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Os princpios e mtodos da Moderna Hermenutica Constitucional (MHC).

Anlise com breves incurses em matria tributria
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Publicado em 01/2011

Rodrigo Eustquio Ferreira (http://jus.com.br/955694-rodrigo-eustaquio-ferreira/artigos) Sumrio:1. Introduo: Da tradicional Moderna Hermenutica Constitucional 2. Os princpios da Moderna Hermenutica Constitucional 2.1 O princpio da Unidade da Constituio 2.2 O princpio da Concordncia Prtica (Harmonizao) 2.3 O princpio da Exatido Funcional (Justeza/Conformidade Funcional) 2.4 O princpio do Efeito Integrador (Eficcia Integradora) 2.5 O princpio da Fora Normativa da Constituio 2.6 O princpio da Mxima Efetividade da Constituio 2.7 O princpio da Interpretao Conforme a Constituio 3. Os mtodos da Moderna Hermenutica Constitucional 3.1 O mtodo TpicoProblemtico 3.2 O mtodo Hermenutico-Concretizador 3.3 O mtodo Cientfico-Espiritual 3.4 O mtodo Normativo-Estruturante 4 Concluso: Uma nova forma de interpretar a Constituio 5. Referncias Bibliogrficas

1 Introduo: Da Tradicional Moderna Hermenutica Constitucional

Escrever sobre mtodos de interpretao e hermenutica caminhar por um terreno pleno de incertezas e discusses. Uma anlise de cada um dos mtodos e correntes hermenuticas renderia ensejo a um trabalho isolado, razo pela qual no se far um estudo aprofundado do assunto. O que se objetiva aqui to somente demonstrar, brevemente, a evoluo pela qual vem passando a hermenutica constitucional e os mais importantes mtodos e princpios que vm sendo utilizados na moderna hermenutica constitucional. Tradicionalmente, no s no ramo da hermenutica constitucional, como em todos os demais ramos do direito, fez-se uso dos mtodos da hermenutica tradicional, quais sejam o gramatical (filolgico), o histrico, o sociolgico, o sistemtico e o teleolgico. A aplicao isolada de tais mtodos, contudo, j sofria duras crticas desde a poca de seu cultor. Alertava Savigny que tais mtodos no eram excludentes, devendo ser aplicados de forma integrada para que se pudesse encontrar o verdadeiro sentido das normas constitucionais. De toda forma, a aplicao do mtodo hermenutico-clssico, propugnado por Savigny, e que sofreu forte influncia da ideologia liberal da separao absoluta dos poderes (onde o juiz exercia o papel de boca da lei), no foi abandonada por completo, sendo ainda utilizada nos dias atuais. Ocorre que os adeptos desse

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mtodo acreditam que a norma possui um sentido inerente, seja ele desejado pelo legislador (mens legislatoris) ou emanado do prprio texto, enquanto objeto de interpretao (mens legis) que pode ser alcanado, revelado pelo intrprete. Afirmam, assim, que o aplicador do direito capaz, por meio da utilizao dos mtodos clssicos, de descobrir o verdadeiro significado das normas. Essa pretenso de encontrar o real significado da norma, que obstaculiza a evoluo do direito e desconsidera a dinmica normativa da Constituio e das leis, demonstrou a insuficincia do mtodo hermenutico clssico e contribuiu para o surgimento de novas teorias da interpretao constitucional, muitas delas baseadas na ideia de concretizao, contrria ao padro hermenutico clssico. Importante relembrar, tambm, que j se encontra absolutamente superado o velho brocardo in claris cessat interpretatio, que, conforme nos lembra Carlos Maximiliano (2008, p. 27), era disposio especial encontrada no Digesto, relativa to somente aos testamentos, que foi indevidamente generalizada ao longo dos sculos. Disso decorre que todo texto, e especialmente a Constituio, merece ser interpretado, ainda que, primeira vista, se mostre claro. lembrar a lio de Maximiliano (2008, p. 31):

Demais, se s vezes primeira vista se acha translcido um dispositivo, pura impresso contingente, sem base slida. Basta recordar que o texto da regra geral quase nunca deixa de pressentir a existncia de excees; logo, o alcance de um artigo de lei se avalia confrontando-o com outros, isto , com aplicar o processo sistemtico de interpretao. (grifos no original)

Essa lio, ainda lastreada no mtodo jurdico ou hermenutico-clssico, j demonstra a importncia de se considerar o conjunto da lei (ou, no caso, da Constituio), ao invs de desenvolverem-se interpretaes com base em dispositivos isolados do texto. Como se ver adiante, essa a ideia condutora de alguns dos princpios da moderna hermenutica Constitucional. Retornando ao tema da evoluo da hermenutica constitucional, tem-se que o movimento da modernidade, conforme relata Rodolfo Viana Pereira (2007, p. 84), tambm teve seus reflexos no constitucionalismo. Aquela nova experincia de vida, fundada no racionalismo que se opunha ao Antigo Regime, provocou uma elevao da Constituio a verdadeiro "objeto de libertao geral da humanidade" (PEREIRA, 2007, p. 89), cujo contedo era a declarao de direitos e garantias e a limitao do poder poltico. Em face destas peculiaridades do texto constitucional, no demorou a aflorar o princpio da supremacia da constituio e os mecanismos de controle de constitucionalidade, e a surgirem discusses sobre as diferenas entre os mtodos de interpretao da Constituio e da legislao infraconstitucional. Com relao a este ltimo ponto, trs correntes doutrinrias surgiram, buscando estabelecer o status epistemolgico da Hermenutica Constitucional frente Hermenutica Clssica: 1) a tese da diferena intrnseca, que pregava serem aquelas duas disciplinas autnomas, de modo que a Hermenutica Constitucional enfrentava problemas especficos de interpretao, pelas peculiaridades do texto constitucional; 2) a tese da igualdade total, que afirmava inexistir diferena entre a interpretao da Constituio e a das demais leis ordinrias, pois os problemas de interpretao em um ou outro caso eram jurdicos; e 3) a tese da igualdade com particularidades, que defende a existncia de uma nica disciplina Hermenutica, geral, mas que abarca como espcie a Hermenutica Constitucional, esta apta ao estudo de

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princpios interpretativos prprios para a compreenso do texto constitucional e suas peculiaridades. Tais peculiaridades da norma constitucional foram enumeradas por Lus Roberto Barroso como sendo 1) sua superioridade hierrquica, confirmada pelos mecanismos de controle de constitucionalidade; 2) a natureza de sua linguagem, que mais principiolgica e abstrata; 3) o seu contedo especfico, que abarca normas programticas, alm de simples normas de conduta; 4) o seu carter poltico, j que representam a juridicizao dos valores polticos essenciais da sociedade. Uma pequena observao se faz necessria quanto a uma das peculiaridades enumeradas acima, que diz conter a Constituio normas de cunho programtico. que, na atualidade, encontra-se sem fora a tese de que a Constituio se dividiria em normas auto-aplicveis e no auto-aplicveis. Reconhece-se eficcia a todas as normas constitucionais, ainda que to somente a eficcia negativa. Esse assunto ser mais bem abordado adiante. Apesar das crticas que so direcionadas tanto teoria da Interpretao Tradicional quanto s teorias da Moderna Interpretao Constitucional, no sentido de que nenhum esforo hermenutico ser capaz de chegar a uma "verdade absoluta" sobre o contedo das normas, fato que a tese da igualdade com particularidades, capitaneada por Konrad Hesse, vem ganhando cada vez mais fora e adeptos, inclusive no Brasil, de forma que seus princpios so sempre relembrados pela doutrina e jurisprudncia ptrias que tratam de temas constitucionais. justamente nesta corrente que se deitam as razes do que muitos chamam de moderna hermenutica constitucional, sobre os quais se discorrer a seguir.

2 Os princpios da Moderna Hermenutica Constitucional

Os princpios de interpretao constitucional defendidos pela corrente que v a Hermenutica Constitucional como espcie da Hermenutica Geral, originalmente expostos por Hesse e sobre os quais discorrem, dentre outros, Alexandre de Moraes, J. J. Gomes Canotilho e Inocncio Mrtires Coelho, so: 1) a Unidade da Constituio; 2) a Concordncia prtica (ou Harmonizao); 3) a Exatido Funcional (ou Justeza, ou Correo Funcional, ou Conformidade Funcional); 4) o Efeito Integrador (ou Eficcia Integradora); 5) a Fora Normativa da Constituio; 6) a Mxima Efetividade e 7) a Interpretao Conforme. Cabe tecer breves consideraes sobre cada um destes princpios, lembrando sempre que a aplicao dos mesmos no deve, jamais, ser feita de forma isolada, pois eles se completam, permitindo que o intrprete tenha uma melhor compreenso do texto constitucional. 2.1 O princpio da Unidade da Constituio Este talvez o mais relevante dos princpios da moderna hermenutica constitucional. Isso porque esse princpio decorre diretamente do postulado do legislador racional, que proclama que a obra do legislador e, portanto, do legislador constituinte uma obra perfeita, coerente, sem lacunas. Esse postulado e porque no dizer fico, j que os legisladores so homens, e, portanto, falveis cria a figura de um legislador ideal: singular, justo, consciente, coerente, preciso e operativo. Sua obra, assim como ele, no comporta lacunas, contradies ou redundncias, e capaz de, ela mesma, oferecer solues para os

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problemas decorrentes de sua interpretao, solues aquelas advindas do interior do prprio sistema. Assim, a Constituio capaz de estender seus preceitos a todas as relaes sociais, regulando-as de forma coerente (j que no h conflitos reais em suas normas). Da mesma forma, no h normas sobrando na Constituio, devendo o intrprete delimitar o mbito de incidncia de cada uma, harmonizando-as, ao invs de desconsiderar qualquer uma delas. O que se exps acima exatamente o contedo do princpio da unidade da constituio. Esse princpio predica que a Lei Magna deve ser interpretada como um todo interconectado, preservando-se os valores e decises fundamentais nela expressos. Dentre estes valores pode-se apontar, principalmente, aqueles elencados nos seus artigos 1 a 4, que enunciam os fundamentos e os objetivos da Repblica, no mbito interno, bem como os princpios norteadores de sua atuao no mbito internacional. No permite este princpio, por exemplo, que se faa uma interpretao do Captulo constitucional relativo ao Sistema Tributrio Nacional de forma desvinculada dos Ttulos relativos aos princpios fundamentais, aos direitos e garantias fundamentais ou ordem econmica e financeira ou social, por exemplo. Todas as normas contidas nesses Ttulos tm a mesma importncia e se completam para revelar ao intrprete o que pretenderam os representantes do povo, reunidos em Assemblia Constituinte, ao fundarem a Republica Federativa do Brasil. Reafirma-se, assim, a lio do jusfilsofo alemo Rudolf Stammler, que, h dcadas, j afirmava que quem aplica um artigo do Cdigo, aplica o Cdigo todo. 2.2 O princpio da Concordncia Prtica (Harmonizao) Nas palavras de Alexandre de Moraes (2009), esse princpio exige "a coordenao e combinao dos bens jurdicos em conflito de forma a evitar o sacrifcio total de uns em relao aos outros". Como se v, a aplicao deste princpio pressupe um conflito entre bens protegidos pela Constituio, de modo que, por terem todos a mesma dignidade constitucional (decorrente da unidade da Constituio), devem receber o mesmo grau de proteo, sem que um aniquile ou prevalea sobre os demais. Contudo, como nos lembra o professor Inocncio Mrtires Coelho, deve-se alertar a conciliao proposta por este princpio puramente formal ou principiolgica, pois numa demanda real um s dos contendores ter acolhida, total ou parcial, de seu pedido. Se, por exemplo, estiver em jogo, de um lado, o direito da Fazenda cobrar uma determinada exao de imediato, por uma situao de necessidade, e de outro o direito do contribuinte ser tributado conforme sua capacidade contributiva, ausente naquele momento, e o juiz considerar indevida a tributao naquela circunstncia, a Fazenda sucumbir em sua pretenso, naquele caso concreto. Porm, o direito da Fazenda de tributar no restar aniquilado, haja vista que ela poder exerc-lo normalmente numa outra ocasio, ou na mesma ocasio, em face de contribuintes diversos que demonstrem possuir capacidade contributiva. Em suma, o direito afastado no caso concreto continuar encontrando proteo no texto constitucional. 2.3 O princpio da Exatido Funcional (Justeza/Conformidade Funcional) Esse princpio determina que a interpretao da Constituio no pode ser feita de modo a subverter,

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alterar ou mesmo perturbar o esquema de organizao e repartio das funes/competncias entre os poderes constitudos. Decorre diretamente do princpio da unidade da Constituio (pois as normas da Constituio se interligam para indicar ao intrprete qual a funo/competncia de cada ente/instituio /poder) e do prprio princpio da separao dos poderes, enunciado no artigo 2 da Carta Magna. Embora no seja de aplicao obrigatria (como, alis, nenhum dos outros princpios interpretativos o , por no possurem fora normativa), a observncia deste princpio demonstra, por parte dos agentes polticos, ntido respeito s decises polticas tomadas pela Assemblia Constituinte, em nome do povo, e sacramentadas na Constituio. A observncia deste princpio preserva, em suma, a prpria Constituio, a Repblica e o Estado Democrtico de Direito. No campo tributrio, adquire tal princpio especial relevncia, pois no raro observarmos o Legislativo, com suas emendas, o Executivo, com seus decretos e o Judicirio com suas smulas tentando subverter a organizao tributria posta pelo constituinte originrio no texto constitucional, como que chamando para si o papel de intrprete oficial da Carta Magna. Ao assim procederem, tais poderes tambm extrapolam as funes que lhe foram atribudas, pois comum o Legislativo se atribuir o papel de constituinte; o Executivo se atribuir o papel de legislador; e o Judicirio assumir ambos os papis, numa Babel de funes que s ser eliminada quando cada um dos poderes reconhecer que a deciso fundamental popular no pode, sob justificativa alguma e em nenhuma circunstncia, ser desrespeitada ou amesquinhada. 2.4 O princpio do Efeito Integrador (Eficcia Integradora) Enuncia este princpio que toda interpretao constitucional deve procurar solucionar os problemas jurdico-constitucionais com base em critrios que favoream a integrao social e a unidade poltica, pois o sistema jurdico s se torna vivel num Estado em que prevalea a coeso sociopoltica, e a Constituio busca justamente promover essa coeso. Mais uma vez buscam-se subsdios na lio do professor Inocncio Mrtires Coelho (2010, p. 178) que, ancorado na doutrina de Konrad Hesse, pondera:

Em que pese a indispensabilidade dessa integrao para a normalidade constitucional, nem por isso dado aos intrpretes/aplicadores da Constituio subverter-lhe a letra e o esprito para alcanar, a qualquer custo, esse objetivo, at porque, partida, a Lei Fundamental se mostra submissa a outros valores, desde logo reputados superiores como a dignidade humana, a democracia e o pluralismo, por exemplo , que precedem a sua elaborao, nela se incorporam e, afinal, seguem dirigindo a sua realizao.

Trazendo a aplicao do princpio para o campo tributrio, pode-se dizer que a interpretao constitucional da repartio das competncias tributrias deve ser feita de forma cautelosa e restritiva, respeitando-se a deciso tomada pelo constituinte originrio ao distribuir o poder de tributar entre os entes federados, evitando-se interpretaes que favoream disputas arrecadatrias e ameacem a harmonia sociopoltica que deve existir num Estado Federado. Da mesma forma, devem ser priorizadas interpretaes que tornem efetivos (ou no mnimo possveis) os objetivos elencados no artigo 3 da Constituio, e que

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permitam garantir, atravs da arrecadao e distribuio dos tributos, o desenvolvimento nacional, a construo de uma sociedade justa, a promoo do bem coletivo, a (sic) erradicao da pobreza e a reduo das desigualdades sociais e regionais. S ento se poder falar, com um mnimo de coerncia e substncia, em integrao social e unidade poltica de nosso pas. 2.5 O princpio da Fora Normativa da Constituio Este princpio, embora estudado, por parte da doutrina, separadamente do princpio da mxima efetividade, com este se encontra intimamente ligado. Ambos tm seu fundamento na ideia de que as normas constitucionais, como qualquer outra espcie de norma jurdica, precisam de um mnimo de eficcia, sob pena de no adquirirem vigncia. Importante ressaltar, aqui, que cada vez mais perde fora a corrente que, tendo por base a doutrina americana, dividia as normas constitucionais, quanto aplicabilidade, em normas auto-aplicveis (dotadas de plena eficcia jurdica) e normas no auto-aplicveis, cuja aplicabilidade dependeria de regulamentao por lei ordinria. Na atualidade, a doutrina, capitaneada por Jos Afonso da Silva, e a jurisprudncia majoritrias entendem que todas as normas constitucionais so dotadas de eficcia, ainda que de eficcia negativa, que impede o Poder Pblico de dispor contrariamente ao que elas enunciam, sob pena de inconstitucionalidade. Com isso, resta cada vez menos espao para a tese que sustenta que as normas ditas programticas no so de observncia obrigatria enquanto no houver a atuao do legislador infraconstitucional. nesse sentido que deve ser entendida a afirmao de Gomes Canotilho programticas.". No campo tributrio, inegvel a importncia desse princpio hermenutico, principalmente no que diz respeito interpretao do chamado "Estatuto do Contribuinte" e das limitaes constitucionais do poder de tributar. Muito embora estas sejam consideradas garantias individuais e, portanto, tenham aplicao imediata por expresso mandamento constitucional (art. 5, 1 da Carta Magna), a aplicao desse princpio espanca qualquer discusso a respeito. 2.6 O princpio da Mxima Efetividade da Constituio Como restou explicitado acima, esse princpio est diretamente interligado ao princpio da fora normativa. Isso porque buscar efetividade nas normas constitucionais pressupe admiti-las como sendo dotadas de fora normativa (como, alis, todas as normas jurdicas). Esse princpio funcionaria, assim, como um "potencializador" do anterior. Uma vez reconhecido que as normas constitucionais so dotadas de normatividade (ainda que mnima), cumpre ao intrprete expandir e densificar ao mximo essa normatividade, especialmente se a norma interpretada disser respeito a direitos e garantias fundamentais. Num caso concreto, contudo, a potencializao de uma garantia do contribuinte pode acarretar, na mesma medida, na constrio de um direito da Fazenda, por exemplo. Ocorre que, como a Constituio foi erigida, principalmente, como instrumento orientador e limitador da atuao do Estado (tanto que o poder
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, ao dizer que "... marcando uma decidida

ruptura em relao doutrina clssica, pode e deve falar-se da morte das normas constitucionais

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pertence ao povo artigo 1, pargrafo nico da Lei Maior) e de promoo dos indivduos (v.g. artigos 1 a 4 da Constituio, que enunciam os fundamentos e objetivos da Repblica, e que em sua quase integralidade estabelecem normas que favorecem as pessoas naturais), inegvel que interpretao constitucional deve sempre priorizar os cidados (e o contribuinte). Afinal, interpretaes constitucionais que desconsideram direitos e garantias individuais sob a justificativa do "interesse pblico" nada mais fazem que lesar o prprio interesse pblico, j que este, em sua essncia, nada mais do que o conjunto dos interesses que os indivduos tm quando considerados na qualidade de membros da sociedade. Afinal, o Judicirio ainda tido como a ltima esperana de milhares de cidados que vem seus direitos constitucionais serem lesados diariamente, no raro pelo prprio legislativo que deveria agir, ao menos em teoria, em nome destes mesmos cidados. Mas seria algum capaz de negar que, na atualidade, especialmente quando so discutidos assuntos tcnicos e complexos (como boa parte dos assuntos tributrios), a "maioria parlamentar" que aprova as leis , na verdade, uma minoria intelectual com forte influncia e poder polticos, capaz de persuadir os demais parlamentares leigos? Esse fenmeno foi percebido por Donald P. Kommers
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, quando afirmou que "a democracia no mais representativa, pois a

maioria parlamentar pode legislar de forma to arbitrria quanto a minoria. Ela se tornou uma democracia constitucional, na qual a atuao das cortes constitucionais de suma relevncia para garantir as minorias" (KOMMERS apud BALEEIRO, 2005, p. 37). Na mesma linha, Ronald Dworkin [03] leciona:

A teoria constitucional na qual nosso governo se apoia no uma simples teoria majoritria. A Constituio e, particularmente, os direitos fundamentais so feitos para proteger cidados individuais e grupos contra certas decises que a maioria dos cidados pode querer tomar, mesmo quando essa maioria age em nome daquilo que considerado o geral ou o interesse comum (DWORKIN apud BALEEIRO, 2005, p. 37).

2.7 O princpio da Interpretao Conforme a Constituio Mais do que um princpio, cuida-se aqui, nas palavras de Inocncio Mrtires Coelho (2010, p. 179-180), de "instrumento situado no mbito do controle de constitucionalidade e no apenas uma simples regra de interpretao", e "uma diretriz de prudncia poltica ou, se quisermos, de poltica constitucional". Esse princpio/instrumento deve ser utilizado quando uma norma apresentar um "espao de deciso", comportando diversas interpretaes, umas compatveis com a Constituio e outras no. Frente a esta situao, o intrprete deve escolher o sentido da norma que melhor se compatibilize com o padro constitucional, com seus princpios e objetivos e com os direitos e garantias fundamentais. De toda forma, esse princpio/instrumento hermenutico no deve ser utilizado a fim de gerar interpretao contrria a texto expresso de lei, ou quando da norma no puder ser extrada nenhuma interpretao em conformidade com a Constituio. Isso significaria permitir que o Judicirio atuasse como legislador positivo, o que vedado, como visto, por outro princpio hermenutico, qual seja, o da Exatido Funcional, que deve ser aplicado simultaneamente ao da Interpretao Conforme.

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Esse princpio tem ampla aplicabilidade em inmeras situaes que envolvem matria tributria, especialmente quando o intrprete e o legislador, desavisados, buscam dar a lei interpretao que no se compadece com a Constituio. Algumas dessas situaes sero analisadas ao longo desse trabalho, logo aps a exposio dos principais mtodos de interpretao apresentados pela moderna hermenutica constitucional.

3.Os mtodos da Moderna Hermenutica Constitucional

Os principais mtodos de interpretao constitucional defendidos pela Moderna Hermenutica so: 1) Mtodo Tpico-Problemtico; 2) Mtodo Hermenutico-Concretizador; 3) Mtodo Cientfico-Estrutural e 4) Mtodo Normativo-Estruturante. Refletindo sobre eles, relembra o professor Inocncio Coelho (2010, pp. 159-160) que

embora disponham de nomes prprios, em rigor no constituem abordagens hermenuticas autnomas, mas simples concretizaes ou especificaes, no mbito do direito constitucional, do mtodo da compreenso como ato gnosiolgico comum a todas as cincias do esprito.

3.1 O mtodo Tpico-Problemtico O mtodo tpico-problemtico de interpretao constitucional tem por pressupostos: 1) que a Constituio um sistema aberto de normas, o que significa dizer que cada uma das normas constitucionais admite interpretaes distintas, que podem variar no tempo; 2) que um problema uma questo que admite, tambm, respostas distintas; 3) que a tpica uma tcnica de pensar a partir do problema. Inegvel, para os defensores desse mtodo, que a hermenutica clssica (que busca a verdade inerente ao texto da lei mens legis ou mens legislatoris) no capaz de lidar com essa nova viso da Constituio, como dotada de estruturas abertas, que exigem solues direcionadas a problemas especficos. Esse mtodo, segundo Hesse, citado por Misabel Derzi (2005, p. 30), requer do intrprete, pois, uma atividade de concretizao, ou de "reconstruo do Direito aplicvel ao caso, luz do padro constitucional e atravs de um procedimento argumentativo e racionalmente controlvel" (PEREIRA, 2007, p. 164). O intrprete deve, primeiramente, analisar o problema e extrair deste os pontos-chave (seus principais aspectos). Com base nestes aspectos, deve buscar a norma aplicvel, e ver qual (ou quais) das interpretaes possveis, extradas do programa normativo abarcado por aquela, melhor se adequam ao problema. Deve fazer isso de forma justificada, demonstrando que o referido programa-normativo da norma
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a ser concretizada contm a valorao e a ordenao de elementos aptos a solucionarem o problema. Como observa o professor Inocncio Mrtires Coelho (2010, p. 162), diante das premissas

levantadas pelos aplicadores deste mtodo, a Constituio mostra-se, aqui, enquanto objeto hermenutico,

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muito mais problemtica que sistemtica, o que significa dizer que ela abre espao para dialogar com a comunidade hermenutica. Em outras palavras, so considerados vlidos quaisquer argumentos racionais postos em confronto com as normas constitucionais, de modo que a tese interpretativa final ser aquela composta pelo melhor argumento. Como a comunidade hermenutica que dialogar com o texto constitucional no deve ser formada apenas pelas instncias oficiais da interpretao (poderes constitudos), mas por toda a sociedade que vive a norma (a chamada "sociedade aberta dos intrpretes da Constituio", propugnada por Peter Hberle) esse mtodo de interpretao representa uma forma de resguardar e legitimar a Constituio, pois o resultado da interpretao, que decorrer de um debate aberto e abrangente, ser certamente mais facilmente acatado pela comunidade, pois a esta ter sido dada a oportunidade de participar da formao da interpretao definitiva. Oxal este mtodo ganhasse fora na interpretao das normas constitucionais tributrias, que tanto dizem respeito vida da comunidade, mas onde essa no raro esquecida ou ignorada, especialmente quando esto em jogo garantias do contribuinte. 3.2 O mtodo Hermenutico-Concretizador Esse mtodo se assemelha ao tpico-problemtico no ponto em que tambm considera que o intrprete deve exercer uma atividade concretizadora ("reconstruir" o Direito no caso prtico, a partir de um procedimento argumentativo e racional, ao invs de procurar um sentido "inerente" norma). Porm, como observa Inocncio Mrtires Coelho (2010, p. 163) diferencia-se daquele, por partir do pressuposto de que a leitura de qualquer texto normativo, inclusive do texto constitucional, comea pela pr-compreenso do intrprete/aplicador, a quem compete concretizar a norma a partir de uma dada situao histrica, que outra coisa no seno o ambiente em que o problema posto a seu exame, para que ele o resolva luz da Constituio e no segundo critrios pessoais de justia. (grifos no original) Incorpora-se aqui o conceito de crculo-hermenutico, resultante desse movimento de ir-e-vir ocorrido no dilogo entre o intrprete e a norma. Esse conceito teve suas origens na Antiguidade e foi propagado pela filosofia de Schleiermacher. A ideia bsica aqui a de que a totalidade de uma lei, ou Cdigo, ou a Constituio, s pode ser compreendida a partir da compreenso de suas partes (artigos, ttulos). Da mesma forma, as partes tambm s podem ser compreendidas se houver a compreenso do todo, uma vez que a parte entendida fora do contexto do conjunto textual leva a uma interpretao equivocada. Essas ideias traduzem o que Jos Afonso da Silva (2007, p. 17) denomina "contexto intratexto", ou contexto no interior do objeto a interpretar (no caso, o contexto constitucional). Assim, o intrprete dialoga constantemente com o texto da Constituio, fazendo com que seus pr-conceitos venham a auxiliar na construo do sentido da norma. A prpria norma, por sua vez, tambm atua sobre a compreenso do intrprete, fazendo-o modificar seus preconceitos, na medida em que revela novas possibilidades significativas por aquele no avistadas inicialmente. Resulta disso que o resultado do dilogo intrprete/texto uma interpretao cada vez mais densa,

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adequada, coerente, pois que construda aps uma refletida anlise do todo e das partes textuais, agregados ao entendimento do intrprete. Por isso, alguns autores entendem que o crculo hermenutico seria, na verdade, uma espiral hermenutica, que caminha sempre "adiante", permitindo a evoluo da compreenso. O professor Inocncio Mrtires Coelho (2010, p. 163) menciona que seria difcil para este mtodo produzir resultados "razoavelmente consistentes [...], porque a pr-compreenso do intrprete, enquanto tal, distorce desde logo no somente a realidade, que ele deve captar atravs da norma, mas tambm o prprio sentido da norma constitucional [...]". A estas consideraes, cumpre opor as ponderaes de Joel Weinsheimer, citado por Rodolfo Viana Pereira (2007, p. 39-40), que afirma que o juiz, ao interpretar, no pode fixar seu entendimento fora da lei (no caso, a Constituio), porque ele tambm se sujeita a ela, em sua vida privada e em seus julgamentos. Assim, tal qual acontece na chamada discricionariedade administrativa, o juiz, ainda que trazendo seus preconceitos para o processo interpretativo, dever extrair, ao final, uma interpretao que possa ser enquadrada nos limites impostos pela prpria Constituio, sem afrontar seus princpios, fundamentos e objetivos. 3.3 O mtodo Cientfico-Espiritual Para os adeptos deste mtodo, capitaneado por Rudolf Smend, a Constituio deve ser vista como um instrumento de integrao em sentido jurdico-formal, poltico e sociolgico. O direito constitucional, por sua vez, visto como a positivao da realidade espiritual da sociedade. Como essa realidade espiritual dinmica e se renova continuamente, tambm assim deve ser vista a Constituio que, ao fim, instrumento de regulao daquela realidade. Constituio, Estado e Direito so fenmenos culturais que dependem de integrao recproca para se verem realizados na prtica. Por estas razes, a prpria natureza das normas constitucionais exige que sua interpretao seja flexvel, aberta, extensiva, independentemente de qualquer ordenao expressa nesse sentido. O intrprete deve buscar os valores intrnsecos norma constitucional (seu contedo axiolgico), tendo sempre em considerao que aquelas normas foram cunhadas para servirem de instrumento de regulao de conflitos e de construo e preservao da unidade social. Cada rgo da soberania estatal deve ser analisado no apenas de acordo com a teoria da repartio dos poderes, mas segundo sua participao no sistema integrativo em que se constitui o Estado. Eventuais excessos do esforo integracionista podem (e devem) ser evitados, como nos lembra Inocncio Mrtires Coelho (2010, p. 166), reafirmando-se a dignidade humana como premissa antropolgica do Estado de Direito e valor fundante da experincia tica. A este valor, acrescente-se, como o faz Jos Afonso da Silva (2007, p. 16) os demais princpios e objetivos elencados nos artigos 1 e 3 da Lei Maior, que formam a concepo bsica da Constituio. 3.4 O mtodo Normativo-Estruturante

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A premissa bsica deste mtodo a de que existe uma vinculao estreita entre o programa normativo e o mbito normativo, ou seja, entre o comando do texto e os fatos que ele pretende regular. Tal conexo se d de tal forma que Friedrich Mller, citado por Inocncio Mrtires Coelho (2010, p. 167), afirma que a normatividade (atributo dos comandos jurdicos, segundo clssica doutrina) no produzida pelo seu texto, resultando de dados extralingsticos, como os fatores sociais. Ainda, aqui se entende que um caso concreto no regulamentado pelo teor literal de uma norma constitucional, mas sim pela atuao dos rgos estatais (legislativos, executivos e do Judicirio) cujas decises so elaboradas com a ajuda da doutrina, dos precedentes, do direito comparado e pelo direito consuetudinrio, o que demonstra que os cultores desse mtodo tambm so adeptos da teoria da concretizao das normas. O teor literal da norma s um dos aspectos a serem levados em considerao pelo aplicador na interpretao da Constituio, sendo que o aspecto mais importante aquele constitudo pelas relaes jurdicas dirias, pelos casos concretos sobre os quais a norma pretende incidir, pelo que Friedrich Mller denomina "mbito normativo" (MLLER apud PEREIRA, 2007, p. 166) "situao normada" (REALE apud MENDES; COELHO; BRANCO, 2010, p. 168)
[06] [05]

e Miguel Reale,

Claro fica, pois, a diferenciao que os cultores desse mtodo fazem entre norma e texto da norma. Aquela bem mais ampla, por abarcar os fatos contidos no mbito normativo e no dedutveis do programa normativo. Como se ver adiante, a considerao dessa realidade ftica que circunda o texto da norma de suma importncia na interpretao do direito constitucional tributrio, especialmente no que diz respeito aos direitos e garantias fundamentais do contribuinte.

4 Concluso: Uma nova forma de interpretar a Constituio

A anlise dos princpios e mtodos da chamada Moderna Hermenutica Constitucional demonstra que o que se busca, cada vez mais, na interpretao da Constituio, que ela fornea subsdios para a soluo dos casos concretos que muitas vezes no encontram resposta pela aplicao simplista do texto constitucional, ou mesmo pela aplicao dos mtodos tradicionais de hermenutica, que acreditam ser possvel ao intrprete buscar uma suposta "vontade da lei" (mens legis) ou ainda, o que pior, a "vontade do prprio legislador" (mens legislatoris). Alis, a doutrina hermenutica h muito j afirma que a lei no tem esprito, sendo este exclusividade dos homens (o que parece lgico). Por isso, e considerando que so os homens e as relaes jurdicas das quais participam diariamente que servem de inspirao para a criao e modificao das leis (e da prpria Constituio), nada mais correto que se permitir que essas relaes jurdicas possam tambm ser valoradas no momento de aplicao das mesmas leis e da Constituio. A figura de um legislador (no caso, constituinte) onividente no mais se sustenta frente s mudanas frenticas ocorridas no mbito das relaes sociais. Em sendo assim, dois caminhos se fazem possveis ao intrprete do Direito: pelo primeiro, ele se mantm firme nos tradicionais mtodos de interpretao das leis e da Constituio, buscando um sentido predeterminado na norma e fechando os olhos para a realidade social que no se encontra estritamente regrada; e, se for necessrio, aguarda a criao de novas leis e

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(r)emendas constitucionais, estas normalmente elaboradas ao sabor da ocasio poltica (e em prejuzo da segurana jurdica e de outros valores to caros a um, assim chamado, Estado Democrtico de Direito); pelo segundo, ele busca novas formas de interpretar o direito posto, utilizando-se de novos mtodos e cnones hermenuticos, a fim de, como sugerem vrias das propostas da Moderna Hermenutica Constitucional, "concretizar" o Direito, reconstruindo-o diante do problema concreto e com base no padro constitucional, permitindo, ainda, que a "sociedade aberta dos intrpretes" tenha voz ativa nesse processo de concretizao, legitimando, cada vez mais, a prpria Constituio, que foi erigida como documento fundamental "pelo" povo e "para" o povo, titular absoluto do poder (artigo 1, pargrafo nico da Carta Magna). nesse contexto que se encaixa a afirmao de Inocncio Mrtires Coelho (2010), quando discorre sobre as diretrizes para uma interpretao estrutural dos modelos jurdicos. Diz o autor:

Pois bem, em razo dessa nova compreenso da experincia normativa, operaram-se radicais mudanas nos domnios da hermenutica jurdica, abandonando-se os antigos mtodos e critrios de interpretao que aprisionavam o aplicador do direito estrita literalidade da lei, para se adotarem pautas axiolgicas mais amplas e flexveis, no raro indeterminadas, que permitissem aos operadores do direito ajustar os modelos jurdicos s necessidades de um mundo cada vez mais complexo e, por isso, cada vez menos propcio a toda forma de arrumao.

No se est aqui advogando tese de que os intrpretes teriam liberdade para dizer qual o contedo da norma, promovendo verdadeiras mutaes constitucionais pela via da interpretao criativa, em detrimento da segurana jurdica e da separao dos poderes. Isso seria negar o prprio princpio da exatido funcional, to caro aos cultores da Moderna Hermenutica. A interpretao constitucional deve estar sujeita a limites, pois a interpretao que promove mudana radical no sentido da norma por certo equivale inadmissvel criao de uma nova norma pelo intrprete, pela "lei do menor esforo". O que se defende a possibilidade de uma atuao mais integrada entre o intrprete e a sociedade; uma aproximao maior entre a interpretao oficial e a vida quotidiana, dos fatos que circundam a Constituio, exercendo influncia sobre suas normas. Mas, como garantir que o processo decisrio desenvolvido nesses termos seria racional (ou no)? Como seria medida essa racionalidade? A resposta nos dada por Rodolfo Viana Pereira (2007, p. 170), que afirma que um processo decisrio ser racional sempre que

[...] consciente do carter dialgico da compreenso, no estabelece um padro prvio de verdade, mas admite que a possibilidade de sua correo advm da necessidade de incluso dos diferentes pontos de vista no processo decisrio.

Ou seja, a interpretao ser racional sempre que for realizada aps o intrprete analisar as peculiaridades do caso concreto (o problema); permitir a discusso de tais peculiaridades com a comunidade hermenutica (que se expande alm dos intrpretes oficiais); e, posteriormente, por meio de uma deciso

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estritamente motivada, demonstrar como superou os argumentos e teses contrrios apresentados, para chegar naquela que considerou a interpretao mais adequada para o caso concreto sub judice. Deve-se lembrar que os membros do Poder Judicirio, principais intrpretes das leis e da Constituio e responsveis pela ltima palavra interpretativa, no so, em nosso sistema, eleitos pelo povo. A legitimidade de suas funes decorre, portanto, de uma atuao sria, escorreita, transparente e plenamente justificvel (e justificada) em face das diretrizes constitucionais. Como afirma Sanchs, citado por Pereira (2007, p. 170),

se o Poder Judicirio no deve ser controlado pela eletividade de seus membros, como garantia da prpria constitucionalidade, deve ser controlado em seu exerccio: no na designao, mas no comportamento" [07](SANCHS apud PEREIRA, 2007, p. 170 - grifos no original).

Enfim, somente quando se permitir que a sociedade participe da definio dos contornos da Constituio que ela vive em seu dia a dia; e quando os juzes e demais aplicadores do direito compreenderem, de fato, que a Constituio algo muito mais complexo e dinmico do que o texto oficial cravado no papel se poder afirmar que vivemos num verdadeiro Estado Democrtico de Direito e, no que diz respeito aos assuntos tributrios, que vivenciamos uma slida cidadania fiscal.

5 Referncias Bibliogrficas
BALEEIRO, Aliomar. Limitaes Constitucionais ao Poder de Tributar. 7. ed. rev. e compl. luz da Constituio de 1988 at a Emenda Constitucional n 10/1996. Rio de Janeiro: Forense, 2005. HBERLE, Peter. Hermenutica Constitucional: a sociedade aberta dos intrpretes da Constituio contribuio para a interpretao pluralista e procedimental da Constituio. Trad. Gilmar Ferreira Mendes. Porto Alegre: Fabris, 1997. MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do Direito. 19.ed. Rio de Janeiro: Forense, 2008. MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 26.ed. So Paulo: Malheiros, 2009. MENDES, Gilmar; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5.ed. So Paulo: Saraiva, 2010. MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24.ed. So Paulo: Atlas, 2009. PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica Filosfica e Constitucional. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 5.ed. So Paulo: RT, 1989.

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______. Comentrio Contextual Constituio. 4.ed. So Paulo: Malheiros, 2007.

Notas
1. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituio. Coimbra: Almedina, 1998, p. 1050-1051. 2. KOMMERS, Donald P. Der Geichheitssatz: Neuere Entwicklungen in Verfassungsrecht der USA und der Bundsrepublik Deutschland. In: Der Gleichheitssatz im modernen Verfassungsstaat. Symposium zum 80 Geburtstag von Gerhard Leibholz . Baden-Baden, Nomos Verlagsgesellschaft, 1981. 3. DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. Cambridge, Massachusetts: Harvard University Press, 1977. 4. Mais detalhes sobre os conceitos de programa-normativo, mbito normativo, norma jurdica e normadeciso, conforme a doutrina de Friedrich Mller, podem ser encontrados em PEREIRA, Rodolfo Viana. Hermenutica Filosfica e Constitucional. 2.ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 165-166. 5. MLLER, Friedrich. Discours de La mthode juridique. Trad. Oliver Jouanjan. Paris: Presses Universitaires de France, 1996. 6. REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 9.ed. So Paulo: Saraiva, 1982, p. 594. 7. SANCHS, Luis Prieto. Ideologia e interpretacin jurdica. Madrid: Tecnos, 1993, p. 126.

Autor

Rodrigo Eustquio Ferreira (http://jus.com.br/955694-rodrigoeustaquio-ferreira/artigos)

Advogado graduado pela Universidade Federal de Minas Gerais. Ps-graduando em Direito de Empresas pela PUC/MG.

Informaes sobre o texto

Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT): FERREIRA, Rodrigo Eustquio. Os princpios e mtodos da Moderna Hermenutica Constitucional (MHC). Anlise com breves incurses em matria tributria. Jus Navigandi, Teresina, ano 16 (/revista/edicoes/2011), n. 2764 (/revista/edicoes /2011/1/25), 25 (/revista/edicoes/2011/1/25) jan. (/revista/edicoes/2011/1) 2011 (/revista/edicoes/2011) . Disponvel em: <http://jus.com.br/artigos/18341>. Acesso em: 30 ago. 2013.

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