode causar risco ao direito de defesa, nem pretenso punitiva do Estado, inviabilizando um fair trial , julgamento justo 274.

GABRIEL IGNACIO ANITUA afirma, nessa linha, que, alm dos aspectos de garantia endoprocessual e de garantia poltica do acusado, a publicidade propicia aos cidados o controle sobre a tarefa do Estado de administrar a justia, conferindo legitimidade aos rgos incumbidos de tal tarefa e aumentando a confiana do pblico em seus juzes, e constitui o instrumento mais idneo para a produo do efeito de preveno geral atribudo

270

FIGUEIREDO DIAS, Jorge de. Direito Processual ... op. cit., p. 69-70. Ibidem, p. 222-223. Idem, ibidem. Ibidem, p. 224. Ibidem, p. 226.

271

272

273

274

155 pena, confirmando e impondo valores morais generalidade dos

indivduos 275.

O aludido autor sustenta, portanto, que os tribunais e os processos penais no so assuntos exclusivamente privados, notadamente porque a infrao penal representa uma agresso ordem pblica, mas questes de interesse social 276.

certo, outrossim, que, nas sociedades contemporneas, os cidados no presenciam os atos pblicos para informarem-se sobre eles, mas, em razo das grandes concentraes urbanas, da especializao do trabalho, dos avanos tecnolgicos e de outras variveis, so os meios de comunicao de massa, especialmente o rdio, a televiso e a internet , que estabelecem a publicidade dos fatos de interesse pblico 277.

Estabelecida a ideia de que existe um interesse social na apurao dos ilcitos penais, de se concluir que as finalidades atinentes publicidade processual apenas se realizaro nas sociedades contemporneas com a concorrncia dos meios de comunicao de massa 278.

275

ANITUA, Gabriel Ignacio. El princpio de publicidad... op. cit., p. 79-82. Ibidem, p. 82-83. Ibidem, p. 96-97.

276

277

LANCESTREMERE, Javier. Publicidad efectiva para La construccin de valores sociales . In Revista de derecho penal y procesal penal, n. 03, Buenos Aires: 2004, p. 630-631. No mesmo sentido, ANITUA, Gabriel Ignacio. El princpio de publicidad... op. cit., p. 96-97.

278

156 A possibilidade de serem difundidas por intermdio dos meios de comunicao de massa os sons e as imagens dos julgamentos no pode, portanto, ser afastada de plano, sob pena de restrio quase absoluta s finalidades da publicidade.

Os direitos de ndole pessoal do acusado no podem, ademais, representar bice intransponvel possibilidade de atuao dos meios de comunicao de massa no mbito do processo.

A uma, porque, como j se argumentou neste captulo, a prtica de uma infrao penal, ainda que em tese considerada, no constitui ato que se insira na esfera de intimidade do ru, ao menos na esfera de intimidade passvel de proteo constitucional, de modo que a tutela de direitos de ndole pessoal tambm no pode constituir bice intransponvel apurao de uma conduta criminosa.

O processo penal instaurado para a apurao de uma conduta criminosa no se refere, desse modo, a aspectos da intimidade do acusado, no se podendo ainda cogitar em tutela da honra, por no constituir a persecuo penal, por si s, numa mentira infamante contra o ru. Tambm no h cogitarse de tutela da imagem do acusado, pois que o julgamento pblico, de modo que a participao do ru no ato d-se na esfera do pblico.

A duas, em razo do j salientado interesse social da publicidade, que, em face dos valores de ndole pessoal do acusado, revela a adequao e a necessidade da atuao dos meios de comunicao de massa, visto que nas sociedades contemporneas esta a nica forma que se mostra apta a atingir as finalidades da publicidade, e a proporcionalidade em sentido estrito do meio, visto que o peso da realizao dos interesses compreendidos

157 pela publicidade , no caso, maior do que os relativos tutela dos interesses de ndole pessoal do ru.

A tutela constitucional da intimidade no constitui, assim, bice intransponvel captao e divulgao de sons e imagens de julgamentos pelos meios de comunicao de massa, excetuada a situao disciplinada no artigo 201, 6, do Cdigo de Processo Penal, que, como j se analisou, no prescinde da ponderao, de modo que, na hiptese de entender o juiz proporcional a restrio liberdade de informao em prol do interesse de preservar a intimidade do ofendido, dever proibir a captao de sons e imagens relativas ao ofendido pelos meios de comunicao, sob pena de ser este novamente vitimizado com a exposio de fatos relativos sua esfera de intimidade.

Embora no tenha sido especificamente disciplinada na lei a possibilidade de adoo de idntico procedimento em relao s testemunhas, temos que o juiz tambm poder proibir a captao de sons e imagens relativas a elas para a preservao de sua intimidade, desde que se mostre proporcional (adequada, necessria e proporcional em sentido estrito) a medida, que encontra amparo no artigo 792, caput , e 1, do Cdigo de Processo Penal, c.c. o artigo 155 do Cdigo de Processo Civil; por aplicao analgica, no referido artigo 201, 6, do Cdigo de Processo Penal, visto que, embora possua a testemunha o dever de depor em juzo sobre fatos que sejam de seu conhecimento, no esta ela obrigada a compartilhar com o pblico dos meios de comunicao de massa os seus segredos mais ntimos; e na ideia, trabalhada no captulo anterior, de que todos os direitos fundamentais subordinam-se ponderao por meio do mtodo da proporcionalidade.

158 Outra questo que surge diz respeito possvel influncia que a presena de cmeras e aparelhos eletrnicos destinados captao de sons e imagens possa exercer, durante o julgamento, na atuao das demais garantias do processo, notadamente no nimo das partes, vtimas, testemunhas e julgadores, a ponto de comprometer o resultado justo do processo.

Neste ponto, realmente possvel que a presena ostensiva de diversos jornalistas, com vrios microfones, gravadores, holofotes etc. possa de alguma forma, ainda que de difcil mensurao, interferir na autuao das partes e na oitiva de vtimas e testemunhas, causando algum prejuzo s garantias do contraditrio e da ampla defesa.

O referido prejuzo no se relaciona, todavia, possibilidade de ser o julgamento acompanhado pelos meios de comunicao, mas, sim, forma pela qual se materializa a publicidade.

Ora, o estabelecimento de regras pelo juiz, no exerccio de seu poder de polcia das audincias, para a instalao dos aparelhos destinados captao dos sons e imagens em locais adequados, a proibio de holofotes e a imposio de disciplina aos profissionais da mdia podem eliminar completamente o risco a algum prejuzo a garantias processuais.

Os aspectos acima destacados revelam, contudo, que seria adequada a regulamentao legal da matria, especialmente com o objetivo de padronizao da cobertura dos julgamentos pelos meios de comunicao de massa.

159 Critica-se ainda a possibilidade de que a cobertura dos julgamentos possa afetar a imparcialidade dos julgadores, supostamente pressionados a proferir deciso nos moldes pretendidos pela opinio pblica, manipulada pelos meios de comunicao de massa.

DIEGO ROSIMEIRE VENTURA

FAJARDO LEITE,

MARANHA outros

LEO

DE

SOUZA

entre

autores, 279

preocupam-se

sobremaneira com a possibilidade de ser afetada a imparcialidade dos julgadores pela atuao dos meios de comunicao de massa:

No caso em que se choca o pressuposto da imparcialidade do juiz, a liberdade de imprensa atinge um dos sustentculos do processo penal sob sistema acusatrio. condio de um julgamento idneo que o rgo que ir aplicar o direito ao caso concreto esteja alheio a padres ou posicionamentos, que no sofra interferncia de quaisquer das partes ou de origem externa. O que com mais freqncia se tem observado a tendncia de exigncia de punio, na linha do movimento de Lei e Ordem, por parte dos meios de comunicao. O que no significa que deixar de haver problema se, eventualmente, postar-se a opinio publicada ao lado de um determinado ru, pugnando por sua absolvio 280.

279

GUARIGLIA Fabricio; ROXIN; e GONZALEZ REQUENA, Jess apud ANITUA, Gabriel Ignacio. El princpio de publicidad... op. cit., p. 95.

280

LEO DE SOUZA, Diego Fajardo Maranha, LEITE, Rosimeire Ventura. O sigilo no processo criminal... op. cit., p. 224.

160 No compartilhamos, todavia, com a referida preocupao, pois, como bem adverte GABRIEL IGNACIO ANITUA, a existncia de interferncias externas, ainda que no diretamente relacionadas com o atuar da mdia, no ato de julgar so inevitveis, inerentes a qualquer atuar pblico, salvo se concebermos a justia como um lugar assptico, livre de valoraes, prejuzos e preconceitos 281.

Cabe ainda ponderar que as interferncias externas no incidem apenas no instante do julgamento. Com efeito, a cobertura jornalstica realizada pela mdia vai muito alm disso. Os jornalistas estabelecem contato direto com os protagonistas do fato a ser julgado, bem como apresentam verses, s vezes distorcidas, sobre o crime e seu culpado bem antes do momento do julgamento.

Como j propusemos no presente trabalho, a publicidade do juzo formalizado apresenta-se como o melhor remdio para mitigar os efeitos deletrios dos juzos paralelos.

Segundo ANITUA:

Para

impedir

que

se

hagan

juicios

paralelos

al

institucional em los mdios de comunicacin, creemos que lo mejor es que los mdios transmitam el juicio original, el formalizado. Es preferible uma nica version directa que uma segunda (y distinta) version em um estdio de

281

ANITUA, Gabriel Ignacio. El princpio de publicidad... op. cit., p. 95.

161 televisin donde ninguna de ls pautas que hacen a uma determinada escenificacin llamada juicio penal 282.

No que se refere a uma possvel maior vulnerabilidade dos jurados em relao opinio pblica, de se notar que o legislador constitucional preocupou-se em conferir-lhes, no momento do julgamento, maior tranquilidade para a deciso, estabelecendo o voto secreto, e o legislador infraconstitucional estatuiu a sala especial. Alis, em recente modificao legislativa (artigo 483 do CPP, com a redao trazida pela Lei n. 11.689/08), determinou-se o encerramento da votao no exato instante em que os jurados manifestarem a sua deciso majoritria, o que realou a proteo do segredo do voto.

Reiteramos tambm que a suposta maior suscetibilidade dos jurados opinio pblica tambm no se veria solucionada com a excluso da atuao dos meios de comunicao no instante do julgamento, pois que a cobertura jornalstica realizada pela crnica policial e judicial inicia-se, em regra, muito antes do momento do julgamento.

Convm ademais lembrar que o exerccio da liberdade de informar nos julgamentos cujos sons e imagens so transmitidos ou reproduzidos ao pblico pelos meios de comunicao de massa limita-se, logicamente, pelo princpio da verdade, da se concluindo que o exerccio responsvel da aludida liberdade impe a divulgao ou a reproduo integral ou resumida do julgamento, sem a edio tendenciosa da matria, sob pena de responsabilizao dos autores do desvio.

282

ANITUA, Gabriel Ignacio. El princpio de publicidad... op. cit., p. 99.

162 A propsito, dispe o artigo 27 da Lei n. 5.250/67, o qual ainda se encontra em vigor, que no constitui abuso no exerccio da liberdade de manifestao do pensamento e de informao:

(...) IV a reproduo integral, parcial ou abreviada, a notcia, crnica ou resenha dos debates escritos ou orais, perante juzes e tribunais, bem como a divulgao de despachos e sentenas e de tudo quanto for ordenado ou comunicado por autoridades judiciais.

Assevera DARCY ARRUDA MIRANDA:

livre, portanto, a crnica judiciria, desde que no refuja aos lindes estabelecidos pela verdade , condicionada ao interesse social. Se descai do animus narrandi , na apreciao moderada e correta dos fatos, para o dolo, juntando ao relato um condimento pessoal de malignidade, o fato deriva para a esfera delituosa 283.

Impende ainda assinalar que, no sendo a publicidade um valor absoluto, inevitvel o surgimento de vrias outras situaes em que se mostrar necessria a restrio do acompanhamento pela mdia de atos processuais, cabendo mencionar, por exemplo, as hipteses de proteo de vtimas e testemunhas ameaadas previstas na Lei n. 9.807/99, que impem a

283

MIRANDA, Darcy Arruda. Comentrios ..., op. cit., p. 544.

163 preservao da identidade, imagem e dados pessoais (artigo 6, inciso IV, da Lei n. 9.807/99).

As referidas hipteses, inserindo-se na categoria de limitao publicidade em virtude do interesse social, abrangem valores de maior peso que o da publicidade, como a vida, a segurana e a integridade fsica das vtimas e testemunhas, os quais, por ocasio de uma anlise de proporcionalidade, certamente se sobreporiam publicidade.

Em suma, a publicidade no representa soluo milagrosa para todos os problemas do processo penal, das Polcias, do Ministrio Pblico e do Poder Judicirio, mas, por envolver toda a comunidade nos assuntos relacionados s infraes penais cometidas em seu seio e apurao destas pelos rgos envolvidos na persecuo penal, pode, alm de contribuir para que se conhea melhor o funcionamento de tais rgos, legitimando a atuao destes, e se disseminem os valores abrangidos pelos direitos fundamentais, violados pelo autor de uma infrao penal, propiciar o debate democrtico para a melhoria do sistema processual penal.

164

9- CONCLUSES :

A garantia da publicidade constitui um dos princpios fundamentais do processo penal no Estado Democrtico de Direito, seja como garantia poltica de que o poder jurisdicional somente ser exercido por intermdio de uma persecuo penal transparente, na qual a fiscalizao ex parte populi preserva o indivduo contra o arbtrio Estatal, propiciando ainda a verificao sobre a regularidade das posturas adotadas no procedimento e a observncia das demais garantias processuais: imparcialidade do julgador, contraditrio, ampla defesa, legalidade e motivao das decises, seja conferindo legitimidade deciso proferida no processo, o que se mostra imprescindvel ao exerccio do poder no Estado Democrtico de Direito, especialmente no que se refere s funes afetas aos rgos incumbidos da persecuo penal e ao Poder Judicirio, que, em regra, no so desempenhadas por agentes escolhidos mediante interveno popular, seja como garantia na persecuo penal, viabilizando a atuao de outras garantias, por intermdio do acesso irrestrito s partes, procuradores e juiz a todas as informaes constantes dos autos, assim propiciando sobretudo um contraditrio pleno e o exerccio da ampla defesa.

publicidade

possui

importncia

histrica,

tambm

representando grande valor no plano da tutela internacional dos direitos humanos, mas a evoluo dos meios tecnolgicos, possibilitando a difuso quase imediata de informaes, notadamente por intermdio de novos equipamentos computadores, cmeras, telefones celulares de ltima gerao etc. , e a insero social cada vez maior dos meios de comunicao demandam nova anlise da garantia, notadamente para que sejam reavaliadas eventuais colises com outros direitos fundamentais, em especial com os direitos intimidade e vida privada dos cidados.

165 A publicidade externa compreende a possibilidade de serem os atos processuais acessados pelo pblico em geral, que pode sofrer restries decorrentes da necessidade de serem tutelados outros valores igualmente relevantes.

A publicidade interna refere-se ao direito que partes, procuradores e julgador possuem de terem conhecimento integral sobre o contedo do processo, abrangendo a prvia cincia dos atos a serem praticados, presena fsica nos atos de que participem e intimao dos atos realizados sem sua direta participao.

O sigilo constitui o mecanismo por meio do qual o segredo protegido.

A publicidade encontra-se disciplinada na Constituio Federal Brasileira nos artigos 5, inciso LX, e 93, inciso IX, representando relevante finalidade a ser perseguida, somente passvel de limitao, por intermdio de lei, para a tutela do interesse social e da intimidade.

Diplomas justia.

internacionais

que

tambm

fazem

parte

do

ordenamento jurdico nacional tambm autorizam a limitao no interesse da

A norma da publicidade tambm se aplica aos procedimentos de investigao criminal, seja como decorrncia do princpio do devido processo legal, seja em razo de sua expressa previso na disciplina constitucional da administrao pblica, mas comporta restries pontuais.

166 A publicidade, na fase processual, mais ampla do que na etapa da investigao, mas tambm comporta, em poucos casos, limitaes.

A publicidade possui a dimenso de regra, princpio e postulado.

A regra da publicidade condiciona a validade de sua restrio observncia de um procedimento determinado que resulte na aprovao de uma lei, vedando ainda o estabelecimento de limitaes que no se refiram tutela da intimidade e do interesse processual.

O princpio da publicidade estabelece como devida a realizao do valor publicidade, seja na sua funo de garantia poltica de fiscalizao pelo pblico do exerccio do poder jurisdicional e das atividades a ele relacionadas, seja na sua funo de garantia processual.

O postulado da publicidade restringe a interpretao e a aplicao da publicidade e de suas limitaes lei e ao Direito, vedando a utilizao de parmetros alheios ao ordenamento jurdico.

A publicidade, ainda que consideradas as suas distintas dimenses normativas, admite ponderao, pela aplicao do postulado da proporcionalidade, para a soluo de questes envolvendo a coliso do direito fundamental publicidade com outros direitos fundamentais.

O postulado da proporcionalidade constitui mtodo de interpretao e aplicao das normas, que decorre logicamente do sistema

167 constitucional de tutela dos direitos fundamentais, utilizado para a soluo de conflitos entre direitos fundamentais, compreendendo o exame da adequao, da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito da promoo de um direito fundamental em detrimento de outro.

A personalidade do ser humano projeta-se em trs esferas distintas.

A esfera da intimidade consubstancia-se em rea nuclear inviolvel, propiciando o livre desenvolvimento da personalidade. Relaciona-se a aspectos da vida do indivduo que somente se referem e interessam a ele prprio, dizendo com o modo de ser da pessoa e com o seu direito de estar s, de maneira que no comporta restries com base em ponderaes realizadas por meio do postulado da proporcionalidade.

J a privacidade estrito senso abrange os atos da vida da pessoa que se relacionam ao seu crculo mais restrito de relacionamento, no mbito familiar e profissional.

A esfera do pblico, por seu turno, refere-se aos atos do indivduo no mbito da coletividade, em relao aos quais a pessoa no pretende segredo, no se encontrando, pois, no mbito de proteo que a intimidade e a privacidade demandam.

As esferas da privacidade e do pblico admitem ponderaes com outros direitos fundamentais.

168 A liberdade de expresso compreende as liberdades de manifestaes de pensamento, de opinio, de juzo de valor, de conscincia, de crena, de ideia, artsticas, cientficas e culturais.

liberdade

de

comunicao

abrange

liberdade

de

informao, termo mais utilizado em documentos internacionais, em todas as suas dimenses: direito de informar, direito de ser informado (ao qual corresponde um dever de informar), numa perspectiva subjetiva, e o direito informao, no mbito da coletividade. A referida liberdade possui fundamental importncia nas democracias contemporneas, sendo amplamente prestigiada no plano da tutela internacional dos direitos fundamentais e na Constituio Federal Brasileira.

A liberdade de informao possui, contudo, limites. A verdade constitui uma limitao lgica. Outros direitos fundamentais, de ndole pessoal e de natureza processual, tambm podem representar limites liberdade de informao.

A publicidade externa das investigaes criminais pode ser restringida para evitar o comprometimento de garantias processuais e do resultado justo do processo.

A publicidade na fase do processo autoriza, em princpio, a divulgao e a reproduo, pelos meios de comunicao de massa, de sons e imagens dos julgamentos, tendo em vista as finalidades do processo e da prpria publicidade.

169 A publicidade, nas sociedades contemporneas, finalidade que somente se realiza com a atuao dos meios de comunicao de massa.

A publicidade processual possui poucas restries, que se comunicam aos meios de comunicao de massa, entre as quais merecem destaque a proteo da intimidade e da segurana do ofendido e de testemunhas, hiptese em que se revela proporcional a limitao da garantia.

A publicidade processual constitui a melhor soluo para mitigar os efeitos deletrios dos julgamentos paralelos.

publicidade

processual

veiculada

pelos

meios

de

comunicao de massa no representa srio risco imparcialidade do julgador, pois a justia no constitui um ambiente assptico para a tomada de decises, sendo inevitvel a existncia de influncias externas ao processo no julgamento.

publicidade

processual

veiculada

pelos

meios

de

comunicao de massa, alm de contribuir para que se conhea melhor o funcionamento dos rgos incumbidos da persecuo, legitimando a atuao destes, e se disseminem os valores abrangidos pelos direitos fundamentais, violados pelo autor de uma infrao penal, pode propiciar o debate democrtico para a melhoria do sistema processual penal.

170

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RESUMO:

A garantia da publicidade nas investigaes criminais e no processo penal constitui um dos princpios fundamentais do processo penal no Estado Democrtico de Direito. Representa, de um lado, garantia poltica de que o poder jurisdicional somente ser exercido por intermdio de uma persecuo penal transparente, na qual a fiscalizao ex parte populi preserva o indivduo contra o arbtrio Estatal, propiciando ainda a verificao sobre a regularidade das posturas adotadas no procedimento e a observncia das demais garantias processuais: imparcialidade do julgador, contraditrio, ampla defesa, legalidade e motivao das decises. A publicidade, vista sob tal aspecto, confere legitimidade deciso proferida no processo, o que se mostra imprescindvel ao exerccio do poder no Estado Democrtico de Direito, especialmente no que se refere s funes afetas aos rgos incumbidos da persecuo penal e ao Poder Judicirio, que, em regra, no so desempenhadas por agentes escolhidos mediante interveno popular. De outro lado, a publicidade tambm exerce o papel de garantia na persecuo penal, viabilizando a atuao de outras garantias, por intermdio do acesso irrestrito s partes, procuradores e juiz a todas as informaes constantes dos autos, assim propiciando sobretudo um contraditrio pleno e o exerccio da ampla defesa. certo, outrossim, que o tema da publicidade na persecuo vem, nos dias atuais, ganhando especial relevncia. Com efeito, a evoluo dos meios tecnolgicos, propiciando a difuso quase imediata de informaes, notadamente por intermdio de novos equipamentos computadores, cmeras, telefones celulares de ltima gerao etc. , e a insero social cada vez maior dos meios de comunicao constituem um srio risco aos direitos fundamentais, especialmente intimidade e vida privada dos cidados. E o confronto entre a liberdade de expresso e a intimidade pode emergir no curso da persecuo penal, relacionando-se ainda com a publicidade desta. . Como se v, no bastasse a importncia histrica, como conquista democrtica do processo, do princpio da publicidade, faz-se atualmente necessria a sua releitura, luz de

178 uma nova realidade social, na qual os direitos fundamentais e o prprio Estado Democrtico de Direito veem-se ameaados pelo avano indevido da coletividade na esfera do indivduo. Avaliar se existe ou no a possibilidade de ser a publicidade processual restringida, e em que medida, para a preservao da intimidade e da vida privada, atualmente mais ameaadas pelo avano dos meios tecnolgicos e da grande insero social dos meios de comunicao, que por vezes fazem do processo um espetculo, o objetivo deste estudo.

179 11 - RIASSUNTO:

La garanzia di pubblicit nelle indagini penali e nel processo penale costituisce uno dei principi fondamentali del processo penale nello Stato Democratico di Diritto. Rappresenta da un lato garanzia politica che il potere giurisdizionale solo sar esercitato attraverso una persecuzione penale trasparente, nella quale il controllo parte populis preserva lindividuo nei confronti dellarbitrio Statale, permettendo inoltre la verifica sulla regolarit dei comportamenti adottati nel procedimento e il rispetto delle altre garanzie processuali: imparzialit dellorgano giudicante, contraddittorio, ampia difesa, legalit e motivazione delle decisioni.

La pubblicit, vista sotto questaspetto, conferisce legittimit alla decisone emessa nel processo, la qual cosa risulta imprescindibile allesercizio del potere nello Stato Democratico di Diritto, specialmente per quel che riguarda le funzioni attribuite agli organi incaricati della persecuzione penale e al Potere Giudiziario, i quali, generalmente, non sono svolte da agenti scelti mediante suffragio popolare.

Daltro canto, la pubblicit pure esercita il ruolo di garanzia nella persecuzione penale, rendendo possibile lapplicazione di altre garanzie, attraverso laccesso completo delle parti, pubblico ministero e giudici, a tutte le informazioni costanti dagli atti, in tal modo favorendo soprattutto il pieno contraddittorio e lesercizio dellampia difesa.

certo,

inoltre,

che

il

tema

della

pubblicit

nella

persecuzione, va acquistando, ai giorni nostri, rilievo speciale. Effettivamente, lo sviluppo dei mezzi tecnologici, permettendo la diffusione quasi immediata delle informazioni, specialmente per mezzo delle nuove attrezzature

180 computers, camere televisive, telefoni cellulari di ultima generazione, ecc. e linserimento sociale sempre maggiore dei mezzi di comunicazione, costituiscono un serio rischio per i diritti fondamentali, specialmente allintimit e alla vita privata dei cittadini.

E il contrasto tra la libert di espressione e lintimit pu emergere nel corso della persecuzione penale, riguardando inoltre la pubblicit di essa. Come si vede, non bastasse limportanza storica, come conquista democratica del processo, del principio della pubblicit, si rende oggi necessaria una sua rilettura, alla luce della nuova realt sociale, nella quale i diritti fondamentali e lo stesso Stato Democratico di Diritto si vedono minacciati dallindebita invasione della collettivit nella sfera dellindividuo.

Valutare se esiste o no la possibilit che la pubblicit processuale venga ristretta, e in che misura, per la preservazione dellintimit e della vita privata, attualmente maggiormente minacciate per il progresso dei mezzi tecnologici e del grande inserimento sociale dei mezzi di comunicazione, che alle volte fanno del processo uno spettacolo, lo scopo di questo studio.