LEGISLACION NACIONAL AUTORA. Distincin entre comisin activa y comisin por omisin. Recurso: Casacin n 10403/2010 P Ponente: Sr.

Berdugo Gmez de la Torre Sentencia: n 954/2010 de fecha 03/11/2010 la distincin entre comisin activa y comisin por omisin puede plantear diversos problemas, partiendo de que las consecuencias de tal diferenciacin en materia de responsabilidad no son siempre evidentes por cuanto si se llega a la conclusin de que, en lugar de una comisin activa, se trata de una omisin constitutiva de comisin por omisin, no habra diferencias de responsabilidad relevantes. Sin embargo, an reconociendo lo anterior, es obvio que la distincin conlleva importantes repercusiones dogmticas: as, a diferencia de la comisin activa, la comisin por omisin requiere la preexistencia de una situacin de compromiso de proteccin para la conformacin del comportamiento tpicamente relevante; el juicio de imputacin objetiva se configura de modo distinto en uno u otro caso. En la doctrina hay discusin acerca de cul ha de ser el criterio de distincin entre comisin y omisin cuando ambas formas de realizacin tpica se muestran aparentemente enlazadas. Un amplio sector se inclina por el criterio del "punto central del reproche" (Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit), es decir, en otras palabras, por la prevalencia de aquella forma de realizacin tpica que, en el caso, resulte ms grave. El sector dominante, en cambio, dilucida si una conducta es constitutiva de omisin o de omisin, atendiendo, en principio, al criterio de la causalidad, ms concretamente, a si la conducta del sujeto ha causado o no el resultado tpico. Segn ello, se tratara de determinar si la produccin del resultado se debe a su causacin por parte del sujeto (gnesis activa del riesgo de lesin del bien jurdico) o a un riesgo generado fuera del mbito organizativo de ese sujeto. En ese caso, el que al sujeto que no ha controlado ese riesgo se le impute una omisin pura o la comisin por omisin del hecho correspondiente dependera de que existiera o no un compromiso previo de contener el curso lesivo. Con todo, el que, sobre la base de la constatacin de la causalidad, se aprecie la existencia de una comisin no quiere decir que no quepa advertir tambin que la conducta del sujeto es constitutiva de una omisin. En realidad, en la mayora de los casos pueden detectarse las bases tanto de comisin como de una omisin. Por ello, en estos casos, ms que decidir si estamos ante una u otra forma de realizacin tpica, se tratar de decidir cul de ellas prevalece. Pues bien, para determinar la prevalencia de la comisin o de la omisin eventualmente concurrente deben tenerse en cuenta, adems de la existencia de causalidad, los restantes aspectos de la imputacin objetiva, subjetiva y personal del hecho antijurdico.

As cuando en la conducta se aprecian tantos elementos activos como omisivos, si la accin ha precedido a la omisin, sta prevalecer sobre aqulla cuando el comportamiento activo no haya sido tpico porque, al tiempo de ejecutarlo, no concurrieron dolo ni imprudencia. si, por el contrario, la accin que precede a la omisin se ejercit ya con dolo o imprudencia, entonces prevalecer el comportamiento (activo o pasivo) ms grave, siendo desplazado el de menor entidad; concurriendo ambos -como unidad natural de comportamiento- cuando sean igualmente graves, en el supuesto de que la accin y la omisin obedezcan a ttulos de imputacin distintos y que los bienes jurdicos lesionados por aquellas sean distintos tambin, entrar en juego un concurso. Si la omisin ha precedido a la accin y se manifiesta como ausencia de medidas de seguridad, entonces como aqulla, como tal omisin, es atpica en el sentido de un delito de resultado, el nico comportamiento jurdico penalmente relevante de resultado ser el activo causante de la lesin tpica. En el caso presente como con acierto precisa la sentencia de instancia- la conducta de este recurrente no fue solo omisiva, su comisin por omisin, dada su condicin de garante, sino tambin activa al participar directamente en la dinmica comitiva, firmaba los contratos y reciba el dinero, sabiendo que no se iban a entregar los bienes adquiridos, daba explicaciones y excusas a sabiendas de que eran falsas por repetirse continuamente, sin que al efecto tomara aptitud alguna y siendo consciente del dinero que mova la empresa en la cuenta bancaria que estaba a su nombre, no resulta creble su afirmacin de que no recibi ningn beneficio, as como que permitiera que el dinero se lo quedase Domingo, ni diera explicaciones sobre el paradero del dinero.

LEGISLACION INTERNACIONAL La jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se ha pronunciado repetidamente sobre tales requisitos en mltiples sentencias, que seguidamente pasamos a comentar. En primer lugar, la Sentencia de fecha 23 de octubre de 1996 (RJ 1996/10168), siendo ponente D. Enrique Bacigalupo Zapater, insiste en la relacin de equivalencia que debe existir entre el comportamiento omisivo la omisin de evitar el resultado- y la alternativa tpica activa, en cuanto a su contenido de ilicitud, constituyendo aqulla un elemento esencial de los delitos de comisin por omisin segn la regulacin del art. 11, que en este sentido recoge la jurisprudencia que se haba ido generando sobre la materia. No obstante, como acertadamente advierte Cerezo Mir, esa equivalencia no siempre se va a producir, poniendo como ejemplos el caso del guarda de seguridad que no evita, pudiendo hacerlo, la comisin de un robo, o el padre que no impide que violen a su hija, pudiendo tambin evitarlo; parece obvio apunta dicho autorque en tales casos esas omisiones no pueden entenderse equivalentes a la conducta activa, defendiendo una interpretacin teleolgica y sistemtica del art. 11, entendiendo que la ley lo que pretende es indicar cundo existe un deber jurdico especial de evitar el resultado, es decir, tipificar las posiciones de garante. Por su parte, Silva Snchez, en relacin con la posicin de garante que dimana de la creacin previa de una situacin de riesgo, mantiene que la relacin de equivalencia exigida como requisito por el mencionado precepto o lo que dicho autor denomina identidad valorativa entre la omisin y la conducta activa correspondiente- slo concurrir cuando la situacin de peligro para el bien jurdico se haya creado de forma dolosa. Tambin en la Sentencia de 27 de junio de 1997 (RJ 1997/4835), actuando de ponente D. Carlos Granados Prez, se configura la estructura de la omisin impropia, partiendo asimismo de la jurisprudencia anterior (entre otras muchas, se cita la Sentencia de 19 de enero de 1994) y entendiendo que la misma no ha sido en absoluto desautorizada por el precepto que analizamos; los elementos integrantes del tipo objetivo seran los siguientes: a) la relacin de equivalencia entre la no evitacin del resultado y la causacin del mismo; b) el resultado producido ha de ser obviamente tpico; y c) la infraccin de un deber jurdico especial de actuar que era exigible por su posicin de garante, la cual a su vez puede venir determinada por una obligacin de carcter legal o contractual, o bien por la creacin de una situacin de peligro o riesgo para el bien jurdico vulnerado mediante una accin o una omisin precedente.

CASO ENBLEMATICO Caso La Cantuta Vs. Per Sentencia de 29 de noviembre de 2006 De conformidad con los artculos 62.3 y 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos (en adelante la Convencin o la Convencin Americana) y con los artculos 29, 31, 53.2, 55, 56 y 58 del Reglamento de la Corte (en adelante el Reglamento), dicta la presente Sentencia El 14 de febrero de 2006, en los trminos de los artculos 50 y 61 de la Convencin Americana, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos (en adelante la Comisin o la Comisin Interamericana) someti ante la Corte una demanda contra el Estado del Per (en adelante el Estado o el Per), la cual se origin en la denuncia nmero 11.045, recibida en la Secretara de la Comisin el 30 de julio de 1992. En su demanda la Comisin solicit que el Tribunal declare que el Estado es responsable por la violacin de los derechos consagrados en los artculos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurdica), 4 (derecho a la vida), 5 (derecho a la integridad personal), 7 (derecho a la libertad personal), 8 (derecho a las garantas judiciales) y 25 (derecho a la proteccin judicial) de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de Hugo Muoz Snchez, Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Herclides Pablo Meza, Felipe Flores Chipana, Marcelino Rosales Crdenas y Juan Gabriel Marios Figueroa. A su vez, la Comisin solicit que la Corte declare que el Estado es responsable por la violacin de los artculos 5 (derecho a la integridad personal), 8 (derecho a las garantas judiciales) y 25 (derecho a la proteccin judicial) de la Convencin Americana, en relacin con el artculo 1.1 de la misma, en perjuicio de los familiares de las presuntas vctimas. Asimismo, la Comisin solicit al Tribunal que declare que el Estado ha incumplido los artculos 1.1 (Obligacin de respetar los derechos) y 2 (deber de adoptar disposiciones de derecho interno) de la Convencin, en perjuicio de las presuntas vctimas. La demanda se refiere a la presunta violacin de los derechos humanos del profesor Hugo Muoz Snchez y de los estudiantes Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Luis Enrique Ortiz Perea, Armando Richard Amaro Cndor, Robert Edgar Teodoro Espinoza, Herclides Pablo Meza, Felipe Flores Chipana, Marcelino Rosales Crdenas y Juan Gabriel Marios Figueroa [] as como de sus familiares, por el supuesto se cuestro de las presuntas vctimas, que se indica sucedi en la Universidad Nacional de Educacin Enrique Guzmn y Valle La Cantuta, Lima, en la madrugada del 18 de julio de 1992, el cual habra contado con la participacin de efectivos del Ejrcito

peruano, quienes [supuestamente] secuestraron a las [presuntas] vctimas para posteriormente desaparecerl[a]s y ejecutar sumariamente a algunas de ellas; as como por la alegada impunidad en que se encuentran tales hechos al no haberse realizado una investigacin diligente de los mismos. La Comisin alega que el caso refleja los abusos cometidos por las fuerzas militares, as como la prctica sistemtica de violaciones de derechos humanos, entre ellas desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales, realizados por agentes estatales siguiendo rdenes de jefes militares y policiales, como ha sido resaltado por la Comisin Interamericana desde comienzos de la dcada de los 90 y por la Comisin de la Verdad y Reconciliacin del Per.