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2013

SOSPENSIONE E SCIOGLIMENTO DEI CONTRATTI IN CORSO DI ESECUZIONE NEL CONCORDATO PREVENTIVO

di Francesco Petrucco Toffolo, Magistrato

Sommario: 1. Premessa - 2. La nuova disciplina dei contratti pendenti e i problemi interpretativi - 3. La sospensione dei contratti pendenti nel concordato con riserva

1. Premessa Come noto, prima della recente riforma (decreto legge n. 83/2012 conv. in legge n. 134/2012), nessuna espressa disposizione regolava la sorte dei rapporti pendenti nel concordato preventivo. Ci a differenza di quanto accade per il fallimento: lart. 72 detta quale regola generale (discipline specifiche sono recate dagli articoli seguenti) quella della sospensione ex lege dei rapporti, con facolt di scelta da parte del curatore di subentrare o di sciogliere i contratti in essere. In assenza di norma espressa, per il concordato preventivo si affermava comunemente il principio della prosecuzione dei rapporti contrattuali pendenti , non ritenendosi applicabili analogicamente gli articoli 72 e seguenti ad una procedura diversa dal fallimento e caratterizzata da una pi accentuata funzione conservativa dellimpresa, oltre che dallo spossessamento soltanto attenuato del debitore. La prosecuzione ex lege creava problemi pratici evidenti con potenziale influenza negativa sul contenuto del piano e della proposta concordatari: i rapporti la cui permanenza si presentasse pregiudizievole o inutile potevano (e possono) comportare lemersione di poste passive superiori a quelle che si produrrebbero, per effetto della disciplina sopra richiamata, nel fallimento. La sorte dei rapporti pendenti andava allora gestita, di preferenza, negozialmente, essendo possibile la risoluzione consensuale o un accordo transattivo sulla sorte del rapporto e sulle conseguenze delleventuale suo prematuro (convenuto) scioglimento. In alternativa, il debitore poteva essere indotto a provocarne la risoluzione per proprio inadempimento prima dellaccesso alla procedura - secondo taluno, anche dichiarando (al pi tardi) con il ricorso introduttivo la propria definitiva volont di non adempiere - al fine della cristallizzazione dei crediti conseguenti della
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controparte, cos destinati ad essere pagati in moneta concorsuale. Restavano (e restano per regola generale) in ogni caso a disposizione del contraente in bonis i tipici rimedi contrattuali allinadempimento, ed in particolare leccezione di inadempimento di cui allart. 1460, la facolt di sospensione di cui allart. 1461 c.c. e gli ordinari strumenti risolutivi del rapporto.

2. La nuova disciplina dei contratti pendenti e i problemi interpretativi Ebbene, la citata riforma del 2012 ha introdotto una rilevante novit: lart. 169-bis prevede ora, al primo comma, che il debitore nel ricorso di cui allarticolo 161 possa chiedere che il Tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi dai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso. Su richiesta del debitore pu essere autorizzata la sospensione del contratto per non pi di sessanta giorni, prorogabili una sola volta1. I commi 3 e 4 escludono lapplicazione del primo comma alla clausola compromissoria eventualmente contenuta nel contratto pendente (nel senso che permane la devoluzione ad arbitri delle controversie inerenti il rapporto, che per pu essere sospeso o sciolto con il meccanismo di nuova introduzione) nonch ai contratti di lavoro subordinato, ai preliminari di vendita trascritti aventi ad oggetto immobili destinati a costituire labitazione principale dellacquirente o di suoi parenti ed affini entro il terzo grado o destinati a costituire la sede principale dellattivit dimpresa dellacquirente, ai contratti aventi ad oggetto la concessione di finanziamenti destinati e, infine ai contratti di locazione di beni immobili (in caso di accesso del locatore al concordato preventivo). La nuova disposizione, come altre dinfelice formulazione, stata accolta favorevolmente in termini generali, ma suscita alcuni delicati problemi interpretativi, anche di ordine sistematico. Il primo quello relativo al suo ambito di applicazione: il legislatore non ha usato, per lindividuazione dei rapporti cui sono riferite le nuove facolt del debitore, gli stessi termini impiegati nellart. 72 l. fall. (contratto ancora ineseguito da entrambe le parti al momento del fallimento): lart. 169-bis l. fall. fa riferimento ai contratti in corso di esecuzione alla data della presentazione del ricorso; pu sembrare, la seconda, una nozione pi ampia, suscettibile di includere anche contratti in cui una delle parti abbia gi eseguito la propria prestazione. Va per dato atto che la generalit dei commentatori, pur rilevando il differente dato testuale, ha condivisibilmente preferito suggerire - per unevidente esigenza di equilibrato componimento degli interessi confliggenti - uninterpretazione restrittiva della

Per un inquadramento sitematico cfr. Lamanna, La legge fallimentare dopo il Decreto sviluppo , in Il civilista, Milano, 2012; Inzitari, Speciale D.L. Sviluppo - I contratti in corso di esecuzione nel concordato: lart. 169-bis l.fall., in IlFallimentarista.it.

nuova disposizione e pertanto una coincidenza, sotto tale profilo, degli ambiti di applicazione delle due norme. Sono dunque rapporti pendenti quelli perfezionati prima del momento introduttivo della procedura (che la riforma individua generalmente - v. il novellato art. 168 - nella data di pubblicazione del ricorso nel registro delle imprese, ma che lart. 169-bis - come del resto lart. 169 - individua nella presentazione del ricorso) e per i quali in quel momento nessuna delle parti abbia eseguito la propria prestazione principale. Correttamente, ad esempio, il tribunale di Monza2 ha affermato che tale non il mutuo per il quale il mutuante abbia gi erogato lintero importo dovuto, solo residuando il debito restitutorio del mutuatario: in tal caso si riscontra soltanto la presenza di un credito concorsuale (con applicazione, tra laltro, di quanto disposto dallart. 1186 c.c.). E possibile, dunque, optare, sulla base di unanalisi comparativa dei costi e dei vantaggi, per lo scioglimento del rapporto (trattasi in sostanza di un recesso unilaterale per il cui esercizio serve lautorizzazione giudiziale) oppure - in genere in vista delleventuale successivo scioglimento - per la sua temporanea sospensione. La sospensione ha effetto per entrambe le parti e quindi teoricamente possibile solo se il contraente in procedura a propria volta in grado di rinunciare, sia pur temporaneamente, alla prestazione altrui. Al termine del periodo, se non vi scioglimento, il rapporto integralmente ripristinato (ad esempio saranno dovute le rate di leasing il cui pagamento era stato sospeso non potendosi deformare lunitario programma finanziario che ne alla base); solo se si tratta di un rapporto di durata in cui le prestazioni sono frazionate temporalmente in termini sinallagmatici nulla sar dovuto per il periodo in cui il rapporto rimasto sospeso (ad esempio per il periodo in cui rimasta - realmente e bilateralmente - sospesa la locazione dellimmobile). Se invece una parte non in grado di fare a meno della prestazione altrui (ad esempio di usufruire dellimmobile locato) non pu - si ritiene - pretendere la mera sospensione (rectius la dilazione del termine) del proprio adempimento. Dallo scioglimento (e dalla sospensione quanto al, verosimilmente pi limitato, danno conseguente al ritardo) sorge un credito del contraente in bonis parametrato al danno che egli subisce per il mancato adempimento bench qualificato in termini di indennizzo anzich di risarcimento in quanto cagionato da un atto lecito anzich illecito. La relativa quantificazione - auspicabilmente - oggetto di accordo tra le parti interessate. Fin tanto che non lo sia, il debitore ne dovr operare ab initio una ragionevole stima appostando la voce tra le passivit concordatarie ed il professionista incaricato della relazione ex art. 161, comma 3, l. fall. ne dovr verificare la congruit. Una volta ammesso il debitore al concordato, il giudice delegato potr essere chiamato a pronunciarsi sullentit del credito solo ai fini del voto. In caso di controversia tra le parti la decisione definitiva sar assunta - come
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Trib. Monza, decr. 16.1.2013, in IlFallimentarista.it.

per laccertamento di qualsiasi credito nel concordato preventivo - in sede extraconcorsuale, dal giudice civile. Ulteriore questione quella relativa alla necessit, da taluno ipotizzata, che il tribunale (o il giudice delegato) decidano sullistanza di sospensione e - soprattutto di scioglimento previa instaurazione di un contraddittorio con il contraente in bonis. Pare diffondersi la prassi che prevede lassegnazione a questultimo, cui si dispone sia comunicata listanza, di un termine per eventuali controdeduzioni. Non vi dubbio che sia nei poteri del tribunale, se lo ritiene utile, uninterlocuzione con laltra parte del rapporto, per verificare le informazioni rese dal debitore o (anche al fine dellanalisi comparativa che giustifica lopzione) per verificare la prevedibile entit dellindennizzo. Non pare tuttavia che si possa ravvisare una qualche violazione da parte del tribunale che provveda de plano sullistanza, non sembrando correttamente invocato il principio del contraddittorio. Si deve infatti notare che listanza ex art. 169-bis non espressione di un contenzioso oggetto di una decisione che il giudice debba assumere sentite le parti (processuali) interessate; lautorizzazione del tribunale della stessa natura di altre che lufficio emette nel corso della procedura - si pensi allautorizzazione al compimento di atti di straordinaria amministrazione ex art. 167 l. fall. al cui genus, a ben vedere, riconducibile la specifica ipotesi in esame - e che pure possono incidere sullinteresse di qualche terzo; essa ha leffetto di necessaria integrazione del potere concesso dalla legge al debitore o, se si preferisce, di rimozione dellostacolo legale al relativo esercizio ed assume come punto di riferimento gli interessi della massa dei creditori, non la posizione individuale delle parti e tantomeno quella del contraente in bonis. Ben pi grave la questione che attiene allindividuazione del termine entro il quale il debitore possa chiedere lautorizzazione alla sospensione o allo scioglimento del rapporto: rendono, allo stato, impossibile una risposta certa lequivoco dato testuale, il mancato coordinamento della disposizione con lulteriore novit, introdotta dalla stessa riforma, del c.d. concordato con riserva (art. 161, comma 6) e soprattutto, sul piano sistematico, la previsione di cui al secondo alinea del secondo comma dellart. 169-bis per cui il credito da indennizzo, cui in caso di scioglimento o sospensione ha diritto il contraente in bonis, soddisfatto come credito anteriore al concordato. Secondo lincipit dellart. 169-bis, il debitore nel ricorso di cui allart. 161 pu chiedere che il tribunale o, dopo il decreto di ammissione, il giudice delegato lo autorizzi a sciogliersi o a sospendere il rapporto pendente. Da un lato, si indica come (unico) atto destinato a contenere listanza il ricorso introduttivo della procedura, dallaltro, si statuisce che dopo lammissione possa provvedere il giudice delegato, con ci facendo pensare che la richiesta possa essere espressa con istanza successiva allammissione (in alternativa, si deve ritenere che ci si riferisca allipotesi distanza contestuale al ricorso, ma sulla quale il tribunale, nel decretare lammissione, non provveda, rimettendo la questione alla successiva decisione del - solo - giudice delegato). Si potrebbe allora ritenere
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ammissibile listanza successiva se presentata, in quanto elemento del piano ed influente sui termini della proposta, entro il momento oltre il quale la proposta stessa non potr pi essere modificata, e quindi fino allinizio delle operazioni di voto.

3. La sospensione dei contratti pendenti nel concordato con riserva Pu il debitore chiedere lautorizzazione nel ricorso ex art. 161, comma 6, l. fall. relativo al c.d. concordato con riserva o preconcordato? Lart. 169-bis non lo afferma, ma il generico riferimento al ricorso di cui allart. 161 non sembra escluderlo, perch tale sia quello proposto ai sensi del primo, sia quello proposto ai sensi del sesto comma. Dal punto di vista razionale, la proposizione dellistanza in sede di concordato con riserva rappresenta unopportunit, perch consente di operare scelte conservative (sospensione) o definitive (scioglimento) funzionali al piano da elaborare: affermarne il necessario rinvio alla fase successiva potrebbe pregiudicare il perseguimento degli obiettivi di risanamento o quantomeno aggravare lesposizione debitoria; in senso contrario3 stato per fatto notare che la disciplina di cui allart. 169-bis assume carattere derogatorio della regola generale della prosecuzione del rapporto e perci merita di essere interpretata restrittivamente e, soprattutto, che la fase introdotta dallart. 161, comma 6, l. fall. presenta una prospettiva troppo incerta perch appaia opportuno estendere ad essa la nuova previsione: il piano e la proposta potrebbero non essere mai presentati, il debitore potrebbe optare per un accordo di ristrutturazione dei debiti che, soprattutto se si accede allopinione prevalente che ne nega la natura di procedura concorsuale, non giustifica lo scioglimento unilaterale di un rapporto contrattuale. La prevalente giurisprudenza sembra, in linea di principio, ammettere lapplicazione dellart. 169-bis alla fase del preconcordato e si piuttosto soffermata su una valutazione di carattere sostanziale, rappresentando lesigenza di almeno parziale disclosure da parte del debitore, in ordine allaggiornata situazione finanziaria e patrimoniale e, soprattutto, in ordine ai contenuti del piano in corso di elaborazione, non essendo il contenuto minimo del ricorso e degli allegati previsto ex art.161, comma 6, sufficiente a fornire al tribunale i necessari elementi di giudizio. A tale riguardo, va precisato che, a fronte della mancata indicazione da parte del legislatore del criterio di giudizio sulla base del quale il tribunale dovrebbe esercitare il potere autorizzatorio, isolata rimasta lopinione espressa dal tribunale di Salerno secondo cui sarebbe stato riconosciuto dallart. 169 -bis al debitore un diritto potestativo, del cui esercizio il tribunale dovrebbe limitarsi a prendere atto: si ritiene invece, in prevalenza, che questi sia chiamato a valutare la coerenza
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C. Cavallini, Spigolature e dubbi in tema di (pre)concordato, continuit aziendale e sospensione/scioglimento dei contratti pendenti, in IlFallimentarista.it.

dellopzione prospettata dal debitore con il piano e la proposta formulati (o, in caso di concordato con riserva, in corso di elaborazione) e quindi, in ultima analisi, la funzionalit alla miglior riuscita del concordato preventivo nellinteresse dei creditori4. Proprio il carattere incompleto degli elementi di conoscenza offerti in questa fase e la loro provvisoriet, come si osservato, anche dal punto di vista procedurale, inducono la giurisprudenza ampiamente maggioritaria ad escludere lo scioglimento dei rapporti contrattuali fino al deposito del piano e della proposta, optandosi invece, con largo favore, per lalternativa, meramente conservativa e strumentale alla salvaguardia delle successive pi opportune determinazioni, della sospensione del contratto5. Ma, come si accennato, il quadro reso ben pi complicato dallattribuzione della natura concorsuale al credito avente ad oggetto lindennizzo per il contraente che subisce lo scioglimento o la sospensione. In termini generali, principio noto che il "concorso dei creditori" che si apre con il fallimento - come con il concordato preventivo - non comprende i crediti sorti dopo lapertura della procedura: secondo consolidata giurisprudenza, per valutare la natura concorsuale o meno di un credito occorre tenere conto dellelemento genetico dellobbligazione sul piano sostanziale, alla stregua dellart. 1173 c.c.: deve considerarsi sorto prima dellapertura della procedura il credito derivan te da contratto, fatto illecito o altro fatto idoneo a produrre obbligazione verificatosi anteriormente allavvio della procedura, essendo invece ininfluente che i relativi effetti, come, ad esempio, il danno, si siano manifestati in un momento successivo 6. Nellart. 169-bis il legislatore (consapevolmente?) incorso in una probabile forzatura nella previsione della natura concorsuale del credito indennitario, posto che la genesi del credito non pare anteriore allavvio della procedura7. Nel tentativo di giustificare la scelta del legislatore si scritto che il fatto genetico dal quale germina lo scioglimento la volont del debitore e questa volont deve porsi a monte dellingresso in procedura; poi, poco importa che lautorizzazione sia rilasciata dal tribunale o dal giudice delegato8; poco importa pure, evidentemente, che questa volont si attui - e dispieghi leffetto sul rapporto contrattuale - in un momento ancora successivo, quale quello della comunicazione alla controparte del recesso (che atto unilaterale recettizio). La concorsualizzazione del diritto allindennizzo appare in questa luce legittima se - ma

A. Patti, Rapporti pendenti nel concordato preventivo riformato tra prosecuzione e scioglimento , in Il Fallimento, 3/2013, pag. 269.
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Il Tribunale di Piacenza, con decr. 4.4.2013, in Ilfallimentarista.it, ha ritenuto che la richiesta subordinata di sospensione possa evincersi anche implicitamente nella proposta di scioglimento
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V., ad esempio, Cass., sent. 29.9.2004, n. 19533.

Con questa previsione il legislatore si esibito in un vero e proprio gioco di prestigio, osserva P. F. Censoni, La continuazione e lo scioglimento dei contratti pendenti nel concordato preventivo ,pag. 20, in ilcaso.it.
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M. Fabiani, Per una lettura costruttiva della disciplina dei contratti pendenti nel concordato preventivo , in Ilcaso.it, pag. 4.

allora solo se - la volont di scioglimento manifestata dal debitore al momento del deposito del ricorso. Se cos , dalla previsione di cui al secondo comma si trae, per esigenze sistematiche, una conclusione non obbligata, come si anticipato, dallincerto incipit testuale del primo comma: listanza non si pu proporre oltre la presentazione del ricorso. Questa conclusione appare senzaltro ragionevole - anche in termini di certezza del traffico giuridico - se si pensa alla disciplina del concordato preventivo tralasciando il concordato con riserva; nel momento in cui si cerca di rendere compatibile col sistema cos delineato anche questultimo, le difficolt aumentano non poco. E noto infatti che, per espressa previsione dello stesso sesto comma dellart. 161 l. fall., i crediti di terzi eventualmente sorti per effetto degli atti legalmente compiuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dellarticolo 111. Ci che si detto circa la necessit di anticipare a monte dellingresso in procedura il fatto genetico del credito da indennizzo vale, nel caso di concordato con riserva, con riferimento alla presentazione del ricorso ex art. 161, comma 6. Con la conseguenza secondo cui se il debitore non ha chiesto in quella sede quantomeno la sospensione del ricorso non potr pi chiederla successivamente ed in particolare al momento del deposito del piano e della proposta. Tale conseguenza potrebbe esprimersi in termini di inammissibilit della successiva istanza, con la radicale affermazione per cui, essendo ormai il rapporto proseguito oltre laccesso alla procedura, non risulta pi applicabile lart. 169 -bis l. fall. Vi anche una (sub)opzione interpretativa che attenua la rigidit della conclusione: listanza pu essere proposta anche oltre il momento introduttivo della procedura, ma quando ci accade non si pu applicare il secondo alinea del secondo comma dellart. 169-bis ed il credito da indennizzo assume natura prededucibile. In effetti, questa soluzione coerente con quanto dettato dalla disciplina del fallimento: lart. 72, che prevede la sospensione ex lege del rapporto, esclude nel caso di mancato subentro del curatore che al contraente in bonis sia dovuto alcun risarcimento e conferma la natura concorsuale del credito conseguente al mancato adempimento (in coerenza col fatto che il rapporto non mai proseguito oltre lapertura della procedura); gli articoli 79, 80 e 104 in relazione a casi in cui, invece, il rapporto proseguito attribuiscono al previsto indennizzo per recesso del curatore la prededuzione. Nel percorso interpretativo da ultimo delineato, dalla natura concorsuale del credito affermata dal secondo comma dellart. 169-bis si traggono conseguenze coerenti con il sistema, ma che: a) correggono la portata letterale, nella prima versione, del primo comma (anticipando al ricorso ex art. 161, comma 6, il termine ultimo per la proposizione dellistanza da parte del debitore che intenda fare ricorso al concordato con riserva) e, nella seconda opzione, del secondo comma (smentendo lespressa previsione di concorsualit dellindennizzo, qualora listanza sia presentata dopo il primo ricorso presentato);
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b) non appaiono del tutto conformi alla ratio sulla base della quale stato introdotto il concordato con riserva: se vero che il legislatore ha voluto concedere al debitore il tempo per attuare gli approfondimenti necessari alla migliore elaborazione di piano e proposta, al riparo da iniziative pregiudizievoli dei singoli creditori, appare contraddittorio esigere che le opzioni di cui allart. 169 -bis siano invece anticipate al momento introduttivo di questa fase. Al fine di concepire una ricostruzione alternativa, forse si dovrebbe riconoscere che, dopo aver appannato il criterio tradizionale distintivo tra crediti prededucibili e crediti concorsuali riconoscendo la prededuzione a crediti sorti prima dellaccesso alla procedura (in quanto funzionali alla medesima), il legislatore avrebbe ora attribuito natura concorsuale a crediti sorti dopo lavvio della stessa. Si tratterebbe allora di ricostruire il sistema in modo ampiamente innovativo rispetto alla tradizione, riconoscendo come ne esca indebolito il criterio temporale per la distinzione tra le due categorie di crediti: sarebbe ora pi liberamente che in passato la legge a dire quando il credito prededucibile e quando concorsuale sulla base di un discrezionale regolamento tra gli interessi in conflitto, che trova anche nel rango dei crediti uno strumento di composizione. Resterebbe allora da verificare la ragionevolezza - specie sotto il profilo del rispetto del parametro costituzionale di cui allart. 3 - della scelta del legislatore. E la verifica nella specie potrebbe anche dare un risultato positivo, atteso che il sacrificio imposto al contraente in bonis con la previsione di concorsualit del suo credito potrebbe apparire giustificato dalla prevalenza dellinteresse della massa dei creditori al miglior esito del concordato e dellinteresse diffuso alla prosecuzione dellimpresa. Ma non vi dubbio che, sul piano dogmatico, la prima via interpretativa appare ancor oggi pi solida: vero che la stessa si traduce in un elemento di sfavore per il concordato con riserva, ma anche vero che questa soluzione pu riequilibrare gli spazi che tale istituto - nella cui concezione il legislatore ha forse esagerato il proprio favor verso limprenditore in crisi e verso il quale crescente ostilit dimostrano le associazioni di categoria - destinato ad incontrare nella prassi.