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Consumidor Inverso do nus da prova nas relaes consumeristas: o momento mais adequado
Fabiane M azurok Schactae Resumo: O presente artigo tem por escopo analisar a questo da inverso do nus da prova da relao consumerista, abordando como o Cdigo de Processo Civil distribui a questo do nus probatrio e como essa distribuio ocorre nos processos que envolvem relaes de consumo, previso que vem disciplinada na Lei 8.078/1990, que institui o Cdigo de Defesa do Consumidor. No decorrer apontando, sem inteno de esgotar o tema, o entendimento doutrinrio e jurisprudencial sobre qual o momento processual mais adequado para que seja determinada a inverso do nus probatrio. Palavras-chave: inverso do nus da prova. Cdigo defesa do consumidor. M omento adequado. Sumario: Introduo. 1. A prova no mbito do Cdigo de Processo Civil. 2. O nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. O momento processual para a inverso do nus da prova. 3.1. Despacho inicial. 3.2. Despacho saneador. 3.3. Sentena. 3.4. Posicionamento jurisprudencial. Concluso. Referncias. Introduo O tema distribuio do nus da prova sempre foi bastante discutido entre os doutrinadores pois, a prova o elemento que contribui para a formao da convico do julgador por isso, a sua extrema importncia dentro do direito processual. Sero as provas que serviro para firmar o convencimento do julgador em busca da verdade real. A regra geral do nus da prova trazida pelo artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, estabelecendo que cabe ao autor provar os fatos constitutivos de seu direito e ao ru existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do Autor. Porm, com advento da Lei 8.078/1990 que instituiu o Cdigo de Defesa do Consumidor este trouxe consigo o instituto processual da inverso do nus da prova, atravs do qual o juiz, segundo critrios de valorao subjetivos em casos concretos, poder determinar a inverso do nus probatrio desde que preenchidos os requisitos previstos no artigo 6, inciso, VIII do Cdigo de Defesa do Consumidor[i] quais sejam: a verossimilhana das alegaes e a hipossuficincia do consumidor. O presente trabalho ter por escopo analisar a celeuma existente entre os estudiosos do direito processual consumerista que se debatem em torno da questo de qual o momento processual mais adequado para a determinao do nus da prova se no despacho inicial, no saneador ou na sentena. No intuito de atingir o objetivo proposto o trabalho foram analisados os posicionamentos doutrinrios e jurisprudncias que versam sobre a temtica. 1 A prova no mbito do Cdigo de Processo Civil O direito de ao consiste na provocao do Estado para proteo de um direito, uma vez acolhido o pleito formulado na inicial, a sentena prolatada ter efeitos desfavorveis na esfera jurdica de outra pessoa, no caso o ru, consistindo na bilateralidade da ao. Tanto na petio inicial onde est exposta a pretenso do autor, como na contestao, que contm todos os argumentos de defesa do ru, o que se busca por fim a lide com o autor objetivando ter seu direito reconhecido e o ru objetivando desconstitu-lo. As afirmaes feitas pelo Autor bem como os argumentos de defesa apresentados pelo Ru podem ou no corresponder verdade dos fatos. As dvidas existentes quanto s afirmaes feitas pelas partes no processo, constituem as questes divergentes que devem ser resolvidas pelo julgador atravs da prova a qual o instrumento hbil para a formao da convico do juiz a respeito dos fatos controversos. Ou seja, a finalidade da prova verificar e esclarecer para se chegar ao conhecimento da verdade dos fatos discutidos no processo judicial. Nas palavras de M oacyr Amaral Santos a prova meio para persuadir o esprito de uma verdade[ii] Ovdio Baptista da Silva discorre, em sua obra, acerca do sentido da palavra prova: No domnio do processo civil, onde o sentido da palavra prova no difere substancialmente do sentido comum, ela pode significar tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existncia dos fatos formadores de seus direitos, que havero de basear a convico do julgador, quanto o instrumento por meio do qual essa verificao se faz.[iii] Para Ovdio a prova tanto os meios utilizados pelas partes para demonstrar a veracidade das afirmaes quanto o instrumento da verificao, o qual poder ser pericial, documental, testemunhal entre outros, com exceo daquelas obtidas por meio ilcito com previso expressa no art. 5, inciso LVI da Constituio Federal [iv]. Ao que tange a distribuio do encargo probatrio, ou seja, quem deve provar o que, o artigo 333 do Cdigo de Processo Civil instituiu regras gerais de carter genrico, prescrevendo: Art. 333. O nus da prova incumbe: I. ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II. ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Pargrafo nico nula a conveno que distribui de maneira diversa o nus da prova quando: I. recair sobre direito indisponvel das partes; II. tornar excessivamente difcil a uma parte o exerccio do direito. Da analise do artigo supra citado percebe-se que a regra geral quanto ao nus probatrio de que cabe ao autor fazer prova dos fatos por ele alegados e ao ru cabe provar a existncia de fatos impeditivos, modificativos ou extintivos do direito do autor. Sendo que, o pargrafo nico do mesmo artigo traz o permissivo para as partes disporem o nus probandi de forma diversa, excetuando as hipteses em que se recaia sobre direito indisponvel de uma das partes ou quando excessivamente difcil a uma parte provar seu direito, sendo neste caso presente o instituto da inverso do nus, sendo o objetivo principal do legislador que a prova deve ser produzida pela parte que tenha mais facilidade em produzi - l. Sintetizando, tradicionalmente, se entende que o nus da prova cabe s partes, autor e ru, e estes que devem desincumbir-se de provar os fatos que alegam. Da se pode concluir que o nus da prova a incumbncia imputada a uma das partes para trazer aos autos elementos que corroborem o afirmado em algum momento do trmite processual. Conforme preceitua Dinamarco: nus da prova o encargo, atribudo pela lei a cada uma das partes, de demonstrar a ocorrncia dos fatos de seu prprio interesse para as decises a serem proferidas no processo.[v] Ademais, a importncia do nus da prova cabal no sistema processual brasileiro, como assevera Ada Pelegrini Grinover,

A distribuio do nus da prova repousa principalmente na premissa de que, visando vitria na causa, cabe parte desenvolver perante o juiz e ao longo do procedimento uma atividade capaz de criar em seu esprito a convico de julgar favoravelmente (...)O juiz deve julgar secundum allegata et probata partium e no secundum propriam suam conscientiam e da o encargo, que as partes tm no processo, no s de alegar, como tambm de provar (encargo = nus).[vi] Nesses termos, fica demonstrado o quanto o juiz adstrito ao processo, devendo fundamentar sua deciso com dados contidos no mesmo. Assim, verificada est delicadeza do terreno em que se pisa, pois das circunstncias probatrias pode depender o sucesso ou no de um pedido em juzo. Disso, obviamente, decorrendo vrias implicaes na vida de cada pessoa que busca a chancela jurisdicional. Nesse contexto, tem-se que a instruo probatria um dos momentos de maior importncia dentro do processo, pois, fundado nas provas que o julgador firmar seu convencimento e com base nelas que est insculpida a procedncia ou no da pretenso formulada. Sendo que as partes envolvidas do processo judicial devem sempre observar o nus que lhe compete, no observando esta questo poder ocorrer a precluso do direito de provar determinado fato. Portanto, a regra geral do processo civil quanto ao nus probatrio de que cabe as partes a incumbncia da iniciativa da atividade probatria. Cabe a quem alega o nus de provar. 2 O nus da prova no Cdigo de Defesa do Consumidor No tpico anterior verificou-se que na regra geral do processo civil a distribuio do nus probatrio compete a cada parte de provar os fatos por ela alegados, porm, quando se tratam de relaes de consumo existe uma flexibilizao desta regra processual. Inicialmente, cabe ressaltar que o Cdigo de Defesa do Consumidor Lei 8.078/1990, um sistema autnomo que como j ressaltado tem regras um tanto quanto diferenciadas das previstas no Cdigo de Processo Civil. Uma dessas peculiaridades est exatamente pautada na questo da distribuio do nus probatrio, que o que ser aportado no presente tpico. A instituio de uma legislao especfica a ser aplicada nas demandas que envolvessem relaes de consumo teve como escopo principal, alm da maior proteo do consumidor frente s abusividades praticadas pelos fornecedores, dar uma maior segurana aos consumidores a facilitao do acesso a justia por parte dos mesmos, tendo como ponto principal a inverso dos nus da prova. Nas palavras de Nunes: No que respeita questo da produo das provas no processo civil, o CDC o ponto de partida, aplicando-se a seguir, de forma complementar, as regras do Cdigo de Processo Civil (arts. 332 a 443).[vii] No Cdigo de Defesa do Consumidor existem dois artigos que tratam especificamente do nus probatrio, quais sejam o artigo 6, inciso VIII e o artigo 38 os quais respectivamente trazem a seguinte redao: Art. 6 So direitos bsicos do consumidor:(....) VIII - a facilitao da defesa de seus direitos, inclusive com a inverso do nus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critrio do juiz, for verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinrias de experincias;(...) Art. 38. O nus da prova da veracidade e correo da informao ou comunicao publicitria cabe a quem as patrocina. A introduo, pelo legislador, do dispositivo acima citado que possibilita a inverso do nus probatrio de suma importncia vez que, o consumidor sem dvidas a parte mais frgil da relao firmada entre fornecedor e consumidor merecendo proteo contra possveis abusos a serem praticados por estes. Logo aps a entrada em vigor da Lei n.8.078/90 surgiu uma discusso entre os doutrinadores quanto se para que fosse determinada a inverso do nus probatrio deveriam estar demonstrada a verossimilhana das alegaes e a hipossuficincia do consumidor. Porm, atualmente tal entendimento j restou consolidado haja vista o legislador no ter deixado margem para essa discusso quando inseriu no texto a frase verossmil a alegao ou quando for ele hipossuficiente. A partir da existncia da utilizao da conjuno ou a presena de um ou outro requisito suficiente para que seja determinada a inverso do nus da prova. Assim, a partir da leitura do inciso VIII do artigo 6 conclui-se que estando presente a verossimilhana das alegaes do consumidor ou for ele hipossuficiente deve o julgador inverter o critrio do nus probatrio. A fim de entender as possibilidades de determinao do nus da prova deve-se entender o que vem a ser verossimilhana das alegaes e hipossuficincia do consumidor. No intuito de esclarecer o significado de tais institutos verificaremos os conceitos formulados pelos principais doutrinadores. Quanto ao conceito de verossimilhana Calamandrei afirma: Possvel - o que pode ser verdade; verossmil o que tem a aparncia de verdade; e provvel seria (etimologicamente) o que se pode provar como verdade. (...) O juzo de verdade o resultado do confronto entre a afirmao sobre o tema e a demonstrao da prova. (...) J o juzo da verossimilhana, ao invs, no atende demonstrao probatria do fato a ser provado, ele se baseia na indagao em concreto sobre uma mxima de experincia que indica a freqncia com que se produz na realidade fato do tipo daquele alegado.[viii] Humberto Theodoro Junior ao conceituar a verossimilhana das alegaes afirma que esta constitui: (...)juzo de probabilidade extrada de material probatrio de feitio indicirio, do qual se consegue formar a opinio de ser provavelmente verdadeira a verso do consumidor.[ix] Ainda, para Antonio Herman Benjamin et al, a verossimilhana esta ligada ao risco profissional do fornecedor, assim exemplificou o ilustre doutrinador: Assim, se o profissional coloca mquina, telefone ou senha disposio do consumidor para que realize saques e este afirma de forma verossmil que no os realizou, a prova de quem realizou tais saques deve ser imputada ao profissional, que lucrou com esta forma de negociao ou de execuo automtica ou em seu mbito de controle interno: cujus commodum, ejus periculum! Em outras palavras, este o seu risco profissional e deve organizar-se para poder comprovar quem realizou a retirada ou o telefonema. Exigir uma prova negativa do consumidor imputar a este pagar duas vezes pelo lucro do fornecedor com a atividade de risco, no preo pago e no dano sofrido. [x] A partir de tais posicionamentos, pode-se concluir que a verossimilhana resultado das circunstncias que apontam que certo fato seja real mesmo no tendo provas diretas do alegado. Assim, ela faz parte do conjunto do convencimento do julgador, para o qual no se exige certeza da verdade, mas, deve estar presente a aparncia da verdade demonstrada nas alegaes do autor. J ao que tange a hipossuficincia do consumidor, deve ser ressaltado que no se refere apenas ao cunho econmico, mas, deve ser analisada sobre trs aspectos: hipossuficincia econmica, hipossuficincia tcnica ou de informao e por fim hipossuficincia jurdica. Rizzatto Nunes afirma: A hipossuficincia do consumidor "para fins de inverso do nus da prova, tem sentido de desconhecimento tcnico e informativo do produto e do servio, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrseco, de sua distribuio, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das caractersticas do vcio etc.."[xi] Deve-se ressaltar que a hipossuficincia no caracterstica de todo e qualquer consumidor, ao contrrio da vulnerabilidade pois, essa sim inerente a todos os consumidores, nas palavras de Antnio Herman Benjamin: A vulnerabilidade um trao universal de todos os consumidores, ricos ou pobres, educadores ou ignorantes, crdulos ou espertos. J a hipossuficincia marca pessoal, limitada a alguns - at mesmo a uma coletividade - mas nunca a todos os consumidores.[xii] Com intuito de estabelecer com clareza as distines existentes entre as caractersticas inerentes ao consumidor citadas, cabe transcrever o pensamento de Rizzatto Nunes, que ensina:

A vulnerabilidade, como vimos, o conceito que afirma a fragilidade econmica do consumidor e tambm tcnica. Mas hipossuficincia, para fins da possibilidade de inverso do nus da prova, tem sentido de desconhecimento tcnico e informativo do produto e do servio, de suas propriedades, de seu funcionamento vital e/ou intrnseco, se sua distribuio, dos modos especiais de controle, dos aspectos que podem ter gerado o acidente de consumo e o dano, das caractersticas do vcio etc. [xiii] Na mesma linha segue o posicionamento de Rogrio de Oliveira Souza: Em relao ao elemento consistente na hipossuficincia do consumidor, h de se ter em considerao sua realidade social (rectius, econmica), com projeo imediata em suas condies processuais de produzir a prova da alegao. A hipossuficincia, assim, tem origem no reconhecimento da existncia de verdadeira desigualdade scioeconmico entre as partes no processo. Esta desigualdade h de ser tal que os meios postos disposio do consumidor para se desincumbir da produo da prova de sua alegao, se revelam de difcil aquisio, seja por dificuldades patrimoniais (locomoo, conduo de testemunhas, honorrios periciais, etc.), seja por assistncia judiciria desprovida dos mesmos recursos disponveis outra parte (contratao de peritos, juntada de documentos, confeco de plantas, visita a locais, etc.). A hipossuficincia tem natureza extra-processual, assentada na realidade scio-econmica do consumidor: reconhece o legislador que o consumidor que integra as camadas populares da sociedade, cujo acesso Justia dificultado por diversas circunstncias que se encontram antes e fora do processo, h de receber tratamento diferenciado quanto ao nus da produo da prova de suas alegaes. A hipossuficincia tratada pelo legislador aquela concernente s condies scio-econmicas do consumidor, gerando impossibilidade ou dificuldades jurdicoprocessuais no que diz respeito ao nus probatrio. Em tese, no haveria hipossuficincia jurdica, posto que o advogado ou o defensor pblico que atende ao consumidor se encontra nas mesmas condies profissionais que o grande advogado que representa o potentado econmico ru. A hipossuficincia jurdica nasce das parcas condies scio-econmicas do consumidor para prover os meios necessrios aquisio e produo das provas de seu interesse; tal dificuldade, evidentemente, no existe para a instituio bancria, financeira ou econmica com quem contende no processo, cujos recursos so superiores em grau acentuado queles do consumidor considerado hipossuficiente.[xiv] Assim, a vulnerabilidade conceito que afirma a fragilidade econmica e tcnica do consumidor, caracterstica essa que inerente a todo e qualquer consumidor. J a hipossuficincia, para fins de possibilidade de inverso do nus da prova, tem sentido de desconhecimento tcnico e informativo do produto e do servio, de suas propriedades, de seu funcionamento. A inteno do legislador ao instituir a possibilidade de se inverter no nus probatrio nas relaes de consumo foi um grande passo na garantia e efetivao dos direitos dos consumidores. Pois, se s relaes consumerista fosse aplicada a regra do nus de provar trazida pelo cdigo de processo civil na grande maioria das demandas seria praticamente impossvel o consumidor provar que o defeito, vicio do servio ou do produto no decorreu de sua culpa mas por problemas causados pelo prprio consumidor. 3 O momento processual para a inverso do nus da prova O Cdigo de Defesa do Consumidor faz meno a inverso do nus da prova, porm, o legislador no estabeleceu em qual momento em que deve ser determinada pelo julgador essa inverso. Em razo disso surgem inmeros questionamentos sobre qual seria o momento mais adequado e oportuno. H autores que afirmam ser o melhor momento o do despacho inicial, junto com a citao do demandado, outros, que o momento ideal seria no despacho saneador e por fim os que entendem a sentena. Na sequncia, ser analisado cada um desses momentos destacando os principais defensores de cada corrente, bem como o posicionamento jurisprudencial sobre a questo no intuito de observar qual seria o momento processual mais adequado. 3.1. D espacho inicial Essa linha de pensamento defende que a inverso seja determinada j no despacho inicial onde juntamente com a determinao da citao do ru o juiz j deve ser manifestar quanto da inverso ou no do nus probatrio. Porm, essa primeira corrente no encontra muitos defensores. O motivo dessa corrente de entendimento ter poucos seguidores se sustenta pelo fato de que nesta fase processual o ru ainda no se manifestou no processo, no tendo ainda como fixar os pontos controvertidos da demanda pois, inclusive o ru pode no se contrapor aos fatos alegados pelo autor no havendo assim fatos controversos e igualmente sendo desnecessria a inverso do nus probandi. Como tambm pode ocorrer de que sejam vrios os fatos alegados pelo autor e o ru opte por apenas impugnar parte desses fatos nesse caso restando controvrsia a apenas alguns fatos sobre os quais dever recair o nus de provar. Os defensores dessa teoria, entre eles Tnia Lis Tizzoni Nogueira, Frederico da Costa Carvalho Neto, afirmam que diante das alegaes formuladas pelo autor na petio inicial, deveria o juiz verificar se estariam presentes os requisitos legais que autorizam a inverso, estando presentes deveria desde logo decretar a inverso. O principal argumento dos doutrinares a fim de justificar esse momento como o adequado para a inverso de que quando o ru fosse cientificado da demanda, com a citao, j saberia o nus que lhe foi imposto tendo condies de adequar sua defesa futura produo de provas. A principal critica oposta a esta teoria de que no despacho inicial o juiz sequer sabe quais sero os fatos controvertidos pois, como j salientado o ru pode inclusive no se opor as alegaes do autor ou se opor apenas a parte delas. Inclusive, Humberto Theodoro Junior afirma: Antes da Contestao, nem mesmo se sabe quais fatos sero controvertidos e tero, por isso, de se submeter prova, tornando-se, ento prematuro o expediente do artigo 6, inciso VIII, do CDC.[xv] Assim como na doutrina essa corrente possui poucos adeptos tambm na jurisprudncia no se encontra com muita facilidade casos de inverso do nus da prova j no despacho inicial. Sendo que, pelo que se pode observar esse no o momento mais oportuno para que a inverso seja determinada. 3.2. D espacho saneador Ao contrrio da primeira corrente apontada, encontra-se um nmero maior de autores que defendem ser o momento mais adequado o da apresentao da defesa onde j se teriam fixados os pontos controvertidos da lide. A inverso do nus probatrio nesse momento processual seria por certo o mais adequado vez que, no acarretar qualquer prejuzo defesa do ru ou do autor, tendo em vista que as partes chegaro na instruo sabendo o que cada um deve provar. Entre os doutrinadores que defendem essa corrente encontram-se Carlos Roberto Barbosa M oreira, Luiz Antnio Rizzatto Nunes, Luciano Henrique Diniz Ramirez, Luiz Eduardo Boaventura Pacfico, Voltaire de Lima M oraes, Sandra Aparecida S dos Santos. O principal argumento desses autores para que a inverso do nus probatrio seja determinada no despacho saneador de que assim a parte no surpreendida com a inverso se ela for determinada na sentena indo para a instruo ciente de que lhe incumbido provar e no provar. Argumenta-se ainda, que matria em que envolve meio de prova, deve ser decidida, interlocutoriamente, antes do incio da instruo do processo. A fim de que, j no incio da instruo, as partes fiquem cientes dos pontos controvertidos sobre os quais devero produzir prova e a quem incumbir o nus de faz-lo. Rizzatto Nunes: "o momento processual mais adequado para a deciso sobre a inverso do nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador."[xvi] Nesse mesmo sentido o posicionamento de Barbosa M oreira: As normas de repartio do nus probatrio consubstanciam, tambm, regras de comportamento dirigidas aos litigantes. Se lhe foi transferido um nus que para ele no existiria antes da adoo da medida obviamente deve o rgo jurisdicional assegurar a efetiva oportunidade de dele se desincumbir.[xvii] Ainda, Frederico da Costa Carvalho Neto traz os argumentos formulados pela professora Ada Pelegrini Grinover, em parecer solicitado pela Souza Cruz S/A na Ao Civil Publica promovida pela Associao de Defesa da Sade do Fumante: Para que a expresso preliminar do juiz, quanto inverso do nus da prova, no fique eivada de vcios, s poder ser interpretada no sentido de um mero despacho que, didaticamente, advertiu as rs de que, no momento do julgamento, poderia o juiz inverter o nus da prova, desde que constate a verossimilhana das alegaes em face das regras ordinrios de experincia. Se, no entanto, a expresso for interpretada como verdadeira deciso sobre questo litigiosa, significando que o juiz de fato inverteu o nus da prova, no momento do recebimento da inicial, a deciso ser nua, por infringir a garantia da indispensabilidade da motivao (art. 93, IX , CF); e, por conter pr-julgamento, poder levar ao reconhecimento da suspeio do magistrado, a teor do art. 135, V, CPC.[xviii]

Observa-se que a fixao da inverso do nus da prova em momento anterior a sentena no resulta em ofensa ao principio da ampla defesa o que ocorreria caso a inverso fosse determinada apenas na sentena pois, a parte poderia ser surpreendida com a determinao da inverso. Para os defensores da inverso em momento anterior a sentena quer seja no despacho inicial ou saneador as regras de inverso probatria so de procedimento e no de julgamento. 3.3. Sentena Uma terceira corrente que tem como defensores renomados doutrinadores entre eles, Candido Rangel Dinamarco, Nelson Nery Junior, Rosa M aria de Andrade Nery, Kazuo Watanabe, Joo Batista Lopes, Ada Pelegrini Grinover, entendem ser a sentena o momento mais adequado para que o juiz determine a inverso do nus da prova. O principal argumento formulado pelos defensores dessa corrente de que as regras da inverso do nus da prova so de julgamento da causa sendo que somente aps a instruo, no momento da valorao das provas, estar o juiz habilitado a afirmar se existe ou no a necessidade de inverso do nus probandi. Defendem ainda, que se a inverso fosse declarada em momento anterior ao da sentena seria o mesmo que proceder ao pr-julgamento da causa. Nesse sentido Nelson Nery Junior afirma que: "(...)a parte que teve contra si invertido o nus da prova (...) no poder alegar cerceamento de defesa porque, desde o incio da demanda de consumo, j sabia quais eram as regras do jogo e que, havendo non liquet quanto prova, poderia ter contra ela invertido o nus da prova." [xix] Compartilha de tal pensamento, Joo Batista Lopes, que assim ensina: "... orientao assente na doutrina que o nus da prova constitui regra de julgamento e, como tal, se reveste de relevncia apenas no momento da sentena, quando no houver prova do fato ou for ela insuficiente" e que "... somente aps o encerramento da instruo que se dever cogitar da aplicao da regra da inverso do nus da prova. Nem poder o fornecedor alegar surpresa, j que o benefcio da inverso est previsto expressamente no texto legal"[xx] Por fim, argumentam os defensores dessa corrente que a isonomia prevista na constituio consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, reconhecendo, desta forma, a legalidade e constitucionalidade da inverso do nus da prova em favor do consumidor na sentena, por ser este, ante a hipersuficincia das grandes empresas fornecedoras, o polo frgil e hipossuficiente da relao, merecendo o amparo da lei para seja alcanado um equilbrio de foras. Na hiptese de inverso da sentena a situao seria de que havendo nos autos provas em favor do autor a favor deste o juiz julgaria, porm, quando os fatos no tivessem sido provados caberia ao julgador verificar se o autor da demanda hipossuficiente se suas alegaes apresentam verossimilhana, preenchidos esses requisitos e na ausncia de prova produzida pelo ru o julgamento seria favorvel ao autor. 3.4. Posicionamento Jurisprudencial Como visto no existe unanimidade na doutrina em relao ao momento processual mais adequado para se determinar a inverso do nus da prova. Tal como entre os doutrinadores na jurisprudncia ainda no existe um entendimento pacificado, existindo decises com entendimento em diversos sentidos. Em sede de julgamento de Recurso Especial o Superior Tribunal de Justia decidiu que a inverso deve ocorrer em momento anterior ao trmino da instruo: PROCESSO CIVIL - RECURSO ESPECIAL - CONSUMIDOR - INVERSO DO NUS DA PROVA - MOMENTO OPORTUNO - INSTNCIA DE ORIGEM QUE CONCRETIZOU A INVERSO, NO MOMENTO DA SENTENA - PRETENDIDA REFORMA ACOLHIMENTO - RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EX TENSO, PROVIDO. - A inverso do nus da prova, prevista no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de D efesa do Consumidor, como exceo regra do artigo 333 do Cdigo de Processo Civil, sempre deve vir acompanhada de deciso devidamente fundamentada, e o momento apropriado para tal reconhecimento se d antes do trmino da instruo processual, inadmitida a aplicao da regra s quando da sentena proferida. - O recurso deve ser parcialmente acolhido, anulando-se o processo desde o julgado de primeiro grau, a fim de que retornem os autos origem, para retomada da fase probatria, com o magistrado, se reconhecer que o caso de inverso do nus, avalie a necessidade de novas provas e, se for o caso, defira as provas requeridas pelas partes. - Recurso especial conhecido em parte e, na extenso, provido. (STJ Resp 881651/BA Ministro Hlio Quaglia Barbosa- 4. Turma 10/04/2007) (grifo nosso) Na mesma linha de entendimento do STJ a stima e a dcima oitava Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Paran decidiram: AGRAVO DE INSTRUMENTO - REVISO DE CONTRATO - CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - INVERSO DO NUS DA PROVA - HIPOSSUFICINCIA DO CONSUMIDOR INTELIGNCIA DO ARTIGO 6, VIII, DO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR - MOMENTO PROCESSUAL D E SUA APRECIAO - SANEAMENTO D O PROCESSO - CAUTELA QUE EVITA SURPRESA PARTE CONTRRIA E OFENSA AOS PRINCPIOS D O CONTRAD ITRIO E AMPLA D EFESA. 1. Para a inverso do nus da prova basta a demonstrao da verossimilhana das alegaes ou da hipossuficincia - econmica ou tcnica - do consumidor, ex vi do disposto no artigo 6, inciso VIII, do Cdigo de Defesa do Consumidor. 2. "O momento processual adequado para a deciso sobre a inverso do nus da prova o situado entre o pedido inicial e o saneador. Sua utilizao na sentena, sem qualquer manifestao judicial anterior neste sentido, causa surpresa processual parte e fere o princpio da ampla defesa". (...)" (Apelao Cvel n 173.628-3 - Rel. Airvaldo Stela Alves - DJ 28/10/2005). 3. Recurso desprovido. (TJPR - 7 C.Cvel - AI 0629889-5 - Foro Central da Regio Metropolitana de Curitiba - Rel.: Des. Guilherme Luiz Gomes Julgado em 09.02.2010) (grifo nosso) DECISO MONOCRTICA. AO REVISIONAL DE CONTRATO. AGRAVO RETIDO. INVERSO D O NUS D A PROVA. MOMENTO AD EQUAD O. ANTES D O TRMINO D A INSTRUO PROCESSUAL. GARANTIA D O CONTRAD ITRIO E AMPLA D EFESA. SEGUIMENTO NEGADO. INTELIGNCIA DO ARTIGO 557, CAPUT DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. APELAO CVEL. CAPITALIZAO DE JUROS. OCORRNCIA. UTILIZAO DA TABELA PRICE. IMPOSSIBILIDADE. REPETIO DE INDBITO. DEVOLUO DOS VALORES COBRADOS INDEVIDAMENTE DE FORMA SIMPLES. NUS DA SUCUMBNCIA. REDISTRIBUIO. SUCUMBNCIA RECPROCA. INTELIGNCIA DO ARTIGO 21 DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. SENTENA PARCIALMENTE REFORMADA. PROVIMENTO. APLICAO DO ARTIGO 557, 1-A DO CDIGO DE PROCESSO CIVIL. (Apelao Cvel n. 693.389-7, 18 Cmara Civel.TJ-PR Rel. Desembargador Jos Carlos Dalacqua, julgado em 02 de setembro de 2010.) (grifo nosso) J em sentido oposto a dcima sexta Cmara Civel do Tribunal de Justia do Paran, verifica-se que o Desembargador Shiroshi Yendo coaduna do entendimento de que a inverso do nus da prova regra de julgamento, ou seja, a inverso ocorre no momento da sentena. (...)Ao exame dos autos, no vislumbro a ocorrncia de grave dano ao recorrente, de modo a ensejar, de forma excepcional, o seguimento deste recurso na forma de agravo de instrumento, quanto questo referente inverso do nus processual, visto que, como se trata to somente de inverso de regra de julgamento, no se evidencia situao que possa causar leso grave e de difcil reparao parte, caso no seja apreciada neste momento processual.(..) (Agravo de Instrumento n 691528-6 16 Cmara Civel TJPR, Rel. Desembargador Shiroshi Yendo. Julgado em 14/07/2010) (grifo nosso) O Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, segue a mesma linha do entendimento majoritrio que prevalece no Superior Tribunal de Justia e no Tribunal de Justia do Paran. AGRAVO DE INSTRUMENTO. NEGCIOS JURDICOS BANCRIOS. REVISIONAL DE CONTRATO. INVERSO DO NUS DA PROVA. REGRA DE PROCEDIMENTO. A Lei n. 8.078/90 (Cdigo de Defesa do Consumidor) aplicvel aos contratos bancrios. Smula n. 297 do STJ. De regra, o momento processual adequado anlise da inverso do nus probatrio aquele anterior prolao da sentena, sob pena de surpreender as partes, em afronta ao princpio do devido processo legal e da ampla defesa. Agravo de instrumento parcialmente provido. (Agravo de Instrumento N 70033466160, Segunda Cmara Especial Cvel, TJRS, Relator: Marco Antonio Angelo, Julgado em 31/03/2010). (grifo nosso) Observa-se que tal como a doutrina a jurisprudncia est longe em uniformizar o entendimento sobre o momento adequado para a inverso do nus probatrio. Porm, nota-se a prevalncia do entendimento e uma maior coerncia nos argumentos dos defensores de que o momento mais adequado para se determinar a inverso do nus da prova deve ser anterior a fase de instruo, a fim de no ferir os princpios do contraditrio e da ampla defesa. Concluso Como foi verificado, a legislao consumerista brasileira foi introduzida com o objetivo de dar uma maior proteo do consumidor. Essa proteo se justifica em razo de sua vulnerabilidade proporcionando a facilidade do acesso ao judicirio. Foi observado que nos litgios em que envolvem relao de consumo pode ocorrer a inverso do nus da prova em favor do consumidor. Como a doutrina e a jurisprudncia divergem sobre qual o momento adequado para se aplicar as regras de inverso do nus da prova, o trabalho em tela, teve como objetivo expor os fatos e posicionamento dos principais defensores de cada corrente doutrinria bem como, verificar o posicionamento de alguns tribunais ptrios.

Verificou-se que a doutrina se debate sobre trs possveis momentos dentro do processo, sendo esses momentos no despacho inicial, no despacho saneador ou na sentena. Foram abordados os aspectos positivos e negativos da inverso em cada momento. Na esteira do entendimento doutrinrio majoritrio conclui-se que o momento mais adequado para que o julgador determine a inverso do nus probatrio deve ser no despacho inicial ou no despacho saneador pois assim, a parte no surpreendida com a inverso apenas no momento da sentena. Ocorrendo a inverso antes da instruo do processo evitam-se prejuzos a ampla defesa do ru e do autor, pois oportuniza s partes as mesmas chances de produzir provas e se manifestar nos processo. Possibilidade de ampla defesa que no ocorre quando a determinao da inverso ocorre apenas na sentena pois, a partir desse momento no mais poder se discutir fatos nem produzir provas. Podendo prejudicar a parte que acreditava que o nus da prova no iria recair sobre ela deixando ento de produzir determinadas provas pelo fato de acreditar que competiria outra parte provar determinado fato Assim, apesar da doutrina e jurisprudncia no serem unnimes quanto ao momento mais ideal, acredita-se que o momento adequado para que seja determinada a inverso do nus probatrio deve ocorrer em fase anterior a instruo, ou seja, no despacho inicial ou no saneador.

Referncias BENJAM IN, Antonio Herman V. et al. Manual de direito do consumidor. 2 ed. ver.atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. BRASIL. Lei n. 8.078, de 11 de Setembro de 1990. Institui o Cdigo de Defesa do Concumidor. BRASIL. Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Institui o Cdigo de Processo Civil. CALAM ANDREI, Piero. Revista di Diritto Processuale, 1995, 10,pg.164-192, apud NOGUEIRA, Tania Lis Tizzoni. A prova no direito do consumidor. Curitiba:Juru,1998. CARVALHO NETO, Frederico da Costa. nus da Prova no Cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira. CINTRA, A. C. de A.; Grinover, A.P.; DINAM ARCO, C. R. Teoria Geral do Processo. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: M edalheiros Editores, 1998. DINAM ARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. III, 2 Edio, So Paulo, M edalheiros, 2002. GRINOVER, Ada Pellegrini; et al. Teoria Geral do Processo. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: M edalheiros Editores, 1998. LOPES, Joo Batista. 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Notas: [i] Art. 6 So direitos bsicos do consumidor: I - a proteo da vida, sade e segurana contra os riscos provocados por prticas no fornecimento de produtos e servios considerados perigosos ou nocivos; II - a educao e divulgao sobre o consumo adequado dos produtos e servios, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contrataes; III - a informao adequada e clara sobre os diferentes produtos e servios, com especificao correta de quantidade, caractersticas, composio, qualidade e preo, bem como sobre os riscos que apresentem; IV - a proteo contra a publicidade enganosa e abusiva, mtodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra prticas e clusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e servios; V - a modificao das clusulas contratuais que estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas; VI - a efetiva preveno e reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos rgos judicirios e administrativos com vistas preveno ou reparao de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteo Jurdica, administrativa e tcnica aos necessitados; [ii] SANTOS, M oacyr Amaral. Prova judiciria no cvel e no comercial. 5a. ed. So Paulo: Saraiva, 1983, p.02 [iii] SILVA, Ovdio A. Baptista da. Curso de Processo Civil: processo de conhecimento. 6 ed. V. 1. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 335 [iv] Art. 5. Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes:[...] LVI - so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos; [v] DINAM ARCO, Cndido Rangel. Instituies de Direito Processual Civil. Vol. III, 2 Edio, p. 71 [vi] GRINOVER, Ada Pellegrini; et al. Teoria Geral do Processo. 14. ed. rev. e atual. So Paulo: M edalheiros Editores, 1998, p. 242. [vii] Idem. [viii] CALAM ANDREI, Piero. Revista di Diritto Processuale, 1995, 10,pg.164-192, apud NOGUEIRA, Tania Lis Tizzoni. A prova no direito do consumidor. Curitiba:Juru,1998, p. 100. [ix] THEODORO JR., Humberto. Direitos do consumidor. 4 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2004, pg. 143. [x] BENJAM IM , Antnio Herman et al. Manual de direito do consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007, pg. 64. [xi] NUNES,Luiz Antonio Rizzatto, Curso de Direito do Consumidor, 3 ed., So Paulo: Saraiva, 2008, pg775. [xii] BENJAM IN, Antonio Herman V. et al. Manual de direito do consumidor. 2 ed. ver.atual. e ampl. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2009, p. 325. [xiii] NUNES, Luiz Antnio Rizzatto. Curso de direito do consumidor: com exerccios, 2 edio, revisada, modificada e atualizada, So Paulo: Saraiva, 2005, p128. [xiv] SOUZA, Rogerio de Oliveira. Da Inverso do nus da Prova, Revista EM ERJ, no. 3, Vol. 12, Rio de Janeiro, 2000. [xv] THEODORO JNIOR, Humberto. Ob. cit. p.141. [xvi] NUNES, Luiz Antonio Rizzato. O Cdigo de D efesa do Consumidor e sua interpretao jurisprudencial. 2 ed., ver. e ampl. So Paulo: Saraiva, 2000. [xvii] M OREIRA, Carlos Roberto Barbosa. Notas sobre a inverso do nus da prova em benefcio do consumidor, In Revista de Direito do Consumidor, n 22 abril-junho, 1997. Ed.RT. [xviii] CARVALHO NETO, Frederico da Costa. nus da Prova no Cdigo de defesa do consumidor. So Paulo: Editora Juarez de Oliveira, p.174. [xix] NERY JUNIOR. Nelson e Rosa M aria de Andrade.CPC comentado, So Paulo, 6 ed. Ed. RT, 2002, p.696. [xx] LOPES, Joo Batista. A prova no D ireito Processual Civil. 2 ed. Ed. RT, So Paulo, 2002, p. 51.

Fabiane Mazurok Schactae

Advogada, graduada em direito pela Universidade Estadual de Ponta Grossa.

Informaes Bibliogrficas
SCHACTAE, Fabiane M azurok. Inverso do nus da prova nas relaes consumeristas: o momento mais adequado. In: mbito Jurdico, Rio Grande, XVI, n. 111, abr 2013. Disponvel em: < http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=13112 >. Acesso em nov 2013.
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