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A EVOLUO DO DIREITO PRIVADO E O ATRASO

DA TCNICA JURDICA (1955) 1
Orlando Gomes
THE EVOLUTION OF PRIVATE LAW AND THE BACKWARDNESS OF LAW TECHNIQUES

RESUMO
O TEXTO QUE REPUBLICAMOS AQUI UM DOS CAPTULOS DE A C RISE DO D IREITO , OBRA CLSSICA PUBLICADA EM 1955. N ELE , O AUTOR RESUME PARTE DOS ARGUMENTOS DO LIVRO AO
APONTAR A INSUFICINCIA DA DOGMTICA CIVIL DIANTE DAS MUDANAS OCORRIDAS NA SOCIEDADE BRASILEIRA . NOVA REALIDADE , APONTANDO DE NO FORMA

ABSTRACT
T HIS TEXT IS THE REPUBLISHING OF A CHAPTER OF THE 1955 B RAZILIAN CLASSIC A C RISE DO D IREITO . I T SUMMARIZES SOME OF THE MAIN POINTS OF THE BOOK , POINTING OUT
THE INSUFFICIENCY OF PRIVATE LAW THEORY IN THE FACE OF CHANGES OCCURRED IN

P ROPE
A

REFORMULAES DA TCNICA JURDICA PARA DAR CONTA DESTA PIONEIRA DESPRIVATIZAO DO

TO

ACCOUNT FOR THESE CHANGES , IT PROPOSES

B RAZILIAN

SOCIAL STRUCTURE TECHNICAL

A REFORMULATION OF THE MAIN CONCEPTS .

D IREITO C IVIL

B RASIL .
DOGMTICA ,

PALAVRAS-CHAVE DIREITO PRIVADO / D IREITO C IVIL /

DESPRIVATIZAO

THE PHENOMENA OF THE DE - PRIVATIZATION OF PRIVATE LAW .

T HE

P RIVATE L AW

TEXT IS A PIONEER IN IDENTIFYING

CRISE

KEYWORDS PRIVATE LAW / C IVIL L AW / DE - PRIVATIZATION

LEGAL THOUGHT

CRISIS

jurista que acompanha a evoluo do Direito privado no perodo compreendido entre a promulgao do Cdigo Civil francs, em 1804, e os nossos dias, verifica que as profundas transformaes ocorridas atingiram, de cheio, a dogmtica jurdica, impondo inadivel reviso da tcnica. A anlise desse processo evolutivo revela duas tendncias que no condizem. De um lado, intensifica-se o esfro desenvolvido pelos juristas, a partir da ltima dcada do sculo XIX, no sentido de assinalar o desgaste do instrumental jurdico. Do outro, a sua incapacidade para substitu-lo por outra aparelhagem adequada ao novo estilo da produo. O que se verifica, em suma, um grande poder de receptividade aos fatos novos, a que no corresponde, porm, aptido construtiva. Eminentes juristas perceberam a

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dissonncia entre o direito codificado e as necessidades sociais, demonstraram brilhantemente que os fatos se revoltavam contra o Cdigo, mostraram que as instituies tradicionais estavam em decadncia, comprovaram, numa palavra, a imprestabilidade do arcabouo tcnico do Direito. Os mais curiosos tentaram interpretar as solicitaes da nova ambincia, mas no foram alm da mera alterao de sentido dos conceitos bsicos, pela crena de que essa variao superficial seria bastante para atender s imposies irresistveis da realidade social. Outros pretenderam rever os conceitos, mas no ofereceram sugestes dotadas de poder de penetrao necessrio sua implantao no terreno da dogmtica jurdica. Como resultado dessa incapacidade de reconstruo, a tcnica jurdica permaneceu prticamente estacionria. Ainda hoje o exame frio de seus elementos, mesmo nos cdigos mais recentes, revela o seu atraso. Verdadeiramente, quem desconhecesse as mutaes operadas na aplicao dos conceitos jurdicos teria a impresso de que o Direito quase o mesmo que vigorava no comeo do sculo XIX. As tentativas feitas para a sua remodelao caracterizam-se pela falta de imaginao. Exemplo significativo da esterilidade imaginativa dos juristas o esfro desenvolvido pelo Professor Perreau, no seu famoso ensaio sbre a tcnica da jurisprudncia em Direito privado. Quando o jurista se depara com uma dificuldade, oriunda de tendncia nova que reclama a reconstruo, vai buscar, nas legislaes mortas, termos tcnicos sepultados, cometendo, inclusive, o erro de supor que o problema consiste unicamente numa questo de terminologia. Esta forma de transpor obstculos, seja pelo recurso ao vocabulrio do Direito extinto, seja pelo aplo abusivo a neologismos rebarbativos, no altera, na sua substncia, a tcnica jurdica. Permanece de p, em conseqncia, a sentena de Morin, proferida h vinte anos, segundo a qual, sbre o terreno conceitual, isto , nas frmulas e nos conceitos da tcnica jurdica, a ordem nova no aparece. Entretanto, a est, visvel a olho nu. A incapacidade dos juristas para recobri-la com os conceitos e as frmulas que estejam em concordncia com as novas necessidades decorre, principalmente, da fidelidade s matrizes filosficas do Direito privado, tal como foram fundidas ao calor dos ideais triunfantes no crepsculo do sculo XVIII. A persistncia dessa filosofia, a despeito dos ataques que lhe dirigem os juristas modernos, explica, em grande parte, o atraso tcnico, pois os processos sugeridos para a sua renovao visam essencialmente a harmonizar as novas solues com o fundamento terico sobrevivente. Os juristas insurgem-se, com maior ou menor veemncia, contra o individualismo jurdico, mas, no fundo, conservam o respeito, a admirao e o fervor por essa harmoniosa racionalizao de interesses privados. No externam confessadamente esses sentimentos. Procuram, antes, dissimul-la. Sente-se, porm, que os conservam, porque, nas suas dissecaes mais arrojadas, suspendem o bisturi sempre que percebem que vo atingir a ponto vital. O individualismo, com efeito, permanece com uma fra de atrao, que, simultnea e paradoxalmente, desencadeia impulsos de dio e amor.

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A venerao que ficou para com a concepo contra a qual investem hoje no provm da tendncia conservadora dos juristas, salientada, com razo, pelos que conhecem as resistncias dos cultores do Direito s inovaes. O conservantismo resulta, em grande parte, da influncia pertinaz da doutrina que floresceu no sculo XIX, de que no se libertaram mesmo os que a condenaram e, ainda hoje, a criticam. Para ter uma idia mais precisa dessa influncia, e compreender mais nitidamente o fenmeno do atraso cultural na rbita jurdica, o processo mais simples e acessvel o de escolher um sistema jurdico como tipo ideal, examinando as reaes que provocou na doutrina e na jurisprudncia. O tipo mais puro para sse fim o sistema jurdico da Frana, no s pela veemncia dos seus traos caractersticos, mas, tambm, por ter sido, desde a publicao do Cdigo de Napoleo, o que mais larga e penetrante influncia exerceu sbre a codificao do Direito Civil nos pases da civilizao ocidental. A codificao do Direito Civil francs provocou, entre os juristas do sculo XIX, uma tendncia para o seu endeusamento. Deve-se sse sentimento, possivelmente, circunstncia de ter sido obra legislativa que vem coroar o triunfo progressivo da Revoluo, pela sedimentao dos seus ideais polticos na ordem privada, e sua adequao s necessidades da nova ordem econmica e social, que se erigia sbre os escombros do antigo regime destroado. O Cdigo de Napoleo surgiu, nesse momento histrico, como instrumento do progresso social, numa dessas fases em que o Direito escrito, traduzindo anseios e aspiraes, se areja com a brisa que sopra do futuro. perfeitamente compreensvel que os juristas o admirassem com entusiasmo frvido e acreditassem que a sua tarefa estivesse reduzida interpretao do seu texto. Desde que estava sincronizado com o pensamento dominante, rigorosamente em dia com a Histria, no se justificavam investigaes tendentes a demonstrar que o Direito no correspondia sua finalidade especfica. Era natural que os juristas se deixassem dominar, naquela poca, pela impresso de que o Cdigo condensara, em sntese incomparvel, todo o Direito Civil e que, na sua aplicao, o que se deveria procurar era to-somente a inteno do legislador. Hoje, certas afirmaes de jurisconsultos da poca soam, em nossos ouvidos, de modo chocante. Costuma-se censurar indignadamente a sentena do Professor Bugnet, famosa por sua significao, segundo a qual, demonstrando o seu entusiasmo apaixonado pela codificao napolenica, dizia a seus alunos: No conheo o direito civil; apenas ensino o Cdigo de Napoleo. Os juristas hodiernos se arrepiam diante da assertiva de Demolombe, no prefcio do seu volumoso Curso do Cdigo Civil, com o qual, fazendo profisso de f, declarava: os textos antes de tudo; o que publico um curso do Cdigo de Napoleo; tenho, portanto, que o interpretar e o explicar. Na poca, todavia, em que tais afirmaes foram feitas eram inevitveis. O clima histrico em que se produziram, em verdade, no comportava

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outras. Devem ser julgadas, pois, com esprito de relativismo, porque, ento, sse apaixonado culto do texto impunha-se, necessariamente, conscincia jurdica. Sob essa influncia floresceram, no sculo XIX, vrias idias, que se sistematizaram numa doutrina macia, reunindo os mais notveis civilistas na Escola da Exegese, cuja orientao foi definida, com segurana e firmeza, por uma atitude inconfundvel na histria do pensamento jurdico. A essa Escola pertencem, como seus mais legtimos representantes, dentre outros, Maleville (Analyse raisonne de la discussion du Code Civil, 4 v., 1804); Proudhon (Cours de droit franais, 2 v., 1809) ; Toullier (Droit civil franais suivant lordre du Code, 17 v., 1811); Merlin (Repertoire universel et raisonn de jurisprudente, 1812); Duranton (Cours de droit franais suivant de Code Civil, 22 v., 1825); Demolombe (Cours de Code de Napoleon, 31 v., 1845); Aubry et Rau (Cours de droit civil, 8 v., 1838); Laurent (Principes de droit civil, 33 v., 1869); Troplong (Le droit civil expliqu suivant lordre des articles du Code, 27 v., 1833); Marcad (Explication theorique du Code Napoleon, 11 v., 1842);Th. Huc (Commentaire theorique et pratique de droit civil, 15 v., 1892); Guillouard (Cours de Code Napoleon, 19 v., 1892); Baudry Lacantinerie (Trait de droit civil, 1882). Segundo Julien Bonnecase, a doutrina da Escola da Exegese caracteriza-se por cinco traos distintivos: 1. o culto do texto da lei; 2. o culto da vontade do autor da lei; 3. o culto da onipotncia jurdica do legislador; 4. o reconhecimento da existncia de um direito natural; e 5. o respeito obra jurdica dos antecessores. Por outro lado, a Escola Exegtica distingue-se fundamentalmente pelo mtodo que lhe d o nome. A funo do jurista se reduz interpretao dos textos legais. As obras jurdicas tomam, logicamente, a feio de anlise, sob a forma de comentrios. Dos traos caractersticos da doutrina sobrelevam, evidentemente, os trs primeiros: o respeito religioso ao texto, a busca ansiosa da inteno do legislador, a crena ingnua na sua infalibilidade. De todos os dogmas da doutrina, nenhum, contudo, exerceu influncia mais perniciosa do que a f na onipotncia do legislador. Decorre, seguramente, dos dois primeiros. O culto do texto legal e o culto da vontade do legislador conduzem necessariamente estatolatria. O Direito emanado do Estado cobre tda a superfcie da ordem jurdica. Esse monismo das fontes do Direito estiola todo esfro de pesquisa e de investigao do fenmeno jurdico, porque o reduz legislao promulgada pelo Estado, ditada pela vontade soberana do legislador. sse estado de esprito se define incisivamente numa proclamao de Aubry ao doutrinar que a misso dos professores de Direito era de protestar, sem dvida moderadamente, mas tambm com firmeza, contra tda inovao que se destinasse a substituir a vontade do legislador por uma vontade estranha. Exatamente por esse motivo, amesquinhou-se o papel da doutrina na elaborao do Direito positivo. Se a funo dos juristas, do professor, do advogado, do juiz, deveria consistir unicamente na interpretao dos textos legais, com o objetivo de descobrir a vontade do legislador, a atividade crtica lhe estava trancada e anulado,

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por atitude preconcebida, o esfro preliminar de qualquer tarefa construtiva. O legislador mesmo ficava privado dos instrumentos que a doutrina lhe poderia oferecer para captar o Direito na fonte cristalina em que borbulha. A conseqncia inelutvel dessa atitude no se fz demorar. Ao se comemorar o centenrio do Cdigo de Napoleo, a impresso geral era de que estadeiava a sua senilidade. Antes de finar o sculo, que enchera com o eco de seu verbo altissonante, a reao contra a doutrina e o mtodo exegticos eclodira com admirvel vigor, capitaneada, na Frana, pelo vulto preclaro de Geny. verdade que o primeiro grito contra o dogmatismo reinante partiu da Alemanha, onde Adicres, em 1872, contestou o valor da lei na produo do Direito, e ressaltou o papel que cabe ao juiz. Mas na obra de GENY sbre o mtodo de interpretao e as fontes em Direito privado positivo e, posteriormente, nos seus exaustivos estudos sbre a cincia e a tcnica jurdicas que a condenao dos processos da Escola Exegtica adquire contedo sistemtico. Desde ento, a anlise crtica ganha profundidade quando investe contra a fico da suficincia do Direito escrito e a destri pela demonstrao de que a lei no contm todo o Direito. Assinalou-se a impossibilidade de prever, em textos legais, a soluo de tdas as situaes que a complexidade opulenta da vida social equaciona a cada instante. Esclareceu Saleilles que o legisilador, devendo proceder mediante idias gerais e frmulas abstratas, abria necessariamente inmeros claros, por tal forma, que um Cdigo sempre contm inevitveis lacunas. O mais importante, porm, foi o reconhecimento de que a lei, emanada da vontade do legislador, a ela no ficava vinculada. No admirvel prefcio que escreveu para a obra de Geny, o mesmo Saleilles observou, atiladamente, que, publicada a lei, desenvolve-se um princpio que se encontra no futuro como isolado e independente da vontade que lhe deu vida, do qual se faz uma nova individualidade, que tambm se desenvolve por si mesma, proporcionando-lhe uma existncia fictcia, destacada da vontade do legislador e freqentemente em oposio , a ela. Verifica-se, em suma, uma variao de contedo dentro da mesma forma, como atesta a obra notvel da jurisprudncia. Estava aberto o caminho para investigao do Direito, sem as peias que o prendiam ao clima histrico do dogmatismo dos fetichistas do texto legal. No interessa indagar se o mtodo de interpretao preconizado pelo fundador da Escola da Livre Investigao Cientfica pode ou deve ser aceito em tdas as suas conseqncias. A revoluo metodolgica importa, sobretudo, porque valoriza o papel do jurista e reintroduz a doutrina na sua funo, fecunda e insubstituvel, de fonte indireta do Direito. O reconhecimento da misso alta que incumbe aos cultores da cincia jurdica produziu, sem demora, efeitos proveitosos, e sse o grande mrito da Escola Cientfica. Desde ento, abandonados os dogmas da Escola Exegtica, a crtica ao direito vigente irrompeu, veemente e fecunda. A reao toma o sentido de crtica ao contedo e forma de Direito privado vigente. A corrente de pensamento, que na obra de Geny tem uma de suas mais poderosas

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fras de propulso, vem carregada de energia filosfica, mas no se exaure na eletrocuo dos princpios, dos postulados, dos dogmas caldeados na fornalha da Revoluo Francesa. O divrcio entre a lei e a nova realidade proclamado com um acento estridente, mas as suas conseqncias no so esquecidas.Verificando-se que a prpria noo de Direito, deduzida da filosofia do Cdigo Napolenico, deixara de corresponder s novas solicitaes da conscincia social, enriquecida pela interpretao dos fatos novos, os juristas inconformados compreendiam que a tcnica jurdica reclamava reforma. Dessa compreenso resultou a atitude singular e curiosa que vieram a assumir. Os ataques dirigem-se preferencialmente contra os conceitos cristalizados na ordem superada. Duas razes principais ditam esse comportamento. Primeiramente, o receio de investir frontalmente contra os fundamentos filosficos do sistema jurdico decorrente da convico conservantista de que o desgaste estragara apenas algumas peas da mquina. Em segundo lugar, porque a mora do Direito revelava sinais mais concretos nos processos de sua revelao. O Cdigo de Napoleo era a expresso jurdica das idias da Revoluo Francesa. Os esforos empregados por Portalis, no famoso Discurso preliminar, para demonstrar que seus redatores no estavam imbudos do esprito revolucionrio, no convenceram, porque, se les no sacrificaram violentamente os direitos para servir poltica, foram envolvidos na atmosfera cultural que recobria a realidade nascente daqueles dias hericos. Pode haver nfase na afirmao de Leon Duguit, segundo a qual o Cdigo Civil francs foi uma simples deduo da declarao dos direitos do homem e do cidado, mas a sntese exata na essncia ltima. Os intrpretes mximos desse corpo de lei, Aubry et Rau, salientaram a perfeita correspondncia entre os dados sociais da poca e as regras do Cdigo. Nem foi por outro motivo que emprestaram sua obra clssica um cunho eminentemente tcnico. A correspondncia no resistira a um sculo de vida, mas os juristas, que testemunhavam o atraso, no compreenderam, em sua maioria, que as transformaes sofridas por esses dados sociais geravam, nas suas entranhas convulsas, concepes diametralmente opostas. Persuadiram-se de que o processo de esclerose do Cdigo poderia ser detido com enxrto de glndulas rejuvenescedoras. Por isso concentraram o fogo sbre a tcnica. Mas no s por isso. Atravs da crtica forma se atingia indiretamente o contedo, porque a mudana dos meios influi, maior ou menormente, nos fins. Nem havia acesso mais cmodo para alcanar o planalto filosfico. A tcnica jurdica caracteriza-se como conjunto de meios e de processos, atravs dos quais as regras do direito se elaboram, aparecem, transformam-se, aplicamse e se extinguem. Geny a definira como a forma oposta matria e Brethe de la Gressaye e Laborde Lacoste, numa obra de 1946, ainda viam, na oposio clssica do fundo e da forma, o melhor critrio para distinguir a cincia do direito, que fornece os elementos da norma em estado bruto, da tcnica, que a informa, transforma, modela e modifica, para introduzi-la em determinada frma. Foi Demogue, contudo,

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quem a conceituou com maior latitude, ao considerar que seu objeto o conhecimento dos meios pelos quais uma regra ideal de conduta adquire os caracteres da positividade e se transforma em regra jurdica obrigatria. sses meios e caminhos diversificam-se. Dos conceitos terminologia, passando pelas construes e pelas fices, tudo so processos intelectuais destinados a revelar o Direito. Dentre les sobreleva, sem receio de contestao, o conceito. O Direito eminentemente conceitual. Precisa das noes gerais. Sem elas, no seria possvel entend-lo. O que se quer que essas abstraes sejam imbudas de dados da realidade, para que no percam seu sentido funcional. Acreditam alguns no dualismo gradativo dos conceitos, entendendo, como Djuvara, professor da Universidade de Bucarest, que h conceitos imutveis, sob a forma de idias gerais, que condicionam todo o conhecimento jurdico. Pouco importa. O que interessa frisar que, na sua maioria, os conceitos so mutveis, porque inferidos da observao das necessidades sociais pela mentalidade dominante. sses conceitos evolutivos so os que definem o processo de desenvolvimento do Direito. No so unicamente aquelas construes do esprito destinadas a sintetizar as solues do direito positivo, como quer Gaston Morin. So abstraes que esquematizam a realidade emergente dos dados da vida social. Dsse modo, a exata conceituao o processo tcnico mais preciso para favorecer e, por vzes, precipitar a evoluo jurdica. Os juristas que se rebelaram contra o individualismo do Direito privado do sculo XIX assestaram baterias contra a tcnica jurdica dominante nessa poca, visando especialmente aos conceitos e aos mtodos de interpretao. A crtica foi severa e arguta. Mas a construo falhou. A grande lacuna da Escola Revisionista reside na sua incapacidade de produzir e articular novos conceitos, atravs dos quais a nova ordem jurdica, que se afirma, e se anuncia, e se mostra impacientemente, pudesse ser reconhecida e identificada por seus traos fisionmicos. H vinte anos, um dos grandes pioneiros do reformismo juridico, o Professor Gaston Morin, assinalava, em sentenas incisivas que, no fundo, so uma confisso melanclica , o fracasso da doutrina diante das novas situaes. No terreno real dizia le uma ordem jurdica diferente daquela do Cdigo Civil que parece debuchar-se, mas no terreno conceitual essa ordem nova no se revela. A corrente revisionista atacou a tcnica por ser o flanco mais exposto sua penetrao. Mas nem mesmo a conseguiu desbaratar o velho conceitualisrno. Sabe-se que o seu mais aguerrido e audacioso adversrio foi, paradoxalmente, um professor de Direito Pblico: Leon Duguit. Em conferncias memorveis, assinalou, com uma clareza meridiana e um vigor msculo, as transformaes gerais do Direito privado. Fz a crtica do sistema privado ento vigente sob uma forma concisa, verdadeiramente atraente, embora estivesse imbudo de concepes originais que provocaram forte reao, especialmente no domnio filosfico. No seu desencanto pelos

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conceitos tradicionais, que no mais correspondiam realidade social nascente, Duguit chegou ao extremo de negar o conceitualismo jurdico. Seus excessos doutrinrios no importam. O que importa assinalar o insucesso de sua tentativa de reconstruo. Sua penetrante anlise dos atos jurdicos o conduziu a uma reviso total da teoria dsses atos, mediante a qual sistematiza e classifica espcies que a tcnica tradicional no distingue. Alguns dos novos conceitos, como o de ato-condio, difundidos por Scelle, Jze, Bonnard, e tantos outros, penetram, sem grande aceitao, na tcnica jurdica. Outros foram repelidos, ou esquecidos. Falta ao seu esfro construtivo aqule impulso que o elevaria ao plano de uma sntese que se inculcasse aos espritos como esquematizao conceitual irrepreensvel.Viu-se, na sua crtica, uma obra demolidora, que, para Hauriou, seu grande contraditor, d a impresso de infecundidade e desolao. Os outros no tentaram reconstruir com o mesmo arrebatamento. Perspicazes na crtica, contudo limitaram-se a clamar pela necessidade de reviso do Direito. Registraram a decadncia da lei e do contrato, o atraso do Direito, a impotncia das leis, mas no ofereceram elementos para a nova dogmtica jurdica, que os fatos vm reclamando insistentemente desde o como do sculo. As conseqncias desse estado de carncia da doutrina mostram-se hoje perniciosas evoluo jurdica. A tcnica confusa. Os conceitos so vacilantes, no tendo mais a firmeza e a preciso, que lhes so indispensveis. As fices clssicas se desgastam, e como so as molas de seguimento do motor jurdico, tiram-lhe a disposio. As classificaes se esgalham para abarcar novas categorias e se retorcem para alcanar categorias rebeldes. As construes se multiplicam ao sabor de impresses superficiais e ocorre, nos domnios da jurisdicidade, aqule fenmeno assinalado por Pascal, num pensamento lapidar: a realidade fecunda e a imaginao no concebe. Por fim, a prpria terminologia, outrora to correta, to precisa, to escorreita, resvala para a ambigidade e para o preciosismo. No vocabulrio jurdico, muitos trmos adquirem sentidos mltiplos e se amidam os conceitos-proteus, a que se refere a Du Pasquier. O esnobismo cientfico o abarrota de neologismos extravagantes, que aumentam a confuso. Em todos sses processos da tcnica do Direito observa-se a incapacidade dos juristas reformistas para a sua atualizao. Uma anlise suscinta das instituies bsicas do Direito civil hodierno revela a pobreza do esprito inventivo dos juristas. No direito de propriedade, no direito das obrigaes, no domnio da responsabilidade civil, as construes doutrinrias no se fincam em terreno consistente, os conceitos novos so flutuantes e elsticos e a terminologia inadequada e imprecisa. Ainda no se soube interpretar, com clareza e exatido, o significado da evoluo do direito de propriedade nestes ltimos tempos. As teorias que a explicam no passam de um esfro descritivo, que se esgota no momento em que deve passar para a sntese conceitual. Quando saem da simples descrio de aspectos, falham. Embora se

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enfeitem com metforas brilhantes e se apresentem dotadas de grande poder sugestivo, no resistem mais profunda anlise, pois at no terreno da lgica malogram. Os esforos de Josserand, Duguit e Morin para justificar o novo sentido do direito de propriedade no satisfazem, a despeito da aparente virtuosidade de suas teorias. Sem dvida, irrecusvel o influxo de suas idias na evoluo legislativa dsse direito subjetivo. Cdigos modernos introduziram o elemento social no conceito de propriedade, mas essa transformao no encontra explicao doutrinria satisfatria na concepo da relatividade dos direitos ou na idia de que o proprietrio exerce uma funo social. Difunde-se a noo de que esse Direito no qual se concentra o supremo poder do Homem sbre as cousas deve sofrer as mais severas limitaes, em extenso e profundidade, para que o equilbrio social, necessrio preservao da paz entre os homens, seja mantido. Mas diversos fatos novos, que esto gerando situaes jurdicas originais, so atrados para o hemisfrio do Direito sob a frmula esdrxula e imprpria de novas propriedades. Despe-se a propriedade tradicional das cousas de suas vestes talares, que se reconhecem fora de moda, e quando novos poderes sbre novos bens reclamam regulamentao jurdica, retira-se do museu a velha tnica dos romanos para recobrir os fatos novos. Como no frtil a imaginao dos juristas, procuram explicar as situaes novas com o auxlio do velho conceito. Assim, ao lado da propriedade, garroteada de todos os lados, cresce e floresce a quase propriedade, haurindo da atmosfera, onde se diluem os caracteres evanescentes do domnio quiritrio. O poder reconhecido hoje a certas categorias de pessoas, como os inquilinos, os parceiros, os comerciantes, os empregados e tantos outros se robustece e os juristas atnitos, diante da necessidade social de os garantir, vo buscar na idia de propriedade, mui desmoralizada, o substrato terico de sua justificao. No direito das obrigaes, a confuso no menor. A idia de contrato dilata-se para abranger situaes que a negam. Sob essa denominao, e no seu esprito, inmeras relaes jurdicas se disciplinam, pelo recurso grosseiro e presunes, que sacrificam inteiramente o papel da vontade da sua formao. Dissociaes extravagantes se admitem, transpondo para o mundo objetivo a separao de aspectos da mesma realidade, cindveis, apenas, por abstrao do esprito, como ocorre com a dissociao do contrato e da relao de emprego ou do contrato e da locao. Controvrsias interminveis lavram sbre a valorizao do fim das convenes, porque os juristas hesitam em reconhecer que todo contrato tem funo econmica especfica, que a sua causa final. Presunes arbitrrias de vontade e de inteno so criadas para encaixar situaes jurdicas na moldura do contrato, porque as novas categorias no encontram a necessria armadura tcnica. Em suma, a tcnica do direito das obrigaes se subverte por incapacidade da doutrina de lhe proporcionar novos quadros. No domnio da responsabilidade civil, a tortura dos juristas angustiante. Poucos perceberam que as novas situaes exigem novo modo de equacionar o problema. Mais do que nunca, o dever de indenizar o dano causado a outrem precisa da fra

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coercitiva do Direito. Para que seja cumprido, de acordo com os novos ditames da conscincia social, no h mais que indagar se o agente foi culpado. A questo no mais de responsabilidade, propriamente dita, mas de simples distribuio dos riscos, de predeterminao dos que devem suportar o prejuzo, independentemente da idia de culpa. Falham, porm, os critrios, porque os fundamentos apresentados pelos partidrios da teoria objetiva no possuem teor psicolgico de densidade terica satisfatria. O recurso s presunes de culpa denotam a insuficincia de renovao tcnica e o gsto pelos subterfgios, mas, tambm, a incapacidade de levar at s suas ltimas conseqncias o desdobramento lgico das sugestes da realidade social, que solicitam visivelmente a socializao da responsabilidade. Mister no se faz, porm, descer a particularidades para sublinhar os defeitos e as lacunas da tcnica do Direito privado nos dias fluentes. De todos os vcios que a contaminam, nenhum mais grave, nas suas conseqncias, do que a deliberada dissimulao das transformaes que agitam a ordem jurdica atual, na sua evoluo irresistvel. Por dois processos se vem conseguindo esse objetivo. O primeiro consiste na preservao do vocabulrio jurdico, por sua defesa intransigente contra qualquer inovao terminolgica. O segundo, no abuso das fices. Conservando as mesmas palavras para designar situaes diferentes, evita-se que a massa dos homens adquira conscincia imediata das transformaes sociais. Sob a denominao de contrato, por exemplo, travam-se inmeras relaes jurdicas nas quais a vontade de uma das partes no exerce a sua funo especfica e criadora. A sobrevivncia do vocbulo conduz ao absurdo conceitual do contrato obrigatrio, mas a maioria no percebe que a situao deixou de ser verdadeiramente contratual e se comporta como se estivesse na atmosfera dessa instituio jurdica. Alega-se que a vantagem dsse expediente reside na adaptao insensvel da massa s transformaes sociais. A invariabilidade terminolgica encerraria o Direito numa cabine compensada, para manter artificialmente condies de vida que a presso externa no permite mais. Os inconvenientes dsses processos de dissimulao so manifestos. Primeiramente porque a conscincia dessas transformaes que impulsiona o pensamento jurdico, uma vez que a sua verdadeira funo consiste em assimilar aquelas aspiraes sociais, que, por sua generalidade e intensidade, se impregnam de substncia jurdica. Ocultar as transformaes atrs dessa cortina de fumaa pretender acompanhar a marcha da evoluo do Direito, estugando o passo. Em seguida, a impresso da inalterabilidade domina os prprios tcnicos, sejam les legisladores, juzes ou advogados. Na lei, so inevitveis as interferncias de aspectos da instituio que emprestou o nome nova situao jurdica. Na jurisprudncia, os critrios dominantes na aplicao das regras disciplinadoras do instituto que proporcionou a denominao so utilizados como se a coincidncia no fora apenas terminolgica. Basta considerar, por exemplo, o inconveniente de interpretar os contratos de adeso de acordo com as regras adotadas para a exegese das

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clusulas genuinamente contratuais. Por fim, inqualificvel o deliberado propsito de camuflar a realidade pelo temor de declar-la. O segundo processo consiste no uso imoderado das fices. Sempre se lhes reconheceu a utilidade, como um dos meios indispensveis de que se serve a tcnica jurdica para alcanar os seus fins, a despeito de seu artificialismo imanente. Diz-se que a ficco jurdica a consagrao da mentira, porque tem por verdadeiro o que falso, a fim de se chegar a um resultado que se reputa conveniente. Essas mentiras convencionais esto sendo empregadas com desenvoltura. Carregando nas presunes arbitrrias, os juristas recorrem freqentemente a sse processo de disfarce da realidade, graas ao qual, como observa Gaston Morin, mascaram-se as novas solues, vinculando-as aos velhos conceitos, que so aparentemente respeitados, mas cujo contedo sistemticamente alterado. Deste modo, a tcnica jurdica se transforma na apoteose do subterfgio falhando na sua finalidade, mentindo aos seus propsitos, fugindo sua misso. O jurista que concorre para essa frustrao apeia-se da sua eminente dignidade para a subservincia do papel de empreiteiro de camuflagem. Porque essa atitude tem encontrado seguidores, conscientes ou inconscientes, o descrdito do Direito perante as massas se acentua assustadoramente, como se aprofunda o desencanto dos que buscam na seara jurdica a resposta para as suas angstias, as suas esperanas e as suas incompreenses. A intrepidez no combate ao velho sistema anula-se inteiramente quando chega a hora de reconstruir.Tem-se a impresso de que o temor do fracasso inspira fugas profilticas. O que submergiu na torrente destruidora vem tona, como se o esprito de rotina retornasse, de cada imerso, superfcie das guas revoltas, para lhe presidir o curso. Sob a influncia da tirania do passado, a razo, atordoada e intimidada, e por vezes cautelosa e fascinada, procura argumentos, para continuar a crer no que no acredita. Os conceitos se tingem de um matiz que lhes disfara a essncia ltima. A tcnica jurdica, assim tratada, deixa de ser uma representao fiel do momento evolutivo do Direito nos dias correntes. doutrina se reserva, em conseqncia, grave misso, de alta responsabilidade. Cabe-lhe, com urgncia, a tarefa de construir sistemticamente a armadura tcnica da nova ordem jurdica. No possvel desconhecer que essa tarefa, a despeito da sua orientao errnea, j foi encetada, e tem produzido alguns frutos, como testemunham leis e cdigos recentes. Mas, em verdade, seu objetivo muito mais amplo e mais profundo, porque no se cumprir seno no dia em que se houver realizado completamente a estabilizao jurdica das transformaes sociais, que outros processos de racionalizao tm revelado. Para atingir a sse fim, o que sobretudo importa a escolha do processo. No se dar nova ordem a utensilagem adequada se se persiste no propsito de disfarar as realidades inovatrias sob o manto da velha tcnica. preciso dominar a tendncia do esprito para sobrevalorizar as construes do passado, como necessrio controlar a sua inclinao contrria para a apoteose do momento em que vive. So

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duas tenses antagnicas que podem produzir equilbrio, se a fra da tradio no inspirar imaginrios mdos e fobias ingnuas, e se a fra do progresso no despertar frias iconoclastas ou fugas para a frente. Na disposio de esprito que convm ao cientista verdadeiro, o jurista contemporneo pode cumprir a grande misso que a histria lhe destinou, na derradeira metade do sculo XX. Importa determinar, porm, o modo pelo qual deve proceder. Segundo Gaston Morin, cumpre-lhe, primeiramente, depreender, com preciso, as solues positivas da lei e da jurisprudncia e, depois, confrontar essas soluces com as exigncias econmicas do momento, as necessidades sociais e as reclamaes da conscincia coletiva. sse o papel da doutrina. Nesta fase da histria, reconhecendo que os conceitos extrados do Direito positivo do sculo XIX no coincidem com a realidade social dos dias hodiernos, no atendem s atuais exigncias econmicas, no respondem s novas necessidades sociais e no satisfazem aos reclamos da conscincia coletiva, a misso dos juristas substitu-los corajosamente. Adaptar o novo ao velho, tomando as suas idias e os seus preconceitos como a medida das cousas, processo de frustrao. Mas por isso mesmo que a primeira operao consiste em verificar a correspondncia entre a realide e os conceitos, o jurista-socilogo est obrigado a interpretar essa realidade, visto como no pode perceb-la seno atravs dsse processo. Tda dificuldade reside, pois, na apreenso da matria-prima que se deposita nas fontes reais do Direito, e na sua seleo para transform-la. Provm essa dificuldade da insuficincia do instrumento de apreenso dos dados fornecidos pela realidade social. J se disse que o esprito um complexo no qual entram as funes do corpo, os impulsos instintivos, as tradies, as impresses infantis, as reaes convencionais e o conhecimento transmitido.Via de regra, como assinalara Pasteur, a incapacidade de pressentir os fatos novos e de os aceitar, quando descobertos, a fonte do rro consagrado, que torna os espritos infecundos. Atribui-se o conservadorismo proverbial dos juristas tendncia para economizar os meios, a que se refere Ihering. Mas o que ocorre com os juristas, em verdade, no preguia intelectual. Pertencem les a uma camada social cuja concepo do mundo conservadora e a ela pertencem, por afinidade ideolgica, resultante das irradiaes do prprio material que trabalham. Destinados a movimentar a mquina jurdica, como operrios qualificados que so, integram necessriamente o grupo que fornece sociedade a interpretao do mundo que lhe convm em determinado momento histrico. Ora, os estudos mais recentes da Sociologia do conhecimento mostram que no so os homens em geral que pensam, nem mesmo os indivduos isolados, mas os homens dentro de certos grupos. O pensamento tem razes sociais, embora seja individual. Sendo les inclinados a pensar de acordo com as significaes emprestadas pelo seu grupo ordem de cousas vigentes, consagram como eterna a situao ocasional em que vivem, encouraando-se contra tda idia que possa atingi-la ou abal-la. O ngulo por

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que vem a realidade subjacente est limitado pela posio em que se encontram. Convervam-se num ponto em que o seu horizonte visual no vai alm daquele conservantismo evolucionista que Savigny defendia e exaltava na crena de que os juristas ocupavam um lugar especial na sociedade como intrpretes do esprito do povo. essa integrao profissional dos juristas na ideologia dominante que explica a sua inrcia na reconstruco da tcnica jurdica, embora tenham pressentido a necessidade de a substituir. Por mais que reconheam a natureza mutvel das instituies jurdicas, por mais que verifiquem que o fenmeno jurdico um fato condicionado histricamente, sentem a necessidade psicolgica da estabilidade, e se voltam, sob tdas as formas, at as mais paradoxais, para um direito que responde a sse sentimento, um direito natural irredutvel, to tirnico do seu esprito, que chegam a admitir, contraditriamente, que tenha contedo varivel. Uma concluso desoladora poderia ser inferida da concepo de que o pensamento jurdico tem razes que o vinculam ordem dominante. A essa inferncia s se poderia chegar, porm, se admitssemos que a ignorncia da realidade social a elimina. Em verdade, se as realidades brutas da vida social s se transformam e se cristalizam em conceitos e preceitos jurdicos mediante processos intelectuais que geralmente os deformam, no se pode duvidar de que o pensamento, embora condicionado, capaz de romper os laos que o limitam, antecipando verdades que palpitam no futuro ou fixando conceitualmente perspectivas que o conservantismo pretende obstruir. O conflito histrico das idias, ou, para usar o vocabulrio de Manneheim, o binmio ideologia e utopia, revela o poder do pensamento de avanar o sinal. Os juristas, lidando com os intersses que se espiritualizam por uma racionalizao sublimada, colocam-se numa posio que, ao mesmo tempo, encurta e dilata o ngulo de observao. Situados em plano mais elevado, podem libertar-se das limitaes de sua perspectiva, para apreender o sentido da marcha que o Direito deve acompanhar. Na elaborao do Direito positivo, cabe doutrina o papel de criar a nova dogmtica jurdica pela qual espera a ordem que a est, transbordante de vitalidade, mas, minguando na sombra melanclica de conceitos antiquados, que monopolizam a luz e o calor do pensamento jurdico. Se certo que as noes mumificadas no so menos perigosas do que as frmulas inovadoras inadequadas, a verdade no est com Horvarth quando afirma que a tirania das idias abortadas to dura e constrangedora quanto a tirania dos conceitos caducos. A precipitao da evoluo jurdica menos nociva do que a mumificao das idias defuntas. Mas nem o perigo de aborto ameaa a nova tcnica do direito. Ao termo da primeira metade deste sculo XX, o processo de gestao chega a seu fim. A nova ordem jurdica est apta a receber os eflvios da doutrina, que tardam. No entanto, ela ainda no se compenetrou do seu papel, de aparadeira, na hora presente. Os juristas-socilogos no apanharam a realidade jurdica nova, na opulncia

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de suas sugestes, para construir sbre esse terreno acrescido o bloco grantico, de linhas funcionais que, a um tempo, revele o sentido da nova ordem jurdica e o senso artstico de sua construo. Cabe-lhes a tarefa de constru-la, ligando e fundindo os elementos esparsos num todo homogneo, para que desordem das condutas no se venha ajuntar, como lembra Dabin, uma desordem mais monstruosa: a desordem no prprio ordenamento que pretende fazer reinar a ordem. Para atingir o objetivo de racionalizao jurdica da realidade social, o jurista constri incessantemente. Segundo Du Pasquier, a atividade construtora diversificase em trs planos, dos quais so mais importantes os que se reservam sistematizao e criao. A construo sistemtica consiste em reunir numa idia geral regras diversas que a tdas explica, num conceito que as religa entre si. A construo criadora parte da observao da vida real, para inferir conceitos adaptados ao tempo. No primeiro caso a operao consiste em estabelecer relaes puramente lgicas entre regras e conceitos. No segundo, em criar os conceitos em que se condensem os fins da poltica jurdica, para a moldagem das realidades sociais. Os esforos que tm sido empregados, tanto para a sistematizao como para a construo, no revelam rendimento aprecivel. Possivelmente o atraso da tcnica do Direito, a pobreza do novo conceitualismo jurdico, se deve em grande parte s hesitaes e tergiversaes que fervem no caldeiro da poltica jurdica. Mas os juristas, dedicando-se construo sistemtica, podem favorecer e estimular a construo criadora, porquanto a expanso das fras sociais jurgenas, longo tempo reprimidas e comprimidas, tem determinado a formao desordenada de regras, de cunho aparentemente circunstancial ou isolado, nas quais se concentram, todavia, tendncias gerais. A reconstruo sistemtica do Direito se apresenta, dsse modo, como o mais instante cometimento que clama e reclama pela dedicao dos juristas que no traem, dos tericos que no empregam a inteligncia e o saber para deformar a realidade social no propsito de arrefecer o calor de suas sugestes.

NOTAS

1 Republicao de captulo da obra A Crise do Direito, So Paulo: Max Limonad, 1955, pp. 234-255, com autorizao de Marcelo Gomes, presidente da Fundao Orlando Gomes.

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