GLI EFFETTI SUI RAPPORTI PENDENTI DEL CONCORDATO PREVENTIVO, DELLESERCIZIO PROVVISORIO E DELLAFFITTO DI AZIENDA DEL FALLITO

di Mauro Vitiello, Magistrato

Sommario: 1. Premessa: linapplicabilit della disciplina di cui allart.72, comma 1, l. fall. - 2. Lesercizio provvisorio, il contratto di affitto dazienda e i rapporti pendenti - 3. Il concordato preventivo e i rapporti pendenti

1. Premessa: linapplicabilit della disciplina di cui allart. 72, comma 1, l. fall. Il principio generale dettato dall'art. 72, comma 1, l. fall., implicante la sospensione dell'esecuzione del contratto pendente in attesa che il curatore opti tra lipotesi dello scioglimento e quella del subentro, ha un'applicazione limitata alla procedura concorsuale del fallimento accompagnato dalla cessazione dellattivit dimpresa. Analogo discorso deve essere fatto per le norme che vanno dallart. 72 bis allart. 83 l. fall., le quali tutte sono il portato della cessazione dell'attivit d'impresa che di regola precede o accompagna la dichiarazione di fallimento, con la conseguente inevitabile disgregazione dellazienda. Nelle diverse ipotesi in cui la vitalit del complesso aziendale possa essere preservato, con lesercizio provvisorio o con la conclusione di un contratto di affitto dazienda, o nel caso in cui il debitore in crisi chieda ed ottenga lapertura della procedura concorsuale del concordato preventivo, il problema della sorte dei contratti pendenti al momento dellapertura del concorso dei creditori trova soluzioni diverse, ma in ogni caso disancorate dalla disciplina dettata dagli artt. 72 e segg. l. fall.

2. Lesercizio provvisorio, laffitto dazienda e i rapporti pendenti L'impresa del fallito mantiene vitalit in primo luogo con lo strumento giuridico dell'esercizio provvisorio, che pu essere autorizzato dal tribunale con la sentenza di fallimento, dal giudice delegato nel periodo compreso tra il fallimento e la predisposizione del programma di liquidazione, infine dal comitato dei creditori con l'approvazione del programma previsto dall'art. 104 ter l. fall. Laltra modalit idonea conservare limpresa del fallito la conclusione da parte del curatore, a ci autorizzato dal giudice delegato, di un contratto di affitto dazienda (art. 104 bis l. fall.). La disciplina di cui all'art. 104, comma 7, l. fall., dettata per lipotesi di esercizio provvisorio dellimpresa del fallito, secondo cui i contratti pendenti proseguono, salvo che il curatore non intenda sospenderne l'esecuzione o scioglierli, integra uninversione concettuale della regola dettata per lipotesi in cui il fallimento sia accompagnato dalla cessazione dell'attivit d'impresa. La prosecuzione del contratto pendente diviene la regola e lo scioglimento l'eccezione, fermo restando che sempre il curatore a decidere quali siano i
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rapporti pendenti la cui prosecuzione possa essere funzionale ad una proficua prosecuzione del ciclo produttivo e commerciale, e quindi all'interesse della massa dei creditori. Il principio per cui la prosecuzione dell'attivit d'impresa si accompagna, di regola, alla prosecuzione dei contratti in corso di esecuzione, salva decisione contraria dell'organo gestorio, previsto anche dalla disciplina dell'amministrazione straordinaria delle grandi imprese in stato di insolvenza1 e risponde, oltre che al principio della inscindibilit dallazienda dei contratti conclusi nellesercizio dellimpresa, ad unesigenza che nasce dall'applicazione di regole di pura logica imprenditoriale. Quando vi sia uno iato tra il fallimento e la ripresa delloperativit del complesso aziendale, il che si verifica nell'ipotesi dell'esercizio provvisorio disposto in un momento successivo al deposito della sentenza di fallimento, nonch nel caso del contratto di affitto d'azienda concluso dal curatore, si pone il problema del rapporto tra la disciplina di cui all'art. 72, comma 1, certamente applicabile sino al momento in cui si ripristina l'operativit dell'azienda, e quella di cui all'art. 104, comma 7, dettata per l'esercizio provvisorio e di cui agli artt. 2558 e 2112 c.c. applicabile per il caso di affitto. Se la nuova operativit dell'azienda consegue all'esercizio provvisorio disposto a distanza di un significativo lasso di tempo dalla sentenza di fallimento, la norma generale sulla sospensione dell'esecuzione dovr applicarsi sino al momento in cui verr disposto l'esercizio provvisorio, momento in cui la sospensione verr a cessare. Sar quindi cura del curatore non esercitare l'opzione prevista dall'art. 72, comma 1, l. fall., in attesa dell'esercizio provvisorio, da cui deriver l'automatica prosecuzione dei contratti. Tale automatica prosecuzione, peraltro, non potr che retroagire, con efficacia ex tunc, garantendo quindi il diritto della controparte ad aver l'integrale adempimento delle obbligazioni della massa, per tutto il periodo successivo alla dichiarazione di fallimento. Naturalmente nulla impedisce che la valutazione di inutilit della prosecuzione del contratto possa venire anticipata dal curatore, rispetto al momento in cui l'esercizio verr disposto, cos come nulla osta a che il curatore subentri immediatamente, e quindi senza attendere l'esercizio provvisorio, in quei contratti funzionali all'interesse della massa. Pu comunque affermarsi che il rapporto tra la sospensione prevista dallart. 72, comma 1, l. fall. e la disciplina dettata per le ipotesi di esercizio provvisorio sia in concreto poco problematico, posto che il legislatore ha conciliato il principio generale della sospensione con le esigenze connesse alla prosecuzione dell'impresa, attenuando il principio giurisprudenziale che, prima della riforma della disciplina delle procedure concorsuali, escludeva che il curatore potesse sciogliersi da alcun contratto, quanto fosse stato autorizzato lesercizio provvisorio2. Il curatore ha oggi, quindi, potere decisionale pieno in ordine al subentro o meno
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Cfr. F. FIMMAN, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione , in Fallimento, 2006, 1052. 2 Cfr. F. FIMMAN, Commento allart. 104 l. fall., in A. Jorio -M. Fabiani (a cura di) Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2007, 1612.

nei contratti, divergendo soltanto la regola generale sulla quale si innesta la sua scelta: sospensione della esecuzione nel caso di fallimento senza esercizio provvisorio; prosecuzione dell'esecuzione nel caso di fallimento accompagnato dall'esercizio provvisorio. Piuttosto, pu esservi il caso in cui la scelta del curatore di subentrare nellesecuzione di alcuni contratti ponga il concreto problema di un esercizio provvisorio implicito, derivante dal sol fatto che contratto proseguito. Sotto questo profilo va considerata emblematica lipotesi del contratto di appalto, per cui lart. 81 l. fall. prevede lo scioglimento automatico, salva la possibilit della curatela di subentrare nel rapporto. Coerentemente con l'impostazione che subordina l'operativit della disciplina generale di cui agli artt. 72 e segg. al fallimento accompagnato dalla cessazione dell'attivit d'impresa, l'art. 104, ultimo comma, prevede che sia al momento di cessazione dell'esercizio provvisorio che i rapporti pendenti vengano sospesi, in attesa che la curatela opti per scioglimento o prosecuzione. Con tale norma il legislatore disciplina la sorte dei contratti che non siano ancora stati adempiuti al momento della cessazione dell'esercizio provvisorio, peraltro trascurando, o forse ritenendo irrilevante, il problema derivante dal fatto che in quei contratti si realizzato il subentro del curatore nella posizione contrattuale del fallito. Qualora l'operativit dell'azienda del fallito dipenda invece dalla conclusione di un contratto d'affitto, ai rapporti contrattuali pendenti andranno applicate le norme generali dettate dagli artt. 2558, comma 3, e 2212 c.c. (ci si riferisce ovviamente allaffitto cd. endofallimentare e non a quello preesistente alla dichiarazione di fallimento, espressamente disciplinato dallart. 79 l. fall.). L'affittuario subentrer pertanto nei contratti conclusi nell'esercizio dell'azienda, purch si tratti di contratti di natura non personale e non completamente eseguiti da entrambe le parti. I rapporti di lavoro continuano con l'affittuario e i lavoratori conservano tutti i loro diritti, nei confronti dell'affittante come dellaffittuario. Il principio, anchesso derivante dal gi visto principio dellinscindibilit dall'azienda dei contratti pendenti ad essa inerenti, comporta che l'affittuario non assuma, al momento della conclusione del contratto daffitto, alcun potere di scioglimento o proseguimento nei rapporti pendenti, potere che il invece il curatore-locatore aveva prima di concludere il contratto d'affitto. Anche in tali casi, peraltro, sar nelle prerogative del curatore, oltre che nel suo interesse, sciogliersi dai contratti pendenti non inerenti al ramo oggetto del futuro affitto o non utili ai fini del funzionamento dell'azienda, e le trattative finalizzate alla conclusione del contratto potranno, ed in una certa misura dovranno, necessariamente, tener conto anche di ci. Dopo la conclusione del contratto daffitto, il curatore mantiene un potere di controllo sulla gestione dell'azienda affittata, secondo quanto previsto dall'art. 1619 c.c., oltre ad un potere di risoluzione del contratto per le ragioni indicate dall'art. 1618 c.c., tra le quali ragioni rientra certamente anche una corretta gestione, da parte dellaffittuario, dei rapporti giuridici pendenti al momento della conclusione

dellaffitto3.

3. Il concordato preventivo e i rapporti pendenti La pi importante delle ipotesi in discorso, tutte caratterizzate dall' impossibilit di applicare la disciplina generale di cui agli artt. 72 e segg. l. fall., certamente quella del concordato preventivo. In termini strettamente giuridici, l'ammissione dell'imprenditore al concordato preventivo evento del tutto irrilevante per i contratti gi conclusi dal debitore che siano pendenti nel momento di apertura della procedura. Non un caso che nella disciplina del concordato manchi riferimento alcuno alla normativa in parola, di cui ovviamente non ipotizzabile alcuna forma di applicazione analogica, proprio per la radicale diversit degli effetti dell'apertura del fallimento e del concordato preventivo sul patrimonio del debitore4. Manca, nel concordato, quelleffetto di spossessamento che caratterizza invece il fallimento: l'imprenditore mantiene la disponibilit e l'amministrazione del proprio patrimonio e l'esercizio dell'impresa, sia pure con i limiti di cui all'art. 167 l. fall. Tali limiti non comportano affatto una sostituzione soggettiva, da parte degli organi della procedura, dell'imprenditore in crisi5; e ci a maggior ragione oggi, che venuto meno il potere direttivo del giudice delegato e l'amministrazione del patrimonio da parte del debitore risulta quindi subordinata esclusivamente al controllo del commissario giudiziale6. E certamente pi problematico stabilire se sia possibile unapplicazione in via analogica delle norme in esame nell'ipotesi in cui il concordato maggiormente si avvicina alla procedura del fallimento, quella del concordato caratterizzato dalla cessione di tutti i beni del debitore ai creditori , ipotesi che certamente determina, al momento dellomologazione, un effetto di spossessamento7. Valorizzando il fatto che l'art. 182 l. fall., nella versione da ultimo scaturita dal decreto cd. correttivo n. 169 del 2007, enumera le norme del fallimento applicabili alla liquidazione, ma non comprende in esse gli artt. 72 e segg. l. fall., si giungerebbe alla conclusione secondo cui dopo l'omologazione il liquidatore non avrebbe la facolt di sciogliere o proseguire i rapporti giuridici pendenti.
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Cfr. F. CENSONI, La sorte dei rapporti pendenti nel fallimento nel caso di affitto dazienda , in Giur. Comm., I, 2003, 342. 4 Cfr. Cass., 29 settembre 1993, n. 9758, in Fallimento, 1994, 257; Cass., 30 gennaio 1997, n. 968, in Fallimento, 1997, 269; in dottrina, sul tema, A. IORIO, I rapporti giuridici pendenti nel concordato preventivo, Padova 1973; F. CENSONI, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti giuridici preesistenti, Milano, 1988. 5 In passato, ravvisava una sorta di sostituzione del debitore con il commissario giudiziale ed il giudice delegato, con conseguente applicazione della normativa dettata per il fallimento anche ai rapporti pendenti al momento di apertura del concordato, A. DE MARTINI, Il patrimonio del debitore nelle procedure concorsuali, Milano, 1956, 69 e segg. 6 Contra, nel senso cio di ritenere possibile lapplicazione analogica: R. PROVINCIALI, Effetto del concordato preventivo sui rapporti giuridici pendenti e in tema di compensazione , in Dir. Fall., II, 934 e segg.; C. PAOLILLO, Lamministrazione controllata e i rapporti giuridici pendenti , in Banca, borsa e titoli di credito, II, 321. 7 Cfr. F. FIMMAN, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione , in Fallimento, 2006, 1053.

Tuttavia la valutazione degli effetti di spossessamento che conseguono allomologazione sembra lasciare aperto uno spiraglio per la tesi contraria. Neppure sembra potersi ritenere applicabile, sempre in via analogica, la norma di cui all'art. 104, comma 7, l. fall., dettata per il caso del fallimento con esercizio provvisorio, che ammette lo scioglimento dei contratti pendenti quale eccezione alla regola del proseguimento. Tale norma un'eccezione alla regola generale della prosecuzione dei rapporti per il caso di prosecuzione dell'attivit d'impresa, e potrebbe sostenersene lappl icazione nei concordati di natura conservativa, a loro volta caratterizzati dalla prosecuzione dellimpresa. Tuttavia essa trova giustificazione nell'imputazione dei risultati dell'esercizio provvisorio alla massa dei creditori8, imputazione alla massa che nel concordato non c'. Va inoltre evidenziato come l'inapplicabilit al concordato delle norme in parola sia generalizzata, inerendo non solo alla regola di cui al primo comma dell'art. 72 l. fall., ma a tutte le norme dettate per la sorte dei singoli contratti, naturalmente ove tali norme integrino una deroga ai principi generali del diritto delle obbligazioni contrattuali9. Per esempio, il credito del somministrante per le prestazioni ante-concordato pu essere assoggettato alla falcidia concordataria e non pagato integralmente, come invece obbligatoriamente previsto, per il caso di prosecuzione del rapporto nell'ambito del fallimento, dall'art. 74, comma 2, l. fall. Parimenti, i crediti per il pagamento dei premi assicurativi maturati prima dell'apertura del concordato possono essere pagati in percentuale, quando invece nel fallimento, se il curatore subentra, devono essere pagati interamente, secondo quanto previsto dall'art. 82, comma 2, l. fall10. In generale, infatti, sostenibile che le obbligazioni scaturite da un contratto in corso di esecuzione al momento dell'apertura del concordato siano scindibili, con conseguente assoggettabilit alle regole del concorso di quelle precedenti all'ammissione ex art. 160 e adempimento integrale di quelle maturate successivamente11. Pur muovendo dalla premessa secondo cui l'apertura del concordato non comporta lo scioglimento automatico di alcun contratto, n tanto meno alcuna sospensione della sua esecuzione, n infine una prosecuzione generalizzata che ammette in via eccezionale lo scioglimento, sulla base delle determinazioni degli organi della procedura, va tuttavia evidenziato che l'apertura del concordato non pu essere affatto considerato un momento privo di rilievo, con riguardo ai rapporti pendenti. Sotto il profilo civilistico, se consideriamo che il presupposto della procedura la crisi, che nella maggior parte dei casi coincide con l'insolvenza ma che comunque sempre porta con s il pericolo che la controprestazione contrattuale non sia
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Cfr. F. FIMMAN, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione , in Fallimento, 2006, 1052. 9 Cfr. S. AMBROSINI, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti , Padova, 2008, 100. 10 Cfr. S. AMBROSINI, op. cit., 101. 11 Cfr. B. PAGAMICI, Riflessi del concordato preventivo sui rapporti contrattuali pendenti , in Fallimento & Crisi dimpresa, 2008, III, 262.

conseguibile dalla controparte in bonis, non v' dubbio che quest'ultima possa sospendere l'esecuzione della sua prestazione e che quindi dal decreto di apertura discenda la possibilit di applicare il disposto di cui all'art. 1461 c.c.12 Ma a parte ci, spostando il discorso su un piano pi squisitamente pratico, la procedura concordataria pu, in una certa misura deve, determinare l'improseguibilit del rapporto nei casi in cui essa non sia considerata funzionale agli interessi della massa dei creditori. Sotto questo aspetto, va rilevato che il piano concordatario, negli svariati contenuti che pu assumere, deve necessariamente determinare quali siano i contratti ancora pendenti coerenti con la realizzazione della proposta concordataria, e per il caso in cui da alcuni di essi sia necessario recedere unilateralmente, definire le modalit del recesso. Nell'ipotesi in cui non venga raggiunto un accordo con il contraente in bonis, diretto ad ottenere una risoluzione consensuale, si potrebbe comunque optare per un inadempimento foriero di responsabilit ove gli svantaggi, in termini di obbligazioni risarcitorie, siano inferiori rispetto agli svantaggi derivanti dalla prosecuzione del rapporto. Va naturalmente tenuto in conto che anche i debiti da inadempimento, ove maturati prima del deposito della domanda, sono assoggettabili alla falcidia, in misura e secondo le modalit stabilite nel piano. Il recesso dal contratto pendente pu altres dipendere dallautorizzazione, ex art. 167 l. fall., da parte del giudice delegato, previa qualificazione del recesso quale atto di amministrazione straordinaria. In tal caso dall'inadempimento derivano tuttavia tutte le conseguenze di legge, con conseguente nascita di obblighi risarcitori del debitore in concordato, opponibili alla massa dei creditori concorsuali per l'esistenza dell'autorizzazione del giudice delegato, obblighi cui corrispondono diritti di credito prededucibili, e ci anche per il caso in cui al concordato dovesse conseguire il fallimento. Naturalmente, in attesa che il giudice autorizzi l'inadempimento o che l'inadempimento venga posto in essere dal debitore in applicazione del piano concordatario, non in alcun modo ipotizzabile che vi sia una sospensione degli effetti del contratto, dal momento che la sospensione una categoria del tutto incompatibile con la logica ed i principi generali del concordato13.

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Cfr. S. AMBROSINI, op. cit., 99. F. FIMMAN, Gli effetti del concordato preventivo sui rapporti in corso di esecuzione , in Fallimento, 2006, 1055.