INVESTIGACIN

LA DEFENSA DE IMPUTADOS INDIGENAS EN LA DEFENSORA PENAL PBLICA

19 de Noviembre de 2008

INDICE
Pg. 4 5 5 5 7 8 12 15 15 17 18 20 21 22 23 24 25 26 27 27 27 30 31 32 33 35 37 38 45 46 46 47 48 53 53 53 54 57

INTRODUCCIN I. 1. 1.1 1.2. 2. 3. II. 1. 2. 3. 4. 5. 5.1. 5.2. 5.3. 5.4 6 III. 1. 1.1. 1.2. 1.3. 1.4 1.5. 1.6. 2. 3. IV 1. 1.1. 1.2. 1.3. 2. 2.1. 2.2. 2.3. 2.4. ANTECEDENTES Definiciones y Caracterizacin Estadstica Conceptos relacionados Bases de la cuenta estadstica Caracterizacin de la Poblacin Indgena Polticas sobre etnias y pueblos indgenas ESTADISTICAS DE IMPUTADOS QUE DECLARAN PERTENENCIA INDIGENA Imputados ingresados segn pertenencia tnica aos 2006 - 2007 Imputados por declaracin de etnia indgena Imputados con pertenencia tnica segn sexo y regin Imputados por grupo de edad y sexo Delitos que se imputan Delitos imputados segn sexo Delitos imputados por grupo de edad Delitos imputados a jvenes Formas de Trmino Aplicacin de Medidas Cautelares MARCO NORMATIVO DE LA DEFENSA INDIGENA Y CONVENIO 169 OIT La ley Indgena, Convenio 169 OIT y Defensa Penal El mbito de aplicacin del Convenio se establece en el art. 1-3 Multiculturalidad y reconocimiento del Pueblo Originario Extensin de la Autonoma Restricciones a la autonoma de los pueblos Naturaleza jurdica del Convenio 169 OIT Disposiciones especficas sobre derecho penal La Normativa Institucional Revisin de Brechas EXPERIENCIAS REGIONALES EN DEFENSA INDGENA La Defensa Indgena en las Regiones de Arica Parinacota y Tarapac Breve historia de la defensa indgena en la Regin Caracterizacin de la defensa indgena en Arica-Parinacota y Tarapac Impacto de la temtica indgena en la jurisprudencia de los tribunales y en la prctica del Ministerio Pblico La Defensa Indgena en la Regin del Bo Bo Breve historia de la defensa indgena en la Regin Caractersticas Culturales del pueblo mapuche en la Regin del Bo-Bo Descripcin de la Defensa Impacto de la temtica indgena en la Jurisprudencia de los tribunales y

2.5. 3. 3.1. 3.2. 3.3. 3.4. 3.5. V.

en la prctica del Ministerio Pblico Dificultades, logros y proyecciones La Defensa Indgena en la Regin De La Araucana Historia de la defensora indgena en la Regin Pueblo Mapuche, Cultura y defensa penal Descripcin de la Defensa en la regin de la Araucana Impacto de la temtica indgena en la jurisprudencia de los tribunales y en la prctica del Ministerio Pblico Dificultades, logros y proyecciones COMENTARIO FINAL Bibliografia Anexos

57 59 59 61 64 66 69 71 73 74

INTRODUCCIN
Este informe pretende difundir la situacin de la defensa indgena en la Defensora Penal Pblica. Para contextualizar la defensa indgena se describen algunas de las reformas relacionadas con derechos de los pueblos indgenas. En ese mismo sentido se proporciona una descripcin de la poblacin indgena del pas con base en datos censales. Luego se presenta la cuenta de imputados que han declarado tener pertenencia indgena entre los aos 2006 y 2007. Esta cuenta permite conocer el volumen de poblacin que la defensora debe filtrar para decidir, caso por caso, si existen los elementos que permiten determinar la necesidad de una defensa indgena. Se examina la norma que regula la defensa de imputados indgenas en la Defensora Penal Pblica y se sondean brechas en su aplicacin. Tambin se revisan las implicancias del convenio 169 OIT para la defensa indgena y las necesidades de capacitacin en la materia. Una parte importante del estudio es la descripcin de las experiencias regionales, proporcionadas por defensores y facilitadores culturales que estn involucrados en el tema. Por ultimo se presentan las conclusiones y sugerencias del estudio. La informacin se obtuvo de diferentes fuentes entre las que se encuentran los datos censales, algunos estudios realizados en poblaciones indgenas, el sistema de informacin de la Defensora Penal Pblica, documentos oficiales, un cuestionario respondido por los Jefes de Estudios Regionales y los defensores que realizan defensa a imputados indgenas y un informe sobre la prctica de la defensa elaborado por defensores en conjunto con el facilitador cultural. El estudio incorpora una visin interdisciplinaria donde se cont con un anlisis conjunto entre Miguel Macchino, socilogo y Jos Manuel Fernandez, abogado, ambos profesionales del Departamento de Estudios. Queremos hacer presente nuestro reconocimiento a los equipos regionales por aportar la sistematizacin de sus experiencias en defensa de imputados indgenas, el cual se incorpor a este estudio. Creemos que su aporte es muy importante y ayuda a comprender la complejidad que conlleva proporcionar defensa a imputados indgenas. Tambin, reconocer el tiempo que restaron a sus labores los Jefes Tcnicos regionales que participaron respondiendo el cuestionario que se les envi.

I.- ANTECEDENTES
En esta parte se revisan algunos conceptos asociados al anlisis de la poblacin indgena, se presentan datos censales que enmarcan el anlisis sobre imputados indgenas. Tambin, se presenta una visin general sobre la poltica indgena de nuestro pas.

1. DEFINICIONES Y CARACTERIZACIN ESTADISTICA

La metodologa usada para conocer la cifra de poblacin indgena ha sido diferente segn el pas que se examine, solo recientemente se ha logrado concensuar una metodologa de medicin que se est aplicando en los censos de Amrica Latina. En lo que sigue, se examina este tema porque tiene implicancias para la prestacin de la defensa de imputados indgenas.

1.1- Conceptos relacionados

Las definiciones que se utilizan para la cuenta de personas pertenecientes a etnias, grupos y pueblos conllevan una seleccin y exclusin de caractersticas que en definitiva es lo que sustenta la informacin estadstica. Revisaremos algunos de estos atributos. Al revisar el concepto de pueblo Stavenhagen (1992) distingue dos maneras de utilizar el concepto de Pueblo. Por una parte, aquella que comprende al conjunto de ciudadanos que conforman al Pas, y por otra la que se refiere al conjunto de rasgos que caracterizan a un conglomerado humano en trminos territoriales, histricos, culturales, tnicos, y le dan un sentido de identidad. Stavenhagen (1991) seala que un grupo tnico o etnia es una colectividad que se identifica a si misma y que es identificada por los dems en funcin de elementos comunes, entre ellos: el idioma, la religin, la tribu, la nacionalidad, la raza o una combinacin de estos y, que comparte un sentimiento comn de identidad con otros miembros del grupo. Este concepto puede aplicarse a pueblos, naciones, nacionalidades, minoras, tribus, o comunidades, segn los distintos contextos y circunstancias. Sostiene que a menudo se identifica a los grupos tnicos en funcin de sus relaciones con grupos similares y con el Estado. En este sentido, los pueblos indgenas y tribales son un caso especial de grupo tnico que son considerados minoras, en razn de los procesos de conquista e incorporacin a estructuras estatales, a su apego a la tierra y al territorio y su resistencia al genocidio, el etnocidio y la asimilacin. Concluye que este concepto resulta ser el ms adecuado para identificar a los pueblos indgenas de Amrica. Schkolnik y Del Popolo (2005) consideran que es posible usar como sinnimos de pueblos indgenas a las expresiones aborgenes, autctonos u originarios. El grupo tnico sera una categora ms amplia que puede ser originario o no y en

relacin con un territorio determinado. Antn y Del Popolo (2008) sostienen que el grupo tnico no supone una homogeneidad social y que an cuando la estructura social permite una redefinicin de identidad colectiva, el grupo tiene diferencias internas en lo social, econmico y poltico. Por ello, el concepto de poblacin indgena se puede aplicar a un grupo de poblacin sin distincin del pueblo al que se pertenece o con el cual se identifican. En consecuencia, la etnicidad corresponde a un proceso de toma de conciencia de un grupo social sobre su identidad tnica, donde un grupo tnico es el resultado de un proceso histrico de reconstruccin de identidad como grupo cultural. Por otra parte, la Organizacin Internacional del Trabajo (1989) en el Convenio 169 sobre pueblos indgenas y tribales en pases independientes, adopt un criterio prctico y descriptivo para referirse a los pueblos indgenas y tribales. En el artculo 1.1 del convenio se establece que el convenio se aplica a los siguientes casos: a) pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. El Banco Interamericano del Desarrollo (2004) utiliza la definicin de la OIT y reconoce a los pueblos indgenas como: a) descendientes de las culturas preexistentes a la colonizacin, b) que ocupaban una regin geogrfica antes de la conquista y, c) que con independencia de su situacin jurdica actual, conservan todo o parte de sus instituciones sociales, econmicas culturales y polticas, siendo la autoidentificacin un criterio importante en esta definicin. El Estado de Chile establece definiciones relevantes en la Ley Indgena (ley 19.253, promulgada el 5 de octubre de 1993), entre las cuales se destacan:
Indgenas: Los descendientes de agrupaciones humanas que habitan el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones tnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura. El Estado reconoce como principales etnias indgenas de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameas, Quechuas, Collas y Diaguita del norte del pas, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Ymana o Yagn de los canales australes (artculo 1). Las personas de nacionalidad chilena que: a) sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva; Se entender por hijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el artculo 12, nmeros 1 y 2; b) Los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional, siempre; c) que posean a lo menos un apellido indgena; Un apellido no indgena ser considerado indgena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones, y d) que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por

tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems, que se autoidentifiquen como indgenas. La calidad de indgena se acredita con un certificado que otorga la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (artculo 3). Comunidad Indgena: Toda agrupacin de personas pertenecientes a una misma etnia indgena y que se encuentren en una o ms de las siguientes situaciones: a) Provengan de un mismo tronco familiar; b) Reconozcan una jefatura tradicional; c) Posean o hayan posedo tierras indgenas en comn, y d) Provengan de un mismo poblado antiguo (artculo 9). reas de desarrollo indgena: Son espacios territoriales donde el Estado focaliza su accin en beneficio del desarrollo armnico de los indgenas y sus comunidades. Estas reas deben cumplir con los siguientes criterios: a) Espacios territoriales en que han vivido ancestralmente las etnias indgenas; b) Alta densidad de poblacin indgena; c) Existencia de tierras de comunidades o individuos indgenas; d) Homogeneidad ecolgica, y e) Dependencia de recursos naturales para el equilibrio de esos territorios, tales como manejo de cuencas, ros, riberas, flora y fauna (Artculo 26).

Como se aprecia en estos conceptos subyacen propiedades o atributos que dan origen a las cuentas estadsticas. Por otra parte, en el concepto (indgena o pueblo indgena, etc.) tambin subyace una forma de relacin especfica con el Estado y que se expresa en su normatividad. En esta parte, emerge el debate sobre el monismo jurdico y el pluralismo jurdico y que se encuentran en la base de esas definiciones Estatales y por tanto de su cuenta oficial. Independiente de la adhesin por uno u otro paradigma se puede constatar que este hecho enmarca la visibilizacin social de los pueblos indgenas y de sus miembros. Los estudios que han buscado conocer la cantidad de la poblacin indgena en Amrica Latina, han utilizado diferentes atributos o propiedades que han permitido llevar la cuenta de etnias y pueblos aborgenes, entre ellos: el idioma, la localizacin territorial y la adscripcin declarada por sujeto en relacin con un pueblo indgena o grupo tnico. En lo que sigue se presentan, de forma general, las estadsticas realizadas en bero Amrica.

1.2.- Bases de la cuenta estadstica

En Ibero-Amrica el idioma y la localizacin geogrfica han complicado la obtencin de estadsticas sobre poblacin indgena principalmente por efecto de los procesos migratorios, la prdida de lenguaje, el dominio de una lengua verncula entre quienes no pertenecen a estos pueblos y etnias, la aculturacin, la inclusin de personas ajenas a estos pueblos y que declaran pertenencia por razones ideolgicas, por simpata u otros motivos. En sentido opuesto, se ha observado otra dificultad, especialmente compleja, nos referimos a la subdeclaracin (no declaracin) de pertenencia, la que se ha explicado por el deseo de evitar la reiteracin de experiencias de exclusin que fueron experimentadas previamente en la interaccin social, dando por resultado una cuenta inferior a la real.

Pese a las dificultades presentes en el indicador de autoidentificacin pertenencia, a partir del ao 2000 los censos latinoamericanos, comienzan el uso de este indicador como base de la cuenta estadstica. Esta decisin se adopt consideracin a que su resultado presenta escasa diferencia con la cuenta que obtiene usando otros indicadores y metodologas ms complejas.

de de en se

En Chile se aplica la metodologa de la autoidentificacin en la cuenta de poblacin indgena, en el censo de 2002, considerando las etnias indgenas que reconoce el Estado en la Ley N 19.253. Esta estadstica queda a cargo del Instituto Nacional de Estadsticas conforme al Artculo 6 de la Ley 19.253.

2.- Caracterizacin de la Poblacin Indgena

Para contextualizar los datos de la Defensora Penal Pblica se presentan las cifras de poblacin indgena del pas, obtenidas principalmente del Instituto Nacional de Estadsticas (INE) y de estudios de realizados en el mbito Iberoamericano.
Cuadro 1 PAISES DE AMRICA LATINA Y POBLACIN INDGENA, CENSOS DEL AO 2000 Pases y ao censal Costa Rica (2000) Paraguay (2002) Panam (2000) Honduras (2001) Chile (2002) Brasil (2000) Ecuador (2001) Guatemala (2002) Bolivia (2001) Mxico (2000) Fuente: Del Popolo y Oyarce (2005t) N Poblacin pas 3.810.179 5.183.074 2.839.177 6.076.885 15.116.435 169.872.856 12.156.608 11.237.196 8.090.732 97.014.867 N Poblacin Indgena 65.548 87.568 285.231 440.313 692.192 724.127 830.418 4.433.218 5.358.107 7.618.990 % Poblacin indgena 1,7% 1,7% 10,0% 7,2% 4,6% 0,4% 6,8% 39,5% 66,2% 7,9%

En Chile (ver cuadro 1), slo un 4.6% de la poblacin es poblacin indgena y sus caractersticas generales (considerando los datos del ltimo censo) son las siguientes: Distribucin regional. Las regiones con mayor poblacin indgena son (ver grfico 1): Regin de la Araucana (29,5%), Metropolitana (27,7%), Regin de los Lagos (14,7%), Regin del Bo Bo (7,8%) y las actuales regiones de Arica Parinacota y Tarapac (7,1%). Las regiones con menor cantidad de poblacin

indgena son: Regin de Coquimbo, Regin de Atacama, y la Regin del Libertador Bernardo OHiggins. Distribucin rural/urbana: Chile tiene mayor poblacin indgena residente en reas urbanas (64,8%). No obstante, esta poblacin representa solo el 3,4% del total de poblacin urbana y el 12% de la poblacin rural del pas.

Grfico 1

Poblacin Indgena por Regin

203.950

250.000

200.000

49.089

23.230

10.573

7.538

8.119

I II III IV V VI VII VIII IX X XI XII XIII

Fuente: Instituto Nacional de Estadsticas (INE). Programa Orgenes (MIDEPLAN / BID) Estadsticas Sociales de los pueblos indgenas en Chile Censo 2002.

Distribucin de la poblacin indgena por etnia: Mapuche 87,3%, Aimara (7%), Atacameo (3%), Colla (0,5%), Rapa Nui (0,7%), Quechua (0,9%), Ymana (0,2%) y Alacalufe (0,4%). Composicin por sexo. Del total de poblacin indgena las mujeres conforman el 49,6% y hombres el 50,5% (ver cuadro 2). Sin embargo se aprecian diferencias al interior de cada etnia. Los porcentajes por sexo del censo 2002 muestran una escasa diferencia entre la poblacin no indgena y la indgena. La poblacin indgena tiene un ndice de masculinidad de 101,6 y en la poblacin no indgena el ndice es 96,9. Jefatura Femenina en el hogar: Las mujeres indgenas asumen el rol de jefatura en la zona urbana en mayor medida que en la zona rural (32,2% y 23,8%). Esta situacin no difiere notoriamente en las mujeres no indgenas.

5.194

8.557

9.650

50.000

18.838

53.907

100.000

102.093

150.000

191.454

Cuadro 2 Poblacin indgena por Sexo en el Censo 2002 Poblacin Alacalufe Atacameo Aimara Colla Mapuche Quechua Rapanui Yamana Total Poblacin Indgena Total Poblacin No Indgena Total de poblacin pas Mujeres Cuenta 1.199 10.163 24.313 1.511 299.769 3.138 2.384 809 343.286 7.325.454 7.668.740 Porcentaje 45,7 48,4 50,1 47,2 49,6 50,8 51,3 48,0 49,6 50,8 50,7 hombres Cuenta 1.423 10.852 24.188 1.687 304.580 3.037 2.263 876 348.906 7.098.789 7.447.695 Porcentaje 54,3 51,6 49,9 52,8 50,4 49,2 48,7 52,0 50,4 49,2 49,3

Fuente: Instituto Nacional de Estadsticas (INE). Programa Orgenes (MIDEPLAN / BID). Estadsticas Sociales de los pueblos indgenas en Chile Censo 2002

Grfico 2
Porcentaje de Poblacion Indigena y no Indigena de Chile segn tramo de edad (Censo 2002)
10,00% 9,00% 8,00% 7,00% 6,00% 5,00% 4,00% 3,00% 2,00% 1,00% 0,00%
0-4 5-9 10-14 15-19 20-24 25-29 30-34 35-39 40-44 45-49 50-54 55-59 60-64 65-69 70-74 75-79 80-84 85-89 90-94 95-99 105-mas 100-104

Poblacion no indigena Poblacin indigena

tramo de edad (quinquenales)

Fuente: Instituto Nacional de Estadsticas (INE). Programa Orgenes (MIDEPLAN / BID) Estadsticas Sociales de los pueblos indgenas en Chile Censo 2002

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Composicin por Edad. La diferencia de edad entre la poblacin indgena y no indgena es pequea. La poblacin indgena es un poco ms joven que la no indgena (grfico 2). La estructura de edades de la poblacin indgena de Chile no difiere notoriamente de la que presenta la poblacin no indgena (ver grfico 3). Un dato interesante es que el censo 2002 revel que todos los grupos tnicos han disminuido el nmero de hijos.

Grfico 3

Fuente: Fabiana Del Popolo y Ana Mara Oyarce. CEPAL/CELADE. 2005.

Estado conyugal: Ms de la mitad de la poblacin indgena con ms de 15 aos tiene una situacin de pareja con unin civil o de hecho y presenta una mayor proporcin de uniones de hecho comparadas con la poblacin no indgena. Organizacin familiar: Tanto en la poblacin indgena y como no indgena, la estructura familiar es nuclear (correlativamente 58,1% y 57%). Educacin: El alfabetismo en la poblacin indgena mayor de 10 aos alcanza el 91,8% y en poblacin no indgena un 96%. En general, la mujer presenta mayor analfabetismo que el hombre y la diferencia se incrementa en las reas rurales. La poblacin indgena con Educacin Media alcanza el 29,8%, siendo superada por la no indgena con un 36.3%. La diferencia se incrementa en la educacin superior con 7.9% y 16.8% respectivamente. Poblacin Econmicamente Activa: La poblacin indgena tiene un 84,6% de poblacin ocupada con un 15,4% de desocupados y que corresponde a un 2% ms que los no indgenas. Como muestran embargo, poblacin se puede apreciar, las cifras de los indicadores sociodemogrficos no grandes diferencias entre la poblacin indgena y la no indgena. Sin es necesario destacar que se observa mayor vulnerabilidad en la indgena sobre todo en la poblacin rural y en mujeres. El dato de

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educacin, jefatura femenina en el hogar, estado conyugal y trabajo debieran ser considerados al momento evaluar la comprensin de su situacin al tomar contacto con el sistema de justicia penal. Las cifras censales reflejan el peso numrico de este tipo de poblacin y evidencia que se trata de minoras con indicadores que revelan un mayor grado de vulnerabilidad social y que su situacin de pueblos originarios relaciona con temas de gobernabilidad. Se debe tener presente que el peso numrico no se corresponde necesariamente con la importancia cualitativa del tema en materia de exclusin y de gobernabilidad. La revisin de las investigaciones realizadas por organismos internacionales, como tambin tratados y compromisos internacionales enlazados con las recientes reformas en poltica indgena, aporta argumentos tiles a la defensa indgena.

3.- Polticas sobre etnias y pueblos indgenas

Se han realizado crticas a la ley indgena N 19.253 porque reconoce a los pueblos indgenas en calidad de etnias. Existen crticas que sostienen que dicha definicin no permite la discusin sobre materias relevantes, entre otras: la autonoma, los sistemas de justicia indgena, el reconocimiento de los pueblos indgenas y sus derechos en la Constitucin. No se encuentra fuera de esta discusin lo que sostiene Stavenhagen (1991) respecto de que el impacto de ambos conceptos (etnia y pueblo indgena) es diferente cuando se contrastan con la idea del Estado Unitario Nacional. La diferencia puede cambiar la visin de cmo se enfrenta el reclamo sobre tierras y aguas, la viabilidad de proyectos nacionales de desarrollo asociados a la explotacin de recursos naturales situados en tierras indgenas, considerando que el Senado de Chile aprob el Tratado N 169 de la OIT con una declaracin interpretativa al artculo 35 y que en su momento gener controversia sobre su aplicabilidad. Esta declaracin interpretativa se encuentra en el Acta De Sesin del Senado de Chile del 4 de marzo de 2008 y cuyo texto es el que sigue:
"El Gobierno de la Repblica de Chile, al ratificar el Convenio 169 sobre Pueblos Indgenas y Tribales en Pases Independientes, formula una declaracin interpretativa al artculo 35 del referido instrumento internacional en el sentido que ste slo es aplicable en relacin a los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes (Senado de Chile 2008).

La ratificacin del convenio OIT N 169 se hace operativa sin la declaracin interpretativa, el ao 2009. Este hecho implica la posibilidad de realizar ajustes normativos (legales y administrativos) e institucionales. Parte de esos ajustes se anuncian por la Presidente de Chile en su Mensaje del 21 de mayo de 2008, donde informa la ratificacin del Convenio N 169 y anticipa los cambios que se impulsarn, entre ellos destaca:

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La ratificacin de este convenio va a significar readecuar leyes, normas y reglamentos. Para ello, hace un mes present un plan integral, llamado Pacto Social de la Multiculturalidad. Este pacto se basa en tres ejes fundamentales. El primero, el de derechos y representacin poltica indgena, que plantea entre otras cosas la inclusin de representantes indgenas en el Congreso y en los Consejos Regionales. El segundo eje se refiere al desarrollo integral de los pueblos originarios, en el cual se profundizan las polticas de tierras, agua, salud, educacin y cultura. El tercer eje se refiere a la multiculturalidad, que cambia el enfoque de la relacin con los pueblos originarios, para que no slo sea el Estado sino la sociedad en su conjunto la que asuma como suyos los derechos de representacin, participacin e inclusin de nuestros hermanos indgenas (Mensaje Presidencial 2008).

El Pacto Social de la Multiculturalidad, mencionado en el Mensaje Presidencial, se cristaliza en un Plan de Accin centrado en tres ejes articuladores que se conectan con el cumplimiento del convenio N 169. Las medidas particulares que se apliquen posteriormente, sern materia de discusin legislativa porque implican cambios en leyes y normativas. Entre estos cambios y modificaciones, se pueden destacar (Gobierno de Chile, Pacto Social por la Multiculturalidad. 2008):
El reconocimiento constitucional de los pueblos indgenas como parte del Estado de Chile, La participacin directa en el Parlamento a travs de la eleccin de representantes indgenas en el Senado y en la Cmara de Diputados, La participacin directa en los Consejos Regionales de regiones con alta proporcin de poblacin indgena, La participacin directa en los Concejos Comunales en municipios de alta proporcin de poblacin indgena, El reconocimiento de las comunidades indgenas en la Ley de Municipalidades y en la de Participacin Ciudadana, La institucionalizacin del derecho a participacin en la definicin de leyes, polticas y programas que afecten a los pueblos indgenas, El reconocimiento y operacionalizacin del derecho a participar en la gestin de las reas de Desarrollo Indgena, El Proyecto de reforma constitucional que crea el Defensor del Ciudadano...

Con independencia de la celeridad con que ingresen los cambios que implica el Plan de Accin del Pacto de la Multiculturalidad, el debate legislativo no queda exento de presin para integrar otras reformas derivadas del Convenio N 169. Entre ellas las contenidas en los artculos 8, 9, 10, y 12 del convenio y que tratan lo que sigue:
Artculo 8: La aplicacin de una la legislacin nacional con ajuste a las costumbres y al derecho consuetudinario de los pueblos indgenas. Establecer el derecho de conservar costumbres e instituciones propias, compatibles con los derechos fundamentales del jurdico nacional y los derechos humanos. Tambin, establecer procedimientos para solucionar los conflictos producto de la aplicacin de este principio. Artculo 9: Cuando sea compatible con el sistema jurdico nacional y los derechos humanos, se deber respetar los mtodos que los pueblos indgenas usan

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tradicionalmente para reprimir los delitos cometidos por sus miembros. Las autoridades y los tribunales encargados de cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de los pueblos indgenas. Artculo 10: Al imponer sanciones penales previstas por la legislacin general se deber tener en cuenta las caractersticas econmicas, sociales y culturales de los pueblos indgenas. Adems, Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento. Artculo 12: Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles, si fuere necesario, intrpretes u otros medios eficaces.

Como se aprecia, este nuevo escenario posiciona al derecho consuetudinario como parte de la discusin de lo penal. An cuando ese debate puede no ser parte del presente inmediato, presenta la necesidad de una revisin de los criterios con que se aplica la defensa indgena para anticipar y proyectar sus posibles efectos legislativos.

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II.- ESTADISTICAS DE IMPUTADOS QUE DECLARAN PERTENENCIA INDIGENA

En el ao 2006, de un total de 204.790 imputados un 0.52% declar pertenencia tnica indgena y, en el ao 2007 del total de imputados (250.088) el 0.42% declar pertenencia. En lo que siguen se detallan cifras nacionales y regionales de sexo, grupo de edad, delitos imputados y tipos de trmino. Los datos que se proporcionarn solo constituyen un antecedente para otro estudio de mayor profundidad destinado a esclarecer prioridades, establecer la relacin entre la oferta, la demanda y la revisin del diseo de la defensa especializada. An cuando los datos de este informe, no lo permiten, tambin ser necesario evaluar el nmero de defensores especializados por regin y etnia. Todo ello, para revisar el actual modelo de defensa en un contexto de plena vigencia del Tratado 169 OIT. Este anlisis se orienta a proporcionar elementos que permitan revisar la demanda de defensa especializada con base a la declaracin de pertenencia a una etnia indgena con independencia de los otros criterios de prestacin de la defensa especializada. Datos, que como se podr apreciar, parecen no ser suficientes para tal propsito1. En consecuencia, se pretende proporcionar antecedentes para la toma de decisiones en esta materia.

1. Imputados ingresados segn pertenencia tnica aos 2006 - 2007

La Defensora Penal Pblica aplica como base de cuenta de la poblacin de imputados indgenas, la declaracin de pertenencia tnica, dato que es ingresado en su sistema de informacin, pero esta declaracin no implica necesariamente la aplicacin de una defensa indgena. Esta constatacin permite sugerir la separacin de la cuenta de imputados que declaran una autoidentificacin indgena de la cuenta de imputados con defensa indgena (proporcionada con base al Oficio 177 de 2003). Parte importante de este estudio hace evidente dicha necesidad. Al examinar la distribucin de los datos de la poblacin indgena de los aos 2006, 2007 y del primer trimestre del ao 2008, se pudo apreciar que las mayores cifras de imputados con declaracin de pertenencia tnica se concentraban en las regiones Metropolitana Norte y Sur (usando la divisin administrativa territorial de la Defensora Penal Pblica), Valparaso, Bo Bo y Araucana.

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Cuadro 3 Poblacin imputada que declara pertenencia tnica por Ao 2006 Regin Arica-Parinacota Tarapac Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaso O'Higgins Del Maule Bo Bo Araucana Los Ros Los Lagos Aysn Magallanes Def. Reg. Metrop. Norte Def. Reg. Metrop. Sur Total Fuente: SIGDP. Cuenta 1 5 16 6 5 138 11 7 161 540 8 23 2 1 102 39 1065 Porcentaje 0,09 0,47 1,50 0,56 0,47 12,96 1,03 0,66 15,12 50,70 0,75 2,16 0,19 0,09 9,58 3,66 100,0 Cuenta 3 28 14 6 5 133 34 10 123 458 20 39 5 1 98 85 1062 2007 Porcentaje 0,28 2,64 1,32 0,56 0,47 12,52 3,20 0,94 11,58 43,13 1,88 3,67 0,47 0,09 9,23 8,00 100,0

Las cifras del ltimo censo mostraron la presencia de diferencias regionales en la distribucin de la poblacin indgena, en consecuencia se esperaba encontrar una distribucin parecida en la poblacin de imputados con declaracin de pertenencia indgena. Esta suposicin, que conectaba el dato censal con la poblacin indgena imputada, result ser parcialmente correcta (ver grfico 2) dado que: a) las regiones Metropolitana, Araucana y del Bo-Bio mostraron cifras y que se corresponden a la pauta censal y, b) las regiones de bajas cifras y similares al censo son: Atacama, Coquimbo, Aysn y Magallanes. No obstante, las otras seis regiones no presentaron una pauta parecida al valor del censo. Lo anterior, permite suponer que por la complejidad la defensa indgena, el criterio de autoidentificacin no resulta ser suficiente.

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2.- Imputados por declaracin de etnia indgena

El cuadro 4 contiene la distribucin de imputados con declaracin de pertenencia tnica, este dato permite una primera aproximacin a la demanda de defensa especializada. Algo que parece obvio es que las diferencias numricas de imputados se corresponden con la cantidad de poblacin de cada etnia indgena (considerando cifras del censo 2000). Dicho de otra forma, las etnias con mayor poblacin presentan mayor nmero de imputados. El dato de imputados por etnia indgena permite hacer una primera aproximacin a la relacin oferta/demanda de defensa especializada, dado que la atencin especializada se encuentra localizada en 3 regiones (contando como una las regiones de Arica Parinacota y Tarapac que cuentan con un facilitador intercultural compartido). El cuadro 4 entrega informacin para visualizar contenidos de un posible estudio ms detallado sobre las necesidades de defensa por etnia y regin. Tambin permite que en las regiones revisen si cuentan con los perfiles profesionales necesarios para atender esa demanda.

Cuadro 4 Imputados con declaracin de Pertenencia tnica ingresados. Ao 2006 tnia Mapuche Rapa Nui Aimara Atacameo Alacalufe(Kawashkar) Colla Quechua Ymana (yagn) Diaguita Total Fuente: SIGDP. Cuenta 814 124 69 17 14 14 6 5 2 1065 Porcentaje 76,4 11,6 6,5 1,6 1,3 1,3 0,6 0,5 0,2 100 Cuenta 772 110 110 23 7 10 18 6 6 1062 Ao 2007 Porcentaje 72,7 10,4 10,4 2,2 0,7 0,9 1,7 0,6 0,6 100

Asociado al perfil del defensor especializado, algunos elementos bsicos seran: el conocimiento de costumbres y normas culturales, la estructura social, el idioma de cada Etnia, los tratados internacionales vinculantes, la jurisprudencia especfica, entre otras materias. Lo dicho se justifica porque cada pueblo indgena implica una especializacin especfica por efecto de la diversidad de sus culturas, interacciones sociales y sus particulares relaciones con la propiedad y uso de los recursos naturales. Un estudio de ese tipo debera responder satisfactoriamente al hecho de que la declaracin de pertenencia no permite constatar con toda seguridad que el imputado sea portador de brechas culturales o sociales que hagan necesaria la defensa especializada.

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3.- Imputados con pertenencia tnica segn sexo y regin

En el censo del ao 2002 se pudo constatar que del total de poblacin indgena, las mujeres alcanzaban el 49,6% y los hombres el 50,5%. Esos porcentajes censales no se corresponden con los porcentajes de imputados que han declarado pertenencia tnica indgena. Los datos de la Defensora Penal Pblica muestran que del total de imputados que declaran su pertenencia a una etnia indgena (ver grafico 4), los hombres alcanzan el 84,9% en el ao 2006 y el 85,6% en el ao 2007. Complementariamente, la cantidad de mujeres imputadas disminuye de un 15,1% en el ao 2006 a un 14,4% en el ao 2007.

Grfico 4
Comparacion entre Poblaciones Indigenas por Sexo Aos 2006 y 2007

90% 80% 70% 60% 50% 40% 30% 20% 15,1% 10% 0% imputados etnicos 2006
Fuente: SIGDP.

84,9%

85,6%

hombre mujer

14,4%

imputados etnicos 2007

La distribucin regional por sexo de la poblacin imputada con declaracin de pertenencia tnica indgena, permite constatar que en el ao 2006 seis regiones no presentaron mujeres indgenas imputadas y que las regiones con mayor porcentaje de mujeres fueron las que se mencionan: Metropolitana, Valparaso, Bo Bo y Los Lagos (ver cuadro 5). El ao 2007 se observa que solo tres regiones no tienen mujeres indgenas (con base a la declaracin de pertenencia) imputadas y que el porcentaje de mujeres es menor. La diferencia con el ao 2006 no va acompaada de un incremento en el nmero de mujeres imputadas, pero se distribuye en un mayor nmero de regiones. Durante el ao 2007 las cinco regiones que presentan los ms

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altos porcentajes de mujeres (entre el 20 al 31,7) fueron las siguientes: Tarapac, Coquimbo, Los Lagos, Aysn y Metropolitana. Estos datos evidencian la necesidad de conectar el componente de gnero en el marco de la defensa indgena. El enlace de ambas polticas pblicas (sobre poblacin indgena y gnero) permitira un mejor examen de la defensa de ambas poblaciones.
Cuadro 5 Imputados e imputadas con pertenencia tnica por Regin Ao 2006 y 2007. Regin 2006 Hombres Cuenta AricaParinacota Tarapac Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaso O'Higgins Del Maule Bo Bo Araucana Los Ros Los Lagos Aysn Magallanes DR Metrop. Norte DR Metrop. Sur Total Fuente. SIGDP 1 5 15 6 5 111 11 7 138 468 8 17 2 1 79 30 904 Porcentaje 100,0 100,0 93,8 100,0 100,0 80,4 100,0 100,0 85,7 86,7 100,0 73,9 100,0 100,0 77,5 76,9 84,9 Mujeres Cuenta 0 0 1 0 0 27 0 0 23 72 0 6 0 0 23 9 161 Porcentaje 0,0 0,0 6,3 0,0 0,0 19,6 0,0 0,0 14,3 13,3 0,0 26,1 0,0 0,0 22,5 23,1 15,1 Hombres Cuenta 3 22 13 6 4 116 30 9 112 414 19 31 4 1 69 56 909 Porcentaje 100,0 78,6 92,9 100,0 80,0 87,2 88,2 90,0 91,1 90,4 95,0 79,5 80,0 100,0 70,4 65,9 85,6 2007 mujeres Cuenta 0 6 1 0 1 17 4 1 11 44 1 8 1 0 29 29 153 Porcentaje 0,0 21,4 7,1 0,0 20,0 12,8 11,8 10,0 8,9 9,6 5,0 20,5 20,0 0,0 29,6 34,1 14,4

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4. Imputados por grupo de edad y sexo

La cifra de jvenes imputados con pertenencia indgena declarada es pequea comparada con los adultos, suman un 7,7% (82 imputados) donde el 7.7% son hombres y el 0.6% mujeres. Los adultos son la mayora y alcanzan el 92,3% del total de imputados que declaran pertenencia indgena y se compone de un 76,7% de hombres y un 15,6% de mujeres (ver grfico 5). Los imputados menores de 18 aos, desde el inicio de la reforma penal adolescente al mes de mayo de 2008, que se declaran indgenas corresponden a 82 casos. Al dividir los jvenes en 2 grupos de edad que corresponde a los cambios que introduce la reforma penal adolescente, se observa que el 18,3% de los jvenes tiene entre 14 y 15 aos y que el 81,7% tiene entre 16 y 17 aos de edad. Tambin se constata que las mujeres tienen porcentajes ms bajos de imputacin.

Grfico 5
Imputados Jvenes y Adultos que Declaran Pertenencia Etnica desde el inicio de la RPA al 8 de Marzo de 2008 7,1%

15,6%

0,6%

76,7%
Hombre joven Mujer Joven Hombre Adulto Mujer Adulta

Fuente: SIGDP

El aporte de los jvenes al total de la poblacin imputada con declaracin de pertenencia indgena es muy pequeo. Especficamente, el grupo de 14 a 15 aos de edad contribuye con un 1,4% al total de la poblacin en estudio y el grupo de 16 a 17 aos contribuye con un 6,3%. En conjunto aportan un 7,7% del total de la poblacin imputada con declaracin de pertenencia tnica indgena. Los datos permiten preguntar como se produce el enlace entre la defensa indgena y la defensa de jvenes? Corresponde a una doble competencia del defensor?, la respuesta implica una decisin sobre la forma de atender estos casos

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y sobre el perfil profesional necesario. Como el propsito del estudio es describir la situacin presente solo se deja la pregunta como materia para un anlisis posterior.
Cuadro 6 Imputados jvenes con declaracin de pertenencia indgena Cuenta desde el inicio RPA a 8 marzo de 2008 Tramo Edad 14 a 15 aos 16 a 17 aos Total (n=82) Fuente: SIGDP. Hombre Porcentaje 15,9 76,8 92,7 Mujer Porcentaje 2,4 4,9 7,3 Total Porcentaje 18,3 81,7 100,0

5.- Delitos que se imputan

El cuadro 7 muestra los delitos que se imputaron en los aos 2006 y 2007 a poblacin que declar pertenencia indgena. Estos porcentajes no muestran grandes diferencias con los que presenta la poblacin de imputados del pas (ver los informes estadsticos anuales de la Defensora Penal Publica para los aos 2006 y 2007).
Cuadro 7 Delitos imputados a personas que declaran pertenencia indgena ingresados entre los aos 2006 y 2007 2006 Delitos imputados Robos Robos no violentos Hurto Otros Delitos contra la propiedad Lesiones Homicidios Delitos sexuales Contra la Libertad e intimidad de las personas Faltas Delitos ley de Transito Delitos Ley de Drogas Delitos Econmicos Delitos Funcionarios Delitos Leyes Especiales Delitos Contra la Fe Pblica Cuasidelitos Otros Delitos Total Fuente: SIGDP. Cuenta 53 77 143 119 247 15 16 81 50 90 43 13 0 34 6 7 165 1159 Porcentaje 4,6 6,6 12,3 10,3 21,3 1,3 1,4 7,0 4,3 7,8 3,7 1,1 0,0 2,9 0,5 0,6 14,2 100,0 Cuenta 64 75 124 156 235 14 18 129 76 92 37 13 2 18 4 5 143 1205 2007 Porcentaje 5,3 6,2 10,3 12,9 19,5 1,2 1,5 10,7 6,3 7,6 3,1 1,1 0,2 1,5 0,3 0,4 11,9 100,0

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Las cifras del ao 2006 (cuadro 7) permiten identificar los delitos imputados con mayor frecuencia, estos son: lesiones (21,3%), hurto (12,3%), otros delitos contra la propiedad (10,3%) y delitos contra la Libertad e intimidad de las personas (7,0%). En cambio, durante el ao 2007 los delitos que se imputaron con mayor frecuencia fueron: lesiones (19,5), otros delitos contra la propiedad (12,9), delitos contra la libertad e intimidad de las personas (7,0) y hurto (10,3).

5.1.- Delitos imputados segn sexo

El cuadro 8 presenta la relacin entre delitos imputados y sexo de los imputados. Los datos permiten apreciar que los mayores porcentajes de delitos imputados a hombres durante el ao 2006 son los siguientes: lesiones (22,6%), otros delitos contra la propiedad (10,3%), hurto (9,2%), delitos ley de transito (9,1%) y robos no violentos (7,5%). En cambio, los mayores porcentajes de delitos imputados a mujeres corresponden a: hurto (28,8%), lesiones (14,7%), otros delitos contra la propiedad (10,3%), faltas (6%) y delitos contra la libertad e intimidad de las personas (4,9%).

Cuadro 8 Delitos que se imputan a personas que declaran pertenencia indgena segn sexo 2006 Delito Imputado Robos Robos no violentos Hurto Otros Delitos contra la propiedad Lesiones Homicidios Delitos sexuales Contra la Libertad e intimidad de las personas Faltas Delitos ley de Transito Delitos Ley de Drogas Delitos Econmicos Delitos Funcionarios Delitos Leyes Especiales Delitos Contra la Fe Pblica Cuasidelitos Otros Delitos Total Numero total delitos Fuente: SIGDP Hombre Cuenta 4,8 7,5 9,2 10,3 22,6 1,1 1,6 7,4 4,0 9,1 3,9 0,9 0,0 2,9 0,6 0,7 13,3 100,0 975 Mujer Porcentaje 3,3 2,2 28,8 10,3 14,7 2,2 0,0 4,9 6,0 0,5 2,7 2,2 0,0 3,3 0,0 0,0 19,0 100,0 184 Hombre Cuenta 5,9 7,0 8,3 13,7 19,6 1,3 1,7 11,5 3,8 8,5 2,7 0,8 0,2 1,5 0,4 0,4 12,7 100,0 1046 2007 Mujer Porcentaje 1,3 1,3 23,3 8,2 18,9 0,0 0,0 5,7 22,6 1,9 5,7 3,1 0,0 1,3 0,0 0,6 6,3 100,0 159

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Durante el ao 2007, los mayores porcentajes de delitos imputados a hombres fueron los siguientes: lesiones (19,6%), otros delitos contra la propiedad (13,7%), delitos contra la libertad e intimidad de las personas (11,5%), delitos ley de transito (8,5%) y hurto (8,3%). En cambio la misma cuenta para mujeres entrega el siguiente detalle: hurto (23,3%), faltas (22,6%), lesiones (18,9%), otros delitos contra la propiedad (8,2%), delitos contra la libertad e intimidad de las personas (5,7%), delitos ley de drogas (5,7%). En general, los delitos que ocasionan ms imputaciones son los siguientes: lesiones, otros delitos contra la propiedad, delitos contra la libertad e intimidad de las personas y el hurto.

5.2.- Delitos imputados por grupo de edad

En el cuadro 9 se detallan las edades de quienes habiendo declarado pertenencia tnica se encuentran en calidad de jvenes o adultos.

Cuadro 9 Delitos imputados a personas que declaran pertenencia tnica indgena segn grupo de edad 2006 Jvenes Porcentaje Robos Robos no violentos Hurto Otros Delitos contra la propiedad Lesiones Homicidios Delitos sexuales Contra la Libertad e intimidad de las personas Faltas Delitos ley de Transito Delitos Ley de Drogas Delitos Econmicos Delitos Funcionarios Delitos Leyes Especiales Delitos Contra la Fe Pblica Cuasidelitos Otros Delitos Total Numero total delitos Fuente: SIGDP. 7,0 27,3 12,5 7,0 14,1 0,8 2,3 4,7 2,3 2,3 3,9 1,6 0,0 0,0 0,0 0,8 13,3 100,0 128 Adultos Porcentaje 4,3 4,1 12,3 10,7 22,2 1,4 1,3 7,3 4,6 8,4 3,7 1,1 0,0 3,3 0,6 0,6 14,4 100,0 1031 2007 Jvenes Porcentaje 20,8 25,5 10,4 9,4 7,5 0,0 1,9 3,8 3,8 2,8 1,9 0,0 0,0 1,9 0,0 0,0 10,4 100,0 106 Adultos Porcentaje 3,8 4,4 10,3 13,3 20,7 1,3 1,5 11,4 6,6 8,1 3,2 1,2 0,2 1,5 0,4 0,5 12,0 100,0 1099

Delitos imputados

En el cuadro anterior se puede observar que durante el ao 2006, los delitos imputados con mayor frecuencia a jvenes fueron: robos no violentos (27,3%), lesiones (14,1%) y hurto (12,5%). Los delitos que se imputaron con mayor frecuencia relativa en adultos fueron: lesiones (22,2%), hurto (12,3%) y Otros Delitos contra la propiedad (10,7%).

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En el ao 2007 los delitos imputados con mayor frecuencia a jvenes, fueron los siguientes: robos no violentos (25,5%), robos (20,8%) y hurto (10,4%). En la categora adultos los delitos con mayores valores porcentuales fueron: lesiones (20,7%), Otros Delitos contra la propiedad (13,3%) y Delitos Contra la Libertad e intimidad de las personas (11,4%).

5.3.- Delitos imputados a jvenes

El cuadro 10 presenta los datos acumulados desde el inicio de la reforma procesal penal adolescente a marzo de 2008, en dos grupos de edades que permiten comparar jvenes que antes de la reforma penal adolescente ya se encontraban afectos a la aplicacin de la ley penal con aquellos a los cuales se amplia la persecucin penal con la entrada en vigencia de dicha reforma.
Cuadro 102 Delitos que se imputan a jvenes con declaracin de pertenencia a etnia indgena ingresados desde el inicio de la RPA hasta el 8 marzo de 2008 Delitos imputados Robos Robos no violentos Hurto Otros Delitos contra la propiedad Lesiones Homicidios Delitos sexuales Contra la Libertad e intimidad de las personas Faltas Delitos ley de Transito Delitos Ley de Drogas Delitos Leyes Especiales Otros Delitos Total Fuente: SIGDP. 14-15 Aos Cuenta 3 4 2 2 0 0 0 3 0 0 0 1 2 17 Porcentaje 17,6 23,5 11,8 11,8 0,0 0,0 0,0 17,6 0,0 0,0 0,0 5,9 11,8 100,0 16-17 Aos Cuenta 15 13 8 6 2 1 1 1 3 1 2 0 13 66 Porcentaje 22,7 19,7 12,1 9,1 3,0 1,5 1,5 1,5 4,5 1,5 3,0 0,0 19,7 100,0

Las cifras permiten apreciar que los delitos que se imputan a ambos grupos de edad no presentan grandes diferencias. Se aprecia que los delitos que se imputan con mayor frecuencia a los jvenes de ambos grupos de edad, son los siguientes: Robos no violentos, Robos, Hurto y delitos contra la propiedad. La mayor diferencia observada se encuentra en los delitos contra la Libertad e intimidad de las personas. No obstante, la cifra puede esta afectada por el uso del porcentaje en nmeros pequeos, esto impide hacer de este valor un dato seguro.

En el cuadro se usan porcentajes, an cuando ello no es recomendable en cifras derivadas de totales pequeos o inferiores a 100. No obstante, se ha decidido su uso por se habitual y de fcil comprensin. Se debe tener presente que en estos caso los porcentajes obtenidos de cifras pequeas tienden a magnificar situaciones.

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5.4- Formas de Trmino

Los datos sobre las formas de trmino, permiten sostener que las ms frecuentes son las que se detallan a continuacin: salida alternativa, condena, facultativos de la Fiscala y sobreseimiento definitivo.
Cuadro 11 Forma de termino de los casos de imputados con declaracin de pertenencia tnica indgena Formas de trmino Salida alternativa Condena Absolucin Sobreseimiento temporal Sobreseimiento definitivo Derivacin Facultativos de la Fiscala Procedimiento monitorio (multa) Delito reformalizado Total Fuente: SIGDP. Ao 2006 Cuenta 387 344 17 46 131 57 213 8 13 1216 Porcentaje 31,8 28,3 1,4 3,8 10,8 4,7 17,5 0,7 1,1 100,0 Ao 2007 Cuenta 427 376 31 41 137 100 155 25 4 1296 Porcentaje 32,9 29,0 2,4 3,2 10,6 7,7 12,0 1,9 0,3 100,0

Se puede sealar que no obstante las variaciones que se observan entre ambos aos, las mencionadas formas de trmino son las que renen ms casos en ambos aos y concentran el 88,4% en el ao 2006 y el 84,5% en el ao 2007.

Grfico 6
Condena con y sin beneficio en Imputados con Declaracin de Pertenencia Etnica Indgena

70

65,4
60

57,2
50

Porcentaje

40 30 20 10 0
. Condena con beneficio Condena sin Beneficio Condena con beneficio

42,8 34,6

Condena sin Beneficio

Ao 2006

Ao 2007

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Es conveniente destacar que al clasificar las condenas con base a la aplicacin de beneficio, para luego comparar los datos de los aos 2006 y 2007, se concluye que durante el ao 2006 de un total de 344 condenas el 65,4% se aplico con beneficio (ver grfico 6). El ao 2007, de un total de de 376 condenas, el 57,2% se aplico con beneficio. Lo que informa una disminucin porcentual de este tipo de condena (an cuando la cuenta de casos es mayor que el ao 2006).

6.- Aplicacin de Medidas Cautelares

El cuadro 12 contiene la informacin sobre la aplicacin de medidas cautelares. En el ao 2006 la aplicacin de medidas cautelares alcanza el 32,4% y un 35,5% en el ao 2007.

Cuadro 12 Aplicacin de medidas cautelares en imputados que declaran pertenencia tnica indgena Medida cautelar Se decreta slo prisin preventiva Se decreta prisin preventiva y 155 (sustitucin de medidas) Subtotal imputados con prisin preventiva Se decreta slo artculo 155 No se decretan cautelares Total Fuente: SIGDP 2006 Cuenta 63 39 102 243 720 1065 Porcentaje 5,9 3,7 9,6 22,8 67,6 100 Cuenta 73 27 100 277 685 1062 2007 Porcentaje 6,9 2,5 9,4 26,1 64,5 100

Durante el ao 2006 un 9,6% de las medidas cautelares corresponde a prisin preventiva, la misma cifra para el ao 2007 alcanza el 9,4%. La aplicacin del articulo art. 155 acumula 22,8% en el ao 2006 y 26,1% en el ao 2007.

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III.- MARCO NORMATIVO DE LA DEFENSA INDIGENA Y CONVENIO 169 OIT

En esta parte se revisa la base normativa legal y las regulaciones que se aplican para proporcionar defensa a imputados indgenas. Tambin se sondean brechas y diferencias regionales obtenidas a partir de un cuestionario. Complementariamente y por sobre los datos del cuestionario se entrega una descripcin de la experiencia en defensa indgena que han llevado adelante las regiones de Arica - Parinacota y de Tarapac, del Bo Bo y de La Araucana. Se espera que esos elementos entreguen al lector insumos suficientes para que se forme una idea clara de la complejidad del tema y que permitan motivarlo a profundizar y contribuir al desarrollo de esta materia.

1. La ley Indgena, Convenio 169 OIT y Defensa Penal 1.1. El mbito de aplicacin del Convenio se establece en el art. 1-3:
Artculo 1. El presente Convenio se aplica:
a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones sociales, culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividad nacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislacin especial; b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas por el hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regin geogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la colonizacin o del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquiera que sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones sociales, econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas. Artculo 2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarse un criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican las disposiciones del presente Convenio. Artculo 3. La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber interpretarse en el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a los derechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.

Todo parece indicar que la aplicacin del Convenio en Chile pasa por la letra a), puesto que existe una ley especial que regula la materia3. En efecto, la ley 19.253 consagra una regulacin especial para ciertas etnias, aplicndose respecto de aquellos que son considerados indgenas segn los propios criterios que en esta ley se establecen. De acuerdo al artculo 1 de la ley 19.253:
El Estado reconoce que los indgenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos
3

Sin perjuicio de las diposiciones especiales de la ley 16.441 que Crea el Departamento de Isla de Pascua.

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precolombinos, que conservan manifestaciones tnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura. El Estado reconoce como principales etnias indgenas de Chile a: la Mapuche, Aimara, Rapa Nui o Pascuenses, la de las comunidades Atacameas, Quechuas, Collas y Diaguita del norte del pas1, las comunidades Kawashkar o Alacalufe y Ymana o Yagn de los canales australes. El Estado valora su existencia por ser parte esencial de las races de la Nacin chilena, as como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbres y valores.

Segn lo anterior, indgenas son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos ms ciertas condiciones (conservacin de manifestaciones tnicas, conservacin de manifestaciones culturales, que la tierra sea fundamental para su existencia y cultura). El Estado reconoce un determinado nmero de etnias que considera como principales, sin embargo, ello no parece excluir necesariamente el reconocimiento de otras etnias. Estas etnias las denominaremos etnias no-principales. Sin embargo el artculo 2 parece establecer un concepto diferente, pues establece quienes cuentan como indgenas para los efectos de esta ley:
Se considerarn indgenas para los efectos de esta ley, las personas de nacionalidad chilena que se encuentren en los siguientes casos: a) Los que sean hijos de padre o madre indgena, cualquiera sea la naturaleza de su filiacin, inclusive la adoptiva; Se entender por hijos de padre o madre indgena a quienes desciendan de habitantes originarios de las tierras identificadas en el artculo 12, nmeros 1 y 2. b) Los descendientes de las etnias indgenas que habitan el territorio nacional, siempre que posean a lo menos un apellido indgena; Un apellido no indgena ser considerado indgena, para los efectos de esta ley, si se acredita su procedencia indgena por tres generaciones, y c) Los que mantengan rasgos culturales de alguna etnia indgena, entendindose por tales la prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena. En estos casos, ser necesario, adems, que se autoidentifiquen como indgenas.

El artculo 2 vuelve en algn sentido irrelevante el artculo 1, pues no basta ser un descendiente de un pueblo precolombino para ser indgena, sino que adems se requiere cumplir las condiciones que se establecen en el art. 2. Desde ya, esto excluye a los descendientes de pueblos precolombinos que no tengan nacionalidad chilena y aquellos para quienes la tierra no es algo fundamental para su cultura y existencia. Parece evidente que en este ltimo caso de encuentran aquellos pueblos nmades. Adems, no parece prudente, en el marco del Convenio 169, excluir otros pueblos que puedan ser considerados indgenas fuera de las etnias principales a que se refiere el art. 1 de la ley 19.253. Por lo dems, de acuerdo al tratamiento que

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hace la ley 19.253 de las etnias no-principales, parece poder aplicarse a estas la letra b) del art. 1 del Convenio. La Ley 19.253 establece ciertos casos en que personas pertenecientes a etnias, no pueden considerarse indgenas: La letra a) del art. 2 excluye a quienes descienden de los habitantes originarios de tierras diferentes de aquellas sealadas por el art. 12 de la ley, y, de acuerdo al art. 12, se excluye tambin a aquellos que si bien histricamente ocupan o poseen tierras propias de una etnia, se trata de aquellas etnias no-principales. La letra b) del art. 2 excluye aquellos que no tienen apellidos indgenas y que no pueden acreditar su procedencia indgena en virtud de menos de tres generaciones. La letra c) del art. 2 opera como disposicin subsidiaria estableciendo el criterio ms amplio de reconocimiento del carcter indgena. Esta letra parece incluir aquellos casos que quedan fuera de las letras a) y b), pues la persona podra no cumplir esas condiciones pero s auto-identificarse como alguien que mantiene rasgos culturales de alguna etnia indgena (prctica de formas de vida, costumbres o religin de estas etnias de un modo habitual o cuyo cnyuge sea indgena) y ser por ello considerado legalmente como tal. Resulta entonces que la ley 19.253 procede a tres restricciones para poder considerar a una persona como indgena: Debe tratarse de agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos y que conservan sus manifestaciones tnicas y culturales, siendo la tierra fundamental para su existencia y cultura (art. 1) Debe tratarse de agrupaciones cuyos miembros sean de nacionalidad chilena (art. 2) Exclusin del carcter indgena: aquellos que no han ocupado tierras histricamente o que las han ocupado pero pertenecen a una etnia no-principal (art. 12a); aquellos de apellidos no indgenas que no pueden acreditar su procedencia indgena por tres generaciones (art. 12b), aquellos que no tienen ciertos rasgos indgenas, o, tenindolos no se auto-identifican como tales. Para determinar cuando una persona cuenta como indgena, el criterio explcito del Convenio es ms amplio que el de la ley 19.253. Por lo pronto, no excluye aquellos que sean no-chilenos, es decir, los excluidos por el artculo 2. Si bien de los trminos del Convenio referentes a la calidad de indgena, es posible distinguir dos tipos de requisitos, uno objetivo (art. 1) y uno subjetivo (art. 2), la regulacin plantea bastantes problemas.

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En efecto, no slo sus trminos y definiciones son poco precisos, sino tambin la identificacin de las relaciones que es posible establecer entre estos trminos y definiciones. As, por ejemplo, basta la conciencia de la identidad indgena o adems se requiere que sea descendiente biolgico de las personas que habitaban el pas al tiempo de la colonizacin? El problema de la identificacin de la identidad indgena plantea serios problemas para la labor de la defensa, pues no es posible reconocer a una persona como titular de ciertos derechos y deberes especiales, y, que da lugar a un tratamiento institucional diverso, si no es posible determinar si estas pertenecen o no a una determinada etnia o pueblo.

1.2. Multiculturalidad y reconocimiento del Pueblo Originario

Uno de las modificaciones fundamentales que en virtud de este Convenio parecen seguirse para el sistema de defensa penal, se basa en la diferencia entre multiculturalidad y el reconocimiento de la calidad de pueblos originarios. Esto da lugar a una diferenciacin entre dos tipos de defensa, que estipulativamente denominaremos defensa indgena y defensa tnica. La primera se basa en la existencia de pueblos originarios, lo que no parece reducir la argumentacin a una cuestin cultural. La segunda se trata de una cuestin estrictamente culturalista. La diferencia parece consistir en que en la defensa tnica el criterio para determinar lo cultural, pasa por determinar la pertenencia del imputado a un determinado grupo cultural. Lo tnico sera uno de los criterios para determinar la necesidad de defensa especializada. Entonces, junto a lo tnico podran reconocerse otros criterios para determinar la pertenencia cultural y que normas pueden aplicarse. De este modo, por ejemplo, podra ser un criterio la pertenencia a ciertos grupos minoritarios, como a la comunidad de los gitanos. Sin embargo, la argumentacin culturalista, no es el objetivo de la ley 19.253 ni del Convenio 169. Ambos cuerpos normativos toman en consideracin el carcter originario del pueblo de que se trata. Es decir, el hecho de la existencia de agrupaciones ms o menos organizadas que se encontraban en Amrica a la llegada de los conquistadores. De este modo, ya en el plano argumentativo pasan a ser relevantes no slo los aspectos culturales, sino tambin los aspectos histricos de la relacin entre estos pueblos originarios y los conquistadores y su evolucin. De este modo, la defensa indgena entendida como defensa de pueblos originarios, abarca ms que una defensa cultural, pues tiene lugar en el marco del

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reconocimiento a estos, por parte del Estado, de un cierto mbito de accin relativamente autnomo que puede desplegarse fuera de la lgica estatal.

1.3. Extensin de la Autonoma

Que se trata de una defensa de pueblos originarios plantea la interrogante por la extensin de la autonoma que se les concede en virtud de este Convenio. El artculo 5 dispone:
Artculo 5. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio: a) debern reconocerse y protegerse los valores y prcticas sociales, culturales, religiosas y espirituales propios de dichos pueblos y deber tomarse debidamente en consideracin la ndole de los problemas que se les plantean tanto colectiva como individualmente; b) deber respetarse la integridad de los valores, prcticas e instituciones de esos pueblos;

Esto se refiere fundamentalmente a la discusin que ha tenido lugar al interior de la ONU, acerca del estatus de los pueblos indgenas en relacin con el derecho a la auto-determinacin. La ONU, segn Stavenhagen (1992), ha sealado que los grupos indgenas no son pueblos, en el sentido de que no pueden pretender legtimamente separarse del Estado, es decir, no tendran derecho a la auto-determinacin. Si bien este Convenio parece situarse en la misma lnea que la ONU, en el sentido de que no consagra el derecho a auto-determinacin de los pueblos, s maneja una concepcin de pueblo indgena que les otorga una mayor autonoma en relacin a la situacin en que se encontraban con anterioridad a este. Este margen slo queda precisado a grosso modo en el Convenio 169. Para el derecho penal y procesal penal, este reconocimiento de una autonoma relativa, pasa necesariamente por el mayor o menor grado en que se reconoce la posibilidad de aplicar la costumbre indgena. Hoy, bajo la ley 19.253, se ha reconocido tmidamente por la jurisprudencia la validez de la costumbre indgena. La pregunta es si en el marco del Convenio 169 la situacin se mantendr igual o no. En efecto, el grado de reconocimiento de ciertas instituciones indgenas es ambiguo. Desde ya el art. 8.2. y 9.1 establecen que estas deben ser compatibles con los derechos humanos y con el sistema jurdico nacional, pero si esto se interpreta estrictamente no existira ningn mbito en que la costumbre o derecho indgena podra operar en materia de justicia. Pero si se considera que debe existir un cierto grado de autonoma en la forma en como estos pueblos administran justicia, entonces podra ser posible, en

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algunos casos, la sustitucin de la jurisdiccin chilena por alguna o algunas instituciones indgenas. Este parece ser el meollo de la discusin actual, a propsito de la Declaracin de los Derechos de los Pueblo Indgenas de las Naciones Unidas (septiembre del 2007). Si bien se trata de una declaracin no vinculante sobre el desarrollo de estndares relativos a los pueblos indgenas en el derecho internacional, significa para los Estados miembros, discutir el grado de auto-determinacin que se les debe reconocer a los pueblos indgenas. Esta discusin, segn Fromherz (2008), en los EE.UU. permite la distincin entre auto-determinacin externa y auto-determinacin interna. La primera, sera aquella que se reconoce a los Estados independientes, la segunda, si bien implica que el grupo humano en cuestin no puede ser considerado como un pas independiente, si tiene como consecuencia un incremento en la autonoma que estos deben tener. Una de las expresiones de esta mayor autonoma se refiere a la existencia de Tribal Courts, es decir, tribunales indgenas. Si bien el convenio no es explcito en esta materia, cabe preguntarse por las futuras modificaciones que se implementarn. En consecuencia, si se trata de autodeterminacin interna o algn grado de esta, el mbito de aplicacin de las instituciones indgenas debera mucho ms amplio que de acuerdo al art. 54 de la ley 19.253, pues esta restringe la aplicacin de la costumbre y el derecho indgena slo a los casos en que puede concurrir eximentes o atenuantes de acuerdo al art. 10 y 11, respectivamente, del Cdigo Penal. Apelar al estrecho margen del art. 10 y 11 del Cdigo Penal significa acudir a formas de extensin y disminucin de la responsabilidad penal originadas dentro de una determinada tradicin jurdica y cultural, lo que implica un determinado sesgo de aquellos aspectos del hecho que se vuelve relevantes al momento de aplicar estas disposiciones. Es por ello que el Convenio no se refiere expresamente ni a la aplicacin de las eximentes ni de las atenuantes, sino que de lo que se trata es de reconocer la validez de la administracin de justicia desde el punto de vista indgena. Esto parece coincidir con la exigencia del reconocimiento de la auto-determinacin interna. Sin perjuicio de lo anterior, esto parece presuponer la existencia de ciertas reglas o procedimientos que regulen como habr de procederse en estos casos, lo que por el momento, no existe.

1.4 Restricciones a la autonoma de los pueblos

Sin perjuicio de esta mayor autonoma, y, como concrecin de la negativa a considerar que estos pueblos tienen derecho a la libre auto-determinacin, el

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Convenio establece ciertas restricciones a la autonoma que se les concede a los pueblos:
Artculo 8.2. Dichos pueblos debern tener el derecho de conservar sus costumbres e instituciones propias, siempre que stas no sean incompatibles con los derechos fundamentales definidos por el sistema jurdico nacional ni con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Siempre que sea necesario, debern establecerse procedimientos para solucionar los conflictos que puedan surgir en la aplicacin de este principio. Artculo 8.3. La aplicacin de los prrafos 1 y 2 de este artculo no deber impedir a los miembros de dichos pueblos ejercer los derechos reconocidos a todos los ciudadanos del pas y asumir las obligaciones correspondientes.

1.5. Naturaleza Jurdica del Convenio 169 OIT

PARTE IX Disposiciones generales Artculo 34. La naturaleza y el alcance de las medidas que se adopten para dar efecto al presente Convenio debern determinarse con flexibilidad, teniendo en cuenta las condiciones propias de cada pas.

Este punto parece ser uno de los ms complejos desde el punto de vista jurdico. La teora del derecho discute an hoy sobre la naturaleza de las proposiciones normativas. En el mbito del derecho, la pregunta se refiere a cmo deben entenderse las disposiciones legales. Esto es particularmente problemtico cuando se trata de disposiciones de un Tratado o Convenio internacional. Desde el punto de vista del derecho internacional, el Estado de Chile al ratificar el convenio se obliga a adecuar el derecho interno al contenido de aquellas disposiciones4. Esta obligacin no slo consiste en la modificacin del derecho
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Cfr., Repertorio de la Corte Interamericana de derechos humanos 1987-2005, Centro de documentacin Defensora Penal Pblica, n 3, diciembre (2005), p. 30.40. A. La convencin americana establece la obligacin de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagradosesta ob ligacin del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas. Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea realmente cumplido en [el] orden jurdico interno. Y esas medidas son efectivas cuando la comunidad, en general, adapta su conducta a la normativa de la Convencin y, en el caso de que as no sea, cuando se aplican efectivamente las sanciones previstas en ella. (Casos Garrido y Baigorria contra Argentina, reparac iones (Art. 63.1 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos), sentencia de 27 de agosto de 1998, 68 y 69; Cesti Hurtado contra Per, sentencia de 29 de septiembre de 1999, 167; Durand Ugarte contra Per, sentencia de 16 de agosto de 2000, 136; Baena Ricardo y otros contra Panam, sentencia de 2 de febrero de 2001, 179; La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) contra Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, 85; Fermn Ramrez contra Guatemala, sentencia de 20 de junio de 2005, 97) B. En el derecho de gentes, una norma consuetudinaria prescribe que un Estado que ha ratificado un tratado de derechos humanos debe introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar el fiel cumplimiento de las obligaciones asumidas. Esta norma es universalmente aceptada, con respaldo jurisprudencial. La Convencin Americana establece la obligacin general de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de dicha Convencin, para garantizar los derechos en ella consagrados. Este deber general del Estado Parte implica que las medidas de derecho interno han de ser efectivas (principio del effet utile). Esto significa que el Estado ha de adoptar todas las medidas para que lo establecido en la Convencin sea efectivamente cumplido en su ordenamiento jurdico interno, tal como lo requiere el artculo 2 de la Convencin. Dichas medidas slo son efectivas cuando el Estado adapta su actuacin a la normativa de proteccin de la Convencin. En el presente caso, al mantener la censura cinematogrfica en el ordenamiento jurdico chileno (artculo 19 nmero 12 de la Constitucin Poltica y Decreto Ley nmero 679) el Estado est incumpliendo con el deber de adecuar su derecho interno a la Convencin de modo a hacer efectivos los derechos consagrados en la misma, como lo establecen los artculos 2 y 1.1 de la Convencin. (Casos La ltima tentacin de Cristo (Olmedo Bustos y otros) contra Chile, sentencia de 5 de febrero de 2001, 87 y 88; Hilaire, Constantine y Benjamn y otros contra Trinidad y Tobago, sentencia de 21 de junio de 2002, 112; Cantos contra Argentina, sentencia de 28 de noviembre de 2002, 58; de los cinco pensionistas contra Per, sentencia de 28 de febrero de

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interno, sino en el establecimiento de medidas efectivas para la realizacin de los derechos. En el caso que Chile no adecue las normas de derecho interno, es decir, que incumpla su obligacin, se genera la responsabilidad internacional. En consecuencia, el problema dice relacin con la determinacin de la forma en que pueden comprenderse las disposiciones que establece el Convenio. No se trata de discutir el carcter vinculante del tratado, pues de acuerdo al derecho internacional es evidente que s lo es, el problema para el sistema jurdico chileno consiste en determinar cmo se concreta dicha obligatoriedad. Muchas de las disposiciones del Convenio parecen tener un carcter programtico. En efecto, se indica como deber del estado establecer procedimientos para la satisfaccin de ciertos derechos. El mismo artculo 34 da a entender que existen medidas que tiene que adoptarse con flexibilidad, lo que parece demostrar el carcter programtico. Sin embargo, otras disposiciones no parecen poder interpretarse de este modo. La determinacin del carcter programtico de una disposicin puede tener lugar de varias formas, una de estas consiste en atender slo a la disposicin de que se trata, es la determinacin interna. En al determinacin interna es la misma disposicin la que establece su naturaleza. De este modo, parece ser que muchas de las disposiciones tienen como destinatario el gobierno y al legislador, pues disponen que el Estado chileno se obliga, en un futuro cercano, a realizar determinados actos en relacin a determinados derechos que se reconocen a los miembros de pueblos originarios. Pero otras disposiciones, como los artculos 9.1., 9.2., 10.1., y 10.2., no parecen tener este carcter, pues el destinatario no es el gobierno ni el legislador, sino los tribunales de justicia. Si esto es correcto, parece plausible, al menos en algunos casos, la distincin de Alexy (1993) entre principios y reglas. Tratndose de reglas, la materia debera ser resuelta por los tribunales ordinarios de justicia. Otra forma es la determinacin externa, es decir, apelar a estructuras o disposiciones que se encuentran fuera de la disposicin misma, para establecer la naturaleza de la disposicin. Segn esto, el tipo de disposiciones que establece este
2003, 164; Bulacio contra Argentina, sentencia de 18 de septiembre de 2003, 117, 140 y 142; Herrera Ulloa contra Costa Rica, sentencia de 2 de julio de 2004, 145; Instituto de Reeducacin del Menor contra Paraguay, sentencia de 2 de septiembre de 2004, 156 y 205; Lori Berenson Meja contra Per, sentencia de 25 de noviembre de 2004, 220; Comunidad indgena Yakye Axa contra Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, 100 y 101; Yatama contra Nicaragua, sentencia de 13 de junio de 2005, 170; de la Masacre de Mapiripn contra Colombia, sentencia de 15 de septiembre de 2005, 109) C. De conformidad con el artculo 2 de la Convencin debern instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurdico nacional para procesar las reivindicaciones de tierras de los pueblos indgenas interesados. Los Estados debern establecer dichos procedimientos a fin de resolver los reclamos de modo que estos pueblos tengan una posibilidad real de devolucin de sus tierras. Para ello, la obligacin general de garanta establecida en el artculo 1.1 de dicho tratado impone a los Estados el deber de asegurar que los trmites de esos procedimientos sean accesibles y simples y que los rganos a su cargo cuenten con las condiciones tcnicas y materiales necesarias para dar oportuna respuesta a las solicitudes que se les hagan en el marco de dichos procedimientos . En el presente caso, el Paraguay no ha adoptado las medidas adecuadas de derecho interno necesarias para asegurar un procedimiento efectivo que d una solucin definitiva a la reclamacin planteada por los miembros de la Comunidad Yakye Axa, en los trminos del prrafo anterior. (Caso Comunidad indgena Yakye Axa contra Paraguay, sentencia de 17 de junio de 2005, 102 y 103)

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convenio no son necesariamente normas legales que tienen pueden ser aplicadas por los tribunales. Para determinar si estas disposiciones deben aplicarse o no antes los tribunales de justicia, Atria (2002) recurre al argumento de la image of law -imagen de la ley- que existe en una sociedad. Esta imagen de la ley es la que determina como se deben entender las disposiciones de la ley y como estas deben aplicarse. Estas imgenes que se refieren a un modo particular de aplicacin de la ley, coinciden con la descripcin hecha por Damaska (2000) en su estudio sobre la forma en que opera la administracin de justicia, distinguiendo entre estados Reactivos/ Estado Activistas, de acuerdo a si aplican la ley de forma ms formal o menos formal, respectivamente. Tratndose de un convenio de carcter internacional como el 169, la tradicin jurdica chilena post-1971 indica que los tribunales chilenos deben ser entendidos en el marco del poder judicial reactivo, es decir, deben aplicar la ley de modo formal. Que los tribunales tengan que aplicar la ley de modo formal, significa que frente a disposiciones en algn sentido abiertas, como en el caso del Convenio, no es posible aplicar la ley, no al menos, mientras el Estado no disponga de los mecanismos necesarios para hacer operativo el cuerpo legal de que se trata. En este caso, el Convenio 169. En consecuencia, lo que hara el Estado al suscribir el convenio es establecer una obligacin poltica de hacerse cargo de la temtica indgena a la luz de los estndares internacionales. No hacerlo, conllevara el costo poltico del incumplimiento en el plano nacional e internacional.

1.6. Disposiciones especficas sobre derecho penal:

Artculo 8.1. Al aplicar la legislacin nacional a los pueblos interesados debern tomarse debidamente en consideracin sus costumbres o su derecho consuetudinario. Artculo 9.1. En la medida en que ello sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, debern respetarse los mtodos a los que los pueblos interesados recurren tradicionalmente para la represin de los delitos cometidos por sus miembros. Artculo 9.2. Las autoridades y los tribunales llamados a pronunciarse sobre cuestiones penales debern tener en cuenta las costumbres de dichos pueblos en la materia. Artculo 10.1. Cuando se impongan sanciones penales previstas por la legislacin general a miembros de dichos pueblos debern tener en cuenta sus caractersticas econmicas, sociales y culturales. Artculo 10.2. Deber darse la preferencia a tipos de sancin distintos del encarcelamiento. Artculo 12. Los pueblos interesados debern tener proteccin contra la violacin de sus derechos, y poder iniciar procedimientos legales, sea

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personalmente o bien por conducto de sus organismos representativos, para asegurar el respeto efectivo de tales derechos. Debern tomarse medidas para garantizar que los miembros de dichos pueblos puedan comprender y hacerse comprender en procedimientos legales, facilitndoles si fuere necesario, intrpretes u otros medios eficaces.

Dejando de lado el problema de cmo han de entenderse las disposiciones del Convenio 169, parece plausible no prejuzgar la respuesta y analizar aquellas que se refieren al derecho penal y procesal penal, suponiendo que son aplicables en los tribunales. Aunque esto ltimo parece dudoso tan slo al leer el art. 8.1. En el artculo 8.1., no slo dispone una regla general sobre la aplicacin de las normas indgenas a ciertos mbitos, sino que en el art. 9 y siguientes se establecen ciertas disposiciones especficas que deben aplicarse al derecho penal. El artculo 9.1., parece referirse a los conflictos intra-comunitarios y al menos a los extra-comuntarios cometidos por miembros de los pueblos indgenas. Sin embargo, queda sin resolver que ocurre cuando un no-miembro comete delitos contra un miembro, sea que el contexto en que esto ocurre sea intra o extra comunitario. En este sentido puede el indgena elegir la jurisdiccin en virtud de la cual se juzgue su hecho? Todo indica que no, pero desde la perspectiva de la defensa debe ser considerado el hecho de que el imputado indgena prefiera no auto-identificarse por estimar que es conveniente a sus intereses ser juzgado de acuerdo a la ley chilena. Por lo dems, este Convenio, al disponer como fundamental la conciencia de la identidad indgena, parece dar a entender que no todo aquel en que concurran los elementos de los art. 1 y 2, deben ser necesariamente considerados indgenas. Es decir, aquellos en quienes concurren estos elementos, no estn obligados a autoreconocerse una identidad indgena, pudiendo considerarse no-indgenas. Hasta donde esta decisin legtima sobre la identidad pueda ser manejable por el titular para los efectos de decidir una estrategia en el marco de un proceso penal, y, ser considerada legal, moral y ticamente admisible, es algo que escapa a este estudio. Otros problemas pasan por la determinacin de la instancia procesal en la que se aplica el convenio. En el proceso penal, al menos en la etapa de juicio oral, la costumbre indgena parece ser incompatible con el derecho chileno. Sin embargo, las salidas alternativas, parecen ser un amplio campo para su aplicacin. Por su parte, el artculo 10.1 y 10.2, no parecen reducirse a la fase de determinacin de la pena, por que los destinatarios del Convenio no slo son los tribunales, sino tambin el MP, por lo tanto, la aplicacin de este artculo debe considerarse como un argumento relevante durante todo el curso del proceso penal.

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Por ltimo, el art. 12 plantea el problema de la determinacin del alcance de la obligacin del Estado de proporcionar intrpretes u otro tipo de medios eficaces, para que los miembros de los pueblos originarios puedan comprender y hacerse comprender en el curso del proceso penal. De acuerdo a la naturaleza de esta investigacin, quedarn como temas necesariamente pendientes: 1. La determinacin precisa de quienes pueden contar como indgenas para la ley. Del mismo modo, cuales sern los criterios que considerar la DPP para definir lo que es una defensa especializada y en que casos debe proceder. 2. Determinacin del tipo de defensa que otorgar la DPP, si se tratar de una defensa tnica o bien indgena. 3. Determinacin de los mrgenes legtimos de accin de las instituciones de los pueblos originarios. 4. Consecuencias que se siguen de la restriccin de la aplicacin de la costumbre indgena debido a los derechos fundamentales. Sobre todo en relacin a su posible incorporacin a la CPR o como norma supra-legal en tanto constituye un texto que puede considerarse como parte del derecho internacional de los derechos humanos. 5. Determinacin de la naturaleza del Convenio, programa poltico o disposiciones legales exigibles judicialmente? 6. Alcances especficos del convenio en el proceso penal, instancias en las cuales se puede aplicar, precisin de la diferenciacin entre jurisdiccin y costumbre indgena, salidas alternativas, determinacin legal y judicial de la pena, aspectos de la ejecucin de la pena y los alcances de la obligacin del Estado de proporcionar medios para que los miembros de los pueblos originarios comprendan y se hagan comprender en el curso del proceso penal.

2. La Normativa Institucional
Los criterios utilizados para otorgar una defensa indgena se encuentra regulada por el oficio N 177 del 8 de julio de 2003. El documento relaciona esta defensa con el derecho consuetudinario indgena en el mbito internacional y su proyeccin en el derecho interno, hace referencia al Pacto Internacional de Derechos Civiles, la Convencin Americana de derechos Humanos y el Convenio N 169 de la OIT sobre pueblos indgenas y tribales. En el mbito nacional refiere al artculo 2 del Cdigo Civil, al Cdigo de comercio y el Cdigo Tributario, al artculo 54 de la Ley N 19.253 del ao 1993 y concluye que para aplicar el articulo 54 de la Ley Indgena en lo penal, se debe subsumir la conducta en alguna de las hiptesis de los artculos 10 u 11 del Cdigo Penal, hecho que determinara la necesidad de profesionales conocedores del tema. El Oficio N 177 estable los criterios que los defensores deben considerar para proporcionar una defensa especializada y el procedimiento para ello. As, la defensa estar a cargo de una Oficina especializada o de un defensor local especialmente

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capacitado para atender a los imputados indgenas; en ambos casos se considera el apoyo de facilitadores interculturales. La forma de operacin de una u otra modalidad, depende del grado de concentracin de la poblacin indgena en la zona. El oficio seala que la defensa especializada se entrega a imputados indgenas, condicin que se constata con base en la Ley 19.253 artculo 12 y con la autoidentificacin indgena. Adems de ese criterio, para acceder a la atencin debe concurrir al menos una de las siguientes situaciones: a) que atendida la naturaleza de la imputacin, se destaquen cuestiones culturales relevantes para la resolucin del caso, en que la cosmovisin indgena sea un aspecto determinante en la defensa, b) que se trate de personas que residen en una comunidad indgena y que su idioma materno sea indgena (elemento relacionado con la dificultad que puede experimentar el imputado para comprender los hechos que se le imputan) y c) que deriven de manifestaciones relacionadas con reivindicaciones culturales. El procedimiento de atencin implica un informe previo del defensor local al Jefe de la Oficina especializada (cuando exista en la regin) o al Defensor Regional (cuando no se cuenta con una oficina especializada). Con independencia de las regulaciones que establece la Defensora Penal Pblica en esta materia, existen diferencias regionales propiciadas por el hecho que los imputados pertenecen a pueblos indgenas distintos a los de otras regiones, a que los recursos con que se cuentan para realizar esta labor son tambin distintos y que las materias en conflicto responde a condiciones culturales y regionales.

3. Revisin de Brechas
Generalmente existe una distancia entre la norma y su aplicacin, esta diferencia o distancia constituye una brecha y que al ser examinada permite identificar puntos donde se requiere un ajuste de la norma, una mejora en las prcticas o ambas. En lo que sigue examinaremos posibles brechas y materias que requieren de una decisin. Las condiciones de operacin y las caractersticas regionales permiten anticipar diferencias regionales en materia de defensa indgena. Para examinar este supuesto se solicit a los Jefes de Estudios responder un cuestionario que sonde el conocimiento y la aplicacin del oficio 177. El cuestionario tambin consult sobre otras materias como el sistema de registro de informacin y el conocimiento del convenio 169 OIT. El instrumento de recoleccin de informacin se poda derivar a defensores con prctica en defensa indgena. El cuestionario se aplic en dos formas que se ajustan a las diferencias de 2 grupos de regiones. Un grupo corresponde a las regiones: Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaso, Metropolitana Norte y Sur, OHiggins, Maule, Los Rios, Los lagos, Aysen y Magallanes. En el segundo grupo se integr a las regiones de Arica y Parinacota, Tarapac, Bo Bo y la regin de la Araucana. La diferencia entre ambos grupos es que en el primer grupo no cuenta con facilitador cultural o un defensor

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particularmente preparado para ello. El segundo grupo cuenta con un facilitador cultural o a lo menos con un defensor con la experticia necesaria para prestar defensa indgena. Se debe reconocer, que no todas estas regiones tienen un facilitador o una oficina especialmente dedicada a prestar este tipo de defensa. Las respuestas del primer grupo de regiones de Antofagasta, Atacama, Coquimbo, Valparaso, Metropolitana Norte y Sur, OHiggins, Maule, Los Rios, Los lagos, Aysen y Magallanes, se resumen como sigue: Al consultar sobre la aplicacin del Oficio 177, tres regiones declaran no conocer el Oficio 177 (para que pudieran responder otras preguntas se adjunt a la encuesta). Nueve regiones respondieron que este no se aplica y poco menos de la mitad declar que no tienen casos que requieran defensa especializada. Luego de informar que el sistema informtico mostraba una cifra de imputados que han declarado su pertenencia indgena, se pregunt si en la regin se presta defensa indgena. Solo una regin respondi afirmativamente y que cuenta con un defensor licitado conocedor de la materia y que atiende casos, an cuando se reconoce no contar con buenas condiciones para ello. Al consultar sobre los factores que impiden prestar defensa indgena a los imputados que declaran pertenencia indgena, gran parte de las respuestas regionales argumentan que los casos atendidos no renen los requisitos que establece la norma. Otro argumento de menor frecuencia alude a la carencia de defensores especializados. En el segundo grupo (Arica y Parinacota, Tarapac, Bo Bo, y La Araucana) las preguntas fueron ms especificas y sus resultados se presentan a continuacin. Se pregunt Que criterios se estn utilizando para seleccionar los casos que deben ser atendidos por defensores especializados? Y las respuestas se pudieron clasificar como sigue: a) No existe criterio estandarizado (1 regin), b) Las caractersticas del delito (1 regin), c) La naturaleza del conflicto (1 regin), d) Elementos culturales del conflicto (3 regiones), e) Competencia lingstica del imputado (2 regiones), f) La residencia/origen indgena (1 regin). Se pregunt sobre los problemas que ocasionan los criterios de seleccin de casos para la defensa de indgenas. Tres de las cuatro regiones declararon tener problemas con su aplicacin. Las respuestas fueron: a) Dificultad para detectar casos que requieran defensa especializada, los defensores no toman en cuenta el relato del imputado (2 regiones), b) Temor a discriminacin, los imputados no manifiestan su pertenencia a etnia (1 regin), c) Ausencia de defensa especializada, lo que dificulta determinar cuando se requiere apoyo del facilitador intercultural (1 regin), d) En los conflictos intra-comunitarios la decisin de aplicar el derecho indgena no es algo fcil de precisar (1 regin), e) existen muchos casos en que aun cuando se traten de atentados que pueden relacionarse con el conflicto entre organizaciones mapuches y empresas forestales, esto aparece determinado ms por la prensa y por la fiscala, que por la existencia de imputados mapuches (1 regin).

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El cuestionario sonde el procedimiento de la derivacin de imputados indgenas al defensor especializado, las respuestas fueron las siguientes: a) El defensor que advierte que se trata de un caso que merece defensa especializada deriva el caso a la Unidad de Estudios Regional (1 regin), b) El procedimiento de derivacin causa, se realiza solicitando la derivacin en el sistema, aunque por lo general es el defensor especializado quien toma estas causas desde el inicio, (desde la audiencia de Control de detencin).Posteriormente se analiza la causa con la facilitadora, y por lo general se realizan vistas a terreno, para corroborar el arraigo cultural y de pertenencia a la etnia visitando al mismo tiempo el sitio del suceso por parte del defensor (1 regin), c) No hay procedimiento de derivacin (2 regiones). En relacin con la aplicacin de las normas contenidas en el Oficio 177, las respuestas fueron las siguientes: a) Dos regiones declararon no conocer el Oficio, b) Tres regiones declara que se aplica (considere que el Oficio se adjunt al cuestionario) y dos de ellas declaran tener problemas con su aplicacin. Al revisar las respuestas con mayor detalle se destacan algunos temas que se resumen como sigue: a) los defensores no conocen el oficio, ni los criterios de derivacin (en ocasiones los defensores derivan las carpetas sin previa consulta), b) los defensores de la regin han reportado haber tenido en la discusin materias indgenas ante Tribunales, c) el Ministerio Pblico al revisar sus criterios de persecucin de igualdad ante la ley, entiende que todos los "chilenos" son iguales y nadie goza de privilegios razn por la que el tema indgena se posterga, d) una visin similar se observa de los Juzgados de Garanta y Tribunales Orales en lo Penal. Otra materia consultada fue: El sistema computacional de la DPP, permite llevar una cuenta del total de causas y de imputados con defensa especializada? Las respuestas fueron las siguientes: Dos regiones respondieron afirmativamente y dos declararon que no lo permite. A la pregunta Qu cambios sugiere incorporar al Sistema Computacional para facilitar la elaboracin de informes sobre defensa indgena?, las respuestas fueron: a) Sera conveniente, que el sistema enve automticamente correo de advertencia con la informacin relacionada con causas indgenas al defensor local jefe, al jefe de estudios y al facilitador intercultural, b) Incorporar un tem que registre el total de imputados indgenas y debiera incluir en ella si los imputados son hablantes o no. Que aporte con datos como fecha de ingreso, tipos de delitos y trminos, c) Existe una incongruencia en los datos que el SIGDP permite incorporar y aquellos datos que el defensor consulta al imputado en la ficha FUI. En efecto, la ficha FUI no consulta acerca del origen tnico del imputado. Sin embargo, el SIGDP posee un campo para incorporar, adems de la nacionalidad del imputado, su origen tnico. Con la modificacin de ficha FUI se perdi la posibilidad de consultar al imputado directamente sobre su origen y de traspasar esta informacin al Sistema SIGDP.

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Como se aprecia la aplicacin de las normas y procedimientos contenidos en el oficio 177 son aplicados con dificultades en las regiones que tienen defensa indgena. Existen problemas de desconocimiento, en los defensores, sobre los procedimientos de derivacin. Pero existen diferencias entre regiones, los criterios de seleccin se encuentran entre los que regula el Oficio 177, pero su aplicacin es diversa y priman los criterios culturalistas y de dominio de lenguaje (sin excluir otros). Asociado a lo anterior, se aprecia que existen dificultades en la identificacin de casos por parte de los defensores (que afecta la derivacin y el tipo de defensa), existe subdeclaracin respecto de la pertenencia (en razn de evitar el estigma social). Relacionado se encuentran las dificultades que tienen el sistema informtico, dado que contiene el dato de declaracin de pertenencia del imputado pero no el tipo de defensa que se aplic. Esta es una cuestin que afecta notoriamente las cuentas y las evaluaciones que se realizan. Por ltimo, se debe destacar que estas regiones reconocen dificultades en la legitimidad que tienen los argumentos de una defensa indgena por parte de los otros actores del sistema Resulta interesante destacar la notoria diferencia entre las respuestas de ambos grupos de regiones al consultar sobre la identificacin de casos. El segundo grupo de regiones declara tener dificultades en sus procesos de identificacin, seleccin y derivacin de casos, lo que contrasta fuertemente con las respuestas de las otras regiones que no tienen defensa indgena. Un segundo tema que se abord en el cuestionario tena relacin con el convenio 169 OIT su conocimiento y posibles implicancias en la defensa indgena, lo que sigue informa sobre los resultados de las consultas realizadas en esta materia. En las regiones del primer grupo 7 de 12 regiones declaran no conocer el contenido de ese convenio. Con relacin a sus posibles efectos en la defensa indgena las respuestas se agruparon en: a) puede afectar la utilizacin de la costumbre en el proceso penal y la aplicacin preferente de otras penas frente a las penas privativas de libertad, b) Si se conoce, aunque no se domina el contenido. Se ofreci la posibilidad de hacer comentarios sobre el tema (seis regiones no hicieron comentarios). La revisin de los comentarios entreg los siguientes resultados: a) No se ha visto que exista difusin sobre necesidad de aplicar normas especiales a indgenas, b) Sera bueno informarse del contenido del Convenio 169, c) Hay desconocimiento sobre la materia, se requiere de asistencia especializada, d) No es necesario, por el momento, defensa especializada, e) El indgena urbano es refractario a ser calificado como tal. El tema tambin se consult las regiones que tienen mayor prctica en materia de defensa indgena o que cuentan con el apoyo de un facilitador intercultural (Arica y Parinacota, Tarapac, Bo Bo, y La Araucana). En lo que sigue se informa sobre sus respuestas.

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Para conocer la percepcin sobre los efectos de la ratificacin del convenio 169 OIT sobre la defensa indgena se pregunt Conoce el contenido del Convenio 169 OIT? La mitad (2) de las regiones respondieron conocer el contenido del convenio. Luego se consult Qu efectos puede tener sobre la defensa indgena? Las respuestas de regiones son: a) Mayor incidencia de la cultura o cosmovisin cultural, en el tratamiento de la causas con imputados mapuche o indgena por parte de la institucionalidad del Estado, b) Fundamentalmente dos: incorporar el reconocimiento de la costumbre, que se establece en el artculo 54 de la Ley indgena 19.253 a rango constitucional, de manera que los jueces no podrn descartar su utilizacin como circunstancia eximente o modificatoria de la responsabilidad penal, por la mera circunstancia de ser contraria al cdigo penal o a la constitucin, y se requerir hacer una interpretacin que, respetando los derechos humanos, permita aplicar la costumbre indgena. Esto implica el desafo para los defensores de conocer el Convenio y aplicarlo. El segundo es que si se reconoce la jurisdiccin indgena (como lo hace el Convenio), permitir excluir ciertos conflictos de la competencia de la fiscala y los tribunales de garanta, cuando ya hayan sido resueltos por los rganos de jurisdiccin indgena, c) El concepto jurdico de "pueblo" y su impacto en el reconocimiento de sus costumbres y valores, el deber de todos los rganos del Estado de Chile (Ministerio Pblico incluido) de respetar y promover, debera tener efectos acerca de los criterios de persecucin. A su vez, el Poder Judicial igualmente estara obligado a cambiar su visin de las normas que deben aplicarse a los pueblos indgenas, d) Mayor posibilidad de lograr sanciones o penas con pertinencia cultural, e) La medidas cautelares debern estar acorde a las caractersticas socio- culturales de los imputados, f) La defensa debiera asumir esta tarea como prioritaria en cada causa, independiente de los delitos cometidos, que afecten o no a personas en proceso de reivindicativo, el solo hecho de que los imputados sean mapuche se debiera hacer un estudio exhaustivo acerca de su condicin socio-cultural, ya que esta misma convencin seala en su Art. 10 n.1 (...) que las penas impuestas por la legislacin general a miembros de los pueblos deber tenerse en cuenta las caractersticas econmicas, sociales y culturales. Como se puede apreciar las respuestas de quienes tienen ms prctica en la defensa de imputados indgenas, destacan que existe un potencial efecto sobre la defensa y visualizan una oportunidad de fortalecer la defensa indgena. Por ltimo el cuestionario abord el tema de la capacitacin en defensa indgena, la informacin recogida permite sistematizar materias relacionadas con defensa indgena y de las cuales se solicita capacitacin. Un primer dato es que, con independencia de sus respuestas anteriores, la totalidad de las regiones respondieron que necesitaban capacitacin. En lo que sigue se presenta el listado de materias contenidas en los cuestionarios.
Principios y defensa de derechos consuetudinarios indgenas Mediacin penal intercultural Taller de antropologa cultural Convenio 169 y su implicancia en la legislacin y especialmente en el Derecho Penal Chileno Testigos Protegidos

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Derecho Indgena comparado Capacitacin; que permita una introduccin al conocimiento de las culturas indgenas en Chile, dando un especial nfasis en sus normas consuetudinarias. Pluralismo Jurdico y Derecho Indgena, Convenio 169 de la OIT Diversidad cultural y pluralismo jurdico. Consecuencias del Convenio 169 OIT en la Reforma Procesal Penal Aplicacin de la costumbre y las circunstancias eximentes y modificatorias de la responsabilidad penal. Historia y Antropologa Jurdica. Cosmovisin Andina Aplicacin de las normas de derechos humanos al derecho penal. Gnero e interculturalidad

En lo que sigue se presenta una breve sntesis de lo tratado en esta parte del estudio.
a) En general existe poco o ningn conocimiento del Oficio 177 y por tanto se puede esperar un impacto en los procesos de este tipo de defensa. b) Se hace evidente la necesidad del apoyo de un facilitador intercultural y tambin la carencia de este recurso de la defensa. c) Se declara la falta de formacin en defensa indgena. d) El sistema informtico no identifica si la defensa proporcionada es indgena o si se hace usando la argumentacin relacionada. e) Subsiste la duda de cmo proceder cuando el imputado no reconoce pertenencia para evitar el efecto de segregacin, y cuando existe fundamento de que efectivamente el caso amerita una defensa indgena. Otro aspecto de lo mismo, es si el defensor esta preparado para manejar el temor del imputado. f) El caso del indgena urbano debiera ser revisado por su gran nmero y porque la migracin (cuyos efectos superan la primera generacin) dificulta la integracin y sita en una condicin de mayor de vulnerabilidad y conflictividad legal.

Las regiones con mayor experticia en defensa indgena enuncian una serie de materias que se listan a continuacin:
a) Los criterios para seleccionar adecuadamente casos para defensa indgena son muy variables y es necesaria una definicin actualizada. Qu Impide que diferentes regiones frente al mismo sujeto y caso lleguen a decisiones distintas respecto de si se aplica o no la defensa indgena? b) En consecuencia, se debiera unificar y fortalecer los procesos de deteccin, seleccin y derivacin de imputados para la defensa indgena. c) Entre los problemas que tiene la aplicacin del Oficio 177 se encuentra que los defensores no conocen el oficio, ni los criterios de derivacin, en ocasiones los defensores derivan las carpetas sin previa consulta. d) Los defensores reportan haber tenido discusin sobre materias indgenas ante Tribunales. e) Se destaca la necesidad de actualizar el sistema de informacin de gestin para llevar la cuenta de casos con defensa especializada (en el informe encontrar varias sugerencias de mejora).

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Respecto de la apreciacin sobre el convenio 169 OIT se puede concluir, que el contenido del Convenio 169 OIT no ha tenido mayor difusin entre los defensores. Falta anlisis sobre las implicancias de este convenio en materias como la aplicacin del derecho consuetudinario, las polticas de persecucin, la relacin limtrofe entre derechos humanos y costumbre indgena, efectos en al aplicabilidad de las penas, bases de la argumentacin jurdica con pertinencia a la diversidad de los pueblos. Diferenciacin de etnia y pueblo indgenas y sus implicancias para la defensa. En materia de capacitacin se aprecia un dficit que debiera incluir a las regiones del primer grupo para entregar ms certeza a sus procesos y para que en la eventualidad que se presente un caso se cuente con las condiciones necesarias para proporcionar defensa indgena. En las regiones con defensa indgena se requiere ampliar la formacin para corregir los problemas detectados en los procesos de identificacin y derivacin de casos.

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IV

EXPERIENCIAS REGIONALES EN DEFENSA INDGENA

Las regiones que tienen diferentes condiciones ejercer la defensa de imputados indgenas, sea porque tienen una oficina de defensa especializada, un facilitador cultural o defensores con una trayectoria reconocida en la materia. Este hecho produce variabilidad la prctica de la defensa de imputados indgenas. Para dar a conocer estas realidades, se le solicit a esas regiones un informe que caracterizara su experiencia. Con el fin de facilitar la comparacin entre regiones se proporcion un listado temtico. Este listado temtico incluy:
Una breve referencia a la historia de la defensa indgena de la regin, Una descripcin simple de las caractersticas culturales de los pueblos indgenas de la regin y su relacin con la defensa, Destacar un caso relacionado con la defensa indgena Una cuenta general de los casos defendidos en el ao 2007 y Un juicio sobre sus logros, dificultades, proyecciones y necesidades.

El listado poda ser complementado con otra informacin y quedaba a criterio de sus autores. Se debe reconocer que se dio como condicin que su extensin no superara las cuatro pginas, situacin que pone restricciones a la profundidad del informe regional, an cuando hubo flexibilidad en esta restriccin. Los informes fueron editados en lo formal pero no se intervino el material recibido. Posteriormente, esa versin fue sometida a la aprobacin de sus autores. Por ltimo, la versin preliminar con todo el contenido del estudio se envi a los Defensores Regionales para posibles comentarios. Lo que sigue es el resultado de esta labor.

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1.- La Defensa Indgena en la Regin de Arica y Parinacota y Regin de Tarapac

Trabajaron en este informe Victor Providel Labarca Jefe De Estudios Arica-Parinacota, Marcelo Lara Pol Jefe De Estudios (s) Tarapac. Ins Flores Huanta Facilitadora Intercultural de Arica-Parinacota y Tarapac, Sergio Vilca Larrondo Defensor, Fernando Gatica Collinet Defensor, Ral Gil Gonzalez Defensor y Sergio Zenteno Alfaro Defensor.

1.1.- Breve historia de la defensa indgena en la Regin

Posterior al inicio de la Reforma Procesal Penal en la Regin de Tarapac, 16 de diciembre del 2002, y atendida la realidad cultural de la regin, se implementa una poltica de atencin intercultural a travs de la contratacin de un Facilitador intercultural, proceso que culmin en junio del 2003, con la contratacin de Ins Flores Huanca, profesora Intercultural bilinge y hablante aymara. Su accin se inicia en la Comuna de Pozo Almonte, donde el nmero de imputados indgenas es significativo. La mayora de las causas que afectaban a imputados indgenas, estaban vinculados con las infracciones de transito, manejo en estado de ebriedad, trafico, y los delitos de contrabando. Todas ellas vinculadas con una realidad geogrfica y cultural. La lnea de accin se fortaleci con la aparicin de causas que penalizaban prcticas culturales, como el porte y consumo de hoja de coca, el uso de especies protegidas, o el porte de armas de fuego en contextos rurales. Sumado a ello, los argumentos que otorgaban los propios imputados indgenas, en las entrevistas realizadas, fueron brindado elementos suficientes para construir atenuantes, que se enmarcaban en el Art. 54 de la Ley Indgena N 19253, o al menos, claramente, la explicacin de los hechos realizada por el fiscal, no consideraban la variable cultural, que ofrece otra explicacin de los hechos. Con la creacin de la Defensora Regional de Arica y Parinacota, en Abril del ao 2008, la facilitadora intercultural ha prestado servicios a ambas regiones, segn las necesidades de la nueva regin. Se debe tener presente que no existe una defensa especializada en materias indgenas, esto es, un defensor penal pblico dedicado de manera preferente o exclusiva a los pueblos indgenas, asumiendo cada defensor, tanto local como licitado, la representacin de personas provenientes de estos pueblos. Sin embargo, cuando se detectan criterios que permitan identificar elementos culturales que explican una conducta constitutiva de delito, comienza la labor de apoyo de la profesional facilitadora intercultural, que se mantiene a lo largo de toda la investigacin.

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1.2.- Caracterizacin de la defensa indgena en Arica-Parinacota y Tarapac

Bien sabemos que en las regiones de Arica-Parinacota y Tarapac no existe la institucin del defensor especializado en materia indgena, sin embargo se cuenta con un nmero importante de usuarios de la etnia Aymar, y en menor medida de la Quechua, y otras etnias que se ven imputados por diversos delitos, en especial por delitos de trfico ilcito de estupefacientes y en un porcentaje menor, por delitos de conduccin de vehculos motorizados en estado de ebriedad y delito sexuales, entre otros. En este sentido, no en pocas ocasiones se ha debido enfrentar situaciones que inciden directamente con la estrategia de defensa, pues particularmente en los delitos de trfico ilcito, se da una constante respecto del perfil del imputado indgena, que en un gran porcentaje se trata de una persona que proviene del mundo rural, de escasa o nula instruccin y con una condicin econmica de extrema pobreza. En este sentido la Defensora ha debido explorar ms en profundidad la problemtica social que enfrentan los imputados de estas etnias originarias, lo que ha hecho imprescindible contar con el apoyo de la facilitadora intercultural. La labor de apoyo entregada por el profesional facilitador intercultural, se puede desglosar de la siguiente manera: Asesora tcnica al Defensor Regional: Comprende aquellas acciones tendientes a favorecer una comunicacin intercultural con las instituciones publicas y privadas, que estn vinculados con la temtica indgena en la regin. Dentro de este mbito se encuentran las siguientes acciones: a) Visitas institucionales a las organizaciones gubernamentales; b) Difusin pertinente del accionar de la Defensora Penal Pblica dirigida a las organizaciones indgenas a travs de la cuenta publica anual; c) Comunicacin efectiva entre el rea de comunicaciones y los imputados indgenas y sus familiares. Los cuales se traducen en la edicin de material pertinente, continua informacin del proceso, y el acceso a material editado. Asesora tcnica a los Defensores Locales: Dice relacin con la explicacin cultural del entorno, en que se produce el delito y las motivaciones presentes en l. Junto con ello, identificar las probables atenuantes y/o eximentes que pudieran favorecer la defensa del imputado indgena. Esta lnea de accin se traduce en gestiones que implican: a) Visitas de crcel; b) Entrevista intercultural con los familiares; c) Gestin en las sedes consulares en caso de extranjeros indgenas; d) Gestin en las comunidades indgenas para la emisin de documentos pblicos a favor de los imputados indgenas; e) Solicitar pericias que sustenten la defensa del imputado indgena; y f) Evaluar competencias lingsticas de los (as) imputados (as) indgenas que tienen como lengua materna el Aymara y sugerir pericia lingstica en casos de dominio quechua u otro.

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Gestin de defensa intercultural. La autogestin, en cuanto a las capacitaciones interculturales que puedan recibir los defensores, ha sido un aporte, para la instalacin del concepto de diversidad cultural. 1.3.- Impacto de la temtica indgena en la jurisprudencia de los tribunales y en la prctica del Ministerio Pblico El cruce realizado, de acuerdo a apellidos, comunas de origen, entrevistas, y pertenencia a Asociaciones y comunidades indgenas, en el marco de la Ley Indgena. N 19.253, entrega las siguientes cifras:

Nombre Tribunal Arica Iquique Pozo Almonte Total

Aymar 830 314 191 1335

Guaran 1

Kolla 14 6 1

Mapuche 76 41 3 120

Quechua 62 8 70

Rapanui 1 1

Total 983 370 195 1548

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Estas cifras han sido obtenidas del trabajo realizado por la Facilitadora Intercultural Ins Flores. Se debe tener presente que no todas las personas que provienen de pueblos originarios se reconocen como tales, especialmente por el miedo a la discriminacin por parte del Estado de Chile. Adems, es necesario considerar que la labor de defensa de estos imputados no necesariamente est vinculada a un tema cultural o requieren de la intervencin de la facilitadora intercultural. Por estas razones, el nmero de imputados atendidos provenientes de pueblos originarios entregado en este informe es mayor que el reflejado en el Sistema Informtico (SIGDP), pues se realiza una anlisis detallado de cada caso, en forma posterior al ingreso al SIGDP, y que toma en consideracin los criterios que a continuacin se indican. As las cosas, las cifras de imputados atendidos se obtienen del cruce de informacin entre la zona geogrfica desde donde proviene la persona, sus apellidos, la naturaleza del delito investigados y la informacin proporcionada por el defensor de la causa. La Defensora ha logrado sostener ante el Ministerio Pblico y los Tribunales de Justicia, la visin proveniente del mundo indgena, que permite dar explicaciones a la conducta introduciendo la costumbre originaria en el argumento. En la regin el impacto de la temtica indgena se ha manifestado, principalmente, desde la prctica del Ministerio Pblico en la utilizacin de las salidas alternativas, y en especial de la suspensin condicional del procedimiento. No obstante, el Ministerio Pblico ha mantenido la interpretacin formal de igualdad ante la ley y no

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incorpora las tradiciones culturales. Casos representativos de esta labor son los siguientes: a) El caso de los pastores aymaras. La Defensora de Arica y Parinacota represent a 10 pastores aymaras del altiplano que la prensa local califico como una banda internacional de cazadores furtivos que operaba en la zona altiplnica, sobre la cual existen varios antecedentes que hacen presumir que entre los detenidos se encuentran los autores materiales del asesinato del sargento segundo de Carabineros Edison Hernndez Oate, ocurrido el ao 2004. La teora acusatoria inicial se tradujo en un operativo policial que los detuvo en el altiplano (Guallatire a 4 mil metros sobre el nivel del mar) y los traslado hasta Arica. Sin embargo, los nexos que les fueron atribuidos se desecharon, y la imputacin final fue de tenencia ilegal de armas de armas de fuego y caza ilegal de fauna protegida. El caso termin con la Suspensin Condicional del procedimiento, y se accedi a devolver a los imputados sus pieles de animales y otros utensilios, que en realidad correspondan a objetos de ancestral uso religioso. Otros casos que ilustran esta labor corresponden a un caso de trfico de droga y un infanticidio frustrado. En ambos casos tuvo preponderancia, para optar por la salida alternativa, la existencia de prcticas o costumbres indgenas. b) El caso Hojas de coca: Imputada formalizada por el delito de trfico ilcito de estupefacientes, se le imputa ingresar al pas con 20 kilos de hojas de coca. Se alega por parte de la defensa que el ingreso de las hojas de coca desde Bolivia por parte de la imputada se debe a que en su calidad de comerciante aymara, se dedica a la venta de este vegetal, el que se utiliza como medicina y como elemento ritual y que la cantidad se justifica por cuanto la medida de venta es por costales. Suma a lo anterior el hecho de que tanto la imputada como su marido son reconocidos como autoridades originarias aymar y en ese contexto se ven comprometidos a potar esta planta, que adems tiene un significado religiosoespiritual. Expuestos estos antecedentes ante el Ministerio Pblico, se pudo determinar que el porte de la hoja de coca no importaba una actividad de trfico, sino a una actividad propia de la cultura aymar. Una vez fijada audiencia para preparacin de juicio oral, se le sugiere al Ministerio Pblico enviar los antecedentes al Fiscal Regional a efectos de explorar una posible salida alternativa. Llegada la audiencia y aceptando en parte los argumentos de la defensa el Ministerio Pblico procede a suspender condicionalmente a la imputada. c) El Caso del infanticidio. En el presente caso N. M. V. fue formalizada por el delito de infanticidio. La imputada haba ocultado el embarazo durante todo el periodo de gestacin, sin controles mdicos, lo cual unido a las precarias condiciones de salubridad en que dio a luz a su hijo, tuvieron a ste al borde de la muerte por hipotermia aguda. Las condiciones del parto se ajustaban a su patrn cultural, ya que ella haba sido criada en pueblos del altiplano, en donde no existe acceso a la salud, por lo tanto, sus conductas no estaban dirigidas a causar la

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muerte de su hijo. Finalmente, fue suspendida condicionalmente bajo condiciones de firma mensual en dependencias del Ministerio Pblico, y la obligacin de participar en 3 charlas de cuidado del parto, embarazo y del recin nacido, en el contexto de su cultura indgena. Por ltimo, conviene destacar la necesidad de contar en ambas regiones con un defensor penal pblico, especializado en temas indgenas y un(a) facilitador (a) intercultural que le sirva de apoyo. En el mbito de los logros es importante el hecho de haber posesionado a la facilitadora intercultural ante las comunidades indgenas a travs de las actividades de difusin y, especialmente, la entrega de material informativo en lengua Aymara en distintas localidades del interior de las regiones. Tambin, hay que destacar que los logros obtenidos frente al Ministerio Pblico en materia de salidas alternativas en casos especficos y complejos. Finalmente, las proyecciones de la regin en la temtica indgena se abordan desde un punto de vista interno y externo. El primero dice relacin con capacitar a nuestros defensores respecto del Convenio 169 de la OIT sus implicancias y desafos en el proceso penal. Otro aspecto destacable es la necesidad de entregar a jueces, fiscales y defensores, a travs de capacitaciones, los conocimientos para entender la realidad de las comunidades indgenas y sus costumbres jurdicas.

Comentarios y observaciones regionales al estudio

Como antes se explic, el estudio en su versin para publicacin fue sometido a la consideracin de los Defensores Regionales para que aportaran informacin complementaria o crticas al documento. En este caso, Arturo, Zegarra W. proporcion interesantes crticas e informacin complementaria que enriquecen el presente estudio y que reproducimos, como sigue. En la pgina 12, de este estudio se sostiene que las cifras censales reflejan el peso numrico de este tipo de poblacin y evidencia que se trata de minoras con indicadores que revelan un mayor grado de vulnerabilidad social y que su situacin de pueblos originarios relaciona con temas de gobernabilidad. Se debe tener presente que el peso numrico no se corresponde necesariamente con la importancia cualitativa del tema en materia de exclusin y de gobernabilidad. La revisin de las investigaciones realizadas por organismos internacionales, como tambin tratados y compromisos internacionales enlazados con las recientes reformas en poltica indgena, aporta argumentos tiles a la defensa indgena. Al respecto Zegarra sostiene:
Es necesario agregar la dinmica intercultural, internacional, de la poblacin indgena de la zona centro sur de Amrica. Ello implica, puntualizar que los aymaras, quechuas y chipayas del norte de Chile, son culturalmente parte del mundo andino, lo cual supone una poblacin aproximada ente 13 y 17

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millones de personas5. Las relaciones econmicas y culturales son predominantes e interdependientes entre Chile, Per, Bolivia y el norte de Argentina. Ello se ha expresado en las polticas de los respectivos gobiernos regionales de la macro regin del norte de Chile. Un ejemplo de esta dinmica lo constituye la ZOFRI y las relaciones entre Arica, Tacna y La paz, como interland cultural de la regin. Esta caracterstica es fundamental de destacar, dado que en ese contexto se dan las mayores injusticias de los imputados indgenas, por la aplicacin de legislaciones diferenciadas, con evidentes prejuicios raciales y culturales, que operan en forma conjunta, contra los imputados indgenas. Ejemplo el uso y transporte de la hoja de coca.

En el marco de lo sealado en la pgina 15 del estudio y en particular sobre las estadsticas tomadas de SIGDP con base a la autodefinicin tnica, sostiene:
Las cifras anteriormente, citadas no reflejan la realidad de la Regin de Tarapac y la nueva Regin de Arica y Parinacota. La adscripcin tnica es un proceso complejo, que requiere tomar en cuenta un conjunto de factores que inciden en la adscripcin de los imputados indgenas. Al respecto Hans Gundermann (2005) refiere, Preguntar por pertenencia tnica, es un proceso complejo, que requiere precisar un conjunto de variables, por ejemplo, cmo y en qu condiciones se pregunta, desde qu lugar, y desde qu posicin de sujeto se responde6. Las cifras que entrega el SIGDP, no reflejan la poblacin indgena atendida, por ambas regiones. Esta situacin, demuestra que la ficha FUI, est estructurada para una poblacin genrica, que no considera poblacin diversa. Los imputados indgenas, requieren un instrumento que facilite la comprensin de las preguntas y las respuestas. El concepto etnia, esta internalizado en indgenas que han sido socializados por organizaciones indgenas, o una marcada participacin en instituciones vinculadas con la temtica indgena. Por tanto, es preciso modificar la ficha FUI, e incorporar la pertinencia conceptual, para obtener la adscripcin tnica de los imputados. Para resolver dicha situacin, se ha elaborado una base de datos de la poblacin indgena atendida.

Tambin seala:
La DPP de la Regin de Tarapac, en conocimiento de los factores que afectan la adscripcin tnica, construye una base de datos a partir de los antecedentes proporcionados por el SIGDP, acreditaciones indgenas de los imputados, y las pertenencias a comunidades y asociaciones indgenas. Informacin que es cruzada con el lugar de nacimiento, residencia, y apellidos de origen indgena. Todo ello nos permite identificar la poblacin indgena atendida y realizar proyecciones.

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Chipana, Cornelio. La visin qhipnayra de la historia aymara. Cuatro siglos fundamentales. (tesis de maestra). Pg. 105. 2008. Unap Hans Gundermann, Contar a los indgenas en Chile. Adscripcin tnica en la experiencia censal de 1992 -2002. Estudios atacameos N 30, pp 91-115. 2005.

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Esta metodologa proporciona cifras diferentes a la del sistema de informacin computacional y como elemento de juicio proporcion las tablas contenidas en los anexos de este estudio. Sobre la escasa relacin del dato censal con las cifras de imputados (pg. 16 del estudio), Zegarra sostiene:
La informacin proporcionada por el SIGDP no es congruente con el censo del ao 2002, dado que el contexto de la entrevista es claramente distinto. No es lo mismo identificarse como miembro de una cultura, si paralelamente se encuentra enfrentado ante una situacin de persecucin penal. Las cifras del censo del ao 92 y 2002, indican variaciones respecto de la adscripcin tnica. En el censo del ao 92, la poblacin aymara, en la regin de Tarapac, alcanzaba la cifra de 15461. En el ao 2002, esta cifra aumento a 40934, mostrando un crecimiento sustantivo7. Si tomamos en cuenta los datos proporcionados por CONADI8, en trminos de poblacin indgena reconocida en la regin, en el marco de la Ley Indgena, stas varan aun ms. Por tanto, la adscripcin tnica de la regin de Tarapac ha presentado distintas cifras, dependiendo del servicio que lo solicite y el grado de confianza del consultado. Para el caso de la Regin de Tarapac, se ha optado por realizar una base de datos que permita cruzar distintas variables y sea un indicador ms confiable de la poblacin indgena atendida.

Respecto del perfil del defensor (ver pgina 17 del estudio) comenta:
En este punto, es necesario incorporar la nocin terica de la intraculturalidad (capacidad de fortalecimiento interior de la identidad y cultura en la sociedad, comunidad y la persona indgena) para que el ejercicio de la defensa jurdica, responda a los pueblos indgenas y su realidad y no sea analizado nicamente, desde los indicadores estadsticos que sin duda se reformulan y seguirn reformulndose.

7 8

Fuente: INE. Fuente CONADI: Slo en Arica, hasta el ao 1997, se haban reconocido 17117 indgenas Fuente Oficina Arica. En la subdireccin norte, slo en el periodo 2000-2005 se entregaron 28689 acreditaciones indgenas. Un promedio de 4000 acreditaciones durante el 2008, ha realizado la CONADI en la subdireccin norte.

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2.- La Defensa Indgena en la Regin del Bo Bo

Informe realizado por Egon Matus De La Parra Sanhueza, Defensor Penal Pblico de Caete. En Caete- 20 de octubre-2008

2.1.- Breve historia de la defensa indgena en la Regin

La Defensora Penal Pblica abre sus puertas en la Regin del Bo- Bo en el ao 2003. La defensa penal indgena, se imparte en la localidad de Caete, provincia de Arauco, y dado a las caractersticas de la zona, desde el primero de agosto del 2005 se incorpora para la Localidad de Caete una facilitadora intercultural. Durante el ao 2003 ingresan a la Defensora Local de Caete, las primeras causas con imputados mapuches, algunas a consecuencia de reivindicaciones territoriales y otras, en su gran mayora, por delitos de Violencia Intrafamiliar, siendo estas ltimas como la ms recurrente. Desde el 2005 a 2008 se han atendido, ms 300 imputados mapuches aproximadamente, siendo el periodo de mayor ingreso de causas con imputados mapuches el periodo comprendido entre del 2005 al 2007.

2.2. Caractersticas Culturales del pueblo mapuche en la Regin del Bo-Bo

En la regin del Bo-Bo, existen dos grandes grupos perteneciente a la etnia mapuche, uno de ello es el pehuenche que habita en la Zona del Alto Bo-Bo y el otro es el mapuche Lafkenche ubicado en la zona de la provincia de Arauco. El censo del 2002 (INE), arroj un total de 52.918 habitantes mapuches en la regin. En trminos estimativos, y de acuerdo a los datos demogrficos municipales, actualmente la poblacin mapuche asciende a unos 13.000 habitantes en la zona del Alto Bio-Bio, mientras que en la provincia de Arauco a unos 40.000 mil. Segn datos de la CONADI actualmente existen en la provincia de Arauco 267 comunidades; en la provincia del Bo-Bo 54; y en la provincia de Concepcin 15, sumando un total de 336 comunidades indgenas. La cultura mapuche, en la regin, posee diversos matices en relacin a su cultura, en cuanto a su idioma (chezugun) y sus prcticas culturales. Como principales diferencias estn las dialectales, estilos de vestimentas y formas de procedimientos en sus celebraciones propias como los son: el guillatn, el casamiento, la sepultura y el mingako. En cuanto al Derecho consuetudinario, a pesar de ser este uno de los elementos ms complejo de observar y de incluir en la defensa, por ser contradictoria e incompatible en algunos aspectos al derecho penal chileno, se presenta muchas veces como un factor determinante en la consumacin de los delitos, lo cual hace indispensable hacer presente la condicin cultural a travs de peritajes antropolgicos. Si bien existe un porcentaje no menor de delitos con autores de miembros de la cultura mapuche, al interior de las comunidades se

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desarrollan sistemas propios de sancin a conductas consideradas ilcitas, principalmente aquellas que afectan a un bien colectivo y que no encuentran precisamente un castigo en el sistema penal del Estado. En definitiva, se podra decir que ste funciona en forma paralela e independiente, por ende prcticamente desconocida. Es as como la experiencia del trabajo de la defensa en la zona mapuche de la Provincia de Arauco, ha posibilitado comprender con mayor profundidad la naturaleza de los delitos ejecutados por miembros mapuches, sobre todo cuando esta se trata de conflictos entre indgenas, en su mayora, los casos, son consecuencias de problemas civiles no solucionados por mucho tiempo, sobre todo cuando se trata de delitos menores, sin embargo en todas ellas han existido dilogos y encuentros previos a la denuncia formal entre vctima e imputado, esto demuestra de alguna forma que el sistema penal es una ltima instancia a recurrir, buscando en ella no necesariamente solo una sancin penal sino que adems una solucin al problema causante del delito, y por ser el sistema penal exclusivamente sancionador, explica en parte, de que exista un alto porcentaje de causas que terminan en alguna Facultades de la Fiscala, por constantes ausencias tanto del imputado como de la vctima. Por tanto, y segn los propios relatos de los comuneros, actualmente, muchas de las normas consuetudinarias, se encuentran plenamente vigentes en las comunidades, adecundose a las realidades actuales que los afectan. Uno de los delitos recientes en el mbito comunitario lo constituye la estafa o engao, que se ha vuelto muy comn, y que los autores son principalmente dirigentes, a estos se les somete aun proceso pblico que en el chezugun se le denomina yewelkan, el cual es similar a una amonestacin pblica, adems se le prohbe de participar en las tomas de decisiones, beneficios que pueda lograr la comunidad, este castigo puede extenderse hasta por 15 aos.

2.3.- Descripcin de la Defensa

Los delitos mas comunes, al interior de las comunidades mapuches son los daos a la propiedad, este se soluciona con el dilogo o (nutram), en la que el imputado y la victima, buscan la restitucin de los daos, incluyendo; forma y plazo, sin necesidad de intervencin de terceros. Para los robos rige el mismo principio, sobre todo para los abigeatos, pero estos delitos, son muy pocos comunes, es poco recurrente que suceda entre indgenas, segn los propios indgenas. Los delitos ms judicializados son los de Violencia Intrafamiliar, estos delitos no son de conocimiento de la comunidad, ya que es tradicin que sea la propia familia encargada de dar solucin al conflicto, en este mbito recobra importancia la ceremonia del casamiento mapuche, puesto que en ella quedan establecidas una serie de normas de convivencia de las parejas y de las familias unidas en su conjunto, como las posibles salidas en caso de futuros conflictos, sin embargo esta tradicin cultural ha perdido vigencia en la actualidad.

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N de Causas Terminadas ao 2007 segn delito Delito Amenazas (VIF) Lesiones Graves (VIF) Lesiones Menos Graves (VIF) Lesiones Leves (VIF) Daos Simples Robo en Lugar no Habitado Homicidio Porte Ilegal de Armas Otras Faltas del Cdigo Penal Conduccin en Estado de Ebriedad. Principio de Oportunidad Total de Causas N 24 2 29 4 3 3 2 1 1 5 1 75

Es importante agregar que de los casos ms trabajado por la defensa, son aquellos que dicen relacin con los conflictos con las empresas forestales y hechos cometidos por los mapuches con influencia de su creencia religiosa, constituyen ser estos, uno de los elementos determinantes que finalmente derivan en las reivindicaciones territoriales, ya que por un lado las comunidades se consideran propietarios legitimas de las plantaciones actualmente explotadas por las empresas, en consecuencia que fueron ellos los antiguos dueos que plantaron en el proceso de la reforma agraria y que posteriormente en la contrarreforma perdieron su propiedad. En cuanto a la influencia religiosa , sta se refiere a ciertos espacios naturales adquieren una importancia especial para las prcticas culturales religiosas; como para los Guillatunes, y los ritos de iniciacin de Machis, as como otros espacios que son fuentes proveedoras de plantas medicinales, de gredas, materiales de teidos, as como otros con un gran valor para la historia de su pueblo, sumado a los motivos de superacin y hacer valer su derechos a decidir y practicar actividades econmicas que le permitan asegurar su futuro y subsistencia. Este ltimo es la que causado mayor impacto en los tribunales de justicia as como en las propias comunidades mapuches.

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Causas mapuche derivados de demandas territoriales Delitos Amenazas Usurpacin Robo con Intimidacin Robo con Intimidacin Usurpacin y Daos simples Robo con Violencia, Incendio e intimidacin. Amenazas Incendio Fecha Ingreso 28/09/2006 16/05/2007 10/05/2005 10/05/2005 22/02/2007 11/11/2007 10/05/2005 26/12/2007 Total Tipo Trmino Principio de oportunidad Sobreseimiento temporal Procedimiento Abreviado Sobreseimiento temporal Sobreseimiento definitivo Abogado particular Sobreseimiento definitivo Abogado particular Fecha Trmino 27/11/2007 08/01/2008 14/01/2008 14/01/2008 25/01/2008 25/01/2008 30/01/2008 25/09/2008 N Imputados 2 1 2 1 19 5 1 1 31

Otro caso especial y muy ntimamente relacionado con la creencia mapuche, es el de la brujera, este es uno de los acto ms aborrecidos, por el dao que puede provocar a las personas, por ello antiguamente se les castigaba con la pena de muerte, en la actualidad, a los brujos solo se les amonesta en pblico, en concordancia a su creencia, que dice; para que el brujo conserve su poder, jams debe ser descubierto, de lo contrario el mal se vuelve en contra de la vida del propio brujo, por estos casos nunca se recurre a la justicia formal, por la sencilla de que este no se contempla como delito en el sistema penal. El trabajo de la defensa indgena, requiere un conocimiento cabal de la cultura de la cual provienen los imputados, es esencial conocer su cosmovisin y aquellos aspectos transcendentes de la personalidad como lo es la identidad cultural, el cual no es suficiente determinarlo solo con el apellido de los imputados. Del mismo modo, es fundamental establecer la confianza necesaria entre el defensor y representado, ya que esta facilita e influye indiscutiblemente en el resultado final del trabajo de la defensa. Sumado a lo anterior, los imputados mapuches por lo general poseen un conocimiento mnimo sobre sistema jurdico nacional, sobre todo en cuanto al derecho penal. En este contexto, una de las reas trabajadas, por la facilitadora intercultural ha sido la difusin de derechos y de toda informacin relacionado con el proceso penal en las comunidades mapuche, adems se ha encargado de recopilar y evaluar toda informacin cultural de cada uno de los imputados mapuches que ingresa a la defensora aportando a la defensa en la utilizacin de peritajes culturales.

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2.4.- Impacto de la temtica indgena en la Jurisprudencia de los tribunales y en la prctica del Ministerio Pblico
Desde la implementacin de la Reforma Procesal Penal, en la regin del Bo Bo, en la localidad de Caete, la Defensa ha logrado que la Fiscala solicite el sobreseimiento Definitivo a raz de un peritaje antropolgico, que acredit la incidencia de la cosmovisin cultural en los hechos. El Ministerio Pblico inicio la investigacin por los delitos usurpacin y Daos, imputando a 21 comuneros mapuches todos miembros de una sola comunidad indgena, precisamente del sector Lleu-Lleu, comuna de Caete, quienes argumentaban que el ingreso a la propiedad privada fue debido a la necesidad de realizar una ceremonia religiosa, (Guillatn) en los sitios que denominaban cerro Xeng-Xeng, trayenko y Ruka Pillan, todos ubicados la propiedad de un particular no indgena, con el cual se mantienen permanentes conflictos. Es importante mencionar la situacin muy particular de los testigos protegidos, figura utilizada por el Ministerio Pblico solamente en causas indgenas (las que se encuentran tipificadas como delitos comunes). Con fecha 8-9-2008 la defensa en causa rit 1500-2007 caratulada como robo con intimidacin e incendio, solicit al tribunal de Garanta que la fiscala revelara los nombres de dos testigos protegidos que se mencionaban en la acusacin, a lo que tribunal resolvi que si la acusacin no cumpla los requisitos del artculo 259 del C.P.P, debera entonces subsanarse en la audiencia de preparacin de Juicio, con vicio formal. Esta defensa solicit entonces en esa ocasin que se subsanara tal vicio a lo que la fiscala se neg, generando un escenario jurdico an no resuelto, ya que la causa se encuentra actualmente en tabla en la Ilustrsima Corte de Apelaciones de Concepcin.

2.5.- Dificultades, logros y proyecciones

A la defensa se le dificulta el trabajo en terreno debido a los conflictos internos de las propias comunidades. Conflicto que segn nuestro criterio tendra su origen en luchas por liderazgos personales y visiones y prcticas distintas de cmo se debe enfrentar la el proceso reivindicatorio. Sumado a lo anterior como defensora debemos enfrentar la dicotoma de ser parte de la institucionalidad del mismo Estado que por otro lado los persigue, no entienden que el Estado los persiga y que los defienda a la ves, tal situacin nos ha llevado incluso a ser rechazado por comuneros en la tarea de defensa, no obstante los excelentes puentes de comunicacin y confianza que hemos logrado. La situacin anterior se ve alimentada por la presencia de abogados privados quienes potencian ese tipo de visin que pudieran tener algunos comuneros de la defensa pblica. Otra seria dificultad que debemos enfrentar son casi siempre los fallos adversos de la Corte de Apelaciones respecto a los resultado en Garanta. Tambin son una dificultad para la defensa el hecho de que la Fiscala en varias causas indgenas ofrece como prueba testigos protegidos, que por lo general terminan

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descubrindose sus identidades, lo que genera un fuerte conflicto interno, incluso entre miembros de comunidades y organizaciones sociales distintas. Este hecho hace que los comuneros tengan una percepcin de una justicia no justa y que para la mayora sea lejana y muchas veces inexistente, ya que es generalizada la opinin que los testigos protegidos son pagados para que declaren en su contra. Indudablemente entre los logros ms importantes estn los lazos de confianza que se han logrado construir como institucin, tanto con personas y comunidades indgenas. Un segundo logro son los resultado de las defensas que ofrecemos, generalmente tenemos mucho xito en Garanta especialmente en lograr libertades y rebajas de penas y tambin sobreseimientos definitivos, lo que indudablemente es valorado tanto por el imputado, sus familiares y las comunidades. La situacin actual especialmente en la provincia de Arauco es sin duda compleja, ya que aqu se ha concentrado la reivindicacin indgena, lo que significa seguir por la senda que hemos trazado, una defensa estrictamente jurdica, concentrando esfuerzo en potenciar las confianza ya ganadas y abrindonos a personas que an pueden desconfiar de nuestro trabajo. El desafo es mayor si revisamos el contexto actual de la provincia y los niveles de efervescencia que rige la conducta de personas y comunidades. Consideramos que hasta el momento lo hemos hecho bien por lo que seguiremos profundizando nuestras tareas de defensa y nuestro compromiso con lo que nos mandata la ley. Finalmente en materia de proyecciones no podemos de dejar de mencionar que para enfrentar los futuros desafos es necesario e imprescindible que la regin del Bo-Bo cuente con una Defensora Penal Pblica Mapuche autnoma, debidamente implementada tanto humana como materialmente. Las razones no es necesario repetirlas todos las conocemos.

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3.- La Defensa Indgena en la Regin De La Araucana9

Informe realizado por Ricardo Cceres S. Abogado, Defensor Jefe de la Defensora Penal Mapuche Novena Regin, Rodrigo Lillo V. Abogado de la Unidad de Estudios de la Defensora Regional de la Araucana y Jaime Lpez A. Abogado, Defensor Local de la Defensora Penal Mapuche. En Temuco, octubre de 2008.

3.1. Historia de la defensora indgena en la Regin

Desde el inicio de la Reforma Procesal Penal en Chile, se pudo apreciar que la Defensa de imputados mapuches presentaba aspectos que diferenciaban la labor de los defensores en relacin al resto de los imputados. Las razones por las cuales se deba asumir esta defensa como una especialidad fueron principalmente dos: en primer lugar, la existencia del denominado conflicto indgena10, relativo a las reivindicaciones mapuches, que indudablemente tendra una manifestacin ante los nuevos tribunales de garanta y orales, como anteriormente haba ocurrido ante la Justicia del Crimen. En segundo lugar, las diferencias de idioma y culturales propias de los imputados mapuches, donde existen barreras que pueden afectar al imputado, familiares y testigos. Si bien la ley indgena dictada en 1993, estableci normas acerca de la valoracin de las culturas indgenas y reconocimiento de sus idiomas 11, es la instauracin del procedimiento oral, desarrollado en audiencias pblicas, donde toma verdadera relevancia disposicin de dicha ley que establece el uso de las lenguas indgenas en juicio. Es de esta manera que apenas transcurridos pocos meses de aplicacin del sistema acusatorio, en agosto de 2001, la Defensora Penal Pblica se ve en la necesidad de crear, en la Regin piloto de la Araucana, una oficina especializada denominada Defensora Mapuche12
9

Experiencia chilena en la defensa penal de los imputados mapuches en un sistema acusatorio, de Jaime Lpez Alliende, publicad o en Memoria del Foro de Defensa Pblica Bilinge, Programa de Cooperac in para el Fortalecimiento y Modernizacin de la Administracin de Justicia en Mxico, Veracruz. Mxico, 2006.
10

La poblacin mapuche, vive mayoritariamente en comunidades indgenas que son el resultado del proceso histrico de radicacin, que se produjo entre 1883 y 1927, en virtud del cual se otorgaba a un grupo o lof, encabezado por un lonko, un ttulo de dominio sobre un terreno. Sin embargo del reconocimiento de ttulos por el Estado chileno, implic una reduccin en el territorio que hasta ese momento ocupaban, y una definitiva transformacin poltica, econmica y cultural, lo que para algunos historiadores chilenos ha constituido la Pacificacin de la Araucana. Por otra parte, y con posterioridad a este proceso, los mapuches f ueron privados de alrededor de un tercio de esas tierras (Bengoa, Jos. Historia del Pueblo Mapuche. Sur ediciones, Santiago 1996. ); tanto por diversos tipos de fraude, como por vas de hecho, como las corridas de cercos, desviacin de cursos de agua que ser van de lmite natural, e incluso la eliminacin fsica de los mapuches. El desposeimiento se vea refrendado a travs de diversas vas legales, como las compras de acciones y derechos, leyes de saneamiento de ttulos viciados, inscripciones fraudulentas de bienes races y la prescripcin civil. A este proceso histrico los mapuches le denominan la usurpacin.
11

Desde un punto de vista general, el artculo 28 letra a) de la ley 19.253 seala que el reconocimiento, respeto y proteccin de las culturas e idiomas indgenas contemplar el uso y conservacin de los idiomas indgenas, junto al espaol en las reas de alta densidad indgena. Especficamente en el mbito de la Justicia, el artculo 54 dice que el Juez encargado del conocimiento de una causa indgena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indgena, deber aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idneo, el que ser proporcionado por la Corporacin 12 En marzo del ao 2006 se puso en marcha una segunda Defensora Mapuche en la Octava Regin, donde existe poblacin mapuche que se concentra en la zona costera que limita con la Novena Regin, y tambin presenta una importante poblacin pehuenche en la cordillera, cerca del lmite con Argentina.

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Se designaron en esta oficina dos defensores penales que anteriormente se haban desempeado en la Corporacin Nacional de Desarrollo Indgena (CONADI)13, por su experiencia en el trabajo con mapuches, y su conocimiento del conflicto indgena, ms un facilitador intercultural bilinge y una secretaria, ambos de origen mapuche, tambin provenientes de la CONADI. Se decidi ubicar la defensora Mapuche en un lugar fsico diverso atencin de la calidad del pblico que ah acudira. Por otra parte, se escogi la ciudad de Temuco, por ser la capital regional, que concentra la mayor cantidad de juzgados; adems de ser la sede de la Corte de Apelaciones regional, y queda equidistante de los juzgados de se encuentran ms alejados. Con todo, existe la posibilidad de apoyarse en las defensoras locales. Dentro de los casos que la Defensora Mapuche ha asumido en los aos de su funcionamiento, los de mayor connotacin pblica son aquellos que se relacionan con el denominado conflicto mapuche14. En efecto, las acciones que se asumen en estas demandas sociales pueden llegar a tener diversas connotaciones desde el punto de vista jurdico penal, y las reacciones generadas a partir de ellas implicaron un gran desafo, pues se fundaban en una gran expectativa de eficacia que acompaaba el inicio de la operatividad del nuevo sistema procesal penal. As, los casos que ha atendido la Defensora Mapuche en este perodo van desde el desorden pblico, que en principio se castiga con multa, hasta acusaciones de cometer actos terroristas e incluso de constituirse en organizaciones terroristas15. Esta postura punitiva del rgano persecutor lo llev a utilizar la legislacin antiterrorista, la que no solamente contempla penas ms altas, sino tambin ms facultades persecutorias y el uso de mtodos como los testigos sin rostro para acusar a los posibles hechores, as como el secreto para la Defensa de las diligencias de investigacin16.

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Sandra Jelves Mella y Jaime Lpez Allende.

14

En el ao 1911 la primera organizacin indgena, fundada por maestros mapuches, denominada Sociedad Caupolicn (en memoria del guerrero que combati a los espaoles) encabeza las primeras manifestaciones en contra de los abusos y la usurpacin. En adelante diversas organizaciones han articulado las demandas. Con el tiempo las reivindicaciones han ido abarcando otros tpicos como reconocimiento legal y constitucional, polticas pblicas y autonoma territorial.
15

En este sentido, a pesar de ser parte de un servicio pblico, la Defensora Mapuche ha asumido en juicios donde aparecen como vctimas o querellantes las propias autoridades del Estado, manteniendo as un alto nivel de independencia. Este nivel de independencia es indispensable cuando se debe asumir la representacin de importantes dirigentes indgenas, algunos de los cuales llevan un discurso poltico contrario a las polticas del Estado chileno.
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Los primeros afectados por la aplicacin de la ley antiterrorista son los lonkos Pascual Pichn y Aniceto Norn, acusados de causar el incendio en un Fundo del empresario agrcola Juan Agustn Figueroa. Si bien en un primer juicio son absueltos, la C orte Suprema lo anula y como resultado del segundo juicio, Pichn y Norn son condenados. El segundo hecho calificado de terrorista es el incendio del Fundo Poluco Pidenco, propiedad de la empresa Forestal Mininco, por el cual purgan condena de 10 aos 4 imputados mapuches condenados en dos juicios orales ante el Tribunal de Angol. Recientemente en un tercer juicio fueron absueltos otros dos comuneros mapuches. Sin embargo, el juicio de mayor connotacin pblica que le ha tocado enfrentar a la Defensora Mapuche ha sido aquel en que se acus a una organizacin indgena denominada Coordinadora Arauco Malleco de amparar en su interior a un grupo terrorista. E n un primer juicio el Tribunal Oral de Temuco por unanimidad absuelve a los imputados, pero al igual que lo ocurrido en el juicio de los lonkos, la Corte Suprema ordena un segundo juicio, a la postre nuevamente resulta en absolucin, esta vez por mayora d e votos. La investigacin dur ms de un ao y se destinaron fiscales especiales, y un importante despliegue de recursos, tanto para la proteccin de los testigos sin rostro como para las actividades de investigacin. En la actualidad el Ministerio Pblico de la Araucana, sigue investigando los ilcitos que se pudieren haber cometido en relacin a demandas o reivindicaciones indgenas, pero ya solamente como delitos comunes.

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Sin embargo, y si bien los juicios relativos al conflicto indgena, y especialmente los juicio por delitos terroristas mostraron el rostro persecutor del sistema acusatorio, y un desafo importante para la Defensa Penal de imputados mapuches, el nuevo sistema procesal penal tiene asimismo una faceta de mucha mayor cercana de la Justicia a la cultura indgena. 3.2.- Pueblo Mapuche, Cultura y defensa penal En Chile la poblacin indgena mayoritaria est compuesta por personas pertenecientes al pueblo mapuche, las personas pertenecientes a esta etnia alcanzan una poblacin aproximada de 604.349 personas, correspondiente al 87.3% del total de la poblacin indgena del pas. En relacin a su estructura, al interior del pueblo mapuche, las comunidades o lof se agrupan en cinco grandes identidades (huenteche, nagche, lafkenche, pehuenche y huichille), que se ubican en las regiones VIII, IX y X, al sur de la frontera histrica marcada por el ro Bo Bo, y en la isla de Chilo, con una especial concentracin en el rea comprendida entre las ciudades de Concepcin y Osorno. Segn estudios recientes una gran proporcin del pueblo mapuche (un 80%, segn las estimaciones oficiales) vive en zonas urbanas, como producto de la migracin derivada de la crisis econmica y de las polticas estatales a partir de comienzos del siglo recin pasado. El pueblo mapuche es adems, uno de los segmentos ms pobres de la poblacin chilena. Segn encuesta socioeconmica Casen, el 32 por ciento de la poblacin indgena de Chile viven en condiciones de pobreza, en comparacin con el 20 por ciento de la poblacin no indgena. Las condiciones socioeconmicas en La Araucana, donde las protestas mapuches han sido ms marcadas, se encuentran entre las peores del pas. De todas las regiones chilenas, tiene la ms baja puntuacin en el ndice de Desarrollo Humano. Las mujeres mapuches de la regin, que suelen estar en la primera lnea de las protestas, tienen la peor puntuacin de todos. El nivel de instruccin de la regin de La Araucana es uno de los ms bajos del pas. La mayor parte de la poblacin, un 46,6%- ha recibido slo instruccin bsica. Es la regin en que un mayor porcentaje de personas, un 4,8% nunca ha recibido una instruccin formal, o ha recibido nicamente instruccin pre-bsica (4,7%). Adems, se trata de la regin en que una menor cantidad de personas ha accedido a formacin tcnica (slo el 4,5%). Este contexto, que fue observado como signo de discriminacin por el Relator de Naciones Unidad Rodolfo Stavenhagen, en el informe sobre su Misin a Chile en el 200117, presente desde hace ya varios aos en la Regin. A esta discriminacin econmica y social, se suma el tratamiento histrico que ha dado el Estado chileno a los mapuches; generando un empobrecimiento y prdida territorial, y falta de participacin poltica desde el siglo XIX en adelante.
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Derechos Humanos y cuestiones indgenas. Informe del Relator Especial sobre la situacin de los Derechos Humanos y libertade s fundamentales de los indgenas, Sr. Rodolfo Stavenhagen, presentado de conformidad con la resolucin 2003/56 de la Comisin de Derechos Humanos. E/CN.4/2004/80/Add.3; 17 de noviembre de 2003.

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En la actualidad en Chile prcticamente toda la poblacin mapuche habla castellano, y muy excepcionalmente se expresan solamente en mapuzungn. Segn la encuesta CEP del ao 2006, un 56% de quienes se identifican como mapuches no hablan ni entienden la lengua mapuche; slo un 4% lo habla mejor que el castellano y un 20% la entiende pero no lo habla. En el mbito cultural, la vida para los mapuches parece estar marcada por el valor del equilibrio, que se rompe con la transgresin. Cuando una persona quiebra el principio de reciprocidad con la comunidad, la naturaleza etc., para la comunidad se ha producido una transgresin18. La fuerza (pj) de algn elemento, que puede provocar algn tipo de dao, en cuyo caso se debe hacer un pago, por intermedio de ceremonias para restablecer el equilibrio. Este sentido es el que marca el tipo de justicia de los mapuches que describe Pascual Coa para el siglo XIX, donde el robo de una vaca (waka), se resuelve entre los lonkos de los distintos lof de las personas involucradas. El pago o compensacin, consiste entonces en que el ladrn devuelve tres animales, el animal robado se pone en medio de otros dos (Coa, 2000: 140), adems de otros tres como gastos del juicio o sofao. En efecto, la existencia de salidas alternativas al juicio oral, que tienen lugar durante al etapa de la investigacin y hasta la audiencia de preparacin del juicio oral, si bien permiten al transgresor evitar la condena penal, privilegian por el contrario el restablecimiento de la armona y permiten la reconciliacin con la vctima y con la sociedad19. Por otra parte, este restablecimiento de la armona tiene como presupuesto indispensable la oralidad y la publicidad, puesto que el compromiso inherente a cualquier solucin negociada debe compartirse entre todos los actores e intervinientes: el Juez, el rgano persecutor, el defensor, la vctima, y tambin la comunidad, en el pblico que comparece a las audiencias y adems porque supone una negociacin previa donde ha habido oportunidad de intervencin de la familia. En este sentido, el rol de los Defensores Pblicos se redimensiona en orden a privilegiar la bsqueda de acuerdos entre las partes ms que la mera obtencin de una sentencia favorable, especialmente cuando el conflicto jurdico penal se produce entre personas de la misma comunidad. Los investigadores, plantean diversas etapas histricas de la justicia mapuche. En la primera etapa, la justicia aparecera confundida con la venganza, de manera que el conjunto de todos los hombres adultos ejerce las funciones judiciales. Una segunda etapa, consistira en el inicio de una conmutacin de la venganza por la composicin. En ella se continuara el derecho de venganza colectiva, pero la composicin se hace ms extensiva y llega a ser reglamentada. En este periodo el lonko interviene tutelarmente para ayudar a la comunidad. La tercera etapa consiste en que se acenta el rgimen de las composiciones y el lonko asume facultades ms fuertes en materia de administracin de justicia.
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Prez, Bacic y Durn, 1998: 64 En estas salidas alternativas se pueden apreciar un acercamiento a las formas consuetudinarias de resolucin de conflictos: la compensacin econmica, la exclusin de la comunidad o de las actividades rituales, e incluso la intervencin de autoridades tradicionales

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Los conceptos de responsabilidad y del dao involucraban a toda la familia. El perjuicio a uno de sus miembros afectaba a todos, lo que generaba un enfrentamiento entre los parientes del ofendido y del ofensor, a travs del maln. Este implicaba un saqueo a mano armada contra la familia a la que perteneca el autor del acto perjudicial y el resultado del mismo decida el litigio pendiente. En los asaltos, quedaban excluidas mujeres, y nios. En efecto, en los periodos iniciales de la familia paterna, ligada por una estrecha solidaridad, la accin era colectiva cuando se trataba de proteger a uno de sus miembros o de obtener reparacin de alguna ofensa: el dao sufrido por una persona del grupo afectaba a todos los que la componan. Esta solidaridad tan estrecha daba origen al acto de venganza, ejecutada con la aplicacin de la ley del talin. Con posterioridad, antes de entrar a las vas de hecho, se intentaba un arreglo pecuniario. La ley del talin, por lo tanto, se fue sustituyendo por un contrato en que la parte perjudicada tena derecho a una indemnizacin. Se pasa entonces, de una sancin meramente represiva a una restitutiva. Se combina un criterio de venganza con otro de composicin, y la familia, segn algunos investigadores, optaba a su antojo por una o por otra. La costumbre, al parecer incluso lleg a establecer una tarifa de composicin para todos los crmenes. Es as como por ejemplo en el robo, que se persegua ms que cualquier otro delito, se penaba con una restitucin aumentada, segn la calidad del ladrn o de sus parientes y las circunstancias del crimen. Corresponda al lonko supervisar el pago de esta compensacin o llakn, que era una forma de restitucin que deba pagarse por toda la familia del ofendido. As, el homicida pagaba a la familia de su vctima; el hombre que raptaba a su novia sin un arreglo previo, deba pagar a la familia de ella; el que cometa adulterio, al marido de la mujer; incluso la familia de una bruja a la que no se condenaba a muerte, estaba tambin obligada a pagar esta compensacin. Tanta es la importancia de la compensacin que prcticamente lleg a ser la nica forma de resolver los conflictos; como la nocin de propiedad se desenvolvi considerablemente y el comercio cre clculos de equivalencia, en el rgimen jurdico de la sociedad patriarcal, se afirm ms en el siglo XVIII y XIX la costumbre de transigir por una provechosa composicin muchas de las querellas que antes se resolvan por el maln. Dentro de sus facultades jurisdiccionales, cuando los agravios eran entre miembros de una misma comunidad, el cacique oa a las partes y a los testigos. Cuando el testigo perteneca a otra comunidad, el cacique en cuya jurisdiccin se ventilaba la demanda, inquira la verdad del hecho, enviando al jefe de ese lugar una especie de exhorto. Generalmente el testigo era remunerado, as como tambin el cacique reciba alguna gratificacin por su actuacin en un litigio. Cabe sealar que cuando el culpable no poda ser encontrado, o simplemente no exista un culpable, por ejemplo en el caso de las epidemias, se recurra a la magia, a travs de un vidente. Segn las indicaciones de ste, se identificaba al presunto malhechor y era castigado con un maln.

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Los delitos ms graves segn el derecho consuetudinario mapuche eran el adulterio, el rapto de una mujer casada, el robo, la brujera si era causa de muerte y la traicin. En todo caso, respecto del adulterio, del homicidio y sobretodo del robo, las dos familias afectadas trataban de todas maneras de llegar a un acuerdo, quedando el malhechor obligado a compensaciones bastante altas. Si el culpable no tena lo suficiente para pagar, la familia lo ayudaba. Si sta tampoco tena los medios, el problema se resolva mediante el maln. El procedimiento de resolver por el asalto armado las ofensas o perjuicios subsisti hasta entre los mapuche hasta el fin de su independencia, solamente para los casos extremadamente graves, en especial para las muertes por hechicera. No obstante, y aun cuando todava se pueden encontrar algunos de estos mecanismos en algunas comunidades, actualmente los lonkos han perdido gran parte de estas facultades, con la aplicacin del derecho estatal y la intervencin de la polica en las comunidades. Hasta los aos cincuenta la sociedad mapunche an tena sus jueces, todava tena sus logkos que diriman los conflictos, y existan ciertos mtodos propios para superar las diferencias, como el juego del paln20. Distintos factores han redundado en la desaparicin de los mecanismos propios de proteccin intrasocietal21.

3.3.- Descripcin de la Defensa en la regin de la Araucana22

Como se ha mencionado, adems de la existencia del denominado conflicto indgena existen dos aspectos que distinguen y hacen especial la labor de la Defensora Mapuche. En primer trmino, la aplicacin de la costumbre, o en trminos generales la consideracin de su cultural y la necesidad de establecer lazos de comunicacin y comprensin entre el imputado mapuche y la institucionalidad judicial23. Es, de acuerdo a estos dos criterios que es posible identificar una causa que debe ser asumida por la defensora especializada. Adicionando aquellas que se vinculan al denominado conflicto mapuche24. En este sentido, la actividad de la Defensora Mapuche se caracteriza por la labor tcnica especializada de sus defensores, y por la funcin del facilitador. Respecto al primer aspecto, la ley 19.253 de 1993 establece que la costumbre indgena se considerar como antecedente para la aplicacin de una eximente o una atenuante de responsabilidad25.
20 21

(Prez, et. al. , op. cit.: 65). (Prez, et. al., op. cit.: 65). 22 Lpez, op. cit.: 2006 23 Sin perjuicio que tambin es necesario considerar asumir que la mayora de las personas atendidas en esta oficina provienen de sectores rurales, y sus tiempos son distintos a los de una persona de la ciudad. Slo a modo de ejemplo, sealaremos que sus horarios estn determinados por la locomocin rural. En todo caso, la Defensora Penal Mapuche tiene la posibilidad de dar movilizacin para casos especiales, tratndose de juicios orales y otras audiencias relevantes, para los imputados que viven en los lugares ms apartados.
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Las causas son derivadas a la Defensora Mapuche por tres vas, sea que los defensores locales o licitados se percatan de alguna de stas situaciones en un caso determinado, y remiten los antecedentes a la U. de Estudios; sea que un Juez ha solicitado precisamente se designe un Defensor de esta Defensora especializada; o bien, que sea el propio imputado o su familia que soliciten esta designacin.
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Un antecedente de esta norma lo encontramos en la ley 16.441 de 1966, para la Isla de Pascua, la cual estableca que los delitos contra el orden de las familias y la moralidad pblica y contra la propiedad cometidos por naturales de la Isla en territorio de ella se aplicar la pena inferior en un grado al mnimo de los sealados en la ley para dichos delitos. Ello debido precisamente a la distinta estimacin que respecto de determinadas conductas y valores se tiene el la cultura e idiosincrasia del Pueblo Rapa Nui.

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Ya antes del ao 1993, los Tribunales chilenos haban fallado en torno de tales defensas. As, por ejemplo, la Corte de Apelaciones de Valdivia, en sentencia de fecha 7 de diciembre de 1953, confirm una sentencia de 1 instancia del 2 Juzgado de Letras de Valdivia, que absolvi a doa Juana Catrilaf Calfianco del homicidio cometido en contra de doa Antonia Millalen26. Es necesario tener presente, que no existen eximentes de responsabilidad ni atenuantes que hayan sido especialmente establecidas por la ley indgena, ni que sean propias del derecho consuetudinario, sino que se trata de las mismas atenuantes y eximentes del cdigo penal chileno. En este caso la remisin a la costumbre es en calidad de fuente material del derecho. No existe un catlogo de delitos que tendran un distinto disvalor para la poblacin indgena, sino que se trata de hacer una investigacin propia de caso a caso, precisamente porque son circunstancias que afectan de manera especfica a cada imputado27. La defensora Mapuche ha instado permanentemente por la aplicacin de normas propias de la cultura, con regular xito. Para ello, la Defensa se apoya en otros profesionales, principalmente antroplogos, para sealar en primer lugar, el grado de pertenencia del imputado a la cultura indgena, y luego, si su conducta especfica en algn grado est determinada o al menos influenciada por su cultura. La Ley N 19.253 dispone tambin, el derecho de los indgenas de utilizar su idioma en las diligencias judiciales que requieran de su presencia. En todo caso, la presencia del traductor no asegura un adecuado ejercicio del derecho a defensa. En primer lugar, el concepto de la traduccin, en el mbito del proceso penal, es insuficiente si no va acompaado de la comprensin de las decisiones que cada interviniente debe asumir, por lo que, al menos se necesita un intrprete al idioma indgena, de tal manera que se pueda decidir con conocimiento de las consecuencias de las distintas instituciones del proceso acusatorio, como lo es un acuerdo reparatorio, un juicio abreviado, un juicio oral etc. En segundo lugar, y especficamente para el imputado, la interculturalidad debe asumirse en primer lugar en el ejercicio del derecho a la defensa, y como una concrecin de ese derecho. En este sentido es importante considerar que el defensor es un abogado de confianza, y que debe relacionarse con el imputado dentro del mbito de su cultura, en lo cual la cuestin del idioma puede o no estar inserta, luego un simple traductor o incluso un intrprete, para la eventualidad que la comunicacin hubiere de producirse en idioma indgena, es insuficiente para lograr esa necesaria relacin de confianza entre el imputado y su abogado. En tal sentido, la Defensa como parte

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En efecto, los Tribunales absolvieron a la encausada fundado en las convicciones ntimas de la enjuiciada, y que se explican por su pertenencia a una cultura indgena: Est exenta de responsabilidad penal por haber actuado bajo el imperio de una fuerza sq uica irresistible, una indgena mapuche, que da muerte a quien ella y todos los dems del ambiente reputaban bruja dotada de poderosas artes malficas y que, en la conviccin de la reo, le haba ya causado y le iba a causar en el futuro graves daos, que podan significarle la prdida de la vida. 27 La calidad de indgena y su relevancia en la calificacin de un ilcito penal, viene de una diferente cosmovisin, y una calificacin individual. No se trata de buscar simplemente de invocar argumentos para una persona que quiere evitar o atenuar una condena penal.

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del debido proceso debe contar con un facilitador intercultural que pueda servir de puente entre el abogado y la comunidad28. Desde este punto de vista, la presencia del facilitador ser necesaria para que el abogado pueda llevar delante de buena manera la defensa, lo que se manifiesta ms claramente en el juicio oral, donde la ubicacin e instruccin de testigos, y en general la bsqueda de medios probatorios habr de hacerse dentro del marco humano y material de la comunidad indgena, y en el espacio de su cultura. En ese orden de ideas, la funcin del facilitador intercultural es distinta de la del abogado, y ser necesaria an cuando el imputado y su familia se expresen en idioma castellano. Como consecuencia, un abogado bilinge no excluye al facilitador.

3.4. Impacto de la temtica indgena en la jurisprudencia de los tribunales y en la prctica del Ministerio Pblico
Durante el ao 2007 la defensora Mapuche asumi alrededor de 400 causas. La apreciacin de los defensores penales de esta defensora es que no hay un impacto directo de la temtica indgena en la jurisprudencia de los tribunales. Los diversos casos en que se ha intentado hacer valer la costumbre en juicio, sta en general no ha sido acogida por los tribunales. Sin perjuicio de lo cual, en la mayora de los casos, la defensa especializada se ha traducido en resultados ms favorables para los imputados, lo que ocurre porque aun cuando a los jueces les hace sentido la aplicacin de la costumbre o de alguna atenuante eximente relacionada con la cultura29, no se involucran en una resolucin de casos por esta va. La jurisprudencia es conservadora a la hora de admitir que el hecho de actuar una persona de acuerdo a los parmetros de su cultura, puede significar una modificacin al reproche que le asigna la ley penal. Con todo, en un nmero mnimo de casos, el error de prohibicin ha sido reconocido por los jueces para graduar la culpabilidad. La aplicacin de la ley penal no estara considerando las particularidades de la aplicacin de justicia hacia individuos mapuche. Ms all de las ventajas que representa la reforma procesal penal, en La Araucana, la no consideracin de cuestiones culturales propias en su aplicacin y el tratamiento de individuos mapuches imputados como si se tratara de no indgenas, trae aparejado consecuencias negativas para en relacin con sus derechos ante la justicia. Esto, no slo al momento de decidir un caso, sino tambin al imponer medidas cautelares personales. Coincidente con lo sostenido por el Centro de Estudios de Justicia de las Amricas, la situacin sealada precedentemente marca un punto de tensin entre
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En este aspecto nos referimos a la comunidad pues si bien la defensa es personal, al darse en el mbito de la cultura, debe considerar que el imputado est inserto en su comunidad, sobre todo considerando que el mbito de la cultura indgena, la responsabilidad penal no siempre es individual, y puede haber formas distintas de sancin o de solucin de conflicto.
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Fuerza irresistible, miedo insuperable o ejercicio legtimo de un derecho.

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la reforma procesal penal y la revalorizacin de las culturas originarias. Tensin que se agudiza cuando el Estado se reconoce como una nacin pluricultural y en la aplicacin de justicia en situaciones que involucran a individuos indgenas juzga como si se tratase de no indgenas. La revalorizacin de las culturas originarias viene desde el movimiento social mapuche no alcanzando hasta tribunales. En relacin con la presencia de un traductor en las audiencias de los judiciales, los tribunales, pese a que lo aprecian como una diligencia innecesaria, han aceptado su uso. En el caso del Ministerio Pblico, tambin cuenta con una facilitadora intercultural. Con esto se ha generado una prctica familiar para los tribunales, las declaraciones en mapuzungn. As, a pesar que los Juzgados de Garanta y los Tribunales de Juicio Oral no tienen traductores propios, no ha habido problemas con la interpretacin30. Casos que ejemplifican el trabajo de la Defensora son los siguientes: a.- Caso de infanticidio Identificacin: Un matrimonio joven, pehuenche, con domicilio en el sector Pedregoso, comuna de Lonqimay, padres de 4 hijos. Una noche, ya madrugada, que la madre se aprestaba a amamantar a su pequeo hijo de un mes de edad, se percat que este no presentaba signos vitales. Avisa a su cnyuge quien concurre donde el auxiliar de enfermera de la posta rural cercana a solicitar ayuda. El paramdico constatando la muerte del lactante avisa a Carabineros de Lonquimay, concluyendo junto con la polica que habra muerto producto de golpes propinados por el padre. Carabineros lo detiene, interroga, presiona y finalmente segn ellos, el padre confiesa haberle dado muerte. Trasladan el detenido hasta Curacautn donde se controla la detencin. En esa oportunidad el imputado, fruto del nerviosismo, de dolor por la perdida de su hijo y su escasa comunicacin en espaol, solo atina a pronunciar cortas frases ms que nada para identificarse. Se concede ampliacin del plazo para formalizar la investigacin y en este lapso se solicita la colaboracin de don Horacio Cheuquelaf, Facilitador Intercultural de la recientemente creada Defensoria Penal Mapuche de Temuco. Al momento de la formalizacin y ya habindose interiorizado de la situacin, don Horacio pudo narrar a la magistrado, lo que haba ocurrido: Cuando carabineros tom declaracin al imputado, este en su entrecortado espaol, les cont que l se
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El artculo 54 de la ley indgena seala que el Juez encargado del conocimiento de una causa indgena, a solicitud de parte interesada y en actuaciones o diligencias en que se requiera la presencia personal del indgena, deber aceptar el uso de la lengua materna debiendo al efecto hacerse asesorar por traductor idneo, el que ser proporcionado por la Corporacin. En este aspecto, si bien desde el punto de vista estrictamente legal, debiera ser la CONADI quien proporcionara a un traductor, en la prctica tanto la Defensa como el Ministerio Pblico cuentan con sus propios intrpretes y los Tribunales permiten y dan sancin legal a esta prctica. Este fenmeno se produce por cuanto la necesidad del intrprete (o facilitador) se ubica previo a la celebracin de la audiencia, en la etapa de planteamiento o estructuracin de la Defensa, propia de la relacin de confianza entre Defensor e imputado, tanto como la necesidad de intrprete en la Fiscala es previa a la judicializacin de la causa.

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haba soado que su hijo morira. Das antes, les narr, haba tenido un pewma31, el cual haba sido premonitorio respecto de lo que iba a suceder con su hijo. Los carabineros solo recogieron los que les pareca ms adecuado a su procedimiento investigativo y consideraron que el imputado estaba confesando la autora en la muerte de su hijo. Ms an, tendiendo en cuenta que el padre tena muestras de sangre en el pauelo, que utilizaba para contener los sollozos, producto de su afliccin. La magistrado, una profesional joven, de paso prcticamente por ese juzgado, fue bastante receptiva al informe del Facilitador y no dio lugar a la prisin preventiva. Das ms tarde, se recibi el informe del SML, informando que la muerte se debi a una complicacin respiratoria. En cuanto a la sangre en el pauelo del padre, al parecer esa maana, antes concurrir a la posta, se lav en el canal cercano y producto de la tensin, tuvo una pequea hemorragia nasal, manchando su pauelo. Posteriormente, la causa fue sobreseda definitivamente. b.- Cronologa de un Acuerdo Una parte importante de las denuncias en Juzgados de comunas tiene como motivacin los conflictos por tierras, casos que son presentados por la Fiscala como daos, destruccin de deslindes, o incluso violencia intrafamiliar. En este sentido hay que sealar que en las comunidades mapuches generalmente los vecinos son, adems, parientes. El caso de don Roberto Contreras Liencura era uno de esos casos en que los lmites con el vecino no estaban claros, por lo que apareca el acuerdo reparatorio como una solucin posible y recomendable. En este caso, el denunciante fue un agricultor no-mapuche, presentado el requerimiento por destruccin de deslindes, el imputado Roberto Contreras Liencura solicita ser atendido por la Defensora Mapuche. El facilitador Horacio Cheuquelaf procede a hacer una visita a terreno, se entrevista con el imputado quien le proporciona antecedentes de la propiedad, y los deslindes. El facilitador tambin se entrevista con un hijo del denunciante, donde comienza a gestarse un acuerdo. El 29 de octubre de 2007 tiene lugar la audiencia de juicio simplificado ante la Jueza de Garanta de Nueva Imperial, la Defensa presenta sus antecedentes y
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Explicacin del Facilitador Intercultural Horacio Cheuquelaf Cayul: Dentro de la c ultura mapuche el Pewma, sueo, es un elemento que forma parte importante dentro de la cosmovisin mapuche. Es altamente valorado, especialmente por las personas de mayor edad. Uno de los primeros ntram, dilogos, en el matetun, desayuno maanero de una familia mapuche est relacionado con el pewma. Cada uno de los integrantes va contando sus pewma los que van siendo descifrados por los fchakeche, personas de mayor edad y los integrantes jvenes de la familia van escuchando y aprendiendo el significado de los sueos.

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propone llegar a un acuerdo ante la CONADI, la Jueza acoge la peticin y determina que se enven los antecedentes a CONADI, para que se haga un estudio topogrfico. El 19 de marzo de 2008, se renen en las oficinas del abogado conciliador de la CONADI, el imputado Contreras Liencura y el denunciante Jos Manuel Lpez. Tambin participan de la reunin don Ral Lpez, hijo del denunciante, y el Facilitador de la Defensora Mapuche, don Horacio Cheuquelaf. En el acta que se suscribe al efecto, se acuerda que el lmite de las propiedades ser determinado por un topgrafo de la CONADI, y una vez hecho, se comprometen a asumir el cierre de las propiedades por partes iguales. Con fecha 31 de marzo de 2008, la Jueza de garanta en audiencia con el denunciante y el imputado, decreta el sobreseimiento total y definitivo de la causa. Este caso es especialmente relevante por cuanto la situacin se verific en el terreno, y se utilizaron dos instituciones establecidas por la ley para poner fin a esta clase de conflictos, como son el acuerdo reparatorio, establecido en el cdigo procesal penal, y la conciliacin ante el abogado conciliador de la Conadi, establecida en la ley 19.253.

3.5. Dificultades, logros y proyecciones

Con la ratificacin del convenio 169 surge una necesaria proyeccin del impacto que producir la introduccin de este nuevo cuerpo legal en la Jurisprudencia. En cuanto a dos aspectos fundamentales, cuales son la costumbre indgena y el idioma, las normas de jerarqua de ley ya han tenido aplicacin en juicio, con regular aceptacin por los Tribunales. En el caso del uso de la lengua mapuche, se ha podido sensibilizar a los Juzgados de Garanta y Orales, y en la actualidad se acepta el uso del mapudungun, a pesar de la oposicin, cada vez menor, de la Fiscala. El desafo que se plantea a este respecto es ms bien de cobertura, sea a travs del facilitador, o a travs de defensores bilinges. Ello es particularmente relevante en comunas donde los imputados y las vctimas son en su mayora personas mapuches hablantes, como en los Juzgados de Carahue, Nueva Imperial, Collipulli, Curacautn y Purn. En el caso del derecho consuetudinario, los avances ms significativos van ligados ms bien a las salidas alternativas, donde el rol del facilitador es fundamental, y el aporte del convenio 169 va ms bien en la ampliacin de las salidas alternativas, que ms se asemejan a las sanciones del derecho consuetudinario, ello tomando en consideracin las restricciones de la ley comn y de diversas leyes especiales, y hasta polticas del Ministerio Pblico han tendido a restringir estas salidas alternativas.

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En relacin a la aplicacin del derecho consuetudinario no ha sido la jerarqua de la ley lo que ha impedido la aplicacin de la costumbre en determinados casos, sino la renuencia de nuestros Tribunales de reconocer aspectos de la cultura mapuche, por lo que el nfasis est ms bien hacia el estudio particular antropolgico o cultural de cada caso para su presentacin principalmente ante los Tribunales de Juicio Oral. En cuanto a lo que establece el Convenio 169, respecto de las autoridades tradicionales, deber tomarse en consideracin la existencia o no de las autoridades tradicionales, en cada caso, ya que la desaparicin de las autoridades tradicionales, y su reemplazo por otros dirigentes que si bien adoptan las mismas denominaciones, como lonko, werkn o incluso machi, incluso por influencias externas a la comunidad, por lo que no es el equivalente necesariamente a las autoridades tradicionales, y ello sin considerar todava las divisiones que hacen mella de las comunidades, precisamente por las influencias externas, donde la denominacin de la autoridad tradicional pierde todo sentido. Finalmente, es necesario sealar que si bien el trabajo que ms se conoce de la Defensora Mapuche, se relaciona con el llamado conflicto mapuche , es la atencin en comunas y la comunicacin a travs del idioma con el imputado y sus familiares, incluso vctimas, el cambio ms profundo que se pueda generar desde la Defensa especializada.

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V. COMENTARIO FINAL
La ratificacin por parte del Estado de Chile del convenio 169 OIT, genera un nuevo escenario donde el concepto de pueblos indgenas puede llegar a imponerse por sobre la consideracin culturalista asociada al concepto de etnia. A partir del ao 2009 se reconocer a los pueblos indgenas ser descendientes de las culturas preexistentes a la colonizacin, que ocupaban una regin geogrfica antes de la conquista y que con independencia de su situacin jurdica actual, conservan todo o parte de sus instituciones sociales, econmicas culturales y polticas. Ese reconocimiento reposiciona la garanta y proteccin de los derechos de los pueblos indgenas, se destaca su carcter de pueblos, el respeto a sus formas de vida y desarrollo econmico y el derecho sobre sus tierras y territorios. En materia penal cabe destacar que el articulo 8 del mencionado convenio seala que al aplicar la legislacin nacional a los pueblos se deber tomar en consideracin la costumbre o su derecho consuetudinario a condicin (articulo 9) que sea compatible con el sistema jurdico nacional y con los derechos humanos internacionalmente reconocidos. Sostiene que se debern respetar los mtodos que los pueblos aplican tradicionalmente en la represin de los delitos cometidos por sus miembros. En consecuencia, es posible que el defensor cuente con nuevos instrumentos para argumentar defensa en los casos de imputados indgenas. Como ya se ha dicho, los propsitos de esta investigacin dejan temas pendientes, entre ellos: a) La determinacin precisa de quienes pueden contar como indgenas para la ley. Del mismo modo, cuales sern los criterios que considerar la Defensora Penal Publica para definir lo que es una defensa especializada y en que casos debe proceder lo que supone la revisin del oficio 177 de 2003; b) la determinacin del tipo de defensa que otorgar la DPP, si se tratar de una defensa tnica (culturalista) o indgena (pueblo originario); c) La determinacin de los mrgenes legtimos de accin de las instituciones de los pueblos originarios, en particular la utilizacin de la costumbre y del derecho indgena; d) Las consecuencias que se siguen de la restriccin de la aplicacin de la costumbre indgena debido a los derechos fundamentales; d) La determinacin de la naturaleza del Convenio (programa poltico o disposiciones legales exigibles judicialmente?) y e) los alcances especficos del convenio en el proceso penal, instancias en las cuales se puede aplicar, precisin de la diferenciacin entre jurisdiccin y costumbre indgena, salidas alternativas y determinacin legal y judicial de la pena y los aspectos penitenciarios. El contraste de la cuenta estadstica SIGDP con la informacin proporcionada por regiones, permiti reconocer la necesidad de ingresar nuevos campos al sistema informtico. En particular, aquellos que permitan identificar si el caso fue enfrentado con argumentos propios de una defensa indgena. Tambin queda a discusin la necesidad de integrar otros indicadores complementarios a la declaracin de pertenencia como son: dominio de lenguaje, residencia, etc. An cuando en varias regiones se presentan cifras de imputados que declaran pertenencia indgena, la mayora de estas regiones declaran no tener casos que

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hagan necesario una defensa indgena. No obstante, queda la duda en virtud de que se detect que el instrumental y los procesos de clasificacin y derivacin de las regiones con mayor experiencia en la materia presentan dificultades. Los datos del cuestionario aplicado en regiones revelan que en varias de ellas, no se cuenta con las competencias para detectar, y, en consecuencia, derivar los casos, tal como lo establece el Oficio 177 de la Defensora Penal Publica. Esto parece indicar la necesidad de generar esas competencias regionales para poder garantizar la defensa indgena. Tambin, por los informes regionales sobre defensa la indgena, parece necesario evaluar las necesidades de contar con facilitadores culturales que presten apoyo al defensor en estos casos, de hecho varios informes sealan carecer de este recurso humano. De esto no se excluye la peticin generalizada sobre la necesidad de obtener capacitacin para los defensores en esta materia.

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ANEXOS

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ANEXOS ESTADSTICOS SISTEMA DE INFORMACIN

Imputados en los aos 2006 y 2007 por Regin y Pertenencia tnica 2006 Declara pertenencia tnica Frecuencia Arica-Parinacota Tarapac Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaso O'Higgins Del Maule Bo Bo Araucana Los Ros Los Lagos Aysn Magallanes Def. Reg. Metropolitana Norte Def. Reg. Metropolitana Sur N Total 1 5 16 6 5 138 11 7 161 540 8 23 2 1 102 39 1065 No declara pertenencia tnica Frecuencia 1752 6945 10180 5729 8336 21779 12364 12885 20052 11258 3228 9493 1952 2492 36506 38774 203725 Total Frecuencia 1753 6950 10196 5735 8341 21917 12375 12892 20213 11798 3236 9516 1954 2493 36608 38813 204790 Declara pertenencia tnica Frecuencia 3 28 14 6 5 133 34 10 123 458 20 39 5 1 98 85 1062 2007 No declara pertenencia tnica Frecuencia 3633 4646 12269 6302 9459 23901 15844 15680 27478 13336 3830 11674 2264 2990 46346 49374 249026 Total Frecuencia 3636 4674 12283 6308 9464 24034 15878 15690 27601 13794 3850 11713 2269 2991 46444 49459 250088

Regin

Importancia Relativa Nacional de Imputados con Pertenencia tnica por Regin y Sexo Ao 2006 Regin Recuento Arica-Parinacota Tarapac Antofagasta Atacama Coquimbo Valparaso O'Higgins Del Maule Bo Bo Araucana Los Ros Los Lagos Aysn Magallanes Def. Reg. Metrop. Norte Def. Reg. Metrop.Sur Total 1 5 15 6 5 111 11 7 138 468 8 17 2 1 79 30 904 Declara pertenencia tnica Hombre Porcentaje 0,09 0,47 1,41 0,56 0,47 10,42 1,03 0,66 12,96 43,94 0,75 1,60 0,19 0,09 7,42 2,82 84,88 Recuento 0 0 1 0 0 27 0 0 23 72 0 6 0 0 23 9 161 Mujer Porcentaje 0,00 0,00 0,09 0,00 0,00 2,54 0,00 0,00 2,16 6,76 0,00 0,56 0,00 0,00 2,16 0,85 15,12 Recuento 3 22 13 6 4 116 30 9 112 414 19 31 4 1 69 56 909 Hombre Porcentaje 0,28 2,07 1,22 0,56 0,38 10,92 2,82 0,85 10,55 38,98 1,79 2,92 0,38 0,09 6,50 5,27 85,59 Recuento 0 6 1 0 1 17 4 1 11 44 1 8 1 0 29 29 153 Ao 2007 Declara pertenencia tnica Mujer Porcentaje 0,00 0,56 0,09 0,00 0,09 1,60 0,38 0,09 1,04 4,14 0,09 0,75 0,09 0,00 2,73 2,73 14,41

Fuente: SIGDP. Nota. N 2006 = 1065. N 2007 = 1062

75

ANEXO ESTADISTICO Defensora Tarapac IMPUTADOS INDIGENAS Y DELITOS

Total general 339 322 1 280 226 189 116 90 79 20 1 1 7 2 1 2 2 2 1 6 9 2 2 6 2 2 2 3 4 3 5 2 3 1 4 1 1 1 1 1 1 3 1 2 1 2 2 2 75 67 65 39 38 35 29 27 27 22 22 21 21 19 17 16 16 12 12 12 10 10 9 9 8 8 8 7 3 3 1 1 1 1 1 7 7 6 6 6 5 5 LIKANANTAY ATACAMEO QUECHUA 28 21 6 3 18 3 4 MAPUCHE RAPA NUI GUARANI 1 AYMARA KOLLA 1 2 1 1 2 1

DELITO 2

Trfico Ilcito De Drogas (Art. 3) Otros Delitos Conduccin Estado de Ebriedad (Art. 196 E Ley 18.290) Conduccin Estado de Ebriedad (Art. 196 E Ley 19.290) Delitos Contra Ley De Propiedad Intelectual Lesiones Menos Graves Conduccin sin la Licencia Debida (Art. 196 D Ley 18.290 del Trnsito) Infraccin Art. 196 D 1 Ley 18.290 (Trnsito) Hurto Simple Infraccin Ordenanza Aduanas (Fraude Lesiones Leves Amenazas De Atentados Contra Personas Y Propiedades Conduccin Estado de Ebriedad con Resultado de Daos Receptacin Usurpacin De Nombre Cuasidelito De Lesiones Hurto Falta (494 bis CP) Conduccin Estado de Ebriedad con Resultado de Lesiones Robo En Bienes Nacionales De Uso Publico Daos Simples Porte de Arma Cortante o Punzante (288 bis) Violacin De Morada Lesiones Graves Conduccin Bajo la Influencia del alcohol (Art. 196 C Ley 18.290 del Trnsito) Robo En Lugar Habitado o Destinado a la Habitacin Robo Con Intimidacin Robo Por Sorpresa Trfico de Pequeas Cantidades (Art. 4) Apropiacin Indebida (Incluye Depositario Alzado) Caza y Comercializacin de Especies Prohibidas (Art. 31 Ley 19.473) Maltrato Habitual (Violencia Intrafamiliar) (Art. 14) Robo En Lugar No Habitado Conduccin en Estado de Ebriedad con Resultados De Muerte Desacato (Art. 240 Cd. Procesal Civil) Infraccin Art. 196 B Ley 18.290 (Trnsito) Delitos Contra Ley De Propiedad Industrial Desordenes Pblicos Robo Con Violencia Delitos Contenidos En El D.L. 1.094 De Extranjera Ocultacin de Identidad (496 N5 CP) Tenencia Ilegal de Arma de fuego, Municiones y Otros Abuso Sexual Desvi Ilcito De Precursores Y Sustancias Esenciales (Art. 3) Y Contrabando) 1

305 256 262 212 161 104 81 79 53 63 56 37 37 32 24 24 18 21 13 19 12 17 15 14 13 5 6 10 7 10 8 5 6 7 8 7 4 3 5 5 6 3 5

4 43 10 9 7 9 5

76

DELITO 2

Hurto Simple Por Un Valor De Media A Menos De 4 Utm Abuso Sexual de Menor de 14 Aos Cohecho Estafas Y Otras Defraudaciones Falsificacin O Uso Malicioso De Documentos Privados Porte Ilegal de Arma de Fuego, Municiones y Otros Falsificacin O Uso Malicioso De Documentos Pblicos Falso Testimonio, Perjurio O Denuncia Calumniosa Infraccin L. O. C. Del Banco Central Infraccin Ley N 18.892 De Pesca Injuria (Accin Privada) Otras Faltas Cdigo Penal Otros Delitos De La Ley 20.000 Otros Hechos Violacin Violencia Intrafamiliar Habitual (Art. 14) Cuasidelito De Homicidio Delitos Contemplados En Otros Textos Legales Expendio de bebidas alcohlicas a menores Giro Doloso De Cheques Infraccin Art. 196 C Ley 18.290 (Trnsito) Lesiones Graves Gravsimas Otros delitos contra la ley de trnsito Ria Pblica (496 N 10 Cdigo Penal) Violacin De Menor de 14 Aos Abandono De Nios Abuso Sexual Impropio Menor de 14 Aos Adquisicin o almacenamiento de material pornogrfico infantil Apropiacin De Cables De Tendido Elctrico O De Comunicaciones Arrojamiento de Piedras u Otros Objetos (496 N26 CP) Asociaciones Ilcitas Ley De Drogas (Art. 16) Consumo/Porte de Drogas en Lugares Pblicos o Priv. Con Previo Concierto (Art. 50) Dao Falta (495 N21 CP) Daos Calificados Daos o apropiacin Sobre Monumentos Nacionales (Art. 38-38 bis Ley 17.288) Dejar Animales Sueltos (496 N17 CP) Delitos Contenidos En La Ley 19.620 De Adopcin De Menores Ejercicio Ilegal de la Profesin Homicidio Hurto De Hallazgo Hurto Simple Por Un Valor De 4 A 40 Utm Incesto Injurias Y Calumnias Por Medio De Comunicacin Social Maltrato De Palabra A Carabinero (Art. 417 Cod. Justicia Militar) Malversacin De Caudales Pblicos

5 3 4 4 4 4 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 2 2 2 2 2 2 1 2 2 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

Total general 5 4 4 4 4 4 3 3 3 3 3 3 3 3 3 3 2 2 2 2 2 2 2 2 2 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1 1

LIKANANTAY

ATACAMEO

QUECHUA

MAPUCHE

RAPA NUI

GUARANI

AYMARA

KOLLA

77

DELITO 2

Microtrfico (Art. 4) Obstruccin a la Justicia (Art. 20 Ley 19.970) Otros Libro II Ttulo VIII Otros Delitos Contra La Ley De Propiedad Intelectual Parricidio Produccin de material pornogrfico infantil Promover o Facilitar Prostitucin de Menores Ultraje Pblico a las Buenas Costumbres Total general Fuente: Defensora Tarapac 1 1 2128 1 21 1 1 1 1 1

1 1

Total general 1 1 1 1 1 1 1 1 2445

695 410 296 137 122 122 64 63 54 48 40 35 31 29 27 25 20 20 19 17 14 12 11 10 10 10 9 8 7 7 7 6 5 5

LIKANANTAY

ATACAMEO

QUECHUA 1 108

MAPUCHE

184

IMPUTADOS INDIGENAS Y FORMA DE TRMINO

Total general LIKANANTAY ATACAMEO

Suspensin Condicional Condenatoria con beneficio sin suspensin Sin Forma de Termino Condenatoria con beneficio sin suspensin Condena Menor a Solicitada por MP Sin Beneficio Rebelda del Imputado Abogado Particular Condenatoria Sin Beneficio - Sin Suspensin Facultad No Perseverar Condena Menor a solicita por Mp con beneficio (en blanco) Acuerdo Reparatorio Condena Igual o Mayor a Solicitada por MP sin Beneficio Abogado Particular Condenatoria Con Beneficio - Con Suspensin Condena Igual o Mayor a Solicitada por MP con beneficio Imputado Exento de Responsabilidad Principio de Oportunidad Condenatoria Sin Beneficio - Sin Suspensin Acuerdo reparatorio Imputado exento de Responsabilidad Desacumulacion / Acumulacin (Art. 274) Facultad No Perseverar Absolutoria Condena Menor a Solicitada por MP con Beneficio Condenatoria Con Beneficio - Con Suspensin Delito Reformalizado / Sin FT Condena Menor a solicita por Mp con beneficio Condenatoria no privativa de libertad sin suspensin Incompetencia Se Conforma Con La Multa (Proc. Monitorio Suspensin Condicional Cumplida Hecho No Constitutivo de Delito Hecho Sobreviniente 1

630 369 258 122 108 101 62 48 41 40 35 31 24 26 25 23 15 15 12 16 8 11 8 8 10 8 6 6 2 4 4 4 5 5 1

KOLLA

FORMATERMINO1

7 3 1

31 23 23 12 6 14 14

27 13 14 3 7 7 2 1 5 4 1

2 1

6 3 5 4

1 1 1 1

4 1

2 1 2

5 4 4 1 4 1 1 1 3 1 5 3 3 2 1 2 1 2 1 1 1 3

RAPA NUI

MAPUCHE

QUECHUA

GUARANI

AYMARA

RAPA NUI 1

GUARANI

AYMARA

KOLLA

78

Por cumplimiento de acuerdo reparatorio Se conforma con la Multa (Proc. Monitorio) Condena Igual o Mayor a Solicitada por MP con beneficio Rebelda del Imputado Absolutoria Agrupacin/desagrupacin investigaciones (art. 185 CPP) Condenatoria Sin Beneficio - Con Suspensin Inocencia del Imputado Principio de Oportunidad Condena menor a solicitada por MP no privativa de libertad Desacumulacion / Acumulacin (Art. 274) Extincin de Responsabilidad Penal Facultad de No Iniciar Investigacin Incompetencia Abandono de la Accin (Art. 402) Condena Condena Menor a solicita por Mp sin beneficio Condenatoria Sin Beneficio - Con Suspensin Desistimiento de la Querella (Art. 401) Rebelda del Imputado Se reserva Plazo Legal Total general 1

4 4 3 4 3 3 2 3 3 2

KOLLA

FORMATERMINO1

1 1 1

2 2 1 1 1 1 1 1 1 1 1 2128 1 21 1 184 108 1 1 1

2445

79

Total general 5 5 4 4 3 3 3 3 3 2 2 2 2 2 1 1 1 1 1 1 1

LIKANANTAY

ATACAMEO

RAPA NUI

MAPUCHE

QUECHUA

GUARANI

AYMARA

ANEXOS DE NORMA

80

81

82

83

84

85

86

87

88

89

90