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COSA L' ANALISI ECONOMICA DEL DIRITTO ?

?(*) (*) Da questo numero la nostra Rivista pubblicher una serie di relazioni al convegno: Searching for New Models in the Economic Analysis of Law, tenutosi all'Uni versit di Messina il 25-27 marzo 2007, ed organizzato dal Professor Giuseppe Sobbrio. Al Convegno ha attivamente partecipato il Professor Guido Calabresi, la cui introdu zione all'incontro inizia la serie dei contributi. LA DIREZIONE Riv. dir. fin. 2007, 03, 343 Guido Calabresi A me piace iniziare con un aneddoto. Nel 1965 stavo scrivendo un libro The Cost of Accidents" quando mi arriv l'invito di tenere un seminario ad Amburgo presso il Max Plank, dove era presente uno dei pi importanti giuristi, Konrad Zweigert. Dopo aver tenuto il mio seminario relativo proprio all'approccio economico al fenomeno giuri dico, questi mi disse Molto interessante, tuttavia questo non studio serio, accademico del diritto ". Io, che ero ancora giovane ma forte della mia cattedra negli Stati Uniti, risposi Forse non lo adesso, ma fra poco lo diventer". E, dopo non tanti anni, i fatti mi hanno dato ragione: quello che negli anni sessanta a certi non sembrava studio serio del diritto lo diventato ai nostri giorni, a tal punto che negli Stati Uniti alcuni pen sano (cosa altrettanto assurda) che l'approccio economico sia il solo metodo serio di studio del diritto . Il Convegno di oggi si propone proprio di trattare il fenomeno giuridico sotto una prospettiva economica . Innanzitutto, va precisato che tale prospettiva varia a seconda del sistema giuridico che si vuole analizzare. Per i paesi di common law (tra gli altri, gli Stati Uniti) l'a nalisi economica si concentra sulle corti e, quindi, sulle sentenze dei giudici, in quanto sono i giudici che in quei sistemi, in buona parte, fanno" il diritto . Per i paesi di civil law (come l'Italia e la maggior parte dei paesi europei), invece, dove la produzione del diritto affi data al legislatore, l' analisi economica deve concentrarsi su norme, ge nerali e astratte, molto meno prevedibili nei loro effetti rispetto alle sentenze, che per loro natura si riferiscono a casi specifici. Da qui nata nel tempo la convinzione (errata) che l' analisi economica del di ritto sia utile solo nei paesi di common law. Dopo queste considerazioni preliminari, ci su cui vorrei soffer marmi l'evoluzione del modo di fare analisi economica del diritto nel tempo. Al riguardo, si possono distinguere tre principali modalit di analisi economica del diritto . La prima, che quella che mi piace definire di seconda genera zione" ha come esponente principale Richard Posner e, in certa parte, anche il sottoscritto. Questo metodo consiste nell'applicare le regole e gli strumenti propri della teoria economica al diritto : le norme giuri diche vengono applicate nel modo corretto? Sono efficienti, nel senso che aumentano il benessere collettivo? possibile realizzare norme migliori?...". In questa prospettiva, il ruolo dell'economia dominan te e il diritto diventa puro oggetto passivo di studio, valutazione ed, eventualmente, di critica. Tale metodologia stata molto utilizzata nel tempo: una volta esaurita l' analisi di quei settori del fenomeno giuridico pi vicini alla logica economica e, per questo, pi facilmente analizzabili sotto quella specifica prospettiva (quali i diritti di pro priet, i contratti, i torts ecc.) ci si spinti fino ai campi pi disparati, come nel caso dell' analisi economica della famiglia, dei rapporti di coppia e del sesso. L'aspetto pi interessante di questa metodologia che, in realt, non esaurisce mai l'oggetto del suo studio, in quanto il diritto muta nel tempo al mutare delle tendenze, delle abitudini e dei valori di una certa societ. In tal senso, sempre possibile trovare istituti giuridici completamente nuovi o totalmente riformati che si prestano ad una nuova analisi , e quindi, ad una nuova valutazione, anche in confronto con le vecchie discipline, dal punto di vista econo mico.

Gli esempi al riguardo sono numerosissimi. Per quanto riguarda il sistema americano, basta pensare ai torts (responsabilit civile). In passato, essi si ispiravano al principio della attribuzione della respon sabilit in capo ad una sola delle parti in lite; al contrario, oggi, l'o rientamento prevalente quello di utilizzare vari tipi di joint liability, e di comparative negligence che consistono nel distribuire", laddove lo si ritenga necessario, la responsabilit tra le diverse parti in lite. An che se i torts, nella loro tipologia tradizionale, sono stati oggetto di molti studi di analisi economica , i nuovi torts a loro volta richiedono un'ulteriore analisi economica , basata anche sul confronto con la vec chia impostazione, di cui per fino ad oggi pochi si sono ancora occu pati. La seconda modalit di fare analisi economica del diritto , che chiamo di terza generazione", vede sempre la prevalenza dell'econo mia rispetto al diritto , come quella precedente, ma utilizza le tecniche economiche pi nuove e sofisticate, come la game theory o la behaviou ral economics, che rendono certamente pi interessante l' analisi degli istituti giuridici. Tuttavia, sulla terza modalit che voglio soffermarmi, ed quella che chiamo di prima generazione" in quanto risale ai primi pensieri giuridici di Ronald Coase (e, relativamente poco dopo, anche del sottoscritto), ma che sta riaffermandosi negli ultimi tempi. La dif ferenza fondamentale rispetto alle prime due che invece di guardare al diritto come oggetto passivo dell' analisi economica , questa terza modalit guarda al diritto come ad una serie di fatti da interpretare e che creano perplessit nell'economista. Da ci scaturisce una coscien za critica che non d per scontato il criterio scelto (quello economico) e che, di fronte all'impossibilit di comprendere in chiave economica il fenomeno giuridico cos come esso , non pretender di affermare che il diritto irrazionale o inefficiente, ma si chieder se piuttosto non il modello economico utilizzato a non essere adatto o sufficiente mente ampio per spiegare quella particolare realt. Questo il proce dimento utilizzato da Coase per spiegare la nascita dell'impresa, delle firms. In base alla logica economica , se non vi fossero costi di transa zione, allora il mercato potrebbe funzionare in modo efficiente, senza bisogno di rapporti di command, come esistono nelle firms. Tutto si fa rebbe tramite contratti, e non ci sarebbero firms. Ma i costi di transa zione, in realt, esistono, e quindi anche firms. Delle due l'una: o l'e conomista fa presente al giurista che il mondo reale irrazionale (in base al primo e al secondo metodo sopra analizzati) oppure l'economi sta prende atto dell'esistenza dei costi di transazione e si chiede se non sia forse il modello economico da lui utilizzato a non essere adatto a spiegare quella particolare realt, cercando quindi di trovarne uno pi ampio. In tal senso, si pu cogliere lo spirito di quello che ho defi nito come terzo metodo: il rapporto tra le due discipline diventa alla pari sicch economia e diritto si vengono incontro dandosi reciproco aiuto. Un ulteriore esempio della necessit di ampliare i modelli econo mici per adeguarli alla realt del fenomeno giuridico rappresentato dal tema dell'altruismo o della benevolenza. La teoria economica tra dizionale si basa sulla selfishness, cio sul presupposto che l'individuo razionale tende a massimizzare la sua personale utilit. In un tale contesto, facile comprendere che solo in rari casi i comportamenti al truistici possano essere considerati efficienti sotto il profilo economico. Al contrario, il giurista coasiano o calabresiano constata che nella realt esistono molte organizzazioni altruiste o non profit, che si pre figgono la realizzazione di interessi di rilevanza sociale. Tale realt de ve avere necessariamente una spiegazione diversa da quella data dalla teoria economica attuale, che cio il comportamento umano, per esse re efficiente e razionale, deve essere basato sulla selfishness. Ecco allo ra che, allontanandosi da questo modello e iniziando a considerare l'altruismo come un parametro che entra nella funzione di utilit del l'individuo, allora il modello economico e la prospettiva generale cam biano radicalmente. Si scopre cio che l'uomo non sceglie sempre la soluzione oggettivamente meno costosa. L'individuo reale mangia il caviale e beve lo champagne non per placare il senso di fame o di sete (ci sarebbero cibi e bevande pi adatte e convenienti a tali scopi), ma semplicemente perch gli piace farlo. Se si disposti a considerare l'al truismo allo stesso modo del caviale e dello champagne, cio come qualcosa che d soddisfazione all'individuo e per il quale egli dispo sto a pagare o, comunque, a rinunciare a

qualcosa, allora le forme di altruismo pubblico e privato diventano facilmente comprensibili, an che sotto l'ottica della mera efficienza. Perch, allora, all'uomo economico non stato mai attribuito il piacere dell'altruismo? Per dare una risposta a questa domanda, ba ster ricordare il noto paradosso di McKean, quanto devo pagarti o come posso obbligarti affinch tu mi ami per me stesso?" Come si ve de, i due metodi economicamente rilevanti attraverso i quali gli indi vidui vengono in relazione, il prezzo (quindi, il mercato) e il command, non possono applicarsi alla sfera dei sentimenti e una terza via non sembra, dal punto di vista puramente economico, configurabile. Ma una terza via, in realt, c'. Infatti, se vero che non posso ottenere l'amore sincero di una persona pagandola, altrettanto vero che i re gali possono essere utili allo scopo. Se vero che non posso obbligare una persona ad amarmi veramente, l'educazione (che un tipo di command molto particolare) svolge un ruolo fondamentale. Si apre, quindi, una vasta gamma di situazioni e comportamenti in cui il mercato o il command puri non funzionano, cio non sono effi cienti, o comunque non funzionano bene come altre forme di para-mercato e para-command, che risultano estranee alla mentalit econo mica tradizionale ma che infatti usiamo spesso. Un ulteriore settore in cui gli strumenti tradizionali (il mercato e il command) dell' analisi economica non funzionano per spiegare la realt quello dei merit goods (con riferimento alla sanit, si pensi in particolare al trapianto di organi umani o alle trasfusioni di sangue) e alle esternalit che dalla loro produzione derivano. In particolare da chiedersi se, alla luce di queste esternalit, l'intervento pubblico di penda dal fatto che si voglia evitare che questi beni vengano offerti in un libero mercato (il che plausibile) o se, piuttosto, l'intervento pub blico tenda ad evitare che essi vengano offerti in un mercato in cui opera la distribuzione della ricchezza (il che ancora pi plausibile). Allo stesso modo, impensabile ipotizzare di sostituire per questi beni il mercato con il command, obbligando cio gli individui a donare il proprio sangue o i propri organi. Vi sono tantissimi atri esempi che si potrebbero fare, in cui evi dente la necessit di armonizzare il diritto con l'economia, evitando che il primo prevalga sull'altra e viceversa, usando cio il terzo meto do. E questo anche il consiglio che do alle generazioni pi giovani e, quindi, agli studenti: malgrado si parli da pi di ottant'anni (facendo riferimento all'attivit scientifica di Ronald Coase) di analisi economi ca del diritto , c' ancora tanto da dire e da studiare, sia per i giuristi che sono i portatori dei fatti istituzionali, sia per gli economisti che di questi fatti sono gli interpreti. Solo da questo dialogo, onesto e aperto, sar possibile ampliare ciascuno i propri modelli (giuridici ed economi ci) rendendo cos il diritto pi efficiente e l'economia pi interessante e pi bella.