Neoconstitucionalismo Civilistica - Com 1. 20121

Civilistica.com || Ano 1. Nmero 1. 2012.
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Neoconstitucionalismo e Influncia dos Direitos Fundamentais no Direito Privado: algumas notas sobre a evoluo brasileira*
Ingo Wolfgang SARLET**
1.
Introduo:
breves
notas
sobre
assim
designado
neoconstitucionalismo e a constitucionalizao do Direito A evoluo do constitucionalismo contemporneo, sobretudo em funo dos cmbios substanciais (tanto na perspectiva do direito constitucional positivo, quanto da teoria constitucional) operados desde a Segunda Guerra Mundial, tem servido de justificativa para que, j de h algum tempo, se possa efetivamente falar da ocorrncia de uma mudana no mbito do prprio paradigma do Estado Constitucional, de tal sorte que, numa certa perspectiva, possvel falar, na acepo desenvolvida e difundida especialmente por Miguel Carbonel, de um neoconstitucionalismo, ou mesmo o que parece ser mais apropriado - de um conjunto de neoconstitucionalismos, j que tambm o assim designado Estado Neoconstitucional pode apresentar uma multiplicidade de dimenses1. Sem que se pretenda aqui aprofundar a questo do neoconstitucionalismo em si mesma, importa, no entanto, enfatizar que um dos principais fenmenos operados no mbito justamente dessa evoluo constitucional referida o da constitucionalizao, por conta, em especial, da afirmao da supremacia da Constituio e da valorizao da fora normativa dos princpios e dos valores que lhes so subjacentes, de toda a ordem jurdica. Tal fenmeno, embora possa ser observado como sendo mais ou menos
* O presente trabalho corresponde, em termos gerais, ao texto que serviu de roteiro para apresentao por ocasio de seminrio realizado em agosto de 2006 na Alemanha (nas dependncias do Convento situado na Fraueninsel, Chiemsee, Baviera) e coordenado pelo Prof. Dr. Jrg Neuner, Catedrtico da Universidade de Augsburg, objeto de publicao na Alemanha (in: Jrg Neuner (Org), Grundrechte und Privatrecht aus rechtsvergleichender Sicht, Tbingen: Mohr Siebeck, 2007, p. 81-104) e em Portugal (in: Antnio Pinto Monteiro, Jrg Neuner e Ingo Wolfgang Sarlet (Org), Direitos Fundamentais e Direito Privado. Uma Perspectiva de Direito Comparado, Coimbra: Almedina, 2007, p. 111-144). ** Professor Titular de Direito Constitucional e Direitos Fundamentais nos cursos de Graduao, Mestrado e Doutorado da PUC/RS e da AJURIS. Professor do doutorado em Direitos Humanos e Desenvolvimento da Universidade Pablo de Olavide, Sevilha. Doutor em Direito pela Universidade de Munique. 1 Cf. Miguel Carbonell, Nuevos tiempos para el constitucionalismo, in: Miguel Carbonell (Ed.), Neoconstitucionalismo(s), Madrid: Trotta, 2003, p. 09 e ss.
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relevante em praticamente todos os sistemas jurdico-constitucionais contemporneos, assume particular relevncia no campo da incidncia dos direitos fundamentais sobre os diversos ramos do Direito, resultando em farta produo doutrinria e jurisprudencial, alm de constituir, sem receio de algum exagero, de um dos temas centrais da discusso constitucional atual. evidente, por outro lado, que a atualidade, a relevncia e a intensidade do debate no tem sido as mesmas em cada lugar, o que, sem que se possa aqui entrar em detalhes, encontra-se no apenas na dependncia dos textos constitucionais, mas de uma multiplicidade de fatores, mesmo que diretamente estranhos ao Direito. Assim, ao passo que na Alemanha (assim como nos demais Estados da Europa e mesmo no mbito do Direito Internacional) j se vem discutindo h pelo menos meio sculo ressalvadas algumas manifestaes anteriores sobre as relaes entre os direitos fundamentais e o Direito Privado, para pases como o Brasil cuida-se de um tema relativamente novo. Embora se possam identificar algumas vozes isoladas que j h mais tempo pugnam por uma aplicao dos direitos fundamentais na seara do Direito Privado, ou, pelo menos, apontam para algumas dimenses desta temtica, certo que o debate propriamente dito, seja na doutrina, seja na jurisprudncia, relativamente recente, coisa de aproximadamente no mximo quinze anos. Isto se explica, em primeira linha, pelo fato de que apenas com a promulgao da atual Constituio Federal Brasileira, em 05.10.1988, aps aproximadamente vinte anos de regime militar, tanto a Constituio quanto os direitos fundamentais passaram a ser novamente levados a srio como fonte primeira e vinculativa do Direito, ainda que tal reconhecimento tenha encontrado alguma resistncia. A Constituio anterior (196769) certamente no poderia ser considerada, j pela sua manifesta ausncia de legitimidade democrtica2, um parmetro adequado para o restante da ordem jurdica, de tal sorte que a postura ento prevalentemente resistente a uma constitucionalizao do Direito, no apenas se revela compreensvel como tambm merecedora de aplausos, especialmente quando representativa de um ato de resistncia outorga constitucional. Observando-se, em contrapartida, a evoluo mais recente, merece ser sublinhado que os primeiros esforos efetivos para o tratamento do tema no Brasil foram empreendidos basicamente por alguns autores do Direito Privado. A doutrina constitucionalista, por sua vez, apenas algum tempo depois passou a se ocupar mais
Sobre a ilegitimidade j da Constituio de 1967 (mesmo sem considerar a outorga da Emenda Constitucional n 1 de 1969, que, por assim dizer, decretou o fim de qualquer resqucio de legitimidade que a verso inicial, de 1967, pudesse ter) v. especialmente Ruy Ruben Ruschel, Direito Constitucional em Tempos de Crise , 1997.
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detidamente da matria, colocando as relaes entre os direitos fundamentais e o Direito Privado no centro da discusso, ao passo que a dogmtica do Direito Privado, pelo que se pode avaliar a partir da produo cientfica prevalente, acabou priorizando, a partir de uma perspectiva mais ampla, um Direito Civil-Constitucional, engendrado no mbito de uma interpretao conforme a Constituio (aqui tomada tambm em sentido mais aberto, de uma filtragem constitucional da normativa infraconstitucional), fortemente influenciada por alguns nomes conhecidos da doutrina italiana nesta seara3. Os cultores do direito constitucional, por seu turno, especialmente em funo da influncia da experincia alem, espanhola e portuguesa, tm tratado do tema no contexto de uma eficcia dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas, entre outros aspectos, explorando a controvrsia em torno de uma eficcia indireta ou indireta dos direitos fundamentais, aspecto que os autores oriundos do Direito Privado, pelo menos em termos gerais e numa fase inicial, pouco levaram em conta, sem que se esteja aqui a emitir qualquer posicionamento a respeito do maior ou menor acerto de cada um dos caminhos trilhados. De outra parte, convm registrar que a expressiva influncia da literatura e jurisprudncia estrangeira tambm nesta seara inexoravelmente tem por conseqncia que uma investigao sobre a evoluo no mbito das relaes entre direitos fundamentais e o Direito Privado no Brasil acabe refletindo boa parte da discusso promovida em outros lugares (com destaque, no que concerne s fontes mais acessadas para efeitos desta perspectiva, para a Alemanha, Espanha e Portugal4), seja na teoria,
Dentre outros, destaca-se aqui o nome de Pietro Perlingieri, que, por sua vez, influenciou profundamente alguns dos pioneiros da constitucionalizao do Direito Civil no Brasil, como o caso dos professores Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin e Maria Celina Bodin de Moraes, apenas para citar alguns dos nomes mais expressivos e que podem ser considerados fundadores e principais representantes do movimento em prol de um Direito Civil-Constitucional e cujos discpulos (dentre os quais destacamos aqui Teresa Negreiros, Ricardo Aronne e, mais recentemente, Carlos Eduardo Pianovski Rusyk) tm protagonizado um fecundo debate e uma notvel mudana de paradigma no Direito Brasileiro. 4 Dentre tantos, referem-se no que diz com a literatura Alem - Konrad Hesse (especialmente em virtude da traduo para o Espanhol do seu ensaio sobre as relaes entre a Constituio e o Direito Privado), Robert Alexy (no caso, sua Teoria dos Direitos Fundamentais) e, mais recentemente, Claus-Wilhelm Canaris (autor da obra Direitos Fundamentais e Direito Privado, traduzida para o Portugus e publicada pela Editora Almedina, Coimbra, alm do ensaio sobre o tema publicado na presente coletnea) e Jrg Neuner (com um artigo sobre o tema publicado no Brasil, precisamente na presente coletnea). No mbito da doutrina espanhola, indubitavelmente a obra mais influente segue sendo a de Juan Maria Bilbao Ubillos, igualmente autor contemplado nesta obra coletiva. Mas a influncia mais significativa oriunda de Portugal, conseqncia da larga difuso no Brasil especialmente das obras de Jos Joaquim Gomes Canotilho (com destaque para o seu Direito Constitucional e Teoria da Constituio, e, mais recentemente, dos artigos relacionados ao tema coligidos nos seus Estudos sobre Direitos Fundamentais, um dos quais tambm publicado nesta obra coletiva), Jos Carlos Vieira de Andrade, Jorge Miranda, Vasco Pereira da Silva (especialmente pelo seu ensaio dedicado ao tema e publicado j h vinte anos no Brasil), Antonio Pinto Monteiro, Paulo Mota Pinto, Paulo Ferreira da Cunha, Jorge Reis Novais, Joaquim de Souza Ribeiro, dentre tantos outros (vale
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seja na prtica jurisprudencial. Mas tambm a considerao das peculiaridades da ordem jurdico-constitucional brasileira cogente, o que nem sempre tem sido suficientemente levado a srio. Neste sentido, com inteira razo Claus-Wilhelm Canaris, quando, embora apontando para a circunstncia de que o tema de h muito j transps as fronteiras das ordens jurdicas nacionais e que no se deve deixar de observar as vantagens de um dilogo cada vez mais aberto a modelos transnacionais e estruturas argumentativas de cunho universal, adverte, todavia, sobre a necessidade de que as solues para os problemas especficos devem levar em conta as circunstncias e peculiaridades de cada ordem jurdica5. Na seqncia, nosso propsito discorrer sobre os aspectos nucleares da discusso travada no Brasil (em nvel doutrinrio e jurisprudencial) sobre as relaes entre os direitos fundamentais e o Direito Privado, renunciando-se a um detalhamento e uma anlise crtica mais aprofundada, seja pelo propsito do presente trabalho, seja pelas suas limitaes fsicas, ainda mais considerando a farta literatura e jurisprudncia existente. preciso frisar, de outra parte, que se trata aqui essencialmente de uma apresentao da evoluo do tema no Brasil e, portanto, de uma abordagem de carter mais descritivo do que analtico-reflexivo. A jurisprudncia colacionada limita-se, em princpio, a algumas decises representativas do Superior Tribunal de Justia e do Supremo Tribunal Federal brasileiros, no considerando, portanto (ressalvadas algumas excees) a farta produo dos demais Tribunais. Com o fito de honrar o nosso propsito, iniciaremos com algumas observaes sobre o contedo e significado (designadamente jurdico) dos direitos fundamentais na ordem constitucional
registrar que tanto Jos Carlos Vieira de Andrade quanto Paulo Mota Pinto so tambm coautores desta obra) . No Brasil, sem que se v neste momento apresentar uma listagem completa de autores e ttulos (at mesmo pelo fato de que sero referidos oportunamente ao longo do texto), os primeiros ensaios a se ocuparem do tema das relaes entre os direitos fundamentais e o Direito Privado j na perspectiva privilegiada pelo presente estudo e com forte influncia da doutrina alem (e para ficarmos apenas entre os autores oriundos do Direito Pblico) remontam aos anos 1990, com destaque para as contribuies de Gilmar Ferreira Mendes, in: Direitos Fundamentais e Controle de Constitucionalidade , So Paulo: 1999 (o ensaio sobre as relaes entre os direitos fundamentais e o Direito Privado j havia sido publicado antes), Lus Afonso Heck, Direitos Fundamentais e sua Influncia no Direito Civil, in: Revista da Faculdade de Direito da UFRGS n 16 (1999), p. 111-125 (este praticamente fazendo uma apresentao e defesa da tese da eficcia indireta dos direitos fundamentais nas relaes privadas tal como sustentada na Alemanha), assim como Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais e Direito Privado: algumas consideraes em torno da vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, in: o mesmo (Org), A Constituio Concretizada, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000 (propondo, na ocasio, a adoo de uma eficcia direta prima facie, que ser retomada neste trabalho). Note-se, ainda, que a influncia italiana j foi devidamente registrada e se manifesta especialmente no mbito da doutrina produzida pelos autores oriundos do Direito Privado e que, como j frisado, tem tido um papel fundamental na discusso e difuso da constitucionalizao deste ramo do Direito no Brasil. 5 Cf. Claus-Wilhelm Canaris, no prefcio de sua obra Direitos Fundamentais e Direito Privado (Traduo de Ingo W. Sarlet e Paulo M. Pinto do original Grundrechte und Privatrecht eine Zwischenbilanz), Coimbra: Almedina, 2003.

brasileira, para, num segundo momento, apresentar as condies e fundamentos do reconhecimento, em princpio, de uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas no Brasil. Somente ento sero desenvolvidos os aspectos mais relevantes da controvrsia em torno do modo pelo qual se d a influncia dos direitos fundamentais na ordem jurdica privada, com destaque para as relaes entre atores privados. 2. Breves consideraes sobre o contedo e significado dos direitos fundamentais na ordem constitucional brasileira A Constituio Federal de 05.10.1988 agasalhou, no seu Ttulo II (Dos Direitos e Garantias Fundamentais) um extenso e diferenciado rol de posies jurdicas expressamente designadas de fundamentais, logo aps ter enunciado os princpios e objetivos fundamentais, dentre os quais desponta a dignidade da pessoa humana, expressamente guindada condio de fundamento da Repblica Federativa do Brasil. Sem que se possa aqui adentrar a discusso em torno da qualidade jusfundamental de todas as posies jurdicas consagradas (mais de uma centena) no Ttulo II, comungase da tendncia majoritria no sentido de reconhecer que todos os direitos e garantias l positivados so fundamentais e que em favor da opo expressa do Constituinte milita uma presuno em prol da fundamentalidade tanto dos assim designados direitos e deveres individuais e coletivos, quanto dos direitos sociais (incluindo extenso elenco de direitos dos trabalhadores), dos direitos de nacionalidade e dos direitos polticos. No fosse assim e sem que se v aqui considerar outros argumentos os poderes constitudos passariam a ter a prerrogativa de, com base em critrios exclusivamente materiais de fundamentalidade (por exemplo, uma determinada teoria de base ou orientao ideolgica), refutar a condio de direitos fundamentais a alguns (ou mesmo muitos, a depender da concepo de fundo utilizada) dos direitos enunciados pelo Constituinte ou mesmo negar-lhes, no todo ou em parte, seu regime jurdico privilegiado. Que a deciso em favor da fundamentalidade de todos os direitos e garantias como tais consagrados na Constituio (que, de resto, abarcam tambm direitos previstos em outras partes do texto constitucional 6) no significa necessariamente um tratamento jurdico equivalente de todos os direitos fundamentais (especialmente no concernente sua proteo, eficcia e efetividade), h de ser
Aqui, diversamente do que ocorre em relao aos direitos expressamente consagrados como fundamentais no Ttulo II da Constituio, h que justificar a identificao de outros direitos fundamentais a partir de diretrizes materiais extradas do prprio sistema constitucional, designadamente contidas nos Ttulos I e II (princpios e direitos fundamentais). No toa, alis, que a expressa previso de uma abertura material do catlogo constitucional dos direitos faz referncia a direitos decorrentes do regime e dos princpios... (art. 5, pargrafo 2). Sobre o tema, v. para maior desenvolvimento, Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais, 8 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2007, p.92 e ss.
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igualmente considerado como pressuposto da nossa anlise e tambm corresponde, na sua essncia, ao pensamento dominante hoje no Brasil, o que no equivale a dizer que o regime jurdico dos direitos fundamentais no seja substancialmente o mesmo. A despeito de algumas crticas encontradas na literatura7 e sem prejuzo de outros critrios distintivos8, a Constituio Brasileira de 1988 tambm traa a distino, de modo expresso, entre direitos humanos (aqui considerados como posies jurdicas de qualquer pessoa humana, reconhecidas e tuteladas pelo direito positivo internacional) e direitos fundamentais (estes como positivados expressa ou implicitamente - no mbito do direito constitucional)9. Isto, todavia, no leva excluso dos direitos humanos contidos nos tratados internacionais, visto que, uma vez incorporados corretamente (de acordo com os parmetros constitucionais) ordem jurdica interna, nesta tambm alcanam vigncia e eficcia, a teor do que dispe o artigo 5, pargrafo 2, da Constituio, de acordo com o qual os direitos e garantias expressos na Constituio no excluem outros decorrentes do regime e dos princpios e dos tratados internacionais de que o Brasil for parte. Que disso no resulta pelo menos no de forma imune a controvrsias - qual precisamente a hierarquia normativa dos tratados de direitos humanos (e do direito internacional em termos gerais) na ordem jurdicoconstitucional brasileira, resulta evidente e segue sendo objeto de intensa discusso. Com efeito, mesmo que a doutrina majoritria (assim como boa parte da jurisprudncia) tenha advogado a hierarquia constitucional (e, portanto, a condio de autnticos direitos fundamentais, no que diz com sua vigncia na ordem interna) dos direitos previstos nos tratados internacionais de direitos humanos, por serem pelo menos materialmente fundamentais e por fora do disposto no j referido artigo 5, pargrafo 210, o Supremo Tribunal Federal, aps ter, por muito tempo, equiparado todos os tratados s leis ordinrias, acabou por avanar na matria, chancelando a hierarquia supralegal (mas ainda assim subordinada Constituio!) dos tratados em matria de direitos humanos11, o que, embora possa ser considerado um importante passo a frente, ainda deixa de considerar os direitos humanos oriundos dos tratados
Por exemplo, Sergio Rezende de Barros, Direitos Humanos. Paradoxo da Civilizao , Belo Horizonte, 2003, p. 29 e ss. 8 Confira-se, por exemplo , a diferenciao proposta por Jrg Neuner, Los Derechos Humanos Sociales, in: Anurio Iberoamericano de Justicia Constitucional , n 9 (2005), p. 239 e ss. 9 Cf., por todos, Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais , p. 33 e ss. 10 Cf., por todos, Flvia Piovesan, Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional , So Paulo, 2006, p. 43 e ss. 11 Cf. Recurso Extraordinrio n 466.341-1, Relator Cezar Peluso, com destaque para o voto proferido pelo Ministro Gilmar Mendes, que, alm de sustentar a hierarquia supralegal dos tratados de direitos humanos, considerou que a imposio da priso civil nos casos de contratos de arrendamento mercantil seria ofensiva ao princpio da proporcionalidade.
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internacionais como sendo autnticos direitos fundamentais, visto que submetidos a regime jurdico menos privilegiado. Alm disso, assume relevo a circunstncia de que o Constituinte de 1988 agasalhou no texto constitucional praticamente todos os direitos consagrados no plano internacional, de tal sorte que, em termos prticos, os tratados de direitos humanos acabam por ter uma relevncia mais subsidiria, ainda mais em sendo exploradas todas as possibilidades de deduo de posies jusfundamentais implcitas no sistema constitucional ou da identificao de direitos fundamentais dispersos na Constituio. Tambm por esta razo no se desenvolver aqui a dimenso internacional da problemtica ora versada, em que pese a influncia dos direitos humanos e fundamentais sobre o Direito Privado constituir um complexo temtico de considervel relevo e atualidade tambm no plano do direito internacional12. De todo o exposto, j se constata que os direitos fundamentais formam, tambm e especialmente na ordem constitucional brasileira, um conjunto complexo e extremamente heterogneo de posies jurdicas. Alm do mais, verifica-se uma aceitao crescente da noo de que os direitos fundamentais possuem uma dupla dimenso objetiva e subjetiva, da qual possvel extrair uma srie de funes e efeitos, como, por exemplo, ocorre com os deveres de proteo estatais (e a correspondente noo de proibio de insuficincia ou de proteo deficiente, se assim preferirmos) e o reconhecimento de uma dimenso organizatria e procedimental (mas tambm democrtico-participativa, no sentido de um status activus processualis, do qual nos fala Peter Hberle) dos direitos fundamentais13. Em funo disso e da sua assim designada multifuncionalidade, tambm no Brasil os direitos fundamentais so compreendidos tendo sempre uma dupla dimenso negativa e positiva, portanto, como sendo tanto direitos de defesa quanto direitos a prestaes.
Cf., em carter exemplificativo, Andrew Clapham, Human Rights in the Private Sphere, Oxford, 1993, bem como Claus_Wilhelm Canaris, Drittwirkung der gemeinschaftrechtlichen Grundfreiheiten, in: Hartmut Bauer, Detlef Czybulka, Wolfgang Kahl e Andreas Vosskuhle (ed.), Umwelt, Wirtschaft und Recht, Tbingen, 2002, p. 31 e ss., bem como, mais recentemente, o texto de Christian Courtis, La eficcia de los derechos humanos en las relaciones entre particulares, publicado nesta coletnea, bem como, posteriormente, reproduzido na obra organizada por Antnio Pinto Monteiro, Jrg Neuner e Ingo Wolfgang Sarlet , Direitos Fundamentais e Direito Privado, p. 81-110. 13 Para maior desenvolvimento, no que diz com o Brasil, v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, especialmente p. 166 e ss., mas tambm Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais, Braslia, 2000, p. 152 e ss., bem como, mais recentemente, Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So Paulo, 2007, p. 116 e ss.
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A despeito de os direitos de liberdade (assim como os direitos de defesa de um modo geral) terem tambm uma dimenso positiva, visto que seu exerccio e proteo pressupe uma srie de prestaes estatais14, tambm de se reconhecer uma dimenso negativa (defensiva) dos direitos sociais, o que pode ser bem ilustrado nos casos, entre outros, dos direitos moradia e sade, pelo menos naquilo em que est em causa a proteo destes bens fundamentais contra intervenes ilegtimas por parte do Estado e mesmo de terceiros. Tambm no mbito do extenso elenco de direitos dos trabalhadores expressamente positivados na Constituio (artigo 7 e seguintes) encontram-se uma srie de direitos de cunho defensivo tpico, como o caso do direito de greve, da liberdade de associao sindical e das proibies de discriminao nas relaes de trabalho. Considerando tais peculiaridades da ordem constitucional positiva brasileira, os direitos sociais no podem ser compreendidos como sendo (pelo menos no exclusivamente) tpicos direitos a prestaes sociais estatais, visto que a concepo mais ampla de direitos sociais agasalhada pelo Constituinte de 1988 tambm abrange a proteo (negativa) da liberdade e de bens jurdicos de pessoas em posio social e/ou econmica de desvantagem15. Em termos comparativos, sempre bom lembrar que em Portugal, onde parte dos direitos dos trabalhadores foi transferida, mediante alterao da Constituio, do captulo dos Direitos Sociais, Econmicos e Culturais para o captulo dos assim designados Direitos, Liberdades e Garantias, h quem se refira a estes direitos sociais que no so de carter prestacional como liberdades sociais.16 Esta evidente multifuncionalidade e heterogeneidade dos direitos fundamentais, pelo menos no que corresponde ao entendimento majoritrio e para a generalidade dos casos, embora no exclua a dupla fundamentalidade formal e material de todos os direitos17, acaba por gerar importantes desafios e controvrsias no apenas no que diz com a concretizao e proteo dos direitos fundamentais em geral, mas tambm para efeitos de sua aplicao na seara do Direito Privado e das relaes entre particulares. 3. Observaes sobre a eficcia dos direitos fundamentais no mbito do Direito Privado
Cf., por todos, Stephen Holmes & Cass Sunstein, The Costs of Rights. Why Liberty depends on taxes?, New York-London: W.W. Norton & Company,1999. 15 Cf. Ingo Wolfgang Sarlet, A Eficcia dos Direitos Fundamentais , p. 185 e ss. 16 Assim, por exemplo, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, 3 ed., Coimbra: Almedina, 2004, p. 385 e ss. 17 Sobre a dupla fundamentalidade formal e material v., por todos, as paradimticas lies de Robert Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt am Main: Suhrkamp, 1996, p. 473 e ss., que, todavia, exigem uma adequao aos parmetros de cada ordem constitucional.
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Sem que se v aqui enfrentar, de modo mais detido, a evoluo histrica em termos de constitucionalizao da ordem jurdica18, significativo que as relaes entre a Constituio (com destaque para os direitos fundamentais!) e o Direito Privado sempre se revelou como sendo pautada por um relacionamento dialtico e dinmico de influncia recproca19. Tambm por isso a relao entre a Constituio e o Direito Privado pode ser descrita pelo menos a partir de duas perspectivas: a do Direito Privado na Constituio e a da Constituio no Direito Privado20. Em primeiro lugar e ocupando um papel de destaque situa-se a eficcia da Constituio na esfera do Direito Privado (a Constituio no Direito Privado), onde se cuida principalmente de uma interpretao conforme a Constituio das normas de Direito Privado e da incidncia da Constituio no mbito das relaes entre sujeitos privados, seja por meio da concretizao da Constituio pelos rgos legislativos, seja pela interpretao e desenvolvimento jurisprudencial. Alm disso, importa no esquecer do fenmeno da insero, na Constituio, de institutos originariamente oriundos do Direito Privado, em outras palavras, da presena do Direito Privado na Constituio. Justamente nesta hiptese, quando no estamos mais em face de institutos de Direito Privado propriamente ditos, mas sim, de disposies e normas constitucionais (que, por sua vez, incidiro na esfera jurdica privada por meio da outra via da constitucionalizao!) que no nos parece a soluo mais adequada pelo menos em termos terminolgicos - falar em um Direito Civil-Constitucional ou de um Direito Privado com status ou hierarquia constitucional. Apenas em carter ilustrativo, vale referir alguns exemplos extrados da Constituio Federal de 1988 e que apresentam direta relao com o Direito Privado: o direito indenizao por violao da honra, intimidade e da imagem (artigo 5, Inciso X); a
A respeito dos pressupostos e dimenses da constitucionalizao da ordem jurdica de um modo geral (e no com nfase na influncia da Constituio na esfera do Direito Privado), v. especialmente, dentre tantos, Gunner Folke Shuppert e Christian Bunke, Die Konstitutionalisierung der Rechtsordnung: berlegungen zum Verhltnis von verfassungsrechtlicher Ausstrahlungswirkung und Eigenstndigkeit des einfachen Rechts, Baden-Baden: Nomos, 2000, assim como embora na perspectiva da Itlia Roberto Guastini,La Constitucionalizacin del Ordenamiento Jurdico, in: Miguel Carbonell (Comp), Neoconstitucionalismo (s), pp. 49-74. No Brasil, v., por ltimo e em carter meramente exemplificativo, a monumental coletnea organizada por Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento, Constitucionalizao do Direito , Rio de Janeiro:Lumen Juris, 2006, que rene um expressivo nmero de ensaios gerais e especficos sobre o tema. 19 Sobre este tpico v., por todos, as ponderaes de Konrad Hesse, Derecho Constitucional y Derecho Privado, Madrid: Civitas, 1995. 20 Cf. anota Eugnio Facchini Neto, Reflexes Histrico-Evolutivas sobre a constitucionalizao do Direito Privado, in: Ingo Wolfgang Sarlet (org), Constituio, Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2 ed., Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, especialmente p. 35 e ss.
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funo social da propriedade e o direito de propriedade em termos gerais, que abrange tambm a propriedade intelectual e industrial (art. 5 incisos XXII-XXIX); o direito herana (artigo XXX-XXXI); a tarefa do Estado no sentido de proteger o consumidor (artigo 5, inciso XXXII); disposies sobre aquisio da propriedade por usucapio especial urbano e rural (Art. 183 e 191); proteo da famlia, do casamento, das unies estveis, assim como a vedao da discriminao entre os cnjuges e dos filhos (artigos 226 e 227), dentre tantos outros que poderiam ser colacionados. Antes mesmo de adentrarmos o exame da possvel eficcia dos direitos fundamentais (dos acima colacionados e de outros) no mbito do Direito Privado, importa registrar que a problemtica ora versada segue constituindo um tema terico e prtico atual e relevante, ainda que as constituies nacionais estejam gradativamente perdendo em centralidade, bastando aqui breve referncia ao fenmeno da internacionalizao do Direito, que, na Europa, assume feies particularmente relevantes. Soma-se a isso, a crescente perda da capacidade de regulao e de tutela, mas tambm da capacidade prestacional do Estado e do Direito estatal (tambm do Direito Constitucional!) no contexto da sociedade contempornea ou ps-moderna, como preferem alguns21. Todavia, justamente os conhecidos dficits de proteo e regulao verificados numa ambincia marcada pelo incremento dos poderes sociais e econmicos por parte de atores no estatais acabam, mesmo que de modo diferenciado, influenciando o debate sobre a vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, o que tambm alcana os direitos sociais, notadamente no que diz respeito privatizao das funes e tarefas estatais, como, por exemplo, ocorre nos setores de fornecimento de energia, gua, servios de saneamento bsico, telecomunicaes, entre tantos outros. Em funo das crescentes ameaas aos direitos fundamentais - se no geradas pelo menos acirradas no contexto ora sumariamente delineado houve mesmo quem chegasse a apontar para a necessidade de uma espcie de privatizao dos Direitos Fundamentais, no sentido precisamente do reconhecimento da eficcia desses direitos
Sobre a influncia da globalizao sobre as ordens jurdicas, v., na literatura brasileira, especialmente Jos Eduardo Faria, O Direito na Economia Globalizada, So Paulo: Malheiros, 1999. Analisando a questo j mais voltada ao impacto na esfera das relaes entre a Constituio e o Direito Privado, vale conferir, entre outros e a despeito de algumas divergncias de opinio que aqui no sero desenvolvidas, as contribuies de Gunter Teubner, Globale Zivilverfassungen: Alternativen zur staatszentrierten Verfassungs theorie, in: Zeitschrift fr auslndisches ffentliches Recht und Vlkerrecht 63 (2003), p. 1 e ss., bem como (embora priorizando um enfoque centrado na perspectiva europia) Oliver Gerstenberg, Private law and the new european constitutional settlement, in: European Law Journal, vol. 10, n 6, 2004, p. 766-786.
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na esfera das relaes privadas22. Nesta quadra, sublinha-se que o Estado Democrtico de Direito, que por definio amigo dos direitos fundamentais 23, continua comprometido com a proteo efetiva dos direitos fundamentais tambm nos casos de violaes e ameaas de violaes oriundas de atores privados, no sendo toa que a teoria dos deveres de proteo estatais e os seus diversos desdobramentos tenham alcanado tanta importncia tambm para o debate a respeito do tema versado neste ensaio24. Como ponto de partida para a discusso, ser possvel assumir como correta a premissa de que os direitos fundamentais so constantemente (e no caso de Pases perifricos como o Brasil, marcados por grandes contrastes econmicos, sociais e mesmo culturais, ainda com maior intensidade) violados e ameaados na esfera das relaes privadas. Assim, relativamente ao se de uma eficcia dos direitos fundamentais na esfera das relaes entre particulares no se verificam objees significativas, notadamente quando se compreende que esta eficcia no se restringe problemtica da vinculao dos particulares, abrangendo a influncia da Constituio sobre os atos normativos infraconstitucionais de Direito Privado e sua aplicao judicial25. De outra parte, anunciamos desde logo que a concepo ora assumida como correta para espancar qualquer dvida a respeito alcana igualmente os direitos sociais, tambm (mas no s!) pelo fato de no poderem ser reduzidos noo de direitos a prestaes estatais. Alm disso, h de ser considerado que na sua dimenso prestacional os direitos sociais (e outros direitos a prestaes, tomando-se o conceito em seu sentido mais amplo) possuem, em regra, um vnculo mais ou menos intenso com a dignidade da pessoa humana, especialmente onde se cuida da garantia de um mnimo existencial para uma vida digna, que, de resto, encontra reconhecimento mesmo no mbito de determinadas concepes liberais de justia social. Sem que se esteja aqui a considerar as necessrias diferenciaes, a eficcia dos direitos fundamentais no Direito Privado (incluindo as relaes entre particulares) pelo menos em princpio no de ser refutada, ainda mais levando em conta o grande
Cf. Andrew Clapham, Human Rights in the Private Sphere, Oxford: 1993, p. 09. Neste sentido, entre outros, Jos Carlos Vieira de Andrade, Os direitos fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 284. 24 Bem explorando o ponto, notadamente o da eficcia protetiva dos direitos fundamentais na esfera das relaes privadas, v. tambm e especial o contributo de Judith Martins-Costa publicado nesta coletnea (com destaque, no que diz com os deveres de proteo, aos itens I, B e II, B). 25 Cf., por todos, Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht , p. 11 e ss., onde as principais constelaes foram exemplarmente apresentadas: a) normas de Direito Privado; b) aplicao e desenvolvimento jurisdicional; c) comportamentos de sujeitos privados.
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comprometimento da ordem constitucional brasileira com os direitos sociais e com a justia social, que, importa destacar, constitui princpio informador da ordem constitucional econmica. Em carter complementar convm referir que no caso de direitos fundamentais cujo destinatrio direto e principal o Estado (como no caso da nacionalidade, dos direitos polticos e das garantias contra extradio, entre outros) uma eficcia na esfera das relaes entre particulares resulta, em princpio, afastada, o que no significa que tambm nestes casos no se possa falar em uma eficcia mediata (indireta), como, alis, j demonstrado no mbito da literatura mais recente26, aspecto que, todavia, no ser desenvolvido neste ensaio. Soma-se ao exposto que o prprio modo e a intensidade em outras palavras, o como - e no apenas o se de uma eficcia dos direitos fundamentais no Direito Privado encontra-se tambm na dependncia da concepo vigente da ordem constitucional concreta e do respectivo contedo e significado dos direitos fundamentais27. No caso do Brasil, a despeito das constantes e significativas reformas constitucionais levadas a efeito, que atenuaram em muito o carter prevalentemente estatizante, interventivo e nacionalista do texto originalmente aprovado pelo Constituinte, a Constituio de 1988 segue correspondendo mais a um modelo constitucional dirigente do que a uma Constituio do tipo Quadro ou Moldura, o que indubitavelmente implica limites mais acentuados liberdade de conformao do legislador e da administrao pblica, bem como refora a possibilidade de controle jurisdicional (o que tambm decorre das competncias e instrumentos colocados disposio do Poder Judicirio) dos atos legislativos e administrativos28. Nesta perspectiva, resulta no mnimo questionvel a adoo, designadamente para efeitos das possibilidades e limites da constitucionalizao do Direito no Brasil (especialmente no que concerne s relaes entre particulares), do modelo de uma Constituio do tipo quadro (ou moldura),
V., por todos, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas , p.350 e ss. No Brasil, na esteira do que na Alemanha j havia corretamente apontado Klaus Stern, tal entendimento foi recentemente recepcionado por Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito, p. 107 e ss. 28 Bem explorando a questo e demonstrando o carter substancialmente dirigente da Constituio de 1988, v., especialmente Gilberto Bercovici, A problemtica da constituio dirigente: algumas consideraes sobre o caso brasileiro, in : Revista de Informao Legislativa n 142, 1999, p. 41 e ss., e Lenio Luiz Streck, Jurisdio Constitucional e Hermenutica. Uma Nova Crtica do Direito , Porto Alegre, 2002. Promovendo um debate com o constitucionalista e publicista lusitano Jos Joaquim Gomes Canotilho, confira-se a coletnea organizada por Jacinto Nelson Miranda Coutinho, Canotilho e a Constituio Dirigente, Rio de Janeiro: Renovar, 2002.
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mesmo que no privilegiando uma concepo eminentemente liberal 29. De qualquer sorte, no nosso propsito considerando o objetivo e limites do trabalho explorar todo o potencial desta discusso, mas apenas apontar para alguns dos seus pontos problemticos. 4. A defesa de uma eficcia direta prima facie dos direitos fundamentais na esfera das relaes privadas 4.1. Alguns pressupostos J na seara terminolgica registra-se uma confuso no propriamente irrelevante. Assim, com o escopo de esclarecer o sentido adotado, observa-se que sob o rtulo genrico de uma eficcia privada ou de uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, compreendemos, em primeira linha, a possibilidade de extrao de efeitos jurdicos das normas de direitos fundamentais, de tal sorte que a eficcia jurdica sempre pressupe um efeito vinculativo. Evidentemente que com isso estamos a assumir que quando se fala genericamente em uma eficcia privada esta no est sendo limitada problemtica da eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre atores privados, mas alcana tambm a influncia da normativa constitucional sobre os atos dos agentes estatais. Com efeito, por isso que se deve renunciar ao uso de expresses relativamente habituais (embora imprecisas) como eficcia horizontal ou a conhecida Drittwirkung (eficcia externa ou em relao a terceiros), o que cada vez mais tem sido objeto de reconhecimento no direito constitucional comparado, inclusive na prpria Alemanha. Ainda neste contexto, acompanhamos, em princpio, a distino traada por Canaris relativamente s noes de validade e eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares30, sem que se possa tambm quanto a este ponto desenvolver a discusso. Tambm a ntima relao entre a dimenso processual e material da problemtica e o reconhecimento da relevncia da perspectiva processual do tema para o modo pelo qual se manifesta na prtica a constitucionalizao do Direito Privado e a incidncia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, ser assumida aqui como um pressuposto da anlise ora empreendida. A despeito da evidente interdependncia, cuida-se de
Tambm por esta razo embora se possa endossar a posio do autor no que diz com a considerao da relevncia do modelo constitucional em si h que manifestar certa reserva em relao tese advogada por Virgilio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito , So Paulo: Malheiros, 2005, p. 107 e ss. 30 Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, p. 35 e ss.
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aspectos passveis de tratamento (em funo de um corte metodolgico) distinto, de tal sorte que na presente abordagem ser privilegiada a perspectiva material, pois em pauta est essencialmente a discusso em torno do se e do como de uma efic cia privada dos direitos fundamentais e no propriamente os aspectos procedimentais que lhe so afetos, designadamente no que diz respeito implementao jurisdicional. Por outro lado, que a estrutura, as competncias e os instrumentos da assim designada justia constitucional exercem uma forte influncia neste tambm neste contexto (da eficcia privada dos direitos fundamentais) no deveria ser negligenciado e conduz a diferenas muitas vezes relevantes para a discusso tambm sobre a dimenso substancial do problema entre as diversas ordens jurdicas31. De outra parte, verifica-se a existncia de uma confluncia entre o que se tem convencionado designar de uma eficcia horizontal (mais precisamente, da eficcia na esfera das relaes entre atores privados) e vertical (em relao aos agentes estatais) dos direitos fundamentais. Por um lado, as relaes entre particulares so cada vez mais marcadas pelo exerccio de poder econmico e social, portanto, no afastam situaes de evidente desequilbrio de poder entre os atores sociais e uma verticalidade similar e por vezes at mesmo mais evidente do que a encontrada nas relaes entre os particulares e o Estado. De outra parte, a aplicao efetiva dos direitos fundamentais acaba sendo habitualmente implementada por meio de um agente estatal e, portanto, guarda conexo com uma ao estatal, o que ocorre mesmo no mbito da assim designada eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, onde cabe ao Poder Judicirio a soluo da controvrsia. Assim, embora se possa questionar parte de suas premissas e concluses, resulta evidente que a concepo dogmtica elaborada pelo autor referido com base na teoria dos deveres de proteo do Estado guarda relao direta com as observaes precedentes. Com efeito, estando vinculado (diretamente) pelos deveres de proteo, o Juiz, aplicando os direitos fundamentais e cumprindo, portanto, com seu dever de tutela - no sentido de proteger os particulares uns contra os outros - estar assegurando a sua incidncia na esfera das relaes privadas, razo pela qual segundo Canaris e, de resto (embora por razes nem sempre idnticas) para os demais partidrios de uma eficcia apenas mediata - os particulares encontram-se apenas indiretamente vinculados pelos direitos fundamentais. Mesmo que se possa concordar com a tese de
Sobre este aspecto, v. especialmente Mark Tushnet, The Relationship between Judicial Review of Legislation and the Interpretation of Non-Constitutional Law, with Reference to Third Party Effect, in: Andrs Saj e Renata Uitz (Ed.), The Constitution in Private Relations: Expanding Constitutionalism, 2005, p. 167-182, no mbito de uma perspectiva juscomparativa.
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que so os rgos estatais os destinatrios diretos dos deveres de proteo estatais (o que no afasta a existncia de deveres fundamentais por parte dos atores privados, inclusive de cunho protetivo), isto, no nosso sentir, no conduz inexoravelmente correo da tese acima exposta, designadamente naquilo em que se refuta uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre atores privados, o que, por sua vez, ainda ser objeto de maior desenvolvimento. Nesta altura, registra-se que a concepo aqui adotada, no sentido de uma de certo modo simultnea e interdependente eficcia dos direitos fundamentais em relao aos agentes estatais e comportamentos dos sujeitos privados, no elide as diferenas existentes entre ambas as esferas de influncia e nem afasta em princpio a distino entre uma eficcia direta e indireta dos direitos fundamentais no mbito das relaes privadas. O que se pretende, em primeiro plano, reconhecer a necessria abertura em relao a uma compreenso da problemtica da eficcia dos direitos fundamentais na seara do Direito Privado como constituindo um processo complexo, dialtico e dinmico, o que assume particular relevncia justamente no que diz com o modo pelo qual se verifica concretamente esta eficcia. Exatamente em funo da complementariedade e influncia recproca entre a eficcia dos direitos fundamentais em relao a atos emanados de agentes estatais e atos de atores privados (em outras palavras, aquilo que habitualmente tem sido designado de uma eficcia vertical e horizontal) possvel partir da premissa de que uma estrita distino entre ambas as manifestaes da eficcia dos direitos fundamentais (tendo como critrio o destinatrio) no parece ser a melhor soluo. Nunca demais lembrar que na maior parte dos casos o legislador j editou alguma norma aplicvel ao caso concreto, de tal sorte que a regulamentao legal ou se encontra (presentes os pressupostos) sujeita a uma interpretao conforme a Constituio ou eventualmente haver de ser declarada inconstitucional, no sendo, neste caso, sequer aplicada. Talvez isto explique o porqu de pelo menos at pouco tempo atrs a maior parte dos autores nacionais comprometidos com a constitucionalizao do Direito Privado no terem considerado os aspectos especficos vinculados distino (mas no ausncia de contato) entre a vinculao dos rgos estatais e dos particulares aos direitos fundamentais. Por outro lado, preciso insistir que o reconhecimento da conexo entre a vinculao do Estado (de modo especial no que diz com a concretizao dos imperativos de tutela constitucionais), por um lado, e dos particulares, por outro, aos direitos fundamentais

(inclusive no que diz com a circunstncia de que, em geral, existe uma regulao legal a ser aplicada) no afasta a possibilidade de uma defesa da tese de que, em princpio, as normas de direitos fundamentais possuem uma eficcia direta tambm na esfera das relaes entre particulares, o que justamente ser objeto de anlise no prximo segmento. 4.2. Argumentos contrrios a uma eficcia apenas indireta e em prol de uma eficcia direta prima facie A Constituio Federal Brasileira de 1988 expressamente disps (artigo 5, pargrafo 1) que as normas definidoras de direitos a garantias fundamentais tm aplicao imediata. Isto tem sido considerado, pela doutrina majoritria, como uma inequvoca deciso em favor de uma eficcia direta das normas de direitos fundamentais, no sentido de que todos os rgos estatais esto obrigados a assegurar a maior efetividade e proteo possvel aos direitos fundamentais32. Tal obrigao, por sua vez, abrange a garantia da eficcia e efetividade dos direitos fundamentais em todos os setores da ordem jurdica e da vida social de um modo geral. Neste contexto, relembra-se a conhecida lio de Jean Rivero, ao sustentar j h algumas dcadas que mediante o reconhecimento de uma eficcia dos direitos fundamentais tambm na esfera das relaes entre particulares estar-se- evitando a instaurao de uma espcie de dupla tica social33. Embora a formulao adotada pela Constituio Brasileira no seja idntica ao texto da Constituio Portuguesa de 1976, que, no seu artigo 18, alm de afirmar a aplicabilidade direta das normas de direitos fundamentais, expressamente inclui as entidades privadas no rol dos destinatrios dos direitos, liberdades e garantias, a doutrina dominante no Brasil, assim como o prprio Supremo Tribunal Federal, tem reconhecido que a obrigao de aplicao imediata das normas de direitos fundamentais (compreendida como uma independncia de prvia regulamentao legal e, portanto, como afirmao da plenitude eficcia dessas normas) tambm abrange uma eficcia e aplicabilidade direta na esfera das relaes entre particulares. Que a questo no assim to singela, salta aos olhos, visto que a despeito da frmula textual adotada pela Constituio de 1988, ainda possvel lanar mo das conhecidas objees em relao a uma eficcia e vinculao direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Neste contexto, voltamos a recorrer construo dogmtica elaborada por Claus-Wilhelm Canaris e fundada substancialmente na teoria dos
Cf., por todos, o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais, p. 259 e ss. Cf. Jean Rivero,La protection des droits de lhomme dans ls rapports entre personnes prives, in: Ren Cassin Amicorum Discipolorumque Lber, vol. III, Paris, 1971, p. 315.
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deveres de proteo estatais, que, sem renunciar a uma eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares, sustenta a existncia (salvo previso constitucional direta) uma eficcia em geral indireta34. Ainda que no seja possvel aprofundar aqui os nossos argumentos, parece perfeitamente legtimo sustentar que uma vinculao direta dos rgos estatais no mbito dos deveres de proteo decorrentes dos direitos fundamentais no exclui a possibilidade como j ventilado de os particulares tambm estarem vinculados por determinados deveres de proteo, ainda que evidentemente no estatais, e que na esfera das relaes entre particulares no exista pelo menos um dever de respeito e tolerncia em relao aos direitos fundamentais dos demais sujeitos de direitos35, sem prejuzo dos deveres fundamentais do cidado que no sero objeto de nossa ateno. Alm disso, pelo que se pode observar, nem mesmo em Portugal existe um consenso a respeito da tese de uma eficcia imediata, j que, a teor de expressiva doutrina, a constatao de que os direitos fundamentais vinculam as entidades privadas, no responde necessariamente a pergunta de se esta eficcia ir ocorrer de modo direto ou indireto36. J a frmula textual adotada na Lei Fundamental da Alemanha (artigo 1, III) acaba por sugerir (ainda mais a partir de uma exegese literal) uma eficcia em princpio indireta dos direitos fundamentais no que diz com as relaes entre particulares, j que expressamente estabelece uma vinculao dos rgos estatais e a no-referncia aos particulares no texto do dispositivo ora mencionado tem sido considerada como excludente da possibilidade de uma vinculao direta dos agentes privados. Importante , considerando apenas os exemplos citados, que as peculiaridades de cada ordem constitucional concreta e os seus respectivos limites textuais sejam suficientemente considerados para efeitos tambm do debate ora travado, que no pode dispensar um olhar sobre o direito comparado. Em que pese a existncia de outros argumentos, importa fique consignado que a tese da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares embora alguma resistncia37 tem sido acolhida, em termos gerais e consideradas variaes de
Cf. Claus-Wilhelm Canaris, Grundrechte und Privatrecht, especialmente p. 51 e ss, discutindo uma srie de exemplos. 35 Neste sentido, v. Jorge Miranda e Rui Medeiros , Constituio Portuguesa Anotada , vol. I, Coimbra: Coimbra Editora, 2005, p. 157. 36 V. tambm Jos Carlos Vieira de Andrade, Os Direitos Fundamentais na Constituio Portuguesa de 1976, p. 259 (captulo reproduzido na presente obra coletiva), e, por ltimo, Paulo Mota Pinto,Autonomia Privada e Discriminao: algumas notas, publicado nesta coletnea. 37 No Brasil, como exemplo de representantes relativamente isolados da tese divergente, no sentido de que a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares indireta, podem ser citados Dimitri Dimoulis e Leonardo Martins, Teoria Geral dos Direitos Fundamentais, So Paulo: RT, 2007, p. 104 e ss. No direito lusitano, a defesa mais forte (em
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maior ou menor monta, tanto em sede doutrinria quanto em sede jurisprudencial. Tambm o Supremo Tribunal Federal Brasileiro, na esteira de algumas decises anteriores38, acabou por adotar, pelo menos de acordo com a tendncia ora registrada, a tese de uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares. Neste caso mais recente, a deciso versou sobre a aplicao da garantia constitucional do devido processo legal (especialmente da ampla defesa e do contraditrio) na hiptese do afastamento de um scio de uma sociedade civil, portanto, de uma entidade privada39. A tese de que os direitos fundamentais geram efeitos diretos na esfera das relaes entre particulares tambm encontra, como do conhecimento geral, aceitao significativa em outras ordens jurdicas, ainda que importantes as variaes em termos doutrinrios e jurisprudenciais. Neste sentido, constituem exemplos emblemticos a Espanha e Portugal (muito embora neste caso a expressiva ciso na doutrina e o sabidamente pequeno nmero de decises do Tribunal Constitucional sobre o tema), mas tambm na Argentina e na Colmbia, para citarmos outros casos de pases perifricos, isto sem falar na doutrina e jurisprudncia internacional, com destaque para o plano europeu. Que o reconhecimento da eficcia direta das normas de direitos fundamentais nas relaes entre particulares exige uma pauta de solues diferenciada, tambm tem sido de modo geral aceito pelos seus partidrios. A diversidade de efeitos jurdicos j resulta da circunstncia de que os direitos fundamentais formam um conjunto complexo e heterogneo de posies jurdicas, seja no que diz com seu objeto e mbito de proteo, seja no que concerne sua estrutura normativa40. Neste contexto, retomando a evoluo brasileira, marcante a influncia do pensamento de Jos Joaquim Gomes Canotilho, no sentido de que a garantia de uma eficcia social dos direitos fundamentais, como fenmeno complexo, exige a considerao coordenada
termos de nfase) e mais consistente da refutao de uma eficcia direta foi promovida por Jorge Reis Novais, Direitos Fundamentais: Trunfos contra a maiori a, Coimbra: Coimbra Editora, 2006.. 38 Assim, por exemplo, as decises no Recurso Extraordinrio 158215-4/RS, Relator Ministro Marco Aurlio, e no Recurso Extraordinrio 161.243-6/DF, Relator Ministro Carlos Mario Velloso, ambas do ano de 1996, onde se discutiu, respectivamente, a aplicao da garantia da ampla defesa e do contraditrio em caso de excluso de scio de cooperativa, e a aplicao do princpio da igualdade s relaes trabalhistas no caso de empresa estrangeira que discriminava entre empregados brasileiros e estrangeiros. Embora no bojo de ambas as decises no se tenham discutido com mais vagar os aspectos dogmticos envolvidos (nem mesmo a distino entre uma eficcia direta e indireta) e a despeito das diversas crticas que j foram endereadas ao Tribunal, acabou sendo privilegiada a tese da eficcia direta. 39 Cf. Recurso Extraordinrio n 201818-RJ, Relator para o Acrdo, Ministro Gilmar Mendes, que, no seu alentado voto, sustentou a tese da eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas. 40 Neste sentido, por todos, o nosso Direitos Fundamentais e Direito Privado ..., cit., p. 138 e ss.

de uma multiplicidade de aspectos fticos e tcnico-jurdicos, de tal sorte que somente uma metdica suficientemente diferenciada se revela apta a dar conta das diversas facetas do problema41. Diante deste pano de fundo e partindo do pressuposto da existncia tanto de uma convivncia dialgica entre a vinculao dos rgos estatais e dos particulares, quanto entre uma eficcia direta e indireta, seguimos sustentando que a resposta constitucionalmente adequada no caso do Brasil no sentido de reconhecer uma eficcia direta prima facie dos direitos fundamentais tambm na esfera das relaes privadas. A circunstncia de que em primeira linha h de ser considerada a opo do legislador, que (assim como o Juiz que controla a legitimidade constitucional desta opo), ao regular os casos concretos presumidamente o faz em princpio levando a srio o seu dever de proteo dos direitos fundamentais e sua incidncia nas relaes privadas, no exclui, como advoga importante doutrina, a possibilidade de efeitos diretos e, portanto, tambm de uma vinculao direta dos sujeitos privados. A correta invocao dos deveres de proteo estatais neste contexto igualmente no conduz necessariamente como j adiantado - a uma excluso da eficcia direta, pois no afasta a possibilidade, de se argumentar de modo diverso. Com efeito, possvel argumentar que justamente pelo fato de os direitos fundamentais estarem sujeitos a violaes oriundas direitos uns dos outros (no mnimo possvel partir de uma dever - juridicamente vinculativo - de respeito e no-violao por parte dos sujeitos privados) que o Estado, por estar vedado ao particular cuidar ele prprio da tutela dos seus direitos (salvo em casos excepcionais), possui um dever de proteo. A tese alternativa, de acordo com a qual apenas o contedo em dignidade humana dos direitos fundamentais ou mesmo o seu ncleo essencial (j que o contedo em dignidade nem sempre corresponde, em toda sua extenso, ao ncleo essencial dos direitos) vinculam diretamente tambm os particulares42, embora atrativa e no nosso sentir perfeitamente compatvel com o direito constitucional da Alemanha (notadamente em funo do disposto no j referido artigo 1, III, da Lei Fundamental), onde sua adoo representaria um importante avano, no se revela a melhor para o caso do Brasil. Uma primeira objeo j poderia ser esgrimida em se considerando que uma eficcia direta pode decorrer expressamente do texto constitucional e abranger hipteses onde no esteja em causa a garantia da dignidade da pessoa humana. De
Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituio , p. 1293 e ss. 42 Assim, paradigmaticamente - para a Alemanha -, Jrg Neuner, Privatrecht und Sozialstaat, Mnchen, 1998, p. 150 e ss.
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qualquer sorte, diversamente do que dispe a Lei Fundamental da Alemanha, a Constituio Federal de 1988, como j destacado, afirma expressamente a aplicabilidade imediata das normas de direitos fundamentais, o que, somado s demais razes j ventiladas, no recomenda a adoo da tese mais restritiva de que apenas o ncleo essencial e/ou o contedo em dignidade humana vinculam diretamente os particulares. A concepo adotada, no sentido de uma eficcia direta prima facie dos direitos fundamentais na esfera das relaes entre particulares, significa, em termos gerais, que, em princpio, podem e devem ser extrados efeitos jurdicos diretamente das normas de direitos fundamentais tambm em relao aos atores privados, no resultando obstaculizada pela falta ou insuficincia de regulao legal. Que somente as circunstncias de cada caso concreto, as peculiaridades de cada direito fundamental e do seu mbito de proteo, as disposies legais vigentes e a observncia dos mtodos de interpretao e soluo de conflitos entre direitos fundamentais (como o caso da proporcionalidade e da concordncia prtica) podem assegurar uma soluo constitucionalmente adequada, resulta evidente e no est em contradio com a concepo aqui sustentada e, ainda que com alguma variao, majoritariamente defendida e praticada no Brasil. Por outro lado, ao se afirmar uma eficcia direta prima facie no se est a sustentar uma eficcia necessariamente forte ou mesmo absoluta, mas uma eficcia e vinculao flexvel e gradual43. Neste contexto a ressalvados outros argumentos que poderiam ser colacionados, convm aduzir que o prprio dever de conferir a mxima eficcia e efetividade s normas de direitos fundamentais h de ser compreendido, s.m.j., no sentido de um mandado de otimizao, vez que a eficcia e efetividade dos direitos fundamentais de um modo geral (e no apenas na esfera das relaes entre particulares) no se encontra sujeita, em princpio, a uma lgica do tipo tudo ou nada44.
Cf. tambm aponta Wilson Steinmetz, Direitos fundamentais e relaes entre particulares: anotaes sobre a teoria dos imperativos de tutela, in: Revista Brasileira de Direito Constitucional n 5, 2005, p. 212 e ss. Aproximando-se do modelo de trs nveis preconizado por Alexy e sustentando uma eficcia gradual, com base na distino entre princpios e regras, v. Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito..., op. cit., especialmente p. 132 e ss. Vale aduzir que em Portugal a concepo por ns advogada desde 2000 foi recentemente adotada por Benedita Ferreira da Silva Mac Crorie, A vinculao dos particulares aos direitos fundamentais, Coimbra, 2005, p. 86 e ss., mediante expressa referncia ao nosso trabalho anterior. 44 Para maiores desenvolvimentos v. o nosso A Eficcia dos Direitos Fundamentais , p. 266 e, no que diz com a problemtica ora versada, o nosso igualmente j referido ensaio Direitos Fundamentais e Direito Privado, 2000, p. 147 e ss.
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Se observarmos a evoluo no mbito da doutrina brasileira e se aceitarmos (pelo menos ad argumentandum) a tese de uma tendencial equivalncia entre as teses da eficcia direta e indireta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, verifica-se que o que efetivamente importa em primeira linha que se obtenha uma soluo sistemicamente adequada e que guarde compatibilidade com os princpios e regras da Constituio, portanto, seja com o ncleo essencial da autonomia privada e da liberdade contratual, seja com os demais direitos fundamentais, correspondendo, de resto, tanto s exigncias da proibio de excesso quanto s da vedao da proteo insuficiente.
5. Concretizao: a identificao e desenvolvimento de algumas pautas de soluo e a apresentao de alguns exemplos Assumindo a premissa de que, em regra, tambm a eficcia dos direitos fundamentais no Direito Privado de um modo geral - j que o controle da correo das opes legislativas envolve tambm uma fiscalizao de ponderaes levadas a efeito pelo legislador ao regular as relaes privadas - mas especialmente no que diz com a incidncia da normativa constitucional na esfera das relaes entre particulares, gravita em torno de problemas ligados coliso de direitos fundamentais, implicando juzos de ponderao e concordncia prtica, tambm a doutrina brasileira - fortemente influenciada pela evoluo no plano do direito comparado - vm tentando identificar e desenvolver alguns critrios para viabilizar a implementao da tese da eficcia direta, no mbito da j apontada metdica diferenciada que deve pautar a busca da soluo constitucionalmente adequada. Alm da j de h muito praticada aplicao das exigncias da proporcionalidade (pelo menos concebida como impeditiva de excessos, j que a proibio de insuficincia, embora j conhecida e discutida no Brasil, ainda no tem sido aplicada pelos Tribunais na seara do Direito Privado) e da prpria razoabilidade, certamente os principais vetores interpretativos tm sido construdos em torno do maior ou menor poder social e econmico (a assimetria das relaes entre os atores privados), a salvaguarda da dignidade da pessoa humana e a proteo do ncleo essencial dos direitos fundamentais em causa. Desde logo, especialmente no que concerne evoluo jurisprudencial, tais figuras, embora a relativamente farta produo doutrinria, ainda no foram suficientemente sistematizadas, o que dificulta significativamente a prpria compreenso e anlise das decises judiciais, que, em muitos casos, ou no aplicam

explicitamente tais critrios ou no justificam satisfatoriamente a sua aplicao, ainda que em muitos casos haja substancial reconhecimento quanto ao acerto do resultado final da deciso. Com relao ao exerccio de poder social, por exemplo, verifica-se a assimilao, por parte da doutrina brasileira, da tese de que a assimetria das relaes gerada pela presena de um ator social (privado) poderoso no constitui critrio (por si s!) determinante da eficcia direta dos direitos fundamentais. O maior ou menos desequilbrio objetivamente afervel nas relaes entre particulares serve em geral como critrio justificador da maior ou menor necessidade de efetivar os deveres de proteo do Estado, viabilizando eventual restrio (sempre proporcional!) da autonomia privada do ator social poderoso em benefcio da parte mais frgil da relao, com o escopo de assegurar a manuteno (no meramente formal) do equilbrio entre as partes, quando efetivamente rompido ou ameaado45. Cumpre anotar que embora a autonomia privada e a liberdade contratual no estejam explicitamente previstas no texto constitucional brasileiro, cuida-se de direitos fundamentais implicitamente consagradas e que, a despeito de sua possvel e necessria relativizao, representam limites importantes para as intervenes na esfera das relaes entre particulares, sem que tal circunstncia seja tida como um obstculo eficcia direta dos direitos fundamentais nesta seara46. Nesta perspectiva, calha referir a paradigmtica deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal ao reconhecer a aplicao, na esfera das relaes privadas, do
Neste sentido, na esteira de autores como Klaus Stern, Claus-Wilhelm Canaris e tantos outros, o nosso ensaio Direitos Fundamentais e Direito Privado ..., cit., p. 128 e ss., bem como, mais recentemente e pelos demais, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 297 e ss. 46 Confira-se, dentre outros e apenas considerando a literatura brasileira, as contribuies (todas admitindo uma eficcia direta embora no linear e absoluta - dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares) de Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais e Direito Privado..., 2000, cit., p. 154 e ss., Gilmar Ferreira Mendes, Inocncio Mrtires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, Hermenutica Constitucional e Direitos Fundamentais , p 169 e ss.,. Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas , 2003, p. 297 e ss., Thiago Lus Santos Sombra, A Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes Jurdico-Privadas, Porto Alegre, 2004, p. 123 e ss., Andr Rufino do Vale, Eficcia dos Direitos Fundamentais nas Relaes Privadas, Porto Alegre, 2004, especialmente p. 139 e ss. (adotando tambm um modelo diferenciado em termos de nveis de eficcia), Wilson Antonio Steinmetz, Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais , 2005, p. 181 e ss., Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito, 2005, p. 133 e ss., Jane Reis Gonalves Pereira, Interpretao Constitucional e Direitos Fundamentais, Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 486 e ss., Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e Const itucionalizao do Direito (O Triunfo Tardio do Direito Constitucional do Brasil), in: Cludio Pereira Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord), A Constitucionalizao do Direito..., 2007, p. 203-251, bem como Eduardo Ribeiro Moreira, Obteno dos Direitos Fundamentais nas Relaes entre Particulares, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007.
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princpio-garantia da ampla defesa (e do correlato contraditrio)47. Na hiptese em exame, recuperando a orientao j traada em julgados anteriores, mas desenvolvendo de modo significativo a argumentao em prol de uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas, a excluso de associado da Unio Brasileira de Compositores sem a observncia das exigncias essenciais da ampla defesa e do contraditrio foi tida como constitucionalmente ilegtima, ainda mais - como enfatizado na argumentao deduzida na deciso, em especial no alentado voto do Ministro relator, Gilmar Mendes - quando se trata de associaes privadas que exerce funo preponderante em determinado mbito econmico e/ou social, mantendo seus associados em relaes de dependncia econmica e/ou social, de tal sorte que tais associaes integram o espao pblico no-estatal. Como prestigiada diretriz material para a soluo dos casos concretos envolvendo tambm as relaes entre particulares e a alegao da violao de direitos fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia majoritrias costumam invocar a frmula in dubio pro dignitate, sem, todavia, reduzir uma eficcia direta ao contedo em dignidade dos direitos fundamentais ou mesmo prpria dignidade da pessoa humana autonomamente considerada, como, de resto, j frisado48. Isto no significa que no se possa (e deva) controverter o uso muitas vezes quase que meramente retrico e at mesmo panfletrio da dignidade da pessoa humana (aspecto que diz respeito aos princpios de um modo geral), o que, contudo, extrapola os limites do presente estudo49. No que diz com a jurisprudncia, assume posio de destaque, na condio de autntico leading case, a deciso do Supremo Tribunal Federal que, reformando deciso judicial de instncia inferior, proibiu a conduo compulsria e submisso igualmente cogente de requerido em processo de investigao de paternidade promovido por menor a exame de coleta de sangue para fins de determinao da paternidade, argumentando que tal procedimento, alm de violar as exigncias da proporcionalidade tambm representaria violao da dignidade pessoal do investigado. Entendeu o Tribunal que para a proteo efetiva dos interesses do menor e de seu direito ao conhecimento da paternidade, bem como a determinao das conseqncias ligadas a este
Cf. RE n 201819-RJ (2005), relator para o Acrdo, Ministro Gilmar Mendes. Assim, por exemplo, destaca Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas , p. 310 e ss. 49 Sobre o conceito e contedo do princpio da dignidade da pessoa humana remetemos, no que diz com a produo monogrfica, entre outros, ao nosso j referido Dignidade da Pessoa Humana e os Direitos Fundamentais na Constituio Federal de 1998 , bem como, em especial, ao ensaio de Maria Celina Bodin de Moraes que integra a presente coletnea.
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reconhecimento (penso alimentcia, uso do nome, direitos hereditrios, etc.) existiriam meios menos gravosos, como a inverso do nus da prova e o estabelecimento de uma presuno (relativa) em prol do reconhecimento da paternidade50. Sem que se v aqui adentrar todos os argumentos esgrimidos pelas partes e pelos diversos Magistrados que atuaram ao longo do processo, ou mesmo rastrear a ampla discusso gerada na doutrina, cuida-se de exemplo importante pelo seu impacto sobre a jurisprudncia posterior. Tambm a aplicao do princpio da igualdade s relaes privadas j foi objeto de reconhecimento pelo Supremo Tribunal Federal. Com efeito, no Recurso Extraordinrio n 161.243-6/DF, de 1996, relatado pelo Ministro Carlos Mario Velloso, o Tribunal decidiu em favor na necessria equiparao (para efeitos de regime de trabalho) entre funcionrios estrangeiros de uma conhecida empresa multinacional (no caso, a Air France) e os funcionrios brasileiros, antes sujeitos, de acordo com as normas internas da empresa, a condies diferenciadas, no sentido de menos favorveis. Embora a correo do resultado, de modo geral acatada pela doutrina, a deciso foi objeto de uma srie de crticas no que diz coma sua fundamentao, notadamente no que diz com a ausncia de apreciao das indispensveis diferenciaes incidentes quando da aplicao do princpio isonmico51. Outras questes relativas ao princpio da igualdade e as diversas proibies de discriminao no Direito Privado constituem o objeto de contribuio especfica52 neste mesmo volume e deixaro de ser aqui referidas e desenvolvidas53. Como, de resto, j anunciado, tambm os direitos fundamentais sociais, que ocupam uma posio relevante na arquitetura constitucional brasileira, tm representado um atual e polmico foco de discusses no contexto da constitucionalizao do Direito Privado. Especialmente no que diz com a funo defensiva dos direitos sociais possvel identificar uma srie de exemplos, que em vrias hipteses guardam conexo
Deciso proferida no Habeas Corpus n 71.373-4-RS, julgado em 10.11.1994, Relator Ministro Marco Aurlio. 51 Remetemos aqui em especial s ponderaes de Virglio Afonso da Silva, A Constitucionalizao do Direito, 2005, p. 94. 52 Cf. Jorge Cesa Ferreira da Silva ,Diskriminierungsschutz und konomische Analyse des Rechts, in: Jahrbuch des ffentlichen Rechts der Gegenwart Neue Folge, Band. 54, 2005, S. 129 ff. 53 Desenvolvendo a questo com acentuado vis juscomparativo, v. ainda, limitando-nos literatura em lngua portuguesa mais recente, o j citado Paulo Mota Pinto, Autonomia Privada e Discriminao: algumas notas..., publicado nesta coletnea. No mbito da doutrina alem, v. por todos, Jrg Neuner, Diskriminierungsschutz durch Privatrecht, in : Juristen Zeitschrift, 2003, pp. 57-66.
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com a dignidade da pessoa humana e a garantia de um mnimo existencial54. A maioria dos casos diz com a aplicao do direito moradia e o contedo existencial (assim como a funo social de um modo geral) da posse e da propriedade, designadamente no que diz com a proteo do direito moradia contra intervenes oriundas do legislador e de sujeitos privados. Embora nas hipteses a seguir referidas se cuide, em primeira linha, mais propriamente de uma eficcia indireta, no deixaremos aqui de apresentar duas decises proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, pela sua atualidade e repercusso, mas acima de tudo pelos diversos aspectos que suscita. Na primeira deciso (monocrtica) o prolator acompanhou a tendncia majoritria verificada nas demais instncias judicirias (inclusive no mbito j de parte dos integrantes do Superior Tribunal de Justia) no sentido de reconhecer a inconstitucionalidade da exceo legal regra geral da impenhorabilidade do assim designado bem de famlia, em outras palavras, da propriedade que serve de moradia ao devedor (e sua famlia) em demanda judicial. Alm do fato de que o prprio conceito de bem de famlia j vinha sendo ampliado (por exemplo, incluindo-se a moradia do devedor solteiro no seu mbito de proteo55), de modo geral j vinha prevalecendo a tese de que a penhora do imvel residencial do fiador em contrato de locao, ainda que permitida por lei, seria ilegtima especialmente a contar da insero do direito moradia no elenco dos direitos sociais da Constituio (artigo 6)56. Sem que se v aqui discutir os fundamentos desta deciso em particular ou mesmo das demais que j julgavam neste sentido, registra-se que, em fevereiro de 2006, sobreveio nova manifestao (desta vez colegiada) do Supremo Tribunal Federal no sentido de ter como constitucionalmente legtima a penhora do imvel residencial do fiador, visto que a maioria dos julgadores entendeu no constituir a penhora uma violao do direito moradia. Importa consignar, que o Tribunal cujos principais argumentos vo aqui expostos em apertada sntese - no deixou de reconhecer a fundamentalidade do direito
Sobre o tema, v. Ingo Wolfgang Sarlet, Direitos Fundamentais Sociais, Mnimo Existencial e Direito Privado, in: Revista de Direito do Consumidor, n 61 (2007), p. 90-126. 55 Neste ponto, embora se deva concordar com a tutela da moradia do devedor solteiro, merece pelo menos uma nota crtica o fato de que o conceito de famlia foi evidentemente dilatado de modo arbitrrio e, de resto, sem necessidade, visto que ao invs de aplicar ao caso um instituto legal (legislao protetiva do bem de famlia) poderia ter o Superior Tribunal de Justia aplicado diretamente a Constituio, naquilo em que reconhece o direito moradia em geral e para todos e no apenas na esfera da tutela legal do bem de famlia. O recurso s clusulas gerais da legislao infraconstitucional e aos conceitos legais no pode, no nosso sentir, levar a interpretaes conflitantes com o sentido mnimo e razovel do instituto em causa, quando ento no somente possvel, como inclusive cogente ainda mais no contexto de uma eficcia direta prima facie - aplicar diretamente a Constituio. 56 Cf. Recurso Extraordinrio n 352940/SP, 25.04.2005, prolatada monocraticamente pelo Ministro Carlos Velloso.
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moradia em si (embora inserido na Constituio por emenda constitucional), mas sim, que a prpria possibilidade de penhorar o imvel do fiador, alm de ter sido previamente autorizada pelo prprio, visto que voluntariamente deu seu imvel em garantia, acaba por assegurar o direito moradia em sua dimenso no estritamente individual. Com efeito, para a maioria dos julgadores, a impossibilidade da penhora e a ausncia de garantias confiveis dos contratos de locao, tm por conseqncia uma reduo da oferta de imveis para locao e, portanto, resulta em prejuzo do prprio direito moradia, que, segundo o Tribunal, no pode ser confundido com o direito de propriedade, de tal sorte que a opo legislativa de, nestes casos, estabelecer uma exceo regra da impenhorabilidade do bem de famlia constituiria uma forma legtima de assegurar o direito moradia numa escala mais ampla57. Embora tambm aqui no se possa aprofundar a discusso, um exame mais detido da deciso (fato apontado nos votos divergentes) revela que o Tribunal no considerou, especialmente por falta de anlise do caso concreto e do impacto efetivo da penhora sobre o devedor e sua famlia (por exemplo, a existncia de alternativas efetivas de acesso a uma moradia digna), a dimenso defensiva do direito moradia como direito individual e, a depender das circunstncias, sua evidente vinculao com a garantia do mnimo existencial. No se pode olvidar que a dignidade concreta do fiador e de sua famlia pode estar em causa e que no mnimo tal aspecto deveria ser suficientemente aferido, pena de se correr o riso de um dficit de proteo. Tambm as diversas questes relacionadas com o problema da renncia aos direitos fundamentais e os seus limites (notadamente no que diz com a prevalncia da autonomia privada), embora referidos com propriedade, no foram suficientemente discutidos, ainda mais quando a livre (?) opo do fiador em dar em garantia o seu imvel pode resultar em privao da moradia para terceiros, inclusive menores, sem que se esteja a considerar aqui outras variveis da questo a desafiarem reflexo mais aprofundada58. Com base nos exemplos selecionados, todos relativos a decises proferidas em sede de controle concreto e incidental de constitucionalidade, j possvel perceber o quanto a discusso em torno da eficcia dos direitos fundamentais (inclusive e possivelmente com ainda maior nfase na esfera dos direitos sociais) j na sua dimenso defensiva (ou negativa) no Direito Privado atual e demanda um desenvolvimento tambm no que diz com o seu tratamento dogmtico. Tambm aqui a experincia acumulada no direito
Cf. Recurso Extraordinrio n 407688-SP, relator Ministro Cezar Peluso. Sobre o tema, v. o nosso Supremo Tribunal Federal, o direito moradia e a discusso em torno na penhora do imvel do fiador, in: Revista da AJURIS, n 107, setembro de 2007, p. 123-144.
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comparado poderia ser mais aproveitada, notadamente quanto aplicao metodologicamente adequada do princpio da proporcionalidade (como proibio tanto de excessos quanto de insuficincias) e da prpria interpretao conforme a Constituio, esta mais propriamente nas hipteses em que est em causa o controle das opes legislativas. De outra parte, verifica-se que uma distino substancial entre a dimenso negativa dos direitos de liberdade mais tradicionais e a dimenso defensiva dos direitos sociais no se revela como correta, especialmente (mas no exclusivamente!) quando e onde estiver em causa a dignidade da pessoa humana. Acima de tudo preciso refutar qualquer tentativa de em virtude de eventuais diferenas entre os direitos sociais e os demais direitos fundamentais atribuir queles uma eficcia e efetividade em regra menor tambm na esfera das relaes privadas. A questo da eficcia da dimenso positiva (prestacional) dos direitos fundamentais na esfera das relaes privadas, especialmente dos direitos a prestaes sociais, ainda no foi muito explorada na doutrina brasileira, embora a existncia j de alguns estudos sobre o tema. Para um adequado equacionamento do problema preciso relembrar que os direitos sociais mesmo como direitos a prestaes no podem, pelo menos no Brasil, serem reduzidos noo de direitos a prestaes estatais, j que pelo menos os direitos dos trabalhadores (que tambm envolvem prestaes, como o caso do salrio mnimo, adicionais de insalubridade e periculosidade, entre outros) vinculam expressa e diretamente particulares. Ainda que seja correto afirmar que os particulares no esto obrigados, em princpio e com base nas normas de direitos fundamentais sociais, a edificar escolas e hospitais, fornecer medicamentos ou outras prestaes sociais tpicas59, isto no leva inexoravelmente concluso que os direitos sociais no alcanam eficcia direta alguma na esfera das relaes entre particulares60. O fato de que, em se tratando de direitos sociais a prestaes, seja recomendvel uma maior cautela e mesmo uma postura mais comedida61, ao mesmo tempo em que no constitui bice absoluto ao reconhecimento de uma eficcia direta, segue harmonizando com a direta aplicabilidade e a necessidade de maximizao da eficcia e efetividade de todas as normas de direitos fundamentais afirmada no artigo 5, pargrafo 1, da Constituio de 1988.
Cf. acertadamente lembra Wilson Steinmetz, Vinculao dos Particulares a Direitos Fundamentais, 2005, p. 278-79, que, de resto (no que divergimos frontalmente) sustenta que os direitos fundamentais sociais no podem vincular diretamente atores privados pelo fato (aqui o autor adota o conceito de direitos a prestaes em sentido estrito de Alexy) de se resumirem a direitos a prestaes estatais. 60 Remetemos aqui ao nosso j referido ensaio sobre o tema (v. nota 52 supra). 61 Neste sentido, com propriedade, Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas, p. 343.
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A definio concreta do objeto dos direitos a prestaes e da sua possvel vinculao (direta e/ou indireta) na esfera das relaes privadas exige em primeira linha uma ponderao entre a proteo da dignidade da pessoa humana e do mnimo existencial (ou do ncleo essencial, quando no idntico ao contedo em dignidade) dos direitos a prestaes, por um lado, e da autonomia privada ou outros bens fundamentais, por outro. Tambm o princpio da solidariedade (que, notadamente naquilo que implica deveres de solidariedade decorrentes da prpria dignidade da pessoa) tem sido utilizado como pauta argumentativa a justificar uma eficcia de direitos a prestaes fticas em relao a particulares62. Tambm aqui embora se possa aceitar o reforo argumentativo sugerido. Como um importante fundamento adicional recomenda-se extrema cautela, j que tambm em homenagem ao bom nome da solidariedade sempre possvel justificar uma limitao excessiva da dimenso individual e subjetiva dos direitos fundamentais. J a partir do exposto, verifica-se que uma avaliao mesmo sumria da evoluo do tema a partir da prtica jurisprudencial no Brasil facilmente leva identificao de uma srie de exemplos no que diz com uma influncia dos direitos sociais a prestaes no Direito Privado. Um dos casos dignos de nota refere-se ao reconhecimento por parte dos Tribunais da obrigao de empresas gestoras de planos de sade privados arcarem com o pagamento de tratamentos no previstos nas clusulas do contrato63. Outro exemplo oriundo do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, e diz com a necessidade de o empregador cobrir despesas de tratamento de um trabalhador suspenso justamente em virtude do seu problema de sade64. Alm dos exemplos relacionados aos direitos sade e moradia, onde alm da pletora de casos j discutidos tambm a conexo com o direito vida e a garantia do mnimo existencial , em geral, mais evidente, tambm podem ser colacionados diversas hipteses envolvendo o direito educao, como do conta, dentre tantos outros, julgados que impedem o cancelamento da matrcula de estudantes inadimplentes, pelo
Cf. tambm Daniel Sarmento, Direitos Fundamentais e Relaes Privadas , p. 337 e ss., que tambm refere um dever (subsidirio) da sociedade no que diz com a garantia de proteo social dos indivduos. 63 Sobre o tema v., dentre outros, especialmente Cludia Lima Marques, Solidariedade na doena e na morte: sobre a necessidade de aes afirmativas em contratos de planos de sade e de planos funerrios frente ao consumidor idoso, texto que tambm integra a presente coletnea. No mbito da jurisprudncia, v., em carter meramente ilustrativo, a deciso do Superior Tribunal de Justia no Recurso Especial n 158.728, Relator Ministro Carlos Alberto Menezes Direito. 64 Apelao n 9845 do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, Relator Desembargador Raul Celso Lins e Silva, publicada no Dirio da Justia do Rio de Janeiro em 24.03.1999.
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menos durante o curso do semestre ou ano letivo65. Outro terreno frtil (igualmente vinculado ao mnimo existencial) encontra-se nos casos onde a interrupo do fornecimento de gua e energia eltrica por falta de pagamento (e comprovada a necessidade) foi cassada por decises judiciais, mesmo em se tratando de empresas privadas, embora concessionrias do poder pblico66. A prpria imposio do pagamento de penso alimentcia entre parentes e cnjuges no deixa de corresponder na perspectiva do sujeito ativo desta prestao a um direito fundamental de cunho social, visto que diz respeito satisfao de necessidades bsicas do alimentando em termos de alimentao, sade, moradia, educao, etc., operando na esfera das relaes entre particulares. De qualquer modo, todos os casos aqui referidos o foram apenas em carter ilustrativo e para demonstrar a riqueza e complexidade das questes que esto a desafiar maior reflexo. 6. Consideraes finais Com base em todos os argumentos colacionados, possvel afirmar que os direitos fundamentais, pelo menos de acordo com o entendimento prevalente na ordem jurdico-constitucional brasileira, geram efeitos diretos prima facie no mbito das relaes privadas, o que, alm de pressupor uma metdica diferenciada, tambm implica o reconhecimento de uma relao de complementariedade entre a vinculao dos rgos estatais e a vinculao dos atores privados aos direitos fundamentais, que tambm se verifica em relao ao modo pelo qual se opera esta eficcia. Neste contexto, importa relembrar aqui as sempre atuais lies de Vasco Pereira da Silva, no sentido de que independentemente do modo pela qual se d, em concreto, a eficcia dos direitos fundamentais nas relaes privadas, entre as normas constitucionais e o Direito Privado o que se verifica no um abismo, mas uma relao pautada por um contnuo fluir67, o que apenas refora a tese da necessidade de uma metdica diferenciada, amplamente adotada no Brasil, em que pesem algumas variaes de autor para autor e na seara jurisprudencial. A despeito disso e mesmo assumindo como constitucionalmente adequada a posio aqui sustentada, de fato possvel constatar que, notadamente (mas no exclusivamente) em virtude da insuficiente considerao das estruturas argumentativas
Assim, por exemplo, a apelao n 355/1999, Relator Desembargador Jos Mota Filho, tambm do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro. 66 Confira-se aqui, dentre tantos, o Acrdo proferido pelo Superior Tribunal de Justia no Agravo de Instrumento n 478.911-RJ, Relator Ministro Luiz Fux. 67 Cf. Vasco M.P.D. Pereira d a Silva, Vinculao das entidades privadas pelos direitos, liberdades e garantias, in: Revista de Direito Pblico n 82 (1987), p. 46.
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e dos mtodos e princpios de interpretao mais adequados ao direito constitucional positivo, especialmente no que diz com o correto manejo dos critrios da proporcionalidade e das diretrizes que presidem a soluo das colises entre direitos fundamentais de um modo geral, seguidamente ocorrem certos abusos tambm na seara da assim designada constitucionalizao do Direito Privado, com particular nfase na aplicao dos direitos fundamentais s relaes privadas. No sem razo, portanto, que mesmo adeptos insuspeitos de uma eficcia dos direitos fundamentais tambm na esfera das relaes privadas tm pugnado por uma postura mais cautelosa, destacando, por exemplo, que um dos efeitos colaterais indesejveis decorrentes de uma hipertrofia da Constitucionalizao da ordem jurdica acaba por ser uma por vezes excessiva e problemtica judicializao das relaes sociais68. Cientes disso, no h como deixar de enfatizar, por outro lado, que o pleito em prol de uma eficcia direta prima facie dos direitos fundamentais nas relaes privadas no se justifica apenas por razes de ordem dogmtica, mas tambm em funo da necessidade evidente de limitao do poder social e como resposta s persistentes desigualdades sociais, culturais e econmicas, ainda mais acentuadas em sociedades perifricas como a do Brasil. Certamente o modelo de constitucionalizao do Direito Privado tambm deve ser compatvel com os desafios concretos de um determinado ambiente social, econmico, poltico-institucional e mesmo cultural. Acima de tudo, resulta importante destacar que entre os possveis extremos de uma civilizao do direito constitucional e uma constitucionalizao do direito civil69, seja possvel trilhar um caminho intermedirio, pautado pela proporcionalidade e razoabilidade, evitandose aqui os efeitos nefastos de uma leitura fundamentalista da Constituio, mas especialmente dos princpios e direitos fundamentais70. Caso isto seja alcanado (e nos parece ser uma meta perfeitamente atingvel) tambm ser vivel contornar os - em parte justificados! - receios de um Konrad Hesse71 ao se pronunciar em relao a uma
Neste sentido v. Lus Roberto Barroso, Neoconstitucionalismo e Constitucionalizao do Direito (O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil), in: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord), A Constitucionalizao do Direito: Fundamentos Tericos e Aplicaes Especficas, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2007, especialmente p. 242 e ss. 69 Cf. Jos Joaquim Gomes Canotilho,Civilizao do Direito Constitucional ou Constitucionalizao do Direito Civil?, in: Eros Roberto Grau e Willis Santiago Guerra Filho (Org), Direito Constitucional Estudos em Homenagem a Paulo Bonavides , So Paulo: Malheiros, 2001. 70 Neste sentido, a recente lembrana de Paulo Ricardo Schier, Novos desafios da filtragem constitucional no momento do Neoconstitucionalismo in: Cludio Pereira de Souza Neto e Daniel Sarmento (Coord), A Constitucionalizao do Direito..., cit., p. 259 e ss. 71 De acordo com Konrad Hesse, Derecho Constitucional y Derecho Privado , 1995, p. 67, mediante um reconhecimento generalizado de uma eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes entre particulares o Direito Privado pouco teria a ganhar e os direitos fundamentais muito teriam a perder.
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eficcia direta dos direitos fundamentais nas relaes privadas. Com efeito, seguimos convictos de que tanto a Constituio e os direitos fundamentais, quanto o Direito Privado, nada tm a perder, mas somente a ganhar com uma adequada constitucionalizao da ordem jurdica.

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