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23.1.2013 CONCORDATO PREVENTIVO «IN CONTINUITÀ» E AUTORIZZAZIONE ALLO SCIOGLIMENTO DEI CONTRATTI PENDENTI: UN BINOMIO

23.1.2013

CONCORDATO PREVENTIVO «IN CONTINUITÀ» E AUTORIZZAZIONE ALLO SCIOGLIMENTO DEI CONTRATTI PENDENTI: UN BINOMIO SPESSO INSCINDIBILE

di Cesare Cavallini, Avvocato e Professore

Tra le novità di maggior rilievo della recente mini-riforma delle procedure concorsuali senza dubbio si segnala la possibile «combinazione» della nuova tipologia del concordato preventivo «in continuità aziendale» con l’altrettanto nuova previsione della sospensione/scioglimento dei contratti pendenti. Un binomio spesso inscindibile, a ben vedere: la possibilità, per il debitore, di trovare un punto di equilibrio tra il (migliore) soddisfacimento dei creditori e il risanamento finanziario dell’impresa in stato di crisi, non di rado richiede che vengano sciolti (e non risolti) alcuni contratti pendenti (soprattutto se «di durata»), il cui adempimento grava in misura determinante sul bilancio e sul conto economico del proponente. Vengo qui allora a sottoporre all’attenzione alcuni profili di dubbio che possono emergere dalla lettura di uno scarno (se non lacunoso) dettato normativo; profili che nondimeno sono essenziali per la buona riuscita dell’istituto, di cui la nuova previsione dell’art. 169-bis l. fall. costituisce invero indubbiamente l’ancella principale. Innanzi tutto, verificata la premessa che il piano di risanamento deve assolutamente garantire «la cassa» per poter adempiere la percentuale concordataria, va ulteriormente ribadito, a tale proposito, che una valutazione complessiva del piano, che comprende l’istanza di scioglimento di alcuni contratti pendenti, deve porsi in un quadro di raffronto con la prospettiva liquidatoria dell’impresa, vuoi che segua ad un concordato, vuoi che derivi dal fallimento dell’impresa stessa. Se quindi l’istanza di scioglimento dei contratti pendenti non può non inserirsi in una valutazione complessiva e di raffronto del piano di risanamento finanziario che garantisca una continuità aziendale dell’impresa in crisi, è da tale raffronto che potrebbero trarsi le prime indicazioni sui tempi e i modi di proposizione di tale istanza. Il piano di risanamento contenuto nella proposta concordataria «in continuità aziendale» deve infatti appurare, preliminarmente, le cause della crisi, al fine di identificare le misure necessarie (o ritenute tali dal debitore) alla rimozione. Se, nel caso concreto, fra le cause della crisi e, soprattutto, tra le ragioni maggiormente ostative al superamento, vi può essere l’esecuzione di uno o più contratti,

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soprattutto se a medio-lungo termine, credo che nulla osti a che già la proposta concordataria

soprattutto se a medio-lungo termine, credo che nulla osti a che già la proposta concordataria contenga l’istanza di scioglimento del/dei contratti medesimi (o meglio l’auspicabile autorizzazione del Tribunale allo scioglimento); un’istanza pedissequa al ricorso di concordato «in continuità», il cui plausibile accoglimento diviene presupposto essenziale della proposta e, contestualmente, della stessa attestazione del professionista. Ciò porta ad escludere, senza alcun margine di dubbio, una domanda di concordato «in bianco» accompagnata da una contestuale istanza a norma dell’art. 169-bis l. fall. La non compatibilità tra l’art. 161, comma 6, l. fall. e l’art. 169-bis l. fall., a parte ogni rilievo di natura testuale di per sé già sufficiente a motivarne la soluzione negativa, risiede proprio nella considerazione che il postulato scioglimento del contratto costituisce parte integrante del piano di risanamento finanziario contenuto nella proposta concordataria offerta ai creditori. Un piano che deve essere attestato dal professionista, e dunque valutato nella sua interezza, prima dall’attestatore e poi dal Tribunale adito per l’autorizzazione. Viene così a delinearsi un quadro generale e non poco complesso nel quale devono trovare composizione:

1) il piano di risanamento finanziario nell’ottica dei requisiti di legge richiesti per la continuità aziendale; 2) l’istanza all’autorizzazione del Tribunale allo scioglimento del/dei contratti pendenti; 3) la determinazione ex latere debitoris dell’indennizzo richiesto a norma dell’art. 169-bis l. fall.; 4) la formazione delle classi dei creditori e la relativa percentuale di soddisfacimento (nel contesto della migliore soddisfazione, da valutarsi anche comparativamente con la prospettiva liquidatoria dell’impresa), ove una classe è data dal creditore-contraente in bonis. Tale quadro comporta che la proposta concordataria, già ai fini dell’attestazione, deve presupporre e prevedere l’effetto di uno scioglimento autorizzato del contratto/i, quand’anche (come invero sembra quasi ovvio) sull’autorizzazione, al momento del deposito, non vi sia sta ancora la pronuncia del Tribunale. Un profilo non secondario è dato quindi dall’attestazione del professionista, presupposto di ammissibilità della domanda di concordato preventivo. A fortiori dopo le coeve riforme in ordine al contenuto dell’attestazione e alla correlata responsabilità, l’attestazione di un piano di risanamento finanziario contenuta in una proposta di concordato «in continuità» corredato di un’istanza di sospensione del/i contratti pendenti - e dunque rilasciata prima dell’autorizzazione - dovrebbe essere condizionata (oserei dire risolutivamente) all’autorizzazione medesima. La quale, se non viene concessa (prima dell’udienza avanti il Tribunale ai sensi dell’art. 162 l. fall.), conduce ad una declaratoria de plano d’inammissibilità della domanda di concordato per difetto di uno dei presupposti richiesti dalla legge.

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Ne deriva che «i tempi» della pronuncia sull’autorizzazione da parte del Tribunale sono fondamentali per

Ne deriva che «i tempi» della pronuncia sull’autorizzazione da parte del Tribunale sono fondamentali per la stessa completezza legale della domanda di concordato, rifluendo nel giudizio sull’ammissibilità della medesima. Un secondo profilo, schiettamente processuale, ma invero importante, è dato dallo svolgimento del micro-procedimento relativo alla pronuncia sull’autorizzazione allo scioglimento del/i contratti pendenti. Anche qui la legge è silente, dunque sta all’interprete e alla prassi darne forma e sostanza. L’essenzialità del «tempo» con cui il Tribunale provvede su tale istanza, soprattutto nei casi in cui il piano finanziario di risanamento dell’impresa «che continua» è condizionato dallo scioglimento del/i contratti pendenti, suggerisce che la pronuncia del Tribunale avvenga in ogni caso nel tempo massimo, per così dire, dell’udienza di discussione della domanda di concordato ai fini del giudizio di (in)ammissibilità. In ogni caso, stante l’incidenza e il pregiudizio talvolta rilevante che il contraente in bonis potrebbe subire dallo scioglimento, la pronuncia sull’istanza di scioglimento deve seguire all’attuazione - nelle forme più idonee al caso concreto -, al contraddittorio con il contraente medesimo. Il principio dell’audiatur et altera pars, nonostante non si verta propriamente in ordine alla risoluzione per inadempimento, bensì ad una forma di scioglimento autoritativo giudiziale, credo debba comunque essere rispettato, quand’anche si concretizzasse nella stessa udienza di cui all’art. 162 l. fall., anche e soprattutto per una più completa ponderazione dal parte del Tribunale dei presupposti fattuali e giuridici idonei al rilascio (o meno) dell’autorizzazione. In questo contesto, anche temporale, in cui si svolge tale micro-procedimento, si inserisce il problema della reclamabilità del provvedimento del Tribunale, autorizzativo o non. La soluzione più consona, di primo acchito, sembra essere quella ispirata ai principi generali, a ragione della quale ogni provvedimento endo- concorsuale è soggetto a reclamo ex art. 26 l. fall. avanti al giudice sovraordinato. Così opinando, nondimeno, si devono considerare i potenziali successivi condizionamenti derivanti dall’accoglimento di un reclamo avverso il provvedimento autorizzativo (e viceversa) sull’ammissibilità della domanda di concordato e prim’ancora sull’attestazione della domanda proposta, proprio in virtù delle considerazioni svolte dianzi sull’essenzialità dello scioglimento ai fini della valutazione - da parte dell’attestatore e indirettamente dal parte dello stesso Tribunale - della fattibilità del concordato. Un diverso e importante profilo è dato dalla formazione delle classi, dalla legittimazione al voto di una siffatta proposta concordataria e, in questo contesto, dal rapporto intercorrente con l’autodeterminazione del quantum a titolo di indennizzo da parte del debitore. L’autodeterminazione del quantum che il debitore intende valutare a titolo di indennizzo e la relativa percentuale di soddisfazione offerta nella proposta concordataria suggerisce che tali creditori (i contraenti in bonis dei contratti di cui si fa istanza di scioglimento) siano collocati in apposita classe. Prim’ancora dell’approvazione del concordato, che esige il voto della maggioranza dei crediti e

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delle classi di creditori, il quantum proposto dal debitore nella proposta è funzionale al giudice

delle classi di creditori, il quantum proposto dal debitore nella proposta è funzionale

al giudice delegato a determinare l’ammissione al voto e al calcolo delle

maggioranze, a norma dell’art. 176 l. fall. , nonostante la contestazione in ipotesi effettuata dal contraente in bonis - creditore. L’ammissione provvisoria pronunciata dal giudice delegato fa salva la pronunzia definitiva sulla sussistenza del credito stesso - e quindi del suo esatto ammontare - da riservarsi evidentemente in altre sedi giurisdizionali. Ferma restando la possibilità, per tale creditore, di fare opposizione all’omologa, se legittimato, l’ammontare del credito dovrà essere fatto valere con apposita azione autonoma, che non necessariamente valuterei di competenza del giudice ordinario, ma ragionevolmente dello stesso giudice che ha rilasciato l’autorizzazione 1 , anche in considerazione del titolo «concordatario» che verrebbe a maturarsi da tale sentenza accertativa di un diverso quantum . L’ultimo e rilevante profilo è quello del quomodo si viene a determinare la misura

dell’indennizzo. Problema ulteriormente complicato perché, con l’autodeterminazione, il debitore può offrirne un pagamento in percentuale. La norma utilizza una formulazione ellittica, per così dire, che non agevola

un’interpretazione dotata di sufficiente certezza proprio su un aspetto così delicato

e demandato ad una valutazione giudiziale essenziale ai fini del rilascio

dell’autorizzazione: «Il contraente ha diritto ad un indennizzo equivalente al risarcimento del danno conseguente al mancato adempimento». La formulazione è diversa da quella dell’art. 72, comma 4, l. fall., nel quale si parla di somma corrispondente (da far valere con l’insinuazione al passivo) al credito della controprestazione, senza alcun elemento aggiuntivo a titolo di danno. Nel nostro caso si parla di indennizzo equivalente al danno conseguente al mancato adempimento. E ciò può non comprendere - per definizione - nella determinazione del quantum la somma dovuta a titolo di controprestazione. A meno di voler intendere la disposizione di cui all’art. 169-bis come integrativa di quella dell’art. 72, comma 4, l. fall., in base alla quale la somma dovuta e riconoscibile verrebbe ad essere addirittura maggiore rispetto a quella derivante dallo scioglimento del contratto deciso dal curatore nella procedura di fallimento. Il punto è complesso e delicato nel contempo, risentendo comunque di due elementi importanti e correlati: il primo è dato dalla logica della continuità aziendale, che passa dal risanamento finanziario, una logica quasi del tutto estranea al fallimento. Il secondo è dato dalla percentuale offerta, che potrebbe vedere il contraente in bonis in una situazione di soggezione al soddisfacimento (il c.p. è omologato nonostante il voto contrario della sua classe). Ma questa è la logica del concordato preventivo «in continuità», e del potere formativo sostanziale attribuito al debitore di sciogliersi unilateralmente dal contratto previa una mera autorizzazione giudiziale (e non una sentenza di risoluzione).

1 V. uno spunto, seppur dubitativo di F. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuità aziendale alla luce delle speciali autorizzazioni del Tribunale, in IlFallimentarista, 26.11.2012, cui si rinvia anche per l’illustrazione delle altre connesse problematiche.

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E quindi non sarebbe stato irragionevole prevedere per legge un soddisfacimento integrale, in questo caso,

E quindi non sarebbe stato irragionevole prevedere per legge un soddisfacimento integrale, in questo caso, di una somma minore di quella che si sarebbe determinata a norma dell’art. 72, comma 4, l. fall. Una somma che tien conto del risparmio sui costi derivanti dalla mancata controprestazione, dall’inversione della tendenza della cassa, che «incassa» a breve una somma senza alcun esborso per la produzione del servizio e dell’impiego o della distribuzione di tale somma agli azionisti. Al contrario, temo che la subordinazione della somma alla percentuale concordataria possa creare qualche confusione, sebbene si tratti di due «momenti» distinti.

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