REVISTA DE

DERECHO PENAL
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ISSN: 0034-7914
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COMIT DE REDACCIN
CON EL AUSPICIO DE
ASOCIACIN LATINOAMERICANA DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGA (ALPEC)
~NO ll N ' |~PZO 'O' Derecho Penal y Criminologa l
DERECHO PENAL
DOCTRINA
Anlisis de la nueva ley penal antiterrorista
Por Gabriel Ignacio Anitua 3
Delitos econmicos y tributarios. Necesidad de un sistema acusatorio
Por Carlos A. Chiara Daz 16
Los montos relevados por la ley penal tributaria: elementos del tipo objetivo o condiciones
objetivas de punibilidad
Por Nelson R. Pessoa 18
Modicacin del rgimen penal tributario y previsional
Por Marcelo A. Riquert 24
Incorporacin del art. 41 quinquies como nueva agravante genrica en el Cdigo Penal
Por Alexis L. Simaz 42
SUMARIO
REFORMA LEGISLATIVA
ll Derecho Penal y Criminologa ~NO ll N ' |~PZO 'O'
INTERNACIONAL
Anlisis jurdico conceptual del grupo criminal
Por Edgar Ivn Colina Ramrez 49
CRIMINOLOGA
DOCTRINA
Interpretaciones jurdicas y sociolgicas con respecto al genocidio en Argentina
Por Daniel Feierstein 57
Resistencias en torno a la calicacin jurdica de genocidio en el caso argentino
Por Valeria Thus 69
As alternativas s penas e s medidas socioeducativas
Por Salo de Carvalho y Mariana de Assis Brasil e Weigert 85
PROCESAL PENAL
DOCTRINA
La obligatoriedad de la jurisprudencia de los rganos interamericanos de proteccin de dere-
chos humanos
Por Ezequiel Malarino 101
Cooperacin jurdica internacional en materia penal
Por Diego Martn Solern 112
NOTA A FALLO
El avenimiento y la Convencin Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia
contra la mujer
Por Mauricio Cueto 117
El avenimiento, errnea aplicacin de una ley derogada
Por Hctor Manchini 117
JURISPRUDENCIA
AVENIMIENTO/ Violencia contra la mujer. Vctima de un ataque sexual. Matrimonio celebrado
con el imputado con posterioridad a la agresin. Disidencia (Trib. Impugnacin Penal, Santa
Rosa). Con nota de Mauricio Cueto y Hctor Manchini 117
~NO ll N ' |~PZO 'O' Derecho Penal y Criminologa lll
JURISPRUDENCIA AGRUPADA
Sentencia denitiva en el recurso de casacin penal
Por Jorge Alberto Diegues 133
EJECUCIN DE LA PENA
DOCTRINA
El desarrollo temporal de la pena y su redenicin cuantitativa en la etapa de ejecucin
Por Pablo Andrs Vacani 143
GARANTAS CONSTITUCIONALES
NOTA A FALLO
Los derechos polticos de los condenados
Por Daniel Alberto Sabsay 153
JURISPRUDENCIA
ACCION DE AMPARO/ Accin de amparo colectivo. Restriccin al voto de las personas conde-
nadas (TS Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Con nota de Daniel Alberto Sabsay 153
DELITOS ECONMICOS
DOCTRINA
Responsabilidad penal por el producto
Por Ricardo Gutirrez 161
La teora de los aparatos organizados del poder y su posible implementacin en el mbito de
responsabilidad penal empresarial
Por Jorge Paolini 178
NOTA A FALLO
La convocatoria judicial a prestar declaracin indagatoria en un proceso y su idoneidad a los
nes de interrumpir la prescripcin de la accin penal
Por Adolfo Calvete 189
JURISPRUDENCIA
PRESCRIPCIN/ Interrupcin de la prescripcin. Citacin a prestar declaracin indagatoria.
Disidencia (CNPenal Econmico). Con nota de Adolfo Calvete 189
lv Derecho Penal y Criminologa ~NO ll N ' |~PZO 'O'
PENAL JUVENIL
DOCTRINA
La declaracin testimonial de nias, nios y adolescentes desde la perspectiva del Ministerio
Pblico Fiscal de la Nacin
Por Gabriel Gonzlez Da Silva 201
NOTA A FALLO
Proceso de menores, medidas de coercin y derecho a la doble instancia
Por Jorge Daniel Pirozzo 219
JURISPRUDENCIA
MENORES/ Garantas del debido proceso. Doble instancia. Recurso de Casacin. Doctrina de
la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires (SC Buenos Aires). Con nota de Jorge Daniel
Pirozzo 219
CONTRAVENCIONAL Y DE FALTAS
NOTA A FALLO
La probation contravencional
Por Jos G. Bongiovanni Servera 231
El debido proceso en el Rgimen Procesal de las Contravenciones
Por Facundo Maggio 241
JURISPRUDENCIA
SENTENCIA/ Extra petita. Infraccin de trnsito. Procedencia de la suspensin del juicio a
prueba. Declaracin de ocio y en abstracto del ltimo prrafo del art. 45 del Cdigo Contra-
vencional de la CABA (TS Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Con nota de Jos G. Bongiovanni
Servera 231
COMPETENCIA/ Imputado por contravencin y por ilcito penal. Proceso por causas separadas
(CPenal, Contravencional y de Faltas, Ciudad Autnoma de Buenos Aires). Con nota de Facundo
Maggio 241
POLTICA CRIMINAL
DOCTRINA
Contrapunitivismo y neopunitivismo. Perspectiva histrica y moral
Por Gabriel Prez Barber y Alejandro Agero 249
De Luigi Ferrajoli y la falacia del abolicionismo penal. Una aproximacin ilgica
Por Maximiliano Exequiel Postay 264
~NO ll N ' |~PZO 'O' Derecho Penal y Criminologa v
HISTORIA DEL DERECHO PENAL
DOCTRINA
Antecedentes, motivos e inuencias del delito de ejercicio ilegal de la medicina
Por Mauricio Ernesto Macagno 277
PGINAS CLSICAS
DOCTRINA
Un malentendido sin solucin? (Acerca de la interpretacin de la teora nalista)
Por Hans Welzel 299
BIBLIOGRAFA
Cdigo Procesal Penal de la Ciudad Autnoma de Buenos Aires
Por Mariano R. La Rosa y Anbal Horacio Rizzi. Comentario Enzo Finocchiaro 309
ACTUALIDAD PENAL 311
~NO ll N ' |~PZO 'O' Derecho Penal y Criminologa '?
DOCTRINA DPyC
CPl|lNOLOCl~
I. Introduccin
La califcacin como genocidio para los hechos
de violencia masiva estatal vividos en la Argentina
ha sido casi contempornea a la ocurrencia de
dichos hechos: la CADHU (Comisin Argentina
de Derechos Humanos) ya en 1977 publicaba un
documento titulado Argentina: proceso al geno-
cidio, varios organismos de DD.HH. argentinos y
extranjeros califcaban de ese modo los hechos e
incluso Eduardo Barcesat, de modo pionero, bus-
c el procesamiento de las juntas militares bajo la
fgura de genocidio representando a las familias
Israel y Fernndez Meijide. Sin embargo, la discu-
sin conceptual y jurdica sobre la existencia de un
genocidio en la Argentina se ha tomado bastante
ms tiempo hasta lograr emerger con fuerza.
Es posible que la dilacin se haya debido, funda-
mentalmente, a la decisin tomada por la Cmara
Federal en el Juicio a las Juntas Militares, en 1985,
de utilizar en dicha instancia los delitos contem-
plados en el Cdigo Penal argentino vigente en la
fecha, buscando no apelar a fguras del derecho
penal internacional como las de genocidio o cr-
menes contra la humanidad.
Fue as que la discusin slo volvi al plano legal
ms de diez aos despus, con la causa iniciada por
el juez Garzn en Espaa a mediados de los aos
90 (que se caratul bajo la acusacin de genocidio,
nica posible en esos aos en Espaa). Y, posterior-
mente, cobr nueva fuerza con la anulacin de las
leyes de impunidad y posterior reapertura de los
juicios a partir de 2005 en Argentina.
El motivo fundamental de esta reaparicin del
debate se basaba en una cuestin operativa: la op-
cin utilizada en 1985 (juzgamiento de los crmenes
como delitos comunes) ya no resultaba jurdica-
mente viable ni en Espaa ni en Argentina (todos
los delitos comunes haban prescripto, el principio
de jurisdiccin universal slo se justifca en el caso
de fguras del derecho penal internacional) y fue
entonces que aparecieron las dos posibilidades que
hoy dominan el escenario jurdico:
1) su calificacin como crmenes contra la
humanidad (hegemnica en la mayora de las
sentencias, mas no en las posiciones de los que-
rellantes),
2) su califcacin como genocidio (avalada de
modos diversos en las sentencias de cinco tribu-
nales argentinos diferentes, en todos los casos ar-
ticulada con el delito de crmenes contra la huma-
nidad, presente del mismo modo en numerosas
querellas, entre ellas las tramitadas por el colectivo
Justicia Ya, por la Liga Argentina por los Derechos
del Hombre o por la Secretara de DD.HH. de la
Nacin, entre otros, o en alegatos fscales como
el de la Causa Atltico-Banco-Olimpo). [Ver tam-
bin: Artculo de Alejandro Alagia, publicado en
DPyC febrero 2012, pg. 81].
lnio:p:oiuc|onos u:|o|cus , soc|o|oq|cus con :ospocio
al genocidio en Argentina (*)
lOP DANIEL FEIERSTEIN (**)
Sumario: I. Introduccin. II. Las tres interpretaciones de la Con-
vencin de Genocidio. III. Las visiones de las ciencias sociales.
IV. Crtica criminolgica y sociolgica a los conceptos de politicidio
y masacre. V. Sobre las prioridades y la relevancia de cada discu-
sin. VI. Algunas consecuencias de estas discusiones para el presen-
te y futuro del derecho, la criminologa y las ciencias sociales.
(*) Este artculo constituye parte del segundo volumen,
Juicios, de la triloga Memorias, Juicios, Responsabilidades.
Sobre la elaboracin del genocidio, an indito. El primer
volumen, Memorias y Representaciones, se encuentra
en prensa en Fondo de Cultura Econmica, con fecha de
aparicin prevista para el mes de julio de 2012.
(**) Doctor en Ciencias Sociales. Investigador del
CONICET. Profesor de la Universidad de Buenos Aires y
Tres de Febrero.
'8 Derecho Penal y Criminologa ~NO ll N ' |~PZO 'O'
LOC1PlN~ DPyC
CRIMINOLOGA
Dado mi mbito de investigacin, me propon-
go abordar la discusin a partir de las posibles
interpretaciones jurdicas de la Convencin para
la Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio,
sin ingresar en las discusiones a propsito de
la Convencin sobre Imprescriptibilidad de los
Crmenes de Lesa Humanidad, ya que fueron
tratadas en otras obras y se alejan de la discusin
que aqu se propone.
En relacin a la Convencin para la Preven-
cin y Sancin del Delito de Genocidio, pueden
identificarse fundamentalmente tres tipos de
interpretacin, tanto por parte de jueces como
de querellantes e incluso desde un punto de vista
lgico. Distinguir a dichas posiciones con los
siguientes ttulos:
1) normativa,
2) literal,
3) histrico-sociolgica.
Hasta el momento, las discusiones en Argentina
se han librado fundamentalmente entre la segun-
da interpretacin (bsicamente la que utilizan
los tribunales y querellas que no reconocen la
pertinencia del concepto para el caso argentino)
y la tercera (que utilizan los tribunales y querellas
que s lo consideran pertinente). Sin embargo, un
panorama completo de posibilidades de inter-
pretacin debe explorar tambin lo que llamar
la visin normativa, mencionada al pasar en
algunos fallos pero de la cual no se suelen asumir
sus consecuencias jurdicas.
Simultneamente, se buscar tambin en este
artculo aportar un breve panorama de algunas
discusiones en el campo de las ciencias sociales
que, si bien no tienen ni las mismas preguntas
ni los mismos objetivos que el derecho, pueden
resultar tiles ya que algunos juristas han recalado
en autores de las ciencias sociales a la hora tanto
de legitimar el concepto de genocidio como de
buscar conceptos alternativos como los de poli-
ticidio o masacre.
II. Las tres interpretaciones de la Convencin
de Genocidio
El citado artculo 2 de la Convencin para la
Prevencin y Sancin del Delito de Genocidio,
tipifca al delito como cualquiera de los actos
mencionados a continuacin, perpetrados con
la intencin de destruir, total o parcialmente,
a un grupo nacional, tnico, racial, o religioso,
como tal:
(a) Matanza de miembros del grupo;
(b) Lesin grave a la integridad fsica o mental
de los miembros del grupo;
(c) Sometimiento intencional del grupo a con-
diciones de existencia que hayan de acarrear su
destruccin fsica, total o parcial;
(d) Medidas destinadas a impedir los nacimien-
tos en el seno del grupo;
(e) Traslado por fuerza de nios del grupo a
otro grupo.
Sintticamente, se puede resumir a las tres
posibles interpretaciones de esta tipifcacin del
siguiente modo:
1. La interpretacin normativa
La Convencin sobre Genocidio, producto de
disputas de orden geopoltico vinculadas al nivel
de soberana que cada Estado estaba dispuesto a
ceder al derecho penal internacional, llev a cabo
un hecho inslito por su gravedad en la tipifca-
cin de un delito: su remisin a determinados
conjuntos de vctimas como parte sustantiva de su
proceso de tipifcacin. Esto constituye un antece-
dente de enorme gravedad para el derecho penal,
en tanto vulnera el principio de igualdad ante la
ley, normativamente superior y determinante de
cualquier codifcacin jurdica.
Cada uno de los delitos de los cdigos penales
remite a una prctica, expresada a travs de un ver-
bo, el cual constituye el primer elemento (accin)
en la defnicin de un delito (entendiendo al delito
en tanto accin tpica antijurdica culpable).
Todos los antecedentes de la Convencin se
redactaron siguiendo esta misma lgica. Docu-
mentos como la Resolucin 96/1 de las Naciones
Unidas, que es la que convoca a la propia redac-
cin de la Convencin, sostienen que el genoci-
dio es la negacin del derecho a la existencia de
grupos humanos enteros, como el homicidio es la
~NO ll N ' |~PZO 'O' Derecho Penal y Criminologa '9
Daniel Feierstein DPyC
negacin del derecho a la vida de seres humanos
individuales; tal negacin del derecho a la exis-
tencia conmueve la conciencia humana, causa
grandes prdidas a la humanidad en la forma
de contribuciones culturales y de otro tipo repre-
sentadas por esos grupos humanos y es contraria
a la ley moral y al espritu y los objetivos de las
Naciones Unidas. Muchos crmenes de genocidio
han ocurrido al ser destruidos completamente o en
parte, grupos raciales, religiosos, polticos y otros.
El castigo del crimen de genocidio es cuestin de
preocupacin internacional. (1)
El genocidio es defnido en esta herramienta
jurdica por analoga con el homicidio, variando
sin embargo aquello que se pretende destruir: en
el homicidio, la vida de seres humanos individua-
les; en el genocidio, la de grupos humanos. Sin
embargo, al lograrse la exclusin de determinados
grupos de la defnicin fnal de la Convencin (la
discusin gir en especial sobre los grupos pol-
ticos pero tambin han sido excluidos los grupos
sociales, de gnero, identidad sexual, discapa-
cidad u otros), el delito qued tipifcado de un
modo totalmente contrario al principio normativo
de igualdad ante la ley, situacin que no existe en
ningn otro delito del cdigo penal argentino.
Esto resultara equivalente a aceptar la tipifca-
cin del homicidio como aplicable al asesinato de
algunas personas individuales, pero no de otras.
Tendencias que, lejos de constituir un absurdo,
podran ser parte de los futuros avances de una
criminologa y un derecho penal de autor, que
intentan poco a poco legitimar la posibilidad del
derecho para defnir al conjunto de sujetos que
debe proteger, quebrando su lgica universalista.
De all su gravedad, la relevancia de la presente
discusin y sus vinculaciones con lo que se ha
dado en llamar un derecho penal del enemigo.
De este modo, la interpretacin normativa
de la Convencin plantea la imposibilidad de
aceptacin de la exclusin de grupo alguno en la
tipifcacin de genocidio, como modo de ratifcar
el principio universal de la igualdad de valor de la
vida humana, imposibilitando un derecho dife-
rencial que se proponga valorar algunos grupos
por encima de otros.
(1) Asamblea General de las Naciones Unidas, Resolu-
cin 96/1 del 11 de diciembre de 1946.
En nada cambia esta lgica que existan otras
figuras legales -para el caso, crimen contra la
humanidad- que pudieran contemplar el caso,
ya que el derecho no puede construirse a partir
de tipos distintos que den cuenta de la misma
prctica aplicada a sujetos distintos, a riesgo de
construir una anarqua en el sistema penal o de
permitir la aplicacin de penas diferenciadas
ante delitos distintos cuando la nica diferencia
sera la vctima que los sufre, antecedente bsico
para cualquier constitucin de un derecho penal
del enemigo.
Nuevamente nos sirve aqu la analoga con el
homicidio. Ninguna interpretacin normativa
podra aceptar la exclusin de determinados
sujetos - pongamos por caso, las mujeres - de la
defnicin de homicidio para luego reemplazar
dicha ausencia con una fgura especial.
Aun cuando todos los delitos pudieran tener
sancin en este derecho fragmentario, el propio
hecho de fragmentar el tipo penal no pierde su
gravedad, en tanto la sancin dependera de he-
rramientas que no se encuentran necesariamente
asociadas al tipo. De este modo, se permitira al
legislador o al juez anular algunas de ellas o mo-
difcar y graduar de modo diferencial las penas al
aceptarse el principio dogmtico de que el tipo
penal podra incluir en su defnicin a la vctima
sobre la cual se aplica. La inclusin de carac-
tersticas de la vctima slo existe en el sistema
penal argentino con respecto a los atenuantes
y agravantes y que, an en dichos casos, tiende
a referir a situaciones especfcas y temporales
(edad, vinculacin entre victimario y vctima, etc.)
y no a cuestiones generales y permanentes como
ocurre con la seleccin de grupos en la tipifcacin
penal del genocidio.
Pese a la fuerte tradicin normativa del derecho
penal argentino, llama la atencin que esta prime-
ra interpretacin casi no haya tenido desarrollo
jurisprudencial ni terico en nuestro pas.
Muchas de las sentencias redactadas a partir de
la anulacin de las leyes de impunidad mencionan
y cuestionan el error en la tipifcacin interna-
cional del delito (el caso ms sugerente ha sido la
sentencia del Tribunal Oral en lo Criminal Federal
Nro. 5, en la causa ESMA, del 28 de diciembre de
2011, que incluso postula que el Estado argentino
debe intervenir para producir su correccin). Sin
6O Derecho Penal y Criminologa ~NO ll N ' |~PZO 'O'
LOC1PlN~ DPyC
CRIMINOLOGA
embargo, luego de postular el desajuste caen en la
imposibilidad de tipifcacin, aceptando el error
y pasando a una interpretacin de tipo literal al
momento de la sentencia.
En otros casos, con posterioridad al seala-
miento del error en la tipifcacin, se pasa al tercer
modelo de interpretacin (histrico-sociolgico),
como un modo de subsanar la falla que termina
resolviendo el problema coyunturalmente, pero
sin ir al meollo dogmtico de la cuestin (este es
el caso de las causas del Tribunal Oral Federal
Nro. 1 de la Plata, en las causas Etchecolatz, Von
Wernich y U9 o causas tramitadas en tribunales de
Santiago del Estero y Tucumn, entre otros, que
postulan la necesidad de reconocer la existencia
de un genocidio en la Argentina).
A nivel terico, uno de los escasos registros de
esta incongruencia puede encontrarse en la obra
de Eugenio Ral Zafaroni, quien seala:
(...) Pero esta defnicin [la de genocidio] es
problemtica y, en rigor, su misma limitacin debe
ser objeto de estudio de la criminologa, como
corresponde a todo anlisis crtico de la crimina-
lizacin primaria. Ms all de las discusiones de
los juristas, todas muy respetables -en particular
cuando tratan de superar las difcultades del texto
legal- lo cierto es que salta a la vista la intencin de
imponer dos limitaciones: una objetiva, que es la
omisin de los grupos polticos; y otra subjetiva, que
es la intencin de destruir total o parcialmente al
grupo (...) Estas limitaciones defnitorias no pueden
explicarse racionalmente. En el mundo no existe
ninguna defnicin legal del homicidio que deje de
lado a algunas vctimas y que al mismo tiempo exija
dolo directo de primer grado y excluya el dolo de
consecuencias necesarias y el eventual. (2)
Pero en lugar de avanzar en el cuestionamiento
normativo del tipo penal, la obra de Zafaroni
termina prefriendo un concepto ambiguo y sin
contenido preciso sociolgico ni jurdico como
el de masacre, cuyos problemas abordaremos
ms adelante.
De este modo, la interpretacin normativa de la
Convencin, aunque reconocidos sus defectos e in-
congruencias en fallos y obras jurdicas, no ha cala-
(2) ZAFFARONI, Eugenio Ral, La palabra de los muer-
tos, Buenos Aires: EDIAR, 2011, p. 424.
do en modo alguno en la discusin sobre los juicios
en Argentina, que se sostiene fundamentalmente
entre las otras dos interpretaciones posibles.
2. La interpretacin literal
Cabe aclarar la contradiccin que se genera en
el mismo modo de nominar este segundo tipo. Si
se trata de una interpretacin -como ocurre siem-
pre en el derecho penal- la misma no podra ser
defnitivamente literal. Sin embargo, he preferido
mantener el oxmoron porque quienes sostienen
esta modalidad interpretativa, lo hacen a partir
de reafrmar su respeto por la literalidad de la
redaccin de la Convencin, aun cuando veremos
que en verdad su interpretacin (como toda inter-
pretacin) debe exceder dicha literalidad y llevar
a cabo una serie de supuestos sobre los modos
de interpretacin del sintagma grupo nacional,
la intencionalidad de las Naciones Unidas al
momento de la redaccin de esta herramienta
legal, las caractersticas objetivas y subjetivas de
la constitucin de grupos, entre otros elementos,
todos ellos analticos y provenientes de supuestos
sociolgicos ni explicitados por sus autores ni
avalados por las ciencias sociales.
Si bien esta interpretacin es la ms comn en
los juicios en Argentina, su argumentacin pa-
reciera ser la ms simple, que no por ello la ms
profunda o slida.
En trminos sintticos, el eje de lo que denomino
interpretacin literal se basa en el principio de tipi-
cidad y la subsuncin formal. Para esta visin, todo
fallo debe basarse en el modo en que la ley tipifca
al delito y, sean cuales sean sus fallas o incongruen-
cias, esto constituye una barrera infranqueable para
el juez o el querellante. Hasta aqu la discusin con
el modelo de interpretacin normativa.
La discusin con quienes sostienen la tercera
interpretacin se vuelve bastante ms compleja.
Se suelen citar en ella generalmente dos trabajos:
la obra de Alicia Gil y Gil (3) y el amicus curiae
presentado por la organizacin Nizkor en la causa
llevada a cabo en Espaa contra Scilingo, solici-
tando su recalifcacin como crmenes contra la
humanidad y revirtiendo la original califcacin
de la Audiencia Nacional de Espaa de los he-
(3) GIL y GIL, Alicia, Derecho Penal Internacional, Ma-
drid: Ed. Tecnos, 1999.
~NO ll N ' |~PZO 'O' Derecho Penal y Criminologa 6
Daniel Feierstein DPyC
chos como genocidio. Pese a fundarse en una
supuesta interpretacin literal, en ambos casos,
la argumentacin excede los principios de dicha
literalidad, tal como se ha sealado.
La interpretacin literal de respeto a la tipifca-
cin asume como inmodifcables las defciencias
sealadas por Zafaroni (la exclusin de deter-
minados tipos de vctimas y la exigencia de dolo
directo en primer grado) como modo de oponerse
a una interpretacin normativa que busque pre-
servar el derecho de igualdad ante la ley. Pero, sin
embargo, ningn elemento en la redaccin de la
Convencin impide la tercera interpretacin (que
la destruccin de grupos polticos constituye de
todos modos una destruccin parcial del propio
grupo nacional, algo no excluido de la redaccin
de la Convencin).
Al plantear que el trmino grupo nacional
refere siempre a un grupo distinto al del perpetra-
dor, Gil y Gil o el equipo Nizkor hacen una inter-
pretacin que no se deriva de la propia redaccin
del articulado (y que, por tanto, no es literal). La
Convencin slo hace referencia al intento de
destruccin de un grupo nacional, tnico, racional
o religioso, sin otorgar herramienta alguna para
delimitar la defnicin de dichos grupos ni qu
relacin existe entre los mismos y el grupo al que
pertenece al perpetrador.
En el caso de Gil y Gil y el seguimiento de su obra
en muchas sentencias argentinas, la interpreta-
cin busca encontrar fundamento para la impo-
sibilidad de aplicar el sintagma grupo nacional
en la intencin de los legisladores (en este caso la
Asamblea General de las Naciones Unidas) al de-
cidir la exclusin de los grupos polticos. Aunque
no fgure literalmente, esta exclusin implicara la
decisin explcita de NO permitir una interpreta-
cin de cualquiera de los otros grupos que diera
cabida a los grupos excluidos.
Pero as como se acusa a las otras interpretacio-
nes (normativa o histrico-sociolgica) de forzar
el espritu de la Convencin es evidente que esta
interpretacin literal termina siendo igualmente
forzada. Al tiempo que se reconoce que la tipi-
fcacin es contraria a los principios de legalidad
y que el motivo de la exclusin no es de flosofa
jurdica o tcnica legislativa sino meramente
geopoltico (la presin de determinados Estados
para evitar el posible juzgamiento de algunos de
sus connacionales), no se entiende cmo es que
dicha intencin ilegtima podra imponer limita-
cin alguna a la interpretacin de un texto jurdico
como la Convencin sobre Genocidio que, pese a
sus fallas, ha dejado abierto el camino para diver-
sas interpretaciones del trmino grupo nacional,
al no haberlo defnido explcitamente.
3. La interpretacin histrico-sociolgica
La tercera interpretacin de la Convencin sur-
ge de una situacin coyuntural, que ha dado lugar
a una potencia conceptual impensada. Constituye
una salida original, que busca no quedar entram-
pada en la discusin dogmtica entre las lgicas
de la normatividad (el principio de igualdad ante
la ley) y las de la tipicidad o literalidad (a partir
de la exclusin de los grupos polticos del texto
de la Convencin y el principio de subsuncin
formal).
Su primera formulacin aparece bosquejada,
junto a otros anlisis (entre ellos tambin la inter-
pretacin normativa) en la primera sentencia de
la causa en Espaa contra Scilingo, en la cual el
juez Baltasar Garzn utiliz una estrategia mltiple
(algo eclctica), al intentar justifcar la utilizacin
del concepto de genocidio por todas las vas posi-
bles, pasando de la interpretacin normativa a la
posible concepcin del grupo aniquilado en Ar-
gentina como grupo nacional, como grupo religioso
(aquellos acusados de desafar la occidentalidad
cristiana) y, en su punto ms discutible y contro-
vertido, incluso como grupo tnico, al dar cuenta
del tratamiento especial de las vctimas judas en
los campos de concentracin argentinos.
El inciso del fallo de Garzn que da cuenta de
la posible conceptualizacin de las vctimas como
destruccin parcial del grupo nacional argentino
fue retomado a partir de la reapertura de los juicios
en la Argentina, en las presentaciones de diversos
querellantes y, poco a poco, fue tambin recu-
perada en las presentaciones de la Secretara de
Derechos Humanos de la Nacin, las acusaciones
de algunos fscales y, al momento de escribir este
artculo, cinco tribunales de distintos lugares del
pas han optado por un anlisis que busca comple-
jizar las nociones de grupo y de grupo nacional
a partir de su anlisis histrico-sociolgico.
Estas interpretaciones resultan herederas de los
trabajos del jurista judeo-polaco Raphael Lemkin,
6' Derecho Penal y Criminologa ~NO ll N ' |~PZO 'O'
LOC1PlN~ DPyC
CRIMINOLOGA
creador del concepto de genocidio, quien sostena
que: Por genocidio nos referimos a la destruc-
cin de una nacin o de un grupo tnico, y que
El genocidio tiene dos fases: una, la destruccin
de la identidad nacional del grupo oprimido; la
otra, la imposicin de la identidad nacional del
opresor. (4)
La peculiaridad de la fgura de genocidio radica
en que se propone la destruccin de un grupo, no
slo ni fundamentalmente de los individuos que lo
conforman. Su objetivo ltimo radica entonces en
la destruccin de la identidad del grupo, logrando
imponer la identidad del opresor en su reemplazo.
Quienes sostienen la imposibilidad de apli-
cacin del concepto de destruccin parcial del
grupo nacional cuando refere al propio grupo,
tienden a comprender a los genocidios como
confrontaciones entre dos o ms grupos, en las
cuales lo que tiende a primar en la explicacin
son los odios ancestrales. Estas interpretaciones,
que llamar binarias, tienden a creer que los ge-
nocidios actuales ocurren entre grupos objetiva
y subjetivamente distintos, que confrontan entre
s. As se tienden a comprender los genocidios en
Africa, all donde las hiptesis sobre la remisin a
un salvajismo tribal o a la confrontacin brbara
entre grupos que se odian ancestralmente cobra su
ms pleno sentido etnocntrico. Tambin el con-
ficto en la ex Yugoslavia tendi a ser observado
a travs de este prisma, que pretende explicar un
conficto moderno vinculado a la destruccin de
la identidad yugoslava de posguerra remitiendo a
las luchas del siglo XIV entre cristianos y musul-
manes, argumento preferido de los nacionalismos
balcnicos, sean serbios, croatas o bosnios.
Por el contrario, quienes sostienen la pertinen-
cia del uso del concepto de destruccin parcial
del grupo nacional para dar cuenta de la com-
prensin de los genocidios, tienden a priorizar el
anlisis del genocidio como estrategia de poder.
Una tecnologa de poder cuyo objetivo ltimo no
radica en eliminar a las poblaciones aniquiladas,
sino en el modo en que dicho exterminio opera
sobre el conjunto del grupo nacional, sea este
(4) Raphael Lemkin; Axis Rule in Occupied Europe,
Carnegie Endowment for International Peace, Washington
DC, 1944, p.79 (versin castellana en Raphael Lemkin;
El dominio del Eje en la Europa ocupada, Buenos Aires,
Prometeo, 2009).
conjunto la sociedad alemana, la poblacin eu-
ropea en los territorios ocupados por el nazismo,
la poblacin yugoeslava, ruandesa, indonesia,
camboyana o latinoamericana, slo para ejempli-
fcar con algunos casos histricos entre decenas
de situaciones que siguieron y siguen un patrn
similar de utilizacin del terror como modo de
destruccin parcial del propio grupo nacional.
La divergencia central entre ambas perspec-
tivas radica en que la primera slo hace visible
y comprensible el delito puntual cometido por
el perpetrador (el asesinato del grupo) en tanto
la segunda permite restablecer la fnalidad de la
accin, dirigida al conjunto de la poblacin. Por lo
tanto, permite que toda la sociedad pueda interro-
garse acerca de los efectos que el aniquilamiento
ha generado en sus propias prcticas, quebrando
la ajenizacin acerca de lo que aparecera ini-
cialmente como la muerte, la persecucin o el
sufrimiento de los otros.
La comprensin del aniquilamiento en tanto
destruccin parcial del propio grupo nacional,
tambin permite ampliar el arco de complicidades
en la planifcacin y ejecucin, al obligarnos a
formular la pregunta acerca de quines resultaron
benefciarios no slo de la desaparicin de deter-
minados grupos sino, fundamentalmente, de la
transformacin generada en el propio grupo por los
procesos de aniquilamiento, sectores empresarios
o polticos que, en muchos procesos genocidas,
han quedado impunes e invisibles, ya que la res-
ponsabilidad se suele vincular slo a los ejecutores
materiales directos: militares o policas.
Es as como, en esta tercera interpretacin, una
necesidad coyuntural (buscar una ventana viable
de aplicacin jurdica de la Convencin sobre Ge-
nocidio que respetara el principio de subsuncin
formal) abri las puertas a una inesperada poten-
cia conceptual (poder comprender de un modo
mucho ms profundo el delito de genocidio, sus
vctimas, perpetradores y consecuencias).
III. Las visiones de las ciencias sociales
Las ciencias sociales llegaron ms tarde que el
derecho al anlisis de los procesos genocidas y los
trabajos que constituyen un campo de estudios
recin cobrarn fuerza hacia las dcadas de los
70 y 80. Todos ellos se inician con un cuestio-
namiento al carcter restrictivo de la Convencin
~NO ll N ' |~PZO 'O' Derecho Penal y Criminologa 63
Daniel Feierstein DPyC
y a la imposibilidad de tomar dicha defnicin
como base para un trabajo histrico-sociolgico,
ya no por sus limitaciones de orden normativo (el
desafo al principio de igualdad ante la ley) sino
por su falta de sostn histrico.
Este problema defnicional de la Convencin
-slo debido a cuestiones de orden geopoltico y
no lgico-defnicional- llev a una profusin de
defniciones en la cual cada autor de las ciencias
sociales se vio obligado a crear su propio concepto
de genocidio para dar cuenta de los hechos que
buscaba analizar.
Algunas defniciones cobraron ms fuerza que
otras (entre ellas destacan las de Chalk y Jonas-
sohn, Helen Fein, Israel Charny, Vahakn Dadrian
o Irving Louis Horowitz). En otros casos se busc
dualizar el concepto (el caso de Leo Kuper, que
mantiene la defnicin de la Convencin y trabaja
a la par con el concepto de masacres genocidas
para los casos que quedaran fuera de la misma,
pese a ser igualmente crtico con la exclusin de
los grupos polticos). De un modo u otro, el nico
consenso radic en la crtica al artculo 2 de la
Convencin y a su defnicin de una prctica so-
cial que se basaba en las vctimas que la sufran.
Con el avance de estos trabajos acadmicos, se
busc que el derecho se ajustara a una defnicin
ms certera, tanto a travs del informe de Benja-
min Whitaker -que incluy numerosas consultas
con los acadmicos ms reconocidos del mo-
mento- como cuando se discuti el Estatuto de
la Corte Penal Internacional, la oportunidad ms
importante para modifcar esta fgura.
Sin embargo, dichos esfuerzos resultaron infruc-
tuosos y, a partir de la aprobacin del Estatuto de
Roma en 1998 que reprodujo la defnicin fallida,
numerosos acadmicos abandonaron la batalla
por el sentido en el plano jurdico. En la mayora de
los casos, se refugiaron nuevamente en las defni-
ciones histrico-sociolgicas. Hubo, sin embargo,
algunas excepciones en autores que intentaron
construir algn sentido acadmico que legitimara
una distincin que apareca a todas luces como
ilgica, incongruente y arbitraria.
Dos alternativas igualmente confusas: politici-
dio y masacre
Con un trabajo que se inicia con la preocupa-
cin por la exclusin de los grupos polticos de
la Convencin, Barbara Harf y Ted Gurr desa-
rrollan un nuevo concepto, tratando de incluir y
diferenciar dos procesos que consideran cualita-
tivamente distintos, aun cuando jurdicamente
homologables: se trata de los conceptos de ge-
nocidio y politicidio. Para estos autores, tanto
el genocidio como el politicidio signifcan la
promocin y ejecucin de polticas por parte del
Estado o de agentes del mismo, las cuales resultan
en la muerte de un nmero sustancial de personas
de un grupo.
La diferencia conceptual entre estas dos fguras
radicara en los rasgos por los que los miembros
del grupo son identifcados por el Estado. En el
genocidio, las vctimas seran identifcadas fun-
damentalmente en trminos de sus caractersticas
comunitarias (etnicidad, religin o nacionalidad).
En el politicidio, las vctimas seran defnidas fun-
damentalmente en trminos de su posicin jerr-
quica u oposicin poltica al rgimen o a los grupos
dominantes. (5) Harf y Gurr consideran que la
distincin es vlida para las ciencias sociales,
pero que remite a procesos anlogos en relacin
a su construccin jurdica. Vale la pena, de todos
modos, analizar especfcamente los aportes, con-
secuencias y lmites de esta diferenciacin.
Por otra parte, Jacques Semelin, en su docu-
mentado trabajo sobre lo que llama masacres,
sostiene que existe una diferencia fundamental a
nivel histrico-sociolgico entre los procesos de
aniquilamiento de grupos cuyo objetivo es des-
truir para sojuzgar (donde las vctimas tienden a
ser casi siempre defnidas de un modo poltico) y
aquellos donde el objetivo es destruir para erradi-
car (en donde las vctimas tienden a ser tnicas o
nacionales), reservando el concepto de genocidio
para esta segunda prctica y englobando ambas
bajo el trmino ms amplio de masacre. (6)
IV. Crtica criminolgica y sociolgica a los
conceptos de politicidio y masacre
Las preguntas abiertas seran entonces si los
conceptos de politicidio o masacre podran
(5) HARFF, Barbara and GURR, Ted; Toward empirical
theory of genocides and politicides, International Studies
Quarterly 37, 3, 1988.
(6) Vase SEMELIN, Jacques; Purifer et dtruire, Usages
politiques des massacres et gnocides, Paris: Seouil, 2005.
64 Derecho Penal y Criminologa ~NO ll N ' |~PZO 'O'
LOC1PlN~ DPyC
CRIMINOLOGA
cerrar las omisiones de la Convencin sobre
Genocidio.
An en el caso de que la respuesta fuera nega-
tiva, todava quedara la pregunta sobre si estos
conceptos pueden resultar tiles en el plano
criminolgico o sociolgico para entender mo-
dalidades diferentes de genocidio, en el caso en
que se aceptara la necesidad de sostener una
tipifcacin nica en el plano legal, bajo la fgura
de genocidio.
Politicidio
Con respecto al concepto de politicidio, la
primera duda remite al tipo de relacin existente
entre el par de trminos: genocidio-politicidio.
Esto es: si se trata lgicamente de una relacin
entre gneros distintos -que requieren, por tanto,
conceptos distintos- o, como me animara a su-
gerir, una relacin de gnero a especie, en la cual
el politicidio es una especie particular del gnero
genocidio, as como podran serlo el etnocidio, el
genocidio contra un grupo nacional, el genocidio
contra un grupo religioso o el genocidio especfco
contra cualquier otro grupo.
Es claro que el trabajo de Harf y Gurr surge
como una respuesta ante las limitaciones impues-
tas por la Convencin, al excluir de la defnicin
a los grupos polticos. Es decir, ms all de in-
terpretaciones errneas y/o polticamente inten-
cionadas (y dirigidas a legitimar la impunidad de
ciertos tipos de crmenes) que pretenden utilizar el
trmino politicidio para negar el carcter genoci-
da de los hechos que afectan a grupos polticos (7),
Harf y Gurr se proponen analizar modalidades
distintas en los aniquilamientos de masas.
La discusin de fondo es si el politicidio es una
variedad del genocidio, como lo son las diversas
delimitaciones que ste posee en su defnicin
en la Convencin (grupos nacionales, religiosos,
tnicos) o si todos ellos conforman una unidad
que se opone (a nivel de gnero) con la categora
de politicidio.
(7) La intencionalidad de Harf y Gurr queda de ma-
nifesto en su intento de bregar por la equiparacin del
politicidio (a nivel de su condena penal) con el crimen
de genocidio, lo cual han intentado sin xito en foros in-
ternacionales.
Pero, sin embargo, esta peculiaridad tambin
diferenciara un genocidio realizado con fnes
nacionales o geopolticos de otro realizado en
funcin de una lgica religiosa, el que a su vez
se diferencia de otro realizado con un criterio
tnico racista.
Lo que complejiza mucho ms la supuesta ne-
cesidad terica de un concepto como politicidio
o etnocidio o religiocidio o nacionalicidio es que
estas diversas especies o sub-tipos del gnero
genocidio se encuentran en los hechos hist-
ricos totalmente imbricadas y resultan difciles
de diferenciar. Por caso, el carcter occidental
y cristiano esgrimido por los perpetradores de
la destruccin de grupos en Argentina posee
simultneamente un carcter poltico y religioso,
tal como lo ha sealado el primer auto de Garzn
en la causa contra Adolfo Scilingo. A su vez, esta
lgica podra diferir en algunos puntos (en tanto
construccin ideolgica que ana poltica y reli-
gin, dos sistemas de creencias) de los procesos
genocidas construidos en base a criterios nacio-
nales o tnicos (de los cuales, el caso de los kurdos
en Irak puede constituir un ejemplo, aunque su
lucha por la autonoma nacional y poltica vuelve
a imbricar los elementos tnicos con los naciona-
les o polticos). En Guatemala, a diferencia de lo
ocurrido en el Cono Sur, la persecucin poltica se
vio imbricada mucho ms con elementos tnicos
(las identidades indgenas) que religiosos (la oc-
cidentalidad cristiana, una formacin de matriz
francesa que tuvo ms presencia en Argentina
que en cualquier otro pas de la regin, dada la
peculiar articulacin de nacionalismo ibrico y
cosmovisin ideolgica de matriz francesa).
Por ltimo, muchos de estos casos coinciden en
cuanto a sus elementos estructurales: modalidad
de operatoria, efectos en la destruccin de relacio-
nes sociales, modalidades de negativizacin de la
alteridad, absolutizacin de la fgura del enemigo,
construccin binaria de la realidad.
Es decir, si bien el uso del concepto de politici-
dio pareciera resultar til en tanto especie del g-
nero genocidio para dar cuenta de particularida-
des histricas de algunos procesos que no existen
en otros, puede ser utilizado tambin fcilmente
como una divisin tendiente a banalizar o minimi-
zar los procesos genocidas dirigidos contra grupos
polticos, a desvanecer su inclusin estructural en
el concepto de genocidio, as como, en el extremo,
~NO ll N ' |~PZO 'O' Derecho Penal y Criminologa 6'
Daniel Feierstein DPyC
transformarse en una herramienta para legitimar
la impunidad de sus perpetradores.
En defnitiva, jurdicamente legitimara la anula-
cin del principio universalista de la igualdad ante
la ley sin aportar ninguna ventaja relevante en el
plano de la criminologa. Sociolgicamente podra
dar cuenta de algunas especifcidades histricas,
pero con el riesgo de separar conceptualmente
lo que empricamente suele encontrarse mucho
ms imbricado e incluso producir una supuesta
despolitizacin de aquellos casos en donde el
racismo, el nacionalismo o el fanatismo religioso
son ms signifcativos, hechos que en nada niegan
la existencia de patrones polticos de seleccin de
las vctimas, de los cuales el ejemplo de despoli-
tizacin ms claro lo constituyen las narrativas
hegemnicas sobre la experiencia del nazismo,
que no permiten ver el carcter eminentemente
poltico del antisemitismo nazi.
Masacre
Tal como seala Semelin, los procesos de
destruccin que se proponen sojuzgar a una
sociedad podran ser diferenciados conceptual-
mente -cuanto menos a nivel lgico- de aquellos
implementados con el objetivo de erradicar a
determinados grupos.
Sin embargo, al afinar el anlisis histrico
podemos encontrar que las situaciones concre-
tas (incluso las que analiza el propio Semelin
en su obra) suelen ser ms complejas de lo que
pueden contemplar este tipo de clasifcaciones
conceptuales, encontrndonos con un problema
similar al sealado con respecto al concepto de
politicidio.
Los sojuzgamientos suelen requerir la erradi-
cacin de determinados grupos especfcos de
poblacin, patrn que construye el terror sobre el
conjunto. Por otra parte, las erradicaciones suelen
producirse como herramienta para sojuzgar al
conjunto poblacional general, al plantear una
potencialidad de ampliacin de las lgicas del
aniquilamiento (no ha habido casos histricos
de erradicaciones que no hayan sido utilizadas
como armas de sometimiento de grupos mayores
no erradicados).
El caso argentino constituye un excelente
ejemplo, dado que el sojuzgamiento del grupo
nacional argentino se dio, simultneamente, con
la erradicacin total, la desaparicin defnitiva,
de determinados grupos de la sociedad argentina,
entre ellos decenas de organizaciones polticas,
gremiales, barriales o educativas que fueron
perseguidas con la suficiente sistematicidad
como para plantear que se buscaba su defnitiva
erradicacin.
El problema con la distincin que establece
Semelin es que, al legitimar la aplicacin del con-
cepto de genocidio slo a los casos de erradicacin
excluyendo su uso de los casos de sojuzgamiento,
termina creando una visin fragmentada de los
hechos histricos, los cuales estaran atravesados
por prcticas que se adecuaran a su concepto
de genocidio y por otras que no lo haran, ambas
ocurriendo en el mismo proceso, an en los pro-
pios hechos que toma Semelin para su anlisis:
el nazismo, la ex Yugoslavia y Rwanda, lo cual
reconoce el propio autor.
Esta confusin analtica tiende a oscurecer o
distorsionar la comprensin del sentido de los
hechos. La erradicacin de algunos grupos suele
ser realizada con el objetivo de sojuzgar a un grupo
mayor y no por la irracionalidad de un lder que,
sin motivo alguno, desea e implementa la erra-
dicacin. Ambas prcticas (erradicacin y sojuz-
gamiento) se encuentran totalmente imbricadas,
constituyendo las dos caras de cualquier proceso
genocida, y no la posibilidad de distinguir dos
conceptos distintos como genocidio y masacre.
Por ltimo, el creador del neologismo genocidio
(Raphael Lemkin) entenda al mismo tal y como
Semelin defne a la masacre (una prctica destina-
da al sojuzgamiento de los oprimidos a travs de la
destruccin de su identidad), con lo que la obra de
Semelin introduce una enorme confusin al cam-
biar los conceptos sin aportar en ello elucidacin
alguna de los fenmenos bajo anlisis.
En defnitiva, los conceptos de politicidio y ma-
sacre sirven para ilustrar en dos casos totalmente
polares cmo la no aceptacin del concepto ms
preciso y legtimo para comprender la realidad
puede llevar a desajustes lgicos, jurdicos, cri-
minolgicos, histricos y polticos.
El concepto de politicidio tiende a confundir
lo estructuralmente anlogo, estableciendo dos
gneros distintos para dar cuenta de una sola prc-
66 Derecho Penal y Criminologa ~NO ll N ' |~PZO 'O'
LOC1PlN~ DPyC
CRIMINOLOGA
tica. La problemtica se le presenta a los propios
creadores del trmino cuando buscan catalogar
los aniquilamientos masivos entre 1955 y 2001 y
se ven obligados a califcar la mayora de los casos
como geno-politi-cidios (es decir, situaciones que
seran tanto genocidios como politicidios). Es que
si aceptamos que todo genocidio es en ltima
instancia poltico, la distincin se nos desvanece
entre los dedos y la necesidad de diferenciacin
cobra un punto de absurdo.
El concepto de masacre lleva a cabo la opera-
cin contraria, homologando lo estructuralmente
diverso, ya que incluye tanto el aniquilamiento
sistemtico y planifcado de grupos de poblacin
como la represin espordica e indiscriminada,
ms propiamente incluida en conceptos como po-
grom. Restringiendo exageradamente el concepto
de genocidio (y defnindolo de modo exactamente
opuesto al de su creador, Raphael Lemkin) Semelin
termina analizando la mayora de los casos como
masacres, un concepto laxo y confuso que indistin-
gue prcticas efectivamente distintas.
Tomando prestada la metfora de Zaffaroni
acerca de la criminologa como posibilidad de es-
cuchar la palabra de los muertos, la traduccin de
Semelin de estos gritos como masacre produce
un ruido indiferenciado que impide escuchar y
comprender qu es lo que dichos muertos tratan
de transmitirnos. (8)
Volviendo a la analoga con el homicidio (que
tan til nos ha resultado) la agrupacin de casos
que realiza Semelin bajo el concepto de masacre,
sera el equivalente de confundir al homicidio con
el suicidio o el accidente, ya que en todos los casos
se termina con un cuerpo sin vida.
V. Sobre las prioridades y la relevancia de
cada discusin
Lamentablemente, estas discusiones an no
pueden ser desarrolladas en todas sus consecuen-
(8) Uno de los datos ms sugerentes al respecto radica en
que una de las organizaciones que con ms empeo ha insisti-
do desde siempre en la necesidad de califcar como genocidio
a los hechos vividos en nuestro pas ha sido la Asociacin Ex
Detenidos Desaparecidos, que agrupa a quienes sufrieron en
sus cuerpos la experiencia concentracionaria. Llama la aten-
cin que ello no haya tenido jams la menor relevancia para la
mayora de los jueces y abogados que intervienen en las causas,
que los consideran legos y, por tanto, sujetos no legtimos para
participar de las discusiones tcnicas de las causas.
cias en la Argentina, y eso que nuestro pas consti-
tuye una avanzada en el planeta sobre la cuestin.
En el resto del mundo ni siquiera aparecen como
problema, con excepciones muy puntuales como
los juicios que se desarrollan simultneamente en
el Tribunal Mixto de Camboya, las sesiones del Tri-
bunal Permanente de los Pueblos o las ya citadas
causas en la justicia espaola bajo el principio de
jurisdiccin universal.
No se trata de la mayor o menor fuerza de las
distintas posturas e interpretaciones sino de que
algunos querellantes y jueces se han empeado
en considerar totalmente irrelevante toda la
discusin, a la cual se ha acusado numerosas
veces de obstaculizar los juicios. Esta acusacin
no tiene constatacin emprica alguna ya que de
los numerosos obstculos existentes en la imple-
mentacin de los juicios, nunca la discusin sobre
genocidio se ha destacado en la genera de demora
o impunidad, ni ha implicado lmite alguno para
las condenas. Por el contrario, los tribunales que
han reconocido la existencia de un genocidio en la
Argentina son, paradjicamente, quienes han apli-
cado condenas ms duras, tanto en lo que refere
a los aos de prisin como en sus condiciones de
cumplimiento (efectiva y no domiciliaria).
Pese a ello, la acusacin prosigue, quizs
como un modo de no aceptar la existencia de
una discusin legtima cuando el empeo en la
interpretacin literal comienza a no encontrar
razones para defender su terca obstinacin tanto
frente al cuestionamiento normativo como ante
el histrico-sociolgico.
Abandonando entonces las razones, los ltimos
ataques se basan en el mayor nmero de senten-
cias que no reconocen el genocidio (aproximada-
mente el 80% de las sentencias producidas en el
perodo 2005-2011) y en la falta de aceptacin de
esta interpretacin en los tribunales internacio-
nales. De hecho, los tribunales internacionales
han preferido en todos los casos condenar por
crmenes contra la humanidad y no por genocidio,
ms all de la discusin sobre los grupos polti-
cos, como modo de legitimar un tipo mucho ms
abierto y manipulable para su abuso por parte
del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas
como legitimacin de la intervencin militar, cuyo
caso emblemtico ha sido el bombardeo de Libia
en 2011.
~NO ll N ' |~PZO 'O' Derecho Penal y Criminologa 6?
Daniel Feierstein DPyC
El desprecio por la refexin, la argumentacin
y el debate entre pares pareciera ser escondido
bajo una presin diligente por concluir los juicios,
presin que esta discusin se supone que estara
dilatando.
Primero eran los sobrevivientes, que no de-
ban ser escuchados porque nada entendan
de los procesos jurdicos. Luego, los cientistas
sociales tambin deban quedar fuera de la
discusin, porque pese a provenir del campo
acadmico, no pueden presumir de llevar la
toga. Cuando los propios abogados jvenes
comienzan a realizar el mismo planteo, se les
opone la urgencia por concluir de una buena vez
con estos juicios tan dilatados: no molesten,
estamos juzgando.
VI. Algunas consecuencias de estas discu-
siones para el presente y futuro del derecho, la
criminologa y las ciencias sociales
Ms all, entonces, de los distintos argumentos
jurdicos, criminolgicos, histricos y sociolgicos
vinculados a la calificacin de genocidio, vale
destacar como conclusin algunas de las conse-
cuencias eminentemente polticas de la discusin
en estos diversos planos, a saber:
1) La aceptacin de que la tipifcacin de un
delito puede incluir a algunos sujetos y excluir a
otros resulta inaceptable desde un punto de vista
normativo y ms all de las interpretaciones. La
aceptacin de que la redaccin de la Convencin
excluya a los grupos polticos, de gnero, identi-
dad sexual, discapacidad, econmicos, sociales,
lingsticos o cualquier otro es una puerta abierta
a las tendencias crecientes de la instalacin de un
derecho penal del enemigo, a travs de la acepta-
cin de que los delitos pueden ser diferenciales
en funcin de las vctimas a las que afectan, vul-
nerando el principio normativo fundamental de
la igualdad ante la ley.
2) El intento de subsumir los genocidios contra
los grupos excluidos, las violaciones y numerosas
otras prcticas bajo la fgura laxa de crmenes
contra la humanidad colabora en los intentos por
transformar a esta fgura en un tipo penal abierto,
que busca incluir actualmente delitos como el
terrorismo, el narcotrfco y otros, cometidos por
individuos y no por el Estado y que cuentan en
muchos casos con tipifcaciones previas en los
distintos cdigos penales nacionales. Cooperar en
ampliar la bolsa ambigua y laxa de los crmenes
contra la humanidad llenndola con cualquier
cosa es el paso ms directo a destruir todas las
conquistas garantistas de una criminologa cau-
telar, aceptando un tipo cada vez ms abierto que
a su vez resulta imprescriptible y que legitima la
violacin de garantas como la territorialidad,
entre otras.
3) Que esta aceptacin de la ampliacin y
hegemona de la fgura de crmenes contra la
humanidad como reemplazo de la ms restric-
tiva y conceptualmente precisa fgura de geno-
cidio (an en su formulacin tpica correcta,
incluyendo a todo grupo), implica tambin una
cooperacin (sea sta intencional o no) con el
redireccionamiento del derecho penal interna-
cional por parte de las potencias hegemnicas
-en particular el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas- en tanto arma de legitima-
cin de la conquista colonial. Y all estn como
muestras los bombardeos humanitarios en la
ex-Yugoslavia, Kosovo, Irak o Libia, todos ellos
amparados en la fgura de crmenes contra la
humanidad y ninguno en la de genocidio, pre-
cisamente por el carcter laxo y cada vez ms
abierto de la primera.
4) Que este redireccionamiento del derecho
penal internacional se articula con una crimi-
nologa preventiva de las violaciones de DD.HH.
estructurada a partir del principio de la respon-
sabilidad de proteger y su implementacin a
partir de la Corte Penal Internacional en casos de
riesgo potencial de violaciones de los derechos
humanos, que justifca el ejercicio de un poder
punitivo internacional previo a la realizacin de
juicio alguno. Ejemplo de ello han sido las rde-
nes de detencin libradas por el fscal de la Corte
Penal Internacional, Luis Moreno Ocampo, con-
tra los presidentes de Sudn y Libia, en el segun-
do caso utilizada para justifcar los bombardeos
contra dicho pas. Una criminologa preventiva
con una fuerza que jams se viera en el caso de
los ordenamientos nacionales: la mera denuncia
de la existencia de un delito justifca un castigo
que incluye no slo a los supuestos perpetrado-
res sino a gran parte de sus connacionales, que
mueren como parte de los daos colaterales de
los bombardeos.
68 Derecho Penal y Criminologa ~NO ll N ' |~PZO 'O'
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CRIMINOLOGA
5) Que los conceptos alternativos al de genocidio
creados hasta el momento en las ciencias sociales
-politicidio, masacre, crmenes atroces- en nada co-
operan con una elucidacin mayor de los hechos de
los que pretenden dar cuenta sino que establecen
diferenciaciones de orden terico pero abstractas,
que no tienen posibilidad de constatacin efectiva
en los fenmenos histrico-concretos, sea porque
separan lo estructuralmente anlogo (politicidio-
genocidio) o unifcan lo estructuralmente diferen-
cial (masacre o crmenes atroces).
El movimiento de derechos humanos argentino
se ha puesto a la cabeza en una lucha que pareca
internacionalmente perdida: la de ser capaces de
nombrar a los hechos a travs de los conceptos
ms precisos para comprender sus especifcidades
y sus consecuencias, condicin fundamental para
poder confrontarlos con xito.
Est ahora en manos de los jueces y querellantes
argentinos ser capaces de honrar dicha lucha con
dignidad. !