FUNDAO

UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDNIA NCLEO DE CINCIAS SOCIAIS DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS DISCIPLINA - CRIMINOLOGIA

PROF. SRGIO WILLIAM

DOMINGUES

TEIXEIRA 1 SEM/20I0

Unidade I: 1. Conceito e Classificao de Crime:

o CRlME apresenta conceito aIiificial, ou sej a, no natural. Assim, celio que a sociedade quem o cria. Aps, o Poder Legislativo transforma essa vontade da sociedade em "figura tpica", criando a "Lei".
H que se atentar paI'a o princpio da reserva legal, onde se confirma que "No h crime sem lei anterior que o defina. Nem pena sem prvia cominao legal" (princpio da Anterioridade, vinculado ao da Legalidade) Sobre o crime, afirma Michel Foucoult in Vigiar e Punir, pg. 87: " verdade que a sociedade que define, em funo de seus interesses prprios, o que deve ser considerado como crime. Este, portanto, no natural" .

o crime

pode ser visto sob trs prismas:

a) Material b) Formal c) Analtico a) material: a concepo da sociedade sobre o que pode e deve ser proibido, mediante aplicao da sano penal. ( prvio ao Cdigo Penal). b) formal: a materializao do conceito material, feita pelo Poder competente. a criao da Lei (princpio da Reserva Legal- art. 5, inc. XXXIX da CF) c) analtico: trata o crime como conduta tpica, antijurdica e culpvel. (*) Concepo Finalista: (TAC)

(*) Concepo Causalista ou social (TA) 2. Crime e Contraveno:

No h diferena essencial entre os dois, situando-se, to-somente, no campo da pena. Para os crimes (mais graves que a contraveno) aplica-se pena de recluso e deteno, enquanto que na Contraveno (tambm chamada de "Crime ano") aplica-se no mximo pena de priso simples ou multa, de forma isolada. 3. Sujeito Ativo: a pessoa que pratica a conduta lesiva. (* A despeito de esforo histrico, animais e coisas no podem ser sujeito ativo de crime, nem autores de ao, pois, falta-lhes o elemento volitivo) A Pessoa Jurdica, aps a edio da Lei 9.605/98, que cuida dos crimes contra o meio ambiente, pode perfeitamente responder por crime no BrasiL (*) Importante ressaltar que Pessoa Jurdica no tem vontade, suscetvel de configurar o dolo e a culpa, indispensveis presenas para o Direito Penal Moderno, que a culpabilidade. 4. Sujeito Passivo: o titular do bem jurdico protegido pelo tipo penal incriminador que foi violado. Divide-se em: a) Sujeito Passivo Formal (constante) que o Estado; b) Sujeito Passivo Material (eventual) que o titular do bem jurdico diretamente lesado. (*) animais, coisas e mortos NO podem ser Sujeito Passivo de crime (*) No possvel, na mesma pessoa, confundir-se o SA e o SP, levando em conta uma nica conduta. possvel, no entanto, no mesmo crime, ser o agente sujeito ativo e passivo, como no caso de RlXA. 5. Objeto do Crime: o bem jurdico que sofre as conseqncias da conduta criminosa. Objeto Material: bem jurdico de natureza corprea ou incorprea; Objeto Jurdico: o interesse protegido pela norma penaL Exemplo: em um furto de um veculo: Sujeito Ativo: Sujeito Passivo: Objeto do Crime: Material: Jurdico: Quem subtrai o veculo. Proprietrio do carro (eventual ou material) Estado (formal ou permanente) Carro Patrimnio

6. Classificao do Crime: 6.1. Crimes Comuns e Prprios:

Comum: podem ser cometidos por qualquer pessoa Prprio: exigem sujeito ativo especial ou qualificado determinadas pessoas. Ex. me, no infanticdio. (praticados apenas por

De mo prpria: S pode ser cometido pelo sujeito em pessoa (falso testemunho, prevaricao, etc). 6.2. Crimes Instantneos e Permanentes: Instantneos: consumao se d como uma nica conduta e no produzem resultado prolongado no tempo. (Ex. homicdio, furto, roubo) Permanentes: a consumao, por vontade do agente, prolonga-se no tempo. (Ex. seqestro e crcere privado) (*) Instantneo com efeito permanente: as conseqncias se prolongam no tempo, independentemente da vontade do agente (Ex. bigamia e homicdio). 6.3. Crimes Comissivos e Omissivos: Comissivos: praticados por intermdio de uma ao (Ex. estupro e leso corporal) Omissivos: praticados atravs de uma absteno (omisso de socorro) Omissivo prprio (ou puro): a descrita no prprio tipo legal e no admite a tentativa. (Ex. omisso de socorro) Omissivo Imprprio (comissivo por omisso): aquele no qual o tipo descreve uma ao, mas a inrcia do agente que tem o dever jurdico de evitar o resultado (o garantidor), permite a ocorrncia do resultado naturalstico (Ex. Bombeiro que assiste inerte o afogamento de uma criana) 6.4. Crimes de Resultado e de Atividade: Atividade: Tambm conhecido como formais ou de mera conduta. Contentam-se com a ao humana, havendo ou no resultado naturalstico. (Ex. prevaricao, violao de correspondncia) Resultado: possuem rsultado naturalstico, pois, sem a sua ocorrncia o crime apenas tentado.

6.5. Crime de Dano e de Perigo: De dano: consuma-se com a efetiva leso a um bem jurdico tutelado (homicdio) De perigo: consuma-se com a mera possibilidade de dano (Ex. perigo de contgeo venreo, incndio). (*) o perigo c.oncreto.

(*) O perigo pode ser presumido ou abstrato, ou seja, as vezes o perigo no precisa ser demonstrado ou provado: Ex. Omisso de notificao de doena.

6.6. Crimes Unissubjetivos e Plurissubjetivos:

Unissubjetivos: podem ser praticados por uma s pessoa (homicdio) Plurissubj etivo: somente podem ser praticados por duas ou mais pessoas (Ex. rixa e formao de quadrilha)

6.7. Crime Unissubsistente e Plurissubsistente:

Unissubsistente: Plurissubsistente: praticado atravs de um nico ato executrio (injria e desacato) praticado atravs de vrios atos executrios (homicdio)

6.8. Crime Vago:

(*) no possuem sujeito passivo determinado (violao de sepultura, perturbao de cerimnia funerria).

6.9. Crime Progressivo e Progresso Criminosa:

Crime Progressivo: ocorre quando um tipo penal tacitamente envolve outro: (ei. homicdio envolvendo a leso corporal) Progresso Criminosa: trata-se na evoluo na vontade do agente (bate e lesiona e, depois, resolve matar (responde apenas pelo ltimo) (*) a diferena entre os dois est apenas no elemento volitivo.

6.10. Crime Habitual:

Somente se consuma atravs de prtica reiterada e continuada de vrias aes, traduzindo um estilo de vida indesejvel pela lei penal. Exige, portanto, reiterao de vrios fatos; identidade ou homogeneidade desses fatos e nexo de habitualidade entre os fatos.

6.11. Crimes remetidos:

Fazem expressa referncia a outro crime (uso de documento falso)

6.12. Crimes condicionados:

Dependem de uma condio especial para sua configurao (Ex. crime falimentar)

6.13. Crime de Atentado ou de Empreendimento: Quando a forma tentada equiparada consumada. (Ex. Evadir-se ou tentar evadir-se usando de violncia contra a pessoa). 6.14. Crime Material, Formal e de Mera Conduta: Material: o tipo menciona a conduta e o resultado naturalstico, cuja ocon-ncia necessria para a sua consumao. (Homicdio e furto) Formal: o tipo menciona a conduta e o resultado naturalstico, cuja ocorrncia no necessria para a sua consumao (calnia, extorso, etc) Mera conduta: O tipo s menciona a conduta (ex. violao de domiclio, violao de correspondncia e desobedincia). 6.15. Crime Principal e Crime Acessrio: Principal: tem existncia autnoma Acessrio: pressupe a existncia de outro crime (receptao pessoal) (*) no se confunde com o crime subsidirio. 6.16. Crime Independente e Crime Conexo: Independente: no est ligado a nenhum outro. Conexo: est interligado com outra infrao. A conexo pode ser: a) teleolgica: quando praticado para assegurar a execuo de outro crime b) conseqencial: para assegurar a ocultao, impunidade ou vantagem de outro crime c) ocasional: praticado em virtude da oportunidade surgi da pela prtica de outro cnme. e favorecimento

FUNDAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDNIA NCLEO DE CINCIAS SOCIAIS DEP ARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS DISCIPLINA - CRIMINOLOGIA

PROF. SRGIO WILLIAM DOMINGUES TElXEIRA 1 SEM/2010

Unidade 11- ASPECTOS ATUAIS RELACIONADOS VIOLNCIA VIOLNCIA - CRIME e CASTIGO

Por uma questo acadmica, o nosso estudo vai se limitar a uma abordagem superficial sobre a violncia e as suas causas, relacionando-a com a criminalidade atual, passando, tambm, ao estudo da pena, como forma de combat-Ios. Violncia uma espcie de constrangimento a uma pessoa para obrigIa a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Reveste-se de diversas formas e hoje em dia, infelizmente, atinge nveis alarmantes, que podem at mesmo comprometer a vida em sociedade. A violncia mn fenmeno social, comeando na famlia, passando pela escola, pelas ruas, i~mespecial das grandes cidades, e, como no poderia deixar de ser, flore~ce tambm no mundo jurdico. A bem da ver~ade, vivemos hoje dias conturbados, onde crime e violncia passaram a ser temas rotineiros, vistos de forma banalizada pelos jornais, revistas e pela mdia em geral.

No se vive hoje sem o medo constante da agresso fsica ou moral e esse quadro se agrava com a constatao da incapacidade da polcia elTI controlar ou diminuir essa onda de violncia utilizando-se do sistema tradicional de segurana pblica. Com isso, impera um sentimento crescente de INSEGURANA PBLICA que, sem as medidas devidas, pode nos levar ao caos social.

Ningum quer isso, da, ento, a importncia de se estudar um tema dessa natureza. Esse estudo, inclusive, analisando a origem da violncia na sociedade e as formas pelas quais ela se alimenta, representa o primeiro passo na luta efetiva contra a prpria violncia. Vejamos, ento, alguns aspectos relacionados violncia: 1. Violncia domstica: Tambm chamada de violncia invisvel, visto que ocorre no seio da famlia e, na maioria da vezes, nem chega ao conhecimento da polcia e do judicirio. As vtimas, quase sempre mulheres e crianas, deixam de denunciar os agressores. Primeiro por medo de sofrerem novas violncias. Segundo porque tm medo de prejudicar um membro da famlia que poder retornar ao convvio familiar. Terceiro, dentre outras causas, porque se o marido for preso, em grande parte da populao, tais famlias no tero como sobreviver, ficando sem renda. A violncia contra a me de extrema gravidade, lembrando que o papel dela primordial no desenvolvimento de uma criana e de um adolescente, sendo certo que ela somente transmitir uma educao equilibrada aos filhos se viver em um ambiente tranquilo, livre de conflitos. Infelizmente, 23% das mulheres brasileiras esto sujeitas violncia domstica. No Rio de Janeiro, a cada uma hora, 7 mulheres sofrem violncia (CEDIM - Conselho Estadual dos Direitos da Mulher) 41 % dos homens que espancam suas parceiras, tambm so violentos com as crianas da casa, das quais 1\3 tende a perpetuar a agressividade, o que nos mostra uma tendncia, que mundial, de repetio dos modelos familiares. Importante tambm o tratamento adequado a ser dado ao adolescente, to vulnervel e influencivel, passando por uma fase em que forma a sua personalidade.

Cito, como exemplo, um caso noticiado pela mdia nacional:

o caso de doze meninos de rua que buscavam bueiros para dormir e saiam
dos esgotos ao amanhecer. Mandaram lacrar os esgotos e deter o lider da gangue. Sete anos depois, dos dez meninos localizados, trs esto mortos, cinco permanecem nas ruas com diversas passagens pela FEBEM, com envolvimentos em furtos, roubos e uso de drogas, e dois esto com o virus daAIDS. Andr, um dos menores tido como smbolo do submundo infantil, aos vinte anos foi encontrado nas seguintes condies: um tiro no fmur o deixou coxo, umjato de gs de efeito moral o deixou quase cego e o vrus daAIDS destri os seus pulmes. do absurdo acontece em exemplo citado de um fato ocorrido em So Paulo. Agentes do Human Rights, em visita a uma vila, avistaram dois irmos brigando, descobrindo que a droga era por causa de droga. A me dos dois menores brigou com um deles, dizendo: "larga o seu irmo e faa como ele, vai roubar para ter a sua prpria droga." e a violncia no seio da famlia contribui de forma intensa no crescimento da violncia no seio da sociedade, de forma que preciso combat-Ia nas razes.

o climax

o certo que a desagregao

2. A Violncia Social:
Violncia social aquela que extrapola o meio familiar. De acordo com a Comisso de Direitos Humanos da Cmara dos Deputados, a violncia no Brasil j assumiu "propores de guerra". Os nmeros so assustadores: Urna pessoa assassinada a cada 13 minutos no Brasil. Em 1999 houve 9027 assassinatos na Grande So Paulo. um nmero de mortes maior do que a da Guerra do Ksovo. Em 1994, 34 chacinas mataram 134 pessoas. Em 1999, 88 chacinas mataram 306 pessoas.

Em 1999, a quantidade de roubos em So Paulo foi de mais de 110.000 (110.098) Atualmente, segundo estatsticas, ocorrem 24 homicdios/dia em So Paulo, o que equivale a 2 meses em Londres e 1 ms em Tquio. Durante o auge do enfrentamento contra o PCC em So Paulo, entre o dia 12 e o dia 20, registraram-se 492 mortes (mdia diria de 61 mortos), elevando a mdia em trs vezes. Dessas, a polcia assumiu envolvimento em 122 casos. No se pode esquecer tampouco, do conflitos no meio rural, relacionados questo da terra, envolvendo o MST e congneres. ABANALIZAODA VIOLNCIA E OS CRESCENTES NDICES DE CRlMINALIDADE AMEDRONTAM A SOCIEDADE A VIOLAO DIRIA DA ORDEM PBLICA EST PRESTES A EXTRAPOLAR O LIMITE SUPORTVEL PELO HOMEM, SE QUE J NO EXTRAPOLOU.

2.1. Os educadores: a famlia, a escola e "a televiso" (ou a mdia)

O modelo familiar mudou muito nos ltimos anos com a quebra da autoridade dos pais, na busca de uma relao que fuja aos padres autoritrios na educao dos filhos, redundando em uma perda dos limites e confuso para os jovens, confuso essa que tambm levada para a escola e para o meio social. No se respeita mais o mais velho, o idoso, a mulher, o doente, etc. A escola, por sua vez, funcionando em situaes extremamente precrias, com professores mal remunerados e com baixa formao tcnicohumanista, reproduz o quadro desalentador da famlia, deixando de impor aos alunos os limites necessrios e deixando, tambm, de impor uma formao voltada para as questes ticas e morais.

Com relao televiso e a mdia em geral, h no s uma banalizao da violncia, mas, pior ainda, traz uma glamourizao do criminoso, do marginal, incentivando novas adeses no mundo da criminalidade. das gangues no Brasil ocorreu aps a edio do filme Warrios (guerreiros), na dcada de 80. Estudos da PUC de So Paulo, ressaltam que nas ltimas dcadas 80 e 90, sobretudo a de 90, so marcados por uma avalanche de filmes, brinquedos e jogos eletrnicos onde predomina a luta, o combate e o poder. Com isso, jovens de hoje, muitos com um futuro pouco promissor, sem educao de qualidade, que serviria para eles como um filtro, aprendem com seus dolos, Stalone, Van Dame e Schuazenegger, dentre outros, que a violncia o meio ideal de conquista e as armas so um instrumento para
ISSO.

o florescimento

A violncia nos filmes limpa, assptica, no deixa manchas. Mata-se e a morte no deixa rfos, e no h conseqncias desse ato extremo, onde o agressor no sofre qualquer tipo de punio, nem mesmo um dissabor psicolgico. A agravar o quadro de violncia social, temos ainda: a) a ostentao agressiva de opulncia e poder; b) as frustraes do competitivo mundo globalizado; c) a permissividade do carter (sobretudo nos meios de comunicao e na famlia) d) a desfaatez e o cinismo poltico que impera no Brasil; e) o relativismo moral, com a mitigao dos valores ticos (lei de Gerson - os fins justificam os meios) :t) o Alcoolismo g) as Drogas h) elevado ndice de impunidade. A miservel situao em que vive a maior parte da populao brasileira, oriunda da omisso do Poder Pblico, pode ser considerada a primeira grande razo da exploso da violncia, culpa de um modelo de sociedade imposto pela globalizao, baseado numa lgica de mercado, que no valoriza o ser humano e estimula a competitividade e o individualismo.

um modelo que privilegia castas, que gera concentrao de renda e produz desigualdades sociais. Vale lembrar que pobreza no significado de violncia, de criminalidade. A misria, sim, inaceitvel, posto que ataca a dignidade do ser humano, e contribui para o incremento da violncia, que, por sua vez, favorece o aumento da criminalidade. Impe-se, portanto, a mudana de paradigmas para a sociedade, o que requer tempo e esforo coletivo. 3. A Criminalidade e o Direito: de justia criminal em nosso pas sofre de vrios males. A comear pela fria legiferante, tendo a idia de que se resolver o problema da violncia e do crime, simplesmente com a edio de novas leis, cada vez mais duras. Um exemplo dessa ao equivocada do governo, pode ser vista recentemente, onde em poca em que os ndices de violncia atingem patamares estratosfricos, tentou aprovar lei para desarmar a populao. A polcia, tanto a civil quanto a militar, no conseguem controlar o crescente ndice de violncia. Por vrias questes. A principal, a meu ver, pelo sucateamento dessas instituies e tambm pela falta de um a definio mais precisa da tarefa que cada uma delas tem a cumprir, sem esquecer, claro, dos problemas relacionados corrupo e o envolvimento dessas instituies com o prprio crime. No caso da Polcia Federal,. o problema se refere s confuses que se fazem em ser ela uma polcia do Estado e no de um Governo. Ela uma polcia do Estado e como tal deve se portar. Ministrio Pblico, rgo de extrema importncia no combate a violncia e a criminalidade, dado que o Poder Judicirio inerte, representa, sem dvida alguma, a possibilidade real de mudana de um paradigma em nossa sociedade, onde a priso no servir somente aos "trs Ps". De acordo com um Salvadorenho, pobre, "a lei como uma serpente, s pica os que esto descalos". 3.1. A questo carcerria:

o sistema

crime, que tem sua origem na violncia familiar e social, um fenmeno mundial e na impossibilidade de extingui-Io, que se impe o seu controle a nveis tolerveis e que viabilizem a vida em sociedade, tornando, ento, de grande relevncia, o estudo e a aplicao da pena. Embora se critique muito o crcere, a cadeia, at hoje ainda no se apresentou soluo para o problema do combate criminalidade. Evandro Lins e Silva abominava a priso, todavia, com toda a sua cultura, no trouxe exemplo capaz de substitui-Ia a contento. A pena, segundo os estudiosos, tem trs finalidades bsicas: A) retributiva - (pagar pelo mal praticado); b) Preventiva (geral e especial - deter o avano do crime); c) Reeducadora (ressocializadora - recuperar o preso). Sem levar em conta os ndices elevados de impunidade no pas, para os que so definitivamente condenados, podemos registrar que a finalidade retributiva da pena a nica que de fato de atinge. Quanto ao aspecto da preveno, infelizmente, ainda deixamos muito a desejar. As leis, s vezes protegem os criminosos, ou os punem de maneira insignificante, o que funciona quase como um incentivo ao delito. da criminalidade no Brasil baixo, e o retorno alto. H evidente desequilbrio entre os crimes praticados e as punies, em especial, aps o entendimento esposado pelo e. STP a respeito da inconstitucionalidade sobre a vedao de progresso de regime em crimes hediondos, punindo-os quase como crimes comuns, ou seja, com progresso de regime, desde que cumprido 1\6 da pena. No de pode perder de vista que os recentes acontecimentos no pais (mensalo, mensalinho, dossie, sangue-suga) todos sem uma resposta mais rpida e eficiente dos Poderes Constitudos, favorecem a idia equivocada de que o crime compensa. Sem a certeza da punio, ficar muito mais difcil deter o avano da criminalidade.

o custo

Ao admitir o descumprimento das leis sem punio, o Estado abre mo de sua clssica funo de julgar, deformando os conceitos de Direito e Justia. Vive-se, ento, o que se chama de feudalizao da sociedade moderna. O Cdigo surge com o Estado, e este com a nacionalidade, que substituiu o feudalismo e com ele incompatvel. Assim, na contra-mo da histria, a sociedade toma para si as funes do Estado, contratando vigilantes particulares para suprir a omisso da polcia, impondo uma descodificao feudalizante, tipicamente para as classes mais abastadas. Por fim, no aspecto educativo ou ressocializador, onde o sistema prisional mais falha. Nossas cadeias, salvo rarssimas excesses, no educam, e, pior, em face da ausncia do Estado, servem como escolas do cnme.

a ausncia do Estado nos presdios, como aconteceu nas favelas, que

fomenta a criao de grupos organizados de criminosos, transformando, de fato, as prises em universidades do crime. Em geral, o preso levado ao regime fechado, sofre com os problemas da superlotao, de castigos arbitrrios, de maus tratos, de tortura e, ainda por cima, da famigerada ociosidade. Diga-se que a primeira cadeia no Brasil, a Cadeia da Relao, instalada no Rio de Janeiro, em 1823, tinha 15 vagas e abrigava em suas dependncias 390 presos. Hoje no Brasil, temos uma populao de 365.000 apenados, com cerca de 100.000 presos provisrios. H um dficit instalado de mais de 100.000 vagas, isso sem contar cerca de 100.000 mandados de priso pendentes de cumprimento. Em Rondnia a situao no difere do pas. Temos hoje urna populao carcerria de cerca de 4900 presos, com mais de 2000 em regime fechado. O nmero de vagas no chega a 2900, o que nos leva a um dficit instalado de mais de 2000 vagas, dessas 1000 s em Porto Velho, onde se concentra grande massa carcerria.

Em Porto Velho: Fechado: 1683 presos Semi-aberto: 356 Aberto: 871 Livramento Condicional: 507 Total: 3417 800,00/ms ). (custo mdio do preso em regime fechado R$

Uma vez mais, apenas a ttulo de exemplo, trago como sugesto para melhora imediata do sistema prisional as indicaes a seguir: 16.1. Aumento do nmero de agentes penitencirios por planto, permitindo controle sobre a ao dos apenados, garantindo a todos o direito a integridade fsica. 16.2. Aquisio e imediata instalao de detectar de metais nas entradas dos blocos dos presdios da capital; 16.3. Formao de Comisso Tcnica de Classificao dos Presos, separando, aps o necessrio estudo, os de maior periculosidade daqueles ainda nefitos no cnme; 16.4. Aquisio de material e equipamento tcnico adequado para melhor desempenho e segurana dos agentes. 16.5. Aquisio de munio no letal para ser usada em eventual quadro de crise ou rebelio. 16.6. Separao imediata dos presos provisrios em relao aos definitivos, em especial no Presdio Urso Branco, dado o seu histrico de violncia; 16.7. Imediato fechamento das celas e das alas dos Presdios, sob pena de total falta de controle e segurana das unidades prisionais que abrigam presos de maior periculosidade. 16.8. Garantir aos presos os seus direitos bsicos, tais como: sade mdica e odontolgica, alimentao adequada, visitas, banho de sol, educao e trabalho, dentre outros.

16.9. Transformao do Presdio Urso Branco em efetiva Casa de Deteno, recebendo apenas presos provisrios. Importante ressaltar que a estrutura fsica deste presdio no adequada, sendo extremamente difcil a retomada do controle pelo Estado, em caso de uma rebelio, o que no se v em presdios construdos com a estrutura fsica do "Panda". 16.10. Talvez a medida mais importante seia a imediata construo de novas unidades prisionais. uma masculina e outra feminina. esta com pelo menos 200 vagas. e a outra com capacidade para ao menos 800 presos. como forma de combater o dficit de vagas i instalado somente em Porto Velho.

4. Consideraes Finais:
Em se tratando de violncia, impe-secamo dito, a mudana de paradigmas, em especial, a idia de que s haver efetiva mudana com a participao popular, lembrando que a segurana pblica, antes mesmo de ser um direito de todos, tambm responsabilidade de todos, conforme preceitua o art. 144 da CF. Vamos nos envolver mais nesse assunto que nos diz respeito diretamente, sob pena de sermos punidos pela nossa prpria omisso. Relembro que enquanto as rebelies nos presdios no transpuseram os muros, muito pouco se falou sobre esse assunto. Agora com o fortalecimento de organizaes criminosas, urge que nos organizemos para combat-Ios.16. Uma vez mais, apenas a ttulo de exemplo, trago como sugesto para melhora imediata do sistema prisional as indicaes a seguir: 16.1. Aumento do nmero de agentes penitencirios por planto, permitindo controle sobre a ao dos apenados, garantindo a todos o direito a integridade fsica. 16.2. Aquisio e imediata instalao de detectar de metais nas entradas dos blocos dos presdios da capital; 16.3. Fonnao de Comisso Tcnica de Classificao dos Presos, separando, aps o necessrio estudo, os de maior periculosidade daqueles ainda nefitos no cnme; 16.4. Aquisio de material e equipamento tcnico adequado para melhor desempenho e segurana dos agentes.

16.5. Aquisio de munio no letal para ser usada em eventual quadro de crise ou rebelio. 16.6. Separao imediata dos presos provisrios em relao aos defrnitivos, em especial no Presdio Urso Branco, dado o seu histrico de violncia; 16.7. Imediato fechamento das celas e das alas dos Presdios, sob pena de total falta de controle e segurana das unidades prisionais que abrigam presos de maior periculosidade. 16.8. Garantir aos presos os seus direitos bsicos, tais como: sade mdica e odontolgica, alimentao adequada, visitas, banho de sol, educao e trabalho, dentre outros. 16.9. Transformao do Presdio Urso Branco em efetiva Casa de Deteno, recebendo apenas presos provisrios. Importante ressaltar que a estrutura fsica deste presdio no adequada, sendo extremamente difcil a retomada do controle pelo Estado, em caso de uma rebelio, o que no se v em presdios construdos com a estrutura fsica do "Panda". 16.10. Talvez a medida mais importante seja a imediata construo de novas unidades -vrisionais. uma masculina e outra -feminina. esta com velo menos 200 vagas. e a outra com capacidade para ao menos 800 presos. como forma de combater o dficit de vagas i instalado somente em Porto Velho.

1. FUNDAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDNIA

NCLEO DE CINCIAS SOCIAIS DEPARTAMENTO DE CINCIAS JURDICAS DISOIPLINA - CRlMINOLOGIA

Unidade 111- Origem e Evoluo da Pena e Expanso do Direito Penal

1.1. Origem da Pena

homem, na origem dos tempos, deixou como marca a sua necessidade de

viver agrupado com outros de sua espcie, em especial por questo de sobrevivncia. Instintivamente sabia que sozinho era vulnervel s feras e s intempries, necessitando, portanto, agrupar-se para se defender e se fortalecer. Assim, de incio nmade, o homem foi, aps longa marcha, dominando a agricultura e fixando-se na terra, estabilizando-se e formando grupamentos maIOres (familias, cls ou tribos) que, por sua vez, necessitavam de organizao social mais elaborada. Dos conflitos da' coexistncia, surgia a necessidade de regras que

permitissem uma razovel ordem social, sendo, portanto, presumvel que as primeiras leis da humanidade foram aquelas de cunho notadamente penal], consistentes em determinar as condutas proibidas e impor punies aos transgressores, permitindo-se, ento, o controle e o equilbrio entre os membros de um mesmo grupo ou de grupos
,

riVais.

I I I I

Manoel Pedra PimenteF, baseando-se em relatos antropolgicos, informa que i

i
i

a pena, inkialmente,
I

teve carter sacral, vinculando-a idia de totens ou tabus.

Segundo
1
.q

1 autor,
I I

o homem, no podendo explicar os fenmenos da natureza,

MElDICE, Srgio de Oliveira. Teoria dos tipos penais - parte especial do Direito Penal. pg. 29.

PIMENTEL, Manuel Pedra. O crime e apena na atualidade. pg. 118-119.

"acontecimentos que fugiam ao cotidiano" - chuvas, raios, troves, secas, tempestades, etc - passou a atribu-Ios a seres sobrenaturais que habitavam as florestas ou se encontravam nos rios, pedras ou animais - representados por totens - que, por sua vez, premiavam ou castigavam a coletividade pelo seu comportamento. Nesse perodo, para aplacar a ira desses deuses totmicos, faziam-se oferendas e sacrifcios, muitas vezes humanos. Da mesma poca seriam as proibies conhecidas como tabus, palavra de origem polinsia que significava ao mesmo tempo o sagrado e o proibido, o impuro, o terrveL3 As violaes das regras totmicas ou a desobedincia ao tabu acarretavam aos infratores, conforme leciona Mirabete4, castigos de ordem coletiva, posto que delas todos participavam, ressaltando que as infraes atraiam a ira das entidades

sobrenaturais sobre todo o grupo. A vingana coletiva, portanto, foi a primeira manifestao de cultura jurdica. A pena tambm derivou do instinto natural de conservao do homem, o qual, a cada ato em que se via ofendido, reagia imediatamente, castigando ou procurando castigar o ofensor, utilizando-se dos meios de que dispunha. Contudo, importante ressaltar que, entre os primitivos, a justia penal no tinha seno uma forma embrionria, valendo citar a lio de Enrico Ferri5: A expresso natural do instinto de conservao individual e coletiva, por que cada ser vivo reage contra toda ao que ameaa ou pe em perigo as condies de existncia, demonstra a origem natural, espontnea e inevitvel de justia penal, que assumir depois, na sucessiva evoluo social, formas bem mais complexas e moralmente mais elaboradas.
3 PIMENTEL, Manuel Pedra. Ob. cit. pg. 1I9

4 233

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Manual de Direito Penal- Parte Geral- arts.

10

a 120 do CP.pg.

FERRl, Enrico. Princpios de Direito Criminal: o criminoso e o crime. pg. 33.

Pode-se, ento, dizer que a pena to antiga quanto a histria do homem em sociedade, pois, como bem salienta Raymond Saleilles6 De todas as leis que presidem a organizao das sociedades, a lei de defesa social , com efeito, seguramente a mais antiga e a mais invencvel em cuja virtude todo organismo, todo aglomerado de seres vivos rejeita instintivamente os elementos que se negam a submeter-se s condies de sua prpria existncia, o seu atacam-na abertamente ou dificultam desenvolvimento vital. Assim, desde o seu princpio, a pena surge no s como um fenmeno sociolgico, mas tambm como um fenmeno jurdico de carter ritual, tendo como essncia a idia de castigo.

1.2. Evoluo Histrica das Idias Penais

certo que no existe uma evoluo linear do Direito Penal, mesmo porque a
histria no se adapta a esquemas simplificados, contudo, conforme leciona Nancy
Arago7 "o direito penal, tendo a pena como destaque, pode ser dividido em trs fases

distintas: fase primitiva, fase humanitria e fase cientfica contempornea." A fase primitiva foi dividida em dois perodos: o primeiro, denominado Consuetudinrio ou de Reparao, caracterizou-se pela vingana privada, divina e pblica.
O segundo, conhecido por Direito Penal Comum, resultou da combinao do

Direito grego, rOm8110, germnico e cannico, com nfase na intimidao e expiao.

SALEILLES, Raymond. A individualizao da Pena. pg. 25.

ARAGO, Nancy. Voc conhece Direito Penal? pg. 26

A fase humanitria, tambm chamada Clssica, caracterizou-se pela reao s atrocidades dos castigos aplicados e pela transformao do direito punitivo,

humanizando as penas e evidenciando o respeito dignidade humana. A fase cientfica contempornea, ou Escola Positiva, foi subdividida em trs perodos: primeiro, o Antropolgico, no qual se dava especial valor a fatores

biolgicos, fsicos e psquicos do criminoso; o segundo, Sociolgico, onde se procurou dar especial destaque s influncias externas que atuavam sobre o criminoso e o crime como fenmeno social; e o terceiro, o Jurdico, em que, por meio dos estudos j desenvolvidos, deu-se estrutura aos princpios j estabelecidos.

1.2.1. Perodo Consuetudinrio ou de Reparao

Em sua fase primitiva, a pena vivenciou trs perodos distintos: o da Vingana Privada, o da Vingana Divina e o da Vingana Pblica. Na primeira delas, a da Vingana Privada, cometido um cnme, ocorna a reao da vtima e\ou de seus parentes e\ou at de seu grupo social (cl, famlia ou tribo), que agiam de forma desmedida, sem se preocuparem com proporo ofensa, podendo atingir no s o ofensor, mas, caso quisessem, tambm todo o seu grupo. Essa vingana do particular realizava-se atravs de um ato de guerra contra o ofensor, restando claro que o ofendido pegava as armas de que dispunha e guerreava contra o seu agressor. Era a chamada "Vingana de Sangue", considerada como

verdadeira guerra movida pelo grupo ofendido quele que pertencia o ofensar, culminando, no raro, com a eliminao completa de um dos grupOS.8

GARCS, Walter de Abreu. Curso Bsico de direito penal: parte geral. pg. 66.

Imperava, contudo, a lei do mais forte e no havia preocupao em se fazer justia ou em avaliar a proporcionalidade da pena. Na verdade, impunha-se pela fora, contra o ofensor, o castigo que o ofendido quisesse. Havia, portanto, uma espcie de duelo entre os grupos ou pessoas envolvidas e bem por isso que Raymond Saleilles9 afirma que era essa a forma primitiva do Direito Penal. Vale destacar que, de regra, a guerra ou duelo era travado contra um grupo ofensor estranho ao cl, famlia ou tribo, todavia, no era tambm incomum envolver membros de um mesmo grupamento humano. Neste caso, o vencedor normalmente impunha ao vencido a pena de barllmento - citada por Mirabete como "Expulso da paz"lO - e este, da para frente, passaria a viver isoladamente, enfrentando todas as adversidades do meio, e isso, invariavelmente, o levava morte, quer pela extrema dificuldade de se viver sozinho, quer pela sujeio que ficava aos ataques de antigas tribos rivais. A pena, ento, tinha, em essncia, a idia de castigo, de retribuio, sem nenhuma preocupao, repita-se, com proporo ofensa praticada pelo vencido. nessa poca que surge um novo alento com a Pena de Talio, tambm conhecida como Lei da Retaliao, espcie do direito vindicativo, que consistia em infligir ao agressor um dano ou mal idntico ao que ele causara sua vtima. Da a clebre afirmao "olho por olho, dente por dente, sangue por sangue". Representou a Pena de Talio enorme avano na histria da pena, uma vez que, em face de seu carter de conteno, exigiu proporcionalidade entre a ofensa praticada e o castigo imposto.
9 SALEILLES, Raymond. Ob. cit. pg. 41

10

MIRABETE, Jlio Fabbrini. Ob.

cito

pg. 36.

o instituto

do talio foi seguido em vrias ordenaes, valendo citar o Cdigo

de Hamurbi, da Babilnia (sc. XVIII a. C.), os livros da Bblia (pentateuco) e a Lei das XII Tbuas, de Roma (sc. V a. C.) Ainda no Perodo Consuetudinrio, com o avano, crescimento e organizao da coletividade a idia de paz social comea a progredir e, sob essa nova tica, as guerras privadas passaram a ser consideradas como um inconveniente obstculo paz pblica. Assim, a coletividade, atuando como mediadora, passou a promover a transao entre ofensor e ofendido, impondo aos dois a soluo do conflito, a composio, obtendo dos adversrios o consentimento para depor as armas e transigir mediante um preo: era o tratado de paz que se lhes impunhalJ A composio toma-se forma clssica de soluo de conflitos, dando origem pena de multa e indenizao, esta adotada posteriormente at mesmo no Direito Civil. A segunda fase, a da Vingana Divina, vinculou-se influncia decisiva da religio na vida dos povos antigos. Vale lembrar que o Direito Penal, desde os seus primrdios, sempre foi impregnado de sentido mstico, impondo castigos para aplacar a ira de deuses sobrenaturais. A diferena bsica era que nesta fase j se comeava a

esboar um poder de coeso social capaz de estabelecer condutas sob pena de castigos. A represso ou castigo era voltado satisfao da divindade ofendida pelo cnme, cabendo ao sacerdote a imposio de rigoroso castigo, aplicado com notria crueldade, uma vez que guardava relao com a grandeza do deus ofendido. As penas eram severas e desumanas, visando especialmente a intimidao. Os preceitos teocrticos que inspiraram essa fase foram tambm a base de vrias legislaes, como a Avesta (na Prsia), o Livro das Cinco Penas (na China) e, em
11 SALEILLES, Raymond. Ob. Ct. pg. 41.

especial, os Cdigos Manava, Dharma e Sastra (na ndia), onde se buscava a punio no s do corpo, como tambm da alma do criminoso. Com a maior organizao social, atingiu-se a terceira fase, a da Vingana Pblica, entregando-se ao Estado o exclusivo direito de punir, retirando do particular essa possibilidade. A pena, como antes, mostrava-se severa e cruel, buscando proteger o prncipe ou soberano que, diga-se, afirmava agir em nome da divindade, ainda confundindo a punio com a idia de religio. Vale registrar que os prncipes ou soberanos viam na pena mais do que uma forma de punir, simplesmente. Era ela o smbolo do poder, uma forma de amedrontar todos aqueles que se opusessem aos interesses dos govemantes. As penas eranl, de regra, aplicadas em praa pblica, com obrigao dos populares assistirem aos martrios e suplcios. Havia dilaceraes, mutilaes, penas capitais, exposio de vsceras, tudo como forma de demonstrar o poder absoluto do soberano. Em processo de evoluo, ao final desse perodo, a pena livrou-se de seu carter religioso, transformando a responsabilidade do grupo em individual (do coletivo para o autor do fato), o que, apesar de estar longe da idia de pena que hoje vigora, representou efetiva contribuio ao aperfeioamento de humanizao dos costumes
penais.12

1.2.2. Direito Penal Comum

Direito Penal Comum resultou da combinao de diversas normas de

diferentes fontes do direito e, para melhor entend-Ia, conveniente mencionar as

12 MJRABETE, Jlio Fabbrini. Ob. cit. pg. 36.

origens do direito antigo (grego, romano, germnico e cannico). Efetivamente, foi no Direito Penal antigo que se deu a transformao da responsabilidade penal de objetiva e coletiva para subjetiva e pessoal.
O mundo grego, reconhecido mais pela avanada filosofia que pelos passos no

mundo jurdico, foi o primeiro a isolar da pena o carter religioso, agregando ao Direito Penal o carter pblico. Importante destacar que a filosofia pr-socrtica j se ocupava dos problemas da tica e do direito e nela concebia-se a justia como uma necessidade fsica. Scrates, por sua vez, com sua filosofia da moral, pregava e praticava a irrestrita obedincia s leis, escritas ou no, positivas ou naturais, tanto que se submeteu ao que fora decidido em seu julgamento (dos 501 jurados que participaram de seu julgamento, 441 decidiram que ele deveria ser punido com a morte). Para Plato, a pena era um ato de justia, uma medicina da alma onde, por intermdio dela, o delinqente aprenderia a conhecer a verdade e a justia. Com Aristteles, desenvolveu-se a idia de

responsabilidade penal vinculada s aes humanas, levando tambm em conta a vontade no agir.
Os gregos dividiam as infraes penais em duas categorias: crimes de ordem

pblica, aos quais poderiam ser aplicadas penas coletivas, e crimes de ordem privada, que admitiam somente a punio do autor.
Os romanos, responsveis pela construo de um grandioso sistema jurdico,

foram os primeiros, na Antigidade, a eliminar toda forma de pena transitria e de responsabilidade coletiva. Para Ccero (106 a. C. a 43 a. C.), por exemplo, orador inigualvel e famoso legislador republicano, o castigo e a pena deviam conservar sempre uma medida eqitativa, despida de clera e ressentimento e o ru no deveria ser ultrajado.13 O fundamento da pena era essencialmente retributivo, embora, no fmal
13 BADAR, Ramagem. Introduo ao estudo das trs escolas penais. pg. 11.

do perodo republicano (80 a. C.), como salienta Cezar Roberto Bitencourt'4,

ele

aparea, j bastante atenuado em face da vigncia do princpio da reserva legal, posto que as leis Corneliae e Juliae exigiam que os fatos incriminados e as sanes correspondentes deveriam estar previamente catalogados. Em Roma, as infraes passam a ser divididas em crimes pblicos (crimina pblica) e crimes privados (delicta privata). Os primeiros constituam-se em atos atentatrios segurana interna ou externa do Imprio Romano, afetando a chamada "Pax Romana" e, por isso mesmo, cabia-lhe exercer a represso contra o delinqente, impondo penas severas, normalmente a morte ou deportao. Os crimes privados, de outro lado, ficavam sujeitos represso do ofendido ou de seus familiares e eram julgados pela justia civil que, na maioria dos casos, impunha s palies a composio. Vrios institutos, ainda hoje usados em ramos do direito, tm suas origens no Direito Romano, citando, como exemplo, os princpios penais do dolo e da culpa (elementos subjetivos da infrao), erro, culpabilidade e legtima defesa. No campo da imputabilidade, os juristas romanos compreenderam que os menores e os doentes mentais no podiam ser capazes de agir com culpabilidade. O Direito Germnico, de carter costumeiro, teve na composio
lUTI

dos

meios mais usados para servir como pena. O Direito era concebido como uma ordem de paz e a sua transgresso como ruptura da paz.15 Na Germnia, o crime podia ser considerado pblico ou privado e, com relao a este, o ofendido que buscava justia, normalmente atravs da vingana, podendo, contudo, utilizar-se da composio. Nos crimes pblicos, entretanto, o ofensor ficava sujeito vingana da coletividade, sendo

14

BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal- parte geral. pg. 54

15

BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. cit. pg. 55

declarado fora da lei e, por isso mesmo, tanto o ofendido ou qualquer membro da comunidade poderia retirar-lhe a vida. O Direito Penal Cannico, ordenamento jurdico da Igreja Catlica Apostlica Romana, formado pelo Corpus Jris Canonici, teve, primitivamente, carter disciplinar e considerava o crime como um pecado contra as leis humanas e divinas. O Direito Cannico contribuiu consideravelmente para o surgimento da priso moderna, especialmente no que se refere s primeiras idias sobre a reforma do delinqente na penitenciria ou penitencirio. Utilizou-se a priso como pena-fim, diferentemente do que funcionava at ento, quando a priso servia apenas para custodiar o acusado ou condenado antes de cumprir sua pena, invariavelmente castigo corporal ou morte. A despeito das penas aplicadas na Inquisio, dos abusos dos martrios e suplcios, afirma-se que as idias de fraternidade, redeno e caridade da Igreja, da opo preferencial pelo perdo ao dio foram transladadas ao direito punitivo que passou a buscar a correo e reabilitao do delinqente, solidificando-se, de forma definitiva, no direito secular, a individualizao da pena, conforme o carter e temperamento do ru,16 Portanto, de se entender que o ius commun, feito de costumes locais, de Direito Feudal, combinados com as regras de Direito Romano, de Direito Germnico e de Direito Cannico, ainda influenciados pelas regras de Direito Comercial, permitiu o surgimento de importantes diplomas legais, tomando verdadeiramente efetiva a idia de vingana pblica, ou seja, de pena imposta exclusivamente pelo Estado.

16

BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. cit. pg. 58.

Apesar do avano da pena em se tornar efetivamente pblica, oportuna a lio de Anbal Brunol7:
... nesse longo e sombrio perodo da histria penal, o absolutismo do poder pblico com a preocupao de defesa do prncipe e da religio, cujos interesses se confUndiam, e que introduziu o critrio da razo de Estado no Direito Penal, o arbtrio judicirio, praticamente sem limites, no s na determinao da pena, como ainda, muitas vezes, na definio dos crimes, criavam em volta da justia punitiva uma atmosfera de incerteza, insegurana e justificado terror. Justificado por esse regime injusto e cruel, assente sobre a inqua desigualdade de punio para nobres e plebeus, e seu sistema repressivo, com a pena capital aplicada com monstruosa freqncia e executada por meios brutais e atrozes, como a forca, a fogueira, a roda, o afogamento, a estrangulao, o arrastamento, o arrancamento das vsceras, o enterramento em vida, o esquartejamento; as torturas, em que a imaginao se exercitava na inveno dos meios mais engenhosos defazer sofrer, multiplicar e prolongar o sofrimento; as mutilaes, como as de ps, mos e lnguas, lbios, nariz, orelhas, castrao;

Tempos novos estavam por vir, vislumbrando-se o perodo humanitrio, entretanto, antes de suprimir a arbitrariedade das penas, os filsofos do sc. XVIII, no chamado perodo clssico, tiveram que buscar respostas para esclarecer o que era a pena e de onde vinha o direito de punir.

1.2.3. Fase Humanitria

Aps o perodo do Renascimento, onde se reviveu a antiga cultura grecoromana e se valorizou a racionalidade, a dignidade do ser humano, o ideal hmnanista e o rigor cientfico, o mundo ocidental viveu os ares do Ilmninismo, no chamado Sculo das Luzes (sc. XVIII), tendo como expoentes Rosseau, Montesquieu, Jonh Luck e Voltaire. As posies filosficas sustentadas pelos renascentistas procuraram restaurar a dignidade humana e ainda revelam a existncia de um direito estranho e superior s

17

BRUNO, AnbaI. Direito Penal 1. p. 88-89.

foras histricas, eterno e imutvel, um direito que sai da prpria natureza do homem, o Jusnaturalismo. Os iluministas admitiam que os seres humanos esto em condies de tomar este mundo um lugar melhor, dando nfase s idias de progresso e perfectibilidade humana, bem como a defesa do conhecimento racional como meio para superao de preconceitos e ideologias. No campo do Direito Penal, no decorrer do Iluminismo que se inicia o Perodo Humanitrio, movimento que pregou a reforma das leis e da administrao da justia penal no final do sculo XVIII. Csar Bonesana, o Marqus de Beccaria, nascido em Florena, em 1738, foi o arauto desse perodo. Criminalista, economista e filsofo imbudo dos princpios pregados por Rosseau e Montesquieu, fez publicar em Milo, sua clebre obra Dei Delitti e Delle Pene (Dos Delitos e Das Penas), um pequeno livro escrito aos 26 anos de idade, que se tomou o smbolo da reao liberal ao desumano panorama penal ento vigente. Beccaria insurge-se contra a pena de morte e a tortura e insiste na necessidade de separao entre a justia divina e a justia humana. Sua obra representa uma reunio de idias de vrios escritores iluministas, sustentando, ainda que de forma incipiente, o princpio da legalidade e da presuno de inocncia, defendendo como propsito da pena, alm de intimidar o cidado, a recuperao do delinqente.

1.2.4. Fase Cientfica ou Escola Positiva

Aps o perodo humanitrio, por volta da metade do sc. XIX, iniciou-se o Perodo Cientfico, tambm denominado Criminolgico, tendo como caracterstica

principal a busca dos motivos que levam o ser humano a delinqir. A pretenso dos positivistas era a de utilizar no Direito Penal o mtodo positivo das cincias naturais, realizando estudos jurdico-penais atravs da observao e verificao da realidade. Os maiores expoentes desse perodo foram Csar Lombroso, Emico Ferri e Rafael Garofalo. Csar Lombroso, psiquiatra italiano, publicou em 1876 o que seria a obraprima da Escola Positiva: "O Homem Delinqente ", dando origem Antropologia Criminal. Lombroso formulou a teoria do criminoso nato. Para ele, certos homens, por efeito de uma regresso atvica, nascem criminosos, como outros nascem loucos ou doentes, provindo a criminalidade de fatores biolgicos. Ele caracterizou o criminoso nato por uma cabea sui generis, com pronunciada assimetria craniana, fronte baixa e fugidia, orelhas em forma de asa, zigomas, lbulos occipitais e arcadas superficiais salientes, maxilares proeminentes (prognatismo), face longa e larga, apesar do crnio pequeno, cabelos abundantes, com barba escassa e rosto plido, asseverando que tais estigmas eram encontrados em proporo muito maior entre os delinqentes.
18

Lombroso ainda atribua ao criminoso nato particular insensibilidade, no s fsica (analgesia) e da o uso intenso de tatuagens, como psquica (atrofia do senso moral), imprevidncia, preguia, vaidade e impulsividade. Pouco tempo depois, em 1880, Enrico Ferri publicou sua mais importante obra "1 nuovi orizzonti del diritto e della procedura penale", sendo, a partir de ento, considerado o maior vulto da Escola Positiva, sustentando que para entender a causa do crime, tinha-se que levar em considerao, alm dos fatores antropolgicos (Lombroso), os sociais, ou seja, as condies do meio em que o delinqente vive e tambm os fatores
18 GARCIA, Basileu. Instituies de Direito Pena/- vaI I - tomo

1pg. 90\91.

fsicos. Ops-se idia do livre arbtrio, defendido pelos clssicos, pois seriam os fatores do meio em que o delinqente vive que iriam formar o criminoso. Mais adiante, em 1885, Rafael Garofalo publicou sua principal "Criminologia
J},

obra:

sendo considerado o iniciador da fase jurdica da Escola Positiva,

assentando o entendimento de que o crime algo dotado de fatores antropolgicos (Lombroso), sociais ou do meio fsico (perri) e jurdicos, afirmando que o delinqente no um ser normal, mas portador de uma anomalia do sentimento moral.19

1.2.5. Terceira Escola

Tambm conhecida como Escola Crtica, buscou nos ensinamentos dos clssicos e dos positivistas a base de seus fundamentos e se constituiu na primeira das escolas ec1ticas. Importante registrar que a Escola Clssica e a Escola Positiva foram as duas nicas escolas que possuam posies jurdicas e filosoficamente bem definidas. Assim, alguns penalistas, orientados por novos ideais e buscando novos caminhos no estudo das cincias penais, evitando, porm, romperem completamente com os postulados das escolas anteriores, desenvolveram uma nova corrente de pensamento que ficou conhecida como Terceira Escola, que teve como marco inicial o trabalho de um de seus expoentes, Manuel Carnevale, com a obra Una Terza Scuola di Diritto Penale in Itlia, em 1891. Alm dele, destacaram-se tambm Bernardino

Alimena, com a obra Naturalismo Crtico e Diritto Penale, e Giuseppe Impallomeni, com a obra Instituzioni di Diritto Penale.

19

NORONHA, Edgard Magalhes. DireitoPenal- valI. pg. 38.

Como

salienta

Bitencourt20,

a Terza Scuola

acolhe

o princpio

da

responsabilidade moral e a conseqente distino entre imputveis e inimputveis, rejeitando que a responsabilidade moral se funda no livre arbtrio, substituindo-a pelo determinismo psicolgico. Conforme aponta Aru'bal Bruno21, os postulados mais importantes dessa escola foram a substituio do livre-arbtrio dos clssicos pelo critrio da voluntariedade das aes; a considerao do delito como um fenmeno individual e social, como

pregavam os positivistas; o reconhecimento do princpio da responsabilidade moral da Escola Clssica. A pena, at ento dotada de carter tico e aflitivo, como afirmavam os
c1ssicos22, passava a ter, por fim, a defesa sociaF3, como sustentavam os positivistas.

Em resumo, portanto, a pena a defesa social, embora sem perder de vista o seu carter aflitivo, mostrando natureza jurdica absolutamente diversa da medida de segurana, destinada aos inimputveis.

1.2.6. Escola Moderna Alem

No final do sculo XIX, surge na Alemanha a mais importante das escolas eclticas, denominada Escola Moderna Alem, que, em resumo, considerava o crime um fato jurdico, sem perder de vista sua relao com as aes humanas e sociais, combatendo, ainda, a idia de Cesare Lombroso acerca do criminoso nato, aceitando,
20 BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. citopg. 89.

21

BRUNO, Anbal. Direito Penal- Parte Geral. pg. 76.

22 Como j visto, a pena, para os clssicos, era o mal justo e necessrio que se contrapunha ao mal praticado pelo criminoso.

23 A pena perde o seu carter de vingana, de retribuio, reduzindo-se utilitarista, marcando o incio da preocupao com a ressocializao do criminoso.

a um provimento

contudo, que so motivos para a formao do delinqente os fatores individuais e externos, fisicos e sociais, com destaque para os fatores econmicos. Franz Von Liszt (1851-1919), nascido em Viena, discpulo de Adolf Merkel e Rudolf Von Ihering, foi o autor da obra Tratado do Direito Penal, em 1881~destacandose como principal representante dessa escola e responsvel pela reforma e

sistematizao do Direito Penal alemo. Para ele o Direito Penal deveria sempre se orientar segundo o fim, o objetivo a que se destina, sendo ainda dele a frase lapidar - s
a pena necessria justa -, passando a defender a idia de que ela, a pena, teria tanto a

funo preventiva geral (em relao a todos os indivduos) quanto especial (recaindo particularmente sobre o delinqente). Von Liszt deu destaque a criminologia e a penalogia (termo por ele criado), onde a primeira teria a funo de explicar as causas do delito, enquanto a segunda estudaria as causas e os efeitos da pena. Destacando os avanos dessa escola, assim leciona Bitencourt:24
As principais caractersticas da moderna escola alem podem ser sintetizadas nas seguintes: a) adoo do mtodo lgico-abstrato e indutivo-experimental - o primeiro para o Direito Penal e o segundo para as demais cincias criminais. Prega a necessidade de distinguir o Direito Penal das demais cincias criminas, tais como Crminologia, Sociologia, Antropologia etc; b) distino entre Imputveis e Inimputveis - O fundamento dessa distino, contudo, no o livre arbtrio, mas a normalidade de determinao do indivduo. Para o imputvel a resposta penal a pena, e para o perigoso, a medida de segurana, consagrando o chamado duplo-binrio; c) o crime concebido como fenmeno humano-social e fato jurdico - embora considere o crime um fato jurdico, no desconhece que, ao mesmo tempo, um fenmeno humano e social, constituindo uma realidade fenomnica; d) juno finalstica da pena - a sano retributiva dos clssicos substituda pela pena finalstica, devendo ajustar-se prpria natureza do delinqente. Mesmo sem perder o carter retributivo, prioriza a finalidade preventiva, particularmente a preveno especial; e) eliminao ou substituio das penas privativas de liberdade de curta durao - representa o incio da busca incessante de alternativas s penas privativas de liberdade de curta durao, comeando efetivamente a desenvolver uma verdadeira poltica criminal liberal.

24

BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. cit. pg. 92.

A Escola Moderna Alem ficou tambm conhecida como Escola de Poltica Criminal ou Escola Sociolgica Alem, figurando como seus expoentes o belga Adolphe Prins e o Holands Von Hammel que, unidos a Von Liszt, criaram, em 1888, a Unio Internacional de Direito Penal, que perdurou at a primeira Guerra Mundial, sucedida, em 1924, pela Associao Internacional de Direito Penal, ainda em atividade, destinada a promover estudos cientficos sobre temas de interesse das cincias penais.

1.2.7. Escola Tcnico-Jurdica

Muito mais do que uma nova escola caracterizou-se como uma renovao metodolgica, cujo maior mrito foi apontar o verdadeiro objeto do Direito Penal: o crime como fenmeno jurdico. Afasta-se aqui a importncia dada pelos positivistas aos aspectos antropolgicos e sociolgicos do crime, em detrimento do jurdico. Seu principal expoente foi o italiano Arturo Rocco que, em 1905, na Universidade de Sassari, sustentou que o Direito, sendo uma cincia normativa, deveria adotar como mtodo de estudo o tcnico-jurdico ou o lgico-abstrato, afirmando ainda que a cincia penal autnoma, com objeto, mtodo e frns prprios, no podendo ser confundida com outras cincias causal-explicativas ou polticas. Apontam-se como as principais caractersticas dessa escola: o delito pura relao jurdica, de contedo individual e social; a pena constitui uma reao e uma conseqncia do crime, com funo preventiva geral e especial, aplicvel aos inimputveis; a medida de segurana - preventiva - deve ser aplicvel aos inimputveis;

responsabilidade moral (vontade livre); mtodo tcnico jurdico; recusa do emprego da filosofia no campo penaU5

1.2.8. Escola Correcionalista

Surgida na Alemanha,

em 1839, com a dissertao

de Karl Roder,

"Comentatia na poena malum esse debeat", teve na Espanha os seus principais seguidores, destacando-se dentre eles Pedro Dorado Montero, com a obra El Derecho Protector de los Criminales. A maior caracterstica dessa escola foi fixar a correo ou emenda do delinqente como fim nico e exclusivo da pena, que se dirige no ao homem em abstrato, mas ao homem real, vivo e concreto, limitado por uma anomalia de vontade, encontrando, no delito, o seu sintoma mais evidente. Curiosamente, a sano penal vista como um bem, posto que permite a regenerao da vontade defeituosa do homem. Nesse sentido, a administrao dajustia deve visar o saneamento social e o juiz, por sua vez, pode ser entendido como mdico social. Tratou-se de movimento idealista, que destacou a moral e o direito natural, asseverando que a punio do delito no importante, o que valeria a pena seria a cura ou emenda do delinqente.

1.2.9. Defesa Social

25

BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob.

cito

p. 93.

Em 1945, na Itlia,

Filippo

Gramtica

fundou

o Centro

Internacional

de

Estudos de Defesa Social, objetivando valendo destacar

renovar os meios de combate dessa corrente, o Direito

criminalidade,

que, para os seguidores

Penal deve ser

substitudo

por um direito de defesa social, com o objetivo de adaptar o indivduo

ordem social. A primeira sistematizao foi elaborada por Adolphe Prins, contudo, foi Marc

Ancel que, em 1954, definiu novo marco ideolgico dessa corrente, pregando uma nova postura em relao ao homem delinqente, filosofia humanista fundamentando-se nos seguintes princpios:

que prega a reao social, objetivando

a proteo do ser humano e

da garantia dos direitos do cidado; anlise crtica do sistema existente e, se necessrio, sua contestao; valorizao das cincias humanas, que so chamadas a contribuir,

interdisciplinarmente,

no estudo e combate do problema criminal.26

1.3. A Pena de Priso e a Origem dos Sistemas Penitencirios

A pena de priso, curiosamente,

tal como hoje se apresenta,

produto

recente.

Antes,

era desprovida do carter de castigo.

Pois bem, na antiga Roma, a priso era um local onde o preso simplesmente aguardava degradantes o julgamento ou a execuo da sentena. Nela, a despeito das condies O verdadeiro

s quais o criminoso era exposto, no se buscava castig-Ia.

castigo, a pena, viria depois, basicamente por meio de suplcios e da pena capitalY

26

BITENCOURT, Cezar Roberto. Ob. cit. pg. 96

27 LEAL, Csar Barros. A Priso em uma perspectiva histrica e o desafio atual dos Direitos Humanos dos Presos. in Revista do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria. pg. 13.

Na Grcia antiga, por sua vez, era comum encarcerar os devedores at que saldassem suas dvidas e, neste caso, a priso tinha como funo especial simplesmente obstar a fuga do devedor. 28 Eram, na verdade, tanto na Grcia quanto em Roma, experincias isoladas, diferentes da imagem de priso que se tem hoje em dia. Foi na Idade Mdia, por intermdio da Igreja, que se inovou ao castigar os monges rebeldes ou infratores, encaminhando-os para locais onde cumpririam penas, conhecidos como "Penitencirios", nos mosteiros ou conventos. Pretendia-se que os monges ou religiosos, submetidos s penitncias nos penitencirios, mediante oraes e sacrifcios, se reconciliassem com Deus. Os religiosos eram colocados em celas, derivando da o nome hoje conhecido como "priso celular". A priso passa a ser, ento, o local para cumprimento da prpria pena. Era o incio da priso como pena-fim. No sculo XVI, na Europa, apareceram as primeiras prises seculares, inspiradas nas prises religiosas, destinadas a recolher mendigos, vagabundos,

prostitutas e jovens delinqentes, os quais se multiplicaram com a crise do feudalismo e

I

o crescimento das,cidades. Vrias delas foram construdas com o fim de segreg-Ias por um certo perodo, durante o qual, sob disciplina extremamente rgida, buscava-se regener-Ias, atribuindo-se propsito reformador pena. A mais antiga priso do Estado, conhecida como Casa de Correo, datada de 1552, foi construda em Birdewell, Londres. Em virtude do sucesso dessas prises, com evidente repercusso na

diminuio dos ndices de criminalidade, elas se espalharam por diversos pases europeus.
28 LEAL, Csar Barros. Ob.
cito

pg. 13

Na Grcia antiga, por sua vez, era comum encarcerar os devedores at que saldassem suas dvidas e, neste caso, a priso tinha como funo especial simplesmente obstar a fuga do devedor.28 Eram, na verdade, tanto na Grcia quanto em Roma, experincias isoladas, diferentes da imagem de priso que se tem hoje em dia. Foi na Idade Mdia, por intermdio da Igreja, que se inovou ao castigar os monges rebeldes ou infratores, encaminhando-os para locais onde cumpririam penas, conhecidos como "Penitencirios", nos mosteiros ou conventos. Pretendia-se que os monges ou religiosos, submetidos s penitncias nos penitencirios, mediante oraes e sacrifcios, se reconciliassem com Deus. Os religiosos eram colocados em celas, derivando da o nome hoje conhecido como "priso celular". A priso passa a ser, ento, o local para cumprimento da prpria pena. Era o incio da priso como pena-fIm. No sculo XVI, na Europa, apareceram as primeiras prises seculares, inspiradas nas prises religiosas, destinadas a recolher mendigos, vagabundos,

prostitutas e jovens delinqentes, os quais se multiplicaram com a crise do feudalismo e o crescimento das. cidades. Vrias delas foram construdas com o fim de segreg-l os por um certo perodo, durante o qual, sob disciplina extremamente rgida, buscava-se regener-Ias, atribuindo-se propsito reformador pena. A mais antiga priso do Estado, conhecida como Casa de Correo, datada de 1552, foi constru da em Birdewell, Londres. Em virtude do sucesso dessas prises, com evidente repercusso na

diminuio dos ndices de climinalidade, elas se espalharam por diversos pases europeus.
28 LEAL, Csar Barros. Ob. cit. pg. 13

At ento no se podia falar em sistema penitencirio, algo que s veio a tomar forma no [mal do sculo XVIII, a partir da colaborao de um grupo de estudiosos e especialistas, valendo citar os nomes de Juan Mabillon, Cesare Bonesana (Marqus de Beccaria), John Howard e Jeremy Bentham. Juan Mabillon, monge beneditino, autor de "Reflexes sobre as Prises Monsticas", publicado em 1695, criticou o excesso de rigor nas prises eclesisticas e recomendava a oferta de trabalho para os reclusos e a regulamentao de passeios e visitas como forma de contribuio para a ressocializao. Cesare Bonesana, O Marqus de Beccaria, autor do revolucionrio livro "Dos Delitos e das Penas", de 1764, fez, como j dito, acerbada crtica ao direito penal vigente, insurgindo-se contra a falta de proporcionalidade entre o delito e a pena, contra a tOliura que se praticava nas prises e contra os arbtrios dos juzes que protegiam os poderosos. John Howard, considerado como o verdadeiro precursor da cincia

penitenciria, publicou, em 1776, aps visitar diversas prises na Ho1anda, Blgica, Frana, Alemanha, Itlia, Espanha, Rssia, Portugal e na prpria Inglaterra, a obra intitulada "O Estado das Prises na Inglaterra e no Pas de Gales", onde propunha o isolamento do preso durante a noite, com a inteno de estimular a sua reflexo e arrependimento, cuidados com a higiene e boa alimentao, atividades laborais e de educao moral e religiosa, uniforme para asseio e para dificultar fugas, alm de desenvolver as idias de classificao dos presos e de controle da pena por magistrados. John Howard dedicou sua vida causa das reformas das prises, ressaltando que ele, antes, havia sido aprisionado por corsrios franceses, conhecendo muito de perto as mazelas e promiscuidade do crcere. Suas idias e reivindicaes ecoam at os nossos dias e certamente com ele nasce a corrente penitenciria que revolucionaria o

mundo das prises, buscando torn-Ias mais humanas, dotando a execuo penal de um fIm reformador. Em 1790, em visita ao extremo Oriente, morre acometido da "doena das prises", uma espcie de tifo.29 Jeremy Bentham, fIlsofo ingls, nascido em 1748, conheceu e admirou a obra de Howard, todavia, direcionou seus estudos para o controle e reforma do condenado, dando nfase vigilncia e arquitetura das prises. Foi ele o precursor da idia de arquitetura penitenciria, idealizando o Panptico, estabelecimento circular, onde, uma s pessoa, em uma torre central, poderia vigiar todos os presos. Jeremy Bentham foi autor da obra "Teoria das Penas e das Recompensas", escrita em 1785 e publicada somente em 1811, defendendo o princpio da

proporcionalidade da pena e apoiando o princpio da utilidade, propugnando, ainda, a separao, higiene e alimentao adequada aos presos. dele tambm a idia da assistncia ps-penitenciria, com o escopo de garantir ao apenado, quando posto em liberdade, condies para que no voltasse a delinqir, evitando a reincidncia cnmmosa. Esses tericos criaram a base para a formao dos Sistemas Penitencirios.

1.3.1. O Sistema Pensilvnico

Aps ter realizado uma viagem Inglaterra, Benjamim Franldin, em 1787, fundou na cidade de Filadlfia, Estado da Pensilvnia, nos Estados Unidos da Amrica,
29 FERREIRA, Carlos Llio Lauria & VALOIS, Luis Carlos. Sistema Penitencirio do Amazonas - Histria - Evoluo - Contexto Atual. p. 33-34.

uma sociedade

chamada

"The Philadelphia a necessidade

Society for Alleniating de isolamento

lhe Meseries

of

Public Prisions ", que sustentava

dos presos para evitar os

males prprios do sistema de aglomerao comearam a ter aplicao organizada

que imperava naquele tempo. Tais princpios

pela primeira vez na Walnut Street Jail, priso em 1776, formando o que se chamou "Sistema

americana que havia sido construda Pensilvnico" . Era o sistema

do confinamento

solitrio,

tambm

chamado

de "morte

em

vida"30, dado o extremo rigor com que era aplicado. Nele, o preso ficava isolado em cela individual, nua, de tamanho reduzido, recolhido nos trs turnos, sem atividades e sem visitas, exceto do capelo, do diretor da priso ede Prises Pblicas da Filadlfia. Importante, membros laborais

da Sociedade das

ainda, observar que os presos eram expostos

aos olhos dos visitantes como exemplos atemorizantes. Esse primeiro sistema prisional recebeu muitas crticas. Von Henting, citado

por Carlos Llio Lauria Ferreira e Luis Carlos Valois3J,o refinada "que desaparece aos olhos

definiU como uma tortura sendo uma sevicia

do mundo, .mas continua O repouso

insuportvel,

embora ningum

toque noapenado.

e a ordem so estados critica a esse sistema,

iniciais da desolao e da morte". Enrico Ferri tamhmfezsevera que, paraele,debiltava dispendibso

.32

o senso

morare social

do preso; alem de serderrtasiadamente

Apsa

dureza implacvel deseuinio,

presses para mudanas foram aceitas encarcerados - em

e duas .novas prises foram constru das nas quais os prisioneiros'fram separadrTeIlte. Foram
30 LEAL, Cezar Barros.

elas a P enitenciria0c:idental
Ob. cito pg.
J

"-Westernpenitenciary

5.

31

FERREIRA.

Carlos Llo Lauria

&

VALOlS,Luis

Carlos, Ob. cit. pg. 41

32

Idem

Pittsburgh, em 1818, seguindo o desenho panptico, e a Penitenciria Penitenciary - na Filadlfia, em 1829, seguindo o desenho

Oriental - Eastern Na

de John Haviland.

primeira, aplicou-se

regime de isolamento absoluto e no se permitia sequer o trabalho confirmada a fragilidade do primeiro, decidiu-se aliviar o

na cela. Na segunda,

isolamento individual, permitindo

algum trabalho na prpria cela.

1.3.2.

o Sistema Auburniano
John Jay, de Nova Iorque, enviou uma comisso que l se empregava. corporais em 1816, de

Em 1796, o governador

Pensilvriia para estudar o sistema celular (Sistema do Isolamento) Importante registrar

que nesse mesmo ano, a pena de morte e os castigos pela pena de priso no Estado de Nova largue. SistemaPensrlvnico, de Nova lorque, o Capit6Elaes o sistema Assim,

foram substitudos tomandocombaseo Auburn, nO Estado

Lynds, da Penitenciria que ficou conhecido

adotou

como

"SistemaAuburniano"

ou Sistema do Silncio (Silent System). marcantes deste sistema foramo durante isolamento celular apenas absoluto em

As caractersticas no perodo
c;

noturno;

com vida em comilm com rigor mximo

.

o dia, observando-se

i'L-'-

silncio, que era exigido imediato Castigo corporal33 .Eiu'wuanovaordem, trs categrias: a primeira aos quaisse incorrigvise; na seman.Na
33 LEAL,Csar

e cujo descumprimehto

importava

em 1821,osprisioneirdsde

Aubum

foran1 divididos em

era composta pelos mais velhos/ e persistentes delinqentes, contnuo, Na segunda, ficavam os presos menos

destinou o isolamento para eles, permitia-se terceira,

o trabalhoeb

isolal1ientoso

ocorria por trs dias de

por sua vez, ficavam

os presos com maior expectativa

Barros. Ob. cit. pg. 15.

regenerao.

A estes somente

era imposto

o isolamento

noturno,

permitindo-lhes

trabalhar juntos durante o dia, permanecendo semana.

em cela individual

apenas um dia por

A respeito da regra do silncio absoluto, Michel Foucault via forte influncia do modelo monstico Roberto Bitencourt35, no Sistema Auburnian034 O rigor do silncio foi para Cezar

uma das causas de seu fracasso, j que para mant-Io, mpunhamO Trabalho, por outro lado, foi inicialmente um ponto

se castigos cruis e excessivos. positivo, constituindo-se das associaes prosperou.

como um dos pilares desse sistema. Infelizmente,

por presses

sindicais que se opuseram ao trabalho penitencirio, os sindicatos competio que o trabalho na priso,

esse sistema no sob menor

Entendiam

praticado

custo, reptesentavauma

injusta e desigual a6 trabalho livre .

.L3.3. Sistemas Progressivos

No final do sculo XIX, a pena privativa incorpotadaese

&Jiberdadefoidefiriitivamente com o

constituiu na espinha dorsal do sistema penal atual,coinddindo

'pwgressivtlahanclorio liberdade' coincide,

da pena de morte. Pde-se,' ainda, dizer que a pena privativa de igualmente, com o abandonadOs .reginies Pensilvnico como "Sistemas e

Auburniano, passando-se

a adotar os regimes que ficararn conhecidos

Progressivos".
Duas caractersticas tempo dctilrao bom comp'ortamento
34 FOUCAULT,

so marcantes

nesse regime, que so a distribuio avanos progressivos no trataniento

do

da condenao

em penodOS,cbm

no caso de rfomlador,

e de bom aproveitanientodemonstrado
Michel. Vigiar e Punir. pg. 240.

35

BITENCOURT,Cezar

Roberto. Ob. cit. pg. 129.

alm da possibilidade da condenao.

do condenado reintegrar-se

sociedade antes mesmo do trmino

As idias fundamentais

do Sistema Progressivo eram a busca da reforma moral

do recluso e tambm a sua preparao para a futura vida em sociedade.

1.3.3.1. Sistema de Montesinos

Na Espanha, o Coronel Manoel Montesinos Governador do Presdio

Y Molina (1796-1862), no ano de 1835,

nomeado pregando a

de San Agustin, em Valncia,

funo ressocializadora (Sistema ausnciad

da pena, props um sistema baseado em quatro fundamentos - 10 tratamento

40

de Montesinos) castigos

humanitrio;

20 trabalho

remunerado;

30

corporais;

apresentao

das regras orientadoras

da execuo

(o precursora da formao dos cdigos ou de leis especficas - e que se' compunha de trs fases: faziamttbalhos presospairn
18

sobre execUo penal) por correntes,

a dos Ferros: os presos, subjugados

28

de limpeza no interior da unidade;. escolhera oficina onde reJizaiiam

38

a do Trabalho: nesta, os prprios aprimorando a sua

o seu trabalho,

capacita profissional;

a da Liberdade Intermediria:

o preso, aps o cumprimento

de certoprodo
visitarfm:iliareseao

da pena com bom aproveitamento, diga::'se, passava

tnibalhoexterno. apresentou

ter direitos a

Montesihos efetivameilte,deu

como destaque prtico de sua obra a importncia

que, e

s relaes com os reclusos, fundadas em sentimentos

O dsel1vo

dc6i1fiana

esHrnul;propiCian:6-1hes

Ivi'Il1entodau toco nscincia;

1.3.3.2. Sistema Progressivo

Ingls ou Sistema de Marcas

Alexander

Maconochie

(1787-1860),

Capito da Marinha Real Inglesa, criou, o sistema que, mais tarde, ficou

no ano de 1840, na Ilha de Norfolk, conhecido como Sistema Progressivo Para essa ilha, a Inglaterra constantemente,

na Austrlia,

Ingls ou Sistema de Marcas (Mark Sistem). enviava os seus criminosos mais perversos que,

fugiam e se envolviam em sangrentos motins.

Nesse Sistema, o preso recebia marcas ou vales de acordo com sua conduta e disposio para o trabalho, o que lhe permitia passar de uma fase para outra. Consistia de trs perodos: no primeiro, conhecido como Periodo da Prova, impunha-se isolamento celular diurno e noturno, por perodo curto de tempo (semelhante fazia noSistemaPensilvnico); no segundo, o do Isolamento ao recluso ao que se o ao

e Trabalho, promovia-se

isolamerito noturno e trabalho em comuindurante

o dia, sob silncio (semelhante

Auburniano). Essa segunda etapa era dividida em quatTo classes, eo recluso, mediante o acmulode vales ou marcas, baseando-se no binmio: conduta versus trabalho, passava atingira classe fihal,oride

de uma.pfautr,t~

recebi6,"ticketojleave "J6,que dava

semelhante ao vinculando-se O condenado a era,

acesso aoterceirperodo, que se tem' hbjeem algumasrestres

I

o do Livramento dia, .o condenado

Condicional. Neste perodo, liberdade limitada,

recebia

por um determinado

perodo. Inexistiridofalha;

\----"

ento, ao finaL beneficiado

com a liberdade definitiva.

1.3:3:3, Sistema ProgressivoTrlahds

WlterCrofton, S'istemadMarcas,

diretor das prises na lrlanda,entre

1854\1864,

adaptou

criando, entre a segunda eterceirafas'e,

urna priso intennediria,

consistente llatransfernciado
36

recluso para prises agrcolas (no campo ), com regime

pc

BITENCOURT; CezarRoberto. Ob.cit.

133.

prisional mais brando e com pennisso que hoje se pratica nas colnias

de dilogo e trabalho coletivo (semelhante no chamado

ao

penais agrcolas,

regime sem i-aberto ). Irlands, o

Finalizava esse sistema, que ficou conhecido Livramento Condicional. O Sistema especialmente recepcionado, Progressivo Irlands,

como Sistema Progressivo

que teve

grande

xito

em sua poca, foi

pelas raras qualidades com alteraes

de inteligncia

e carter de Walter Crofton, pelo Cdigo

e sem o uso de vales ou marcas,

Penal

Brasileiro de 1940.37 Hoje, para muitos estudiosos especialprque estereotipada, o sistema progressivo encontra-se em crise, em

as diversas fases que o compem estabelecem-se pouco contribuindo vem para a efetiva ressocialiiao sendo substitudo por uma

de forma rigidamente do apenado. bem por forma de tratamento tendo como

isso que; paulatinamente, individualiza.doda base e fundamento da pena. Apesar'daevo

pena, conhecida

como "individualizao

cientfica",

o exame criminolgico,realiza.do

por especialistas

quando do incio

Iuo alcanada;' ainda h muito a ser feito.

L4.Histria

do Direito Penal Brasileiro

Brasil

foi descoberto

por Portugal em 22 de abril de 1500, e, desde ento e do Reino, ou seja, as

at a sua independncia,

aplicou-se, em nosso pas, as Ordenaes

legislaes. que vigiam em Portugal. Primeiro foram a.s Ordenaes' AfonsiI18.s,prmlgadas em 1514, pelas Ordenaes Marmelinas, ern1446, ditadaspor por Dom ordem de

Afonso esubstitudas,
37

LEAL, Csar !3arros. Ob. cit. p. 17.

Dom Manuel, vigindo at 1603e revogadas pelas Ordenaes Filipinas, no Brasil por mais de dois sculos, at 1830. Em relao territrio nacional. geralmente normalmente no s Ordenaes Afonsinas, nenhuma aplicabilidade

que vigoraram

tiveram

em

Quanto s Ordenaes eram pr-fixadas,

Manuelinas, ao

curioso observar arbtrio do juiz

que as penas quantific-Ias, ainda, que

deixando

levando em conta a classe social dos envolvidos. Hereditrias,

Saliente-se,

no Brasil, ao tempo das Capitanias Ordenaes Manuelinas,

o que valia, ern regra, no eram as impunham as

mas o arbtrio dos dOI1atrios que, na prtica,

regras jurdicas. No tocante s Ordenaes Filipinas, promulgadas poca da Unio Ibrica, das j

pelo Rei da Espanha e Portugal, Felipe lI, em L603, muito pouco se distinguiram revogadas Afonsinas 1640, quepsfim e Manuelinas. dominao Destaque-se,

ainda, que mesmo aps a revoluo de Joo IV de Bragana,

de CastelasobrePortugal;Dom

.sucessor'dFelipeIVda

Espanha, confirril.otodasas

leis at ento vigentes.

Em todas elas, contudo, a marca era comurn, ou seja, as penas eram severas e com reqUintes de cnieldade, citando como exemplo da pen de morte, que poderia ser a de torturas) ou a

morte ntural (pela forca), a morte natural cruenta (forca,antecedida

i

"----

morte par sempre (corpo do condenado ficava suspenso,pUtrefando-se). As ordenaes pena, dandnfase representavam verdadeiro retrocesso

evoluo

da idia de com

exorbitncia

da pena e a sua severidade,

alcanando

ferociddeJatosinsignificantes, priVHegiiWdsnascdos Direito, a Mrale benzedores

tratando com desigualdade

os vrios agentes do delito, entre o

na nobreza. Alrn disso,haviperigosaconfuso punindo-se hereges, apsttas,

a Religio,

fiticeiros,blasfemos, erist ou oCfisto ou vice-versa ete. que

d ces,sodomia,

o infiel que dormisse comllma demulher

dotmissec6minfiel,

o homem que se vestacomtrajes

Um

dos exemplos

mais

clebres,

foi a acusao

de crime

de "Lesa-

Majestade,,38 contra Joaquim Jos da Silva Xavier, o TiradentesJ9, praa pblica e esquartejado, com seus membros espalhados

sendo enforcado em

por diversos lugares, tudo

com o escopo de intimidar a populao sobre a gravidade de seu crime. Em 07 de setembro relao a Portugal. Todavia, de 1822, o Brasil conquistou como no havia legislao a sua independncia especfica em

e nem prazo em 20 at

suficiente para elaborao

de um novo cdigo penal, por fora de lei promulgada que as Ordenaes

de outubro de 1823, determinou-se aelaborao

Filipinas seriam conservadas

de um novo cdigo, oque se deu somente em :1830.

J

Em 16 de dezembro de do Brasil, influenciado moral e do livre~arbtrio,

830, foi sancionado por D. Pedro I o Cdigo Criminal da responsabilidade

pela Escola Clssica, fixando os princpios onde nohaveriacriminoso

sem m-f; sem o conhecmento

do mal e'sem a inteno de pratic-lo. As penas, em nosso primeiro Cdigo Penal, prisosirnples e priso com trabalhos forados,

Cdigo

do Imprio, desterro,

eram de multa,

banimento,

degredo,

suspenso de direitos e, a pior delas, a de morte pela forca, destinada insurreio de escravos, homicdio agravado e roubo com morte, ,
r'

aos crimes de

'--J8t~$~-MaJestade era ,0 crime de traia:ocometidacontraapessoadoR,eiou seu Estado Real, serido trafadodforma extremamente' grave,. tr~msmitindo-sea cuflpaparatodcisos descendentes, chegando"inc1i.Jsive, a salgar a terra onde vivia o traidor para que ali nada mais tivesse vida.

39 AS~htehacondenatria de Tiradentes, assim aponta: "Portanto, Gondemnam aoR Joaquim Jos daSilvaXavierpor alcunhaoTiradentes Alferes que foi da tropa paga na Capitania de Minas Gerais a que umbarao e pregao seja conduzido pelas ruas pblicas ao lugar dafbrca e nellamorra morte natural para,sempre, e que depois de morto lhe seja cortada a cabea e IevadaaVilla.Rca .onde em o lugar mais.pblico della ser pregada, em poste alto at queo tempo a consuma, e o seu corpo ser dividido~nl;gy~troquartos, .e, pregados em postes, pelo. caminho deMinasnositiode Varginha e das sebo Ias iiorid'oRu teve suas infames prticas, eos mais nos sitias' de maiores povoaes' at que o tempo tarbm os consuma; declaram o Ru infame, e seus filhos e netoslendo"os,eosseus bens a!'lplicampara o Fisco e Camara Real e a casa em que vivia em VillaRica ser arrasada de salgllda, para que nunca mais no cho se edi fique, e no sendo prpria ser avaliada e paga ao seu dono pelos :seus bens confiscados,eno mesmo cho se levantar um padro, pelo qual se conserve em memria a infmia deste abominvel Ru."

A pena de morte foi, mais adiante, tacitamente quem era dado o direito de clemncia, concedendo

revogado

por D. Pedra Il, a

tal clemncia a todos os condenados vtima de

pena de morte, aps a execuo do fazendeiro Manoel da Motta Coqueiro, erro judicirio.40 A abolio da escravatura em 1888 e a proclamao

da Repblica,

dentre

outros fatores, levou necessidade

de um novo cdigo penal. Assim, durante o Governo

Provisrio de Marechal Deodoro da Fonseca, Campo Sales, ento Ministro da Justia e futuro Presidente da Repblica, encarregou o Professor Joo Baptista Pereira de

i
\,,-,--

elaborar um novo cdigo, o que foi feito no exguo tempo de trs meses, entrando em vigncia atravs do Decreto 774, de 20.09.1890. Na virada .do seculo XIX, o positivismo nosso pas; destacando-se, crimiliOlgico havia triunfado em

no perodo, as obras de Nina Rodrigues,

em 1894, As Raas e a um

Humanas, de Viveiros de Castro, tambm de 1894,intitulada d'eAurlifiLeal;cm o titulo

A Nova EscolaPenal,

Os Germensdo Crillle. A escola positivistaproduziu

atual,substituiridoa inferioridade juddica

discursO que agradou a conjuntura

inerente

escravidO, perdida em face da abolio da escravatura, pela inferioridade base racial; que tambrribuscavaa patologizaodainfrao

biolgica, de onde o

e dos infratores,

crime era'efeito de um contgio que se transmitia corno ummicrbio. Embora, poca, a escola positivista estivesse no auge dasdiscLlsses o primeiro Cdigo da Repblica inflnidad)d apresentava tericas,

forte ilicliriao clssica, o que gerou uma

rti cas;send o apohtado sd iv erso serro s d ogmti (;0 s. Para correo destes foram promulgadas, criando um en'1aranl1adc)de normas
deCarlos Marchi, Fera de

erros, vrias leis extravagantes

40 Mi()resinformaes

sobre o assunto podem ser I'idasnolivro

o Romance de um Condenado Morte __Rio de Janeiro, Record, /999. Motla Macabu:l{iHistoriae c.oquf:iro'c~nsiderado responsvel pela chacinault(madacontra Fancisco BeneditO e loda suq fam ilia, Joi condenC/qo e enforcado. Aps, soube-se que o autor do crime foi sua esposa,' rsula das Virgens, que teria manddo matara citada famlia em razo do cime que sentia de seu marido com umadasjilhas de Francisco, que esperava um filho seu.

A pena de morte foi, mais adiante, tacitamente quem era dado o direito de clemncia, concedendo

revogado

por D. Pedra Il, a

tal clemncia a todos os condenados vtima de

pena de morte, aps a execuo do fazendeiro Manoel da Motta Coqueiro, erro judicirio.40 A abolio da escravatura em 1888 e a proclamao

da Repblica,

dentre

outros fatores, levou necessidade

de um novo cdigo penal. Assim, durante o Governo

Provisrio de Marechal Deodoro da Fonseca, Campo Sales, ento Ministro da Justia e futuro Presidente da Repblica, encarregou o Professor Joo Baptista Pereira de

i\.-

elaborar um novo cdigo, o que foi feito no exguo tempo de trs meses, entrando em vigncia atravs do Decreto 774, de 20.09.1890.

Na virada .do sculo XIX, o positivismo

nosso pais; destacando-se,

crimiliolgico

havia triunfado

em

no perodo, as obras de Nina Rodrigues,

em 1894, As Raas

Humanas, de Viveiros de Castro, tambm del894,intitulada d Aurliii' Leal, corn o titulo

A Nova Escola Penal, e a um

Os Gennensdo

Crill1e.

A escola positivistaproduziu
inferioridade juridicainerente

discursO que agradou a conjuntura

atual,substittliridoa

escravido, perdida em face da abolio da escravatura, pela inferioridade baseradal;que crimeefaefeito tambm buscava a patologizao

biolgica, de onde o

da infrao e dos infratores,

de um contgio que se transmitia como ummicrbio. tericas,

Embora, poca, a escola positivista estivesse no auge dasdiscLlsses

o primeiro Cdigo .da Rep blica apresentava forte. ihei inao c lssica, o. que gerou um a infinid<J.d)dcrticas;sendop6htadosdiversoserrosdogriiticos. erros, vrias leis extravagantes
40 Mi()resinformaes

Para correo destes nomas

foram promulgadas,

criando um ernaranl1adode
deCarlos

sobre o assunto podem ser ridasnolivro

Marchi, Fera de

Janeiro,Record.1999 .. Moua Macabu.;AiHistoriaeo Romance de um Condenado Morte-Riode c.oquetro,c~nsiderado responsvel pel a chacinau/timadacontraF~ai:zcisco Benedito. e lodasuqfam lia, dasVhgens. que foi condenaefoe'enforcado. Aps, soube-se que o autor doerimefo! suaesposa,rsula . teria mandado matar a citada famlia em razo do cime que sentia de.seu marido com umadasfilhas de Francisco, que espermJa um filho seu.

de dificiJ compreenso,

exigindo,

wna vez mais, a reunio

de todas em um nico

cdigo. Para essa tarefa foi incumbido o Desembargador Consolidao das Leis Penais,

Vicente Piragibe, resultando na do Decreto 22.213, de

que entrou em vigor atravs

14.12.1932, posteriormente Atravs

revogada pelo atual Cdigo Penal de 1940. de Cmara Machado, submetido a uma comisso de

do projeto

notveis, revisorado

trabalho, composta por Nlson Hungria, VieiraBraga,

Marclio de

Queroz e Roberto Lyra, promulgou-se, vigncia a partir de 01.01.1942. Em 21.10; 1969, um novo

em 1940, o novo e atual Cdigo Penal que teve

cdigo

elaborado

pelo

ento

Ministro

Nelson

Hungria veio a lume, revogado, contudo, em 1] .10.] 978. Em 11.06.1894, reformou-se integralmente a parte geral do Cdigo Penal, que

trata dos princpios bsicos do Direito Penal, atravs da Lei 7.209, com a introduo de moderna cnceituo doutrinria, consolidando um novo sistema de cumprimento de

penas, com progresso do regime mais severo para o mais brando; do fechado, passando pelo semi-aberto, at o aberto e, tambm, com a possibilidade alternativas. 11.06.1984, por muitos, trouxe efetiVa uma e eficiente legislao de regresso, alm de

novas rridlidades de penas, conhecidas<como Alei 7.210, tambm datada de

reform1.Ho da execuo vanguardista: Contudo,

penal,

sendo,

considerada

apesar dos avanos preconizados<nalei, e importantes determinaes legisno

aindahj,passados fOram implementadas,

tnaisd:20>ahos,vrias

em especial no que tange aos direitos do apenado, conforme ser exposto mais adiante, de forma mais detalhada.

1i5. HiriMOPenitencirio

A cincia penitenciria da Cincia Jurdica prises,

assunto novo em se comparando a partir de estudos enfocados

com outros ramos na organizao das

e se formou

dos regimes disciplinares,

dos direitos e deveres do preso, das regras mnimas e, ainda, da arquitetura prisional, firmando-se no

para a priso, das penas aplicveis

cenrio mundial a partir do X Congresso Penal e Penitencirio na Repblica Checa, no ano de 1930. Sobre o tema Direito Penitencirio, em Londres - Inglaterra, surgindo uma comisso Internacional e, depois,

Internacional,

em Praga,

o primeiro Congresso

Internacional

deu-se

em 1872, quando se debateu o regime disciplinar internacional permanente, embrio da Comisso Internacional

das prises, Penitenciria

em 1929, da Comisso

Penal e Penitenciria, das Naes Unidas -

extinta em 1951 , transferindo ONU.

suas atribuies para a Organizao

Em julho de 1951, fo criada a FundaoInternacionalPnalePenitenciria FIPP, pel Assemblia estudos;impfemiitat

Geral das Naes Unidas - ONU . , com bjetivo>de promover pesquisas, produzir diagnsticos, >elaborarpareceres derganismos tcnicos, e entidades das

apoiarprgra:masirtstitucionais internacionais, visando

e recomehdarfihanciamentos de projetos essenciais

a execuo pblica,

ao aprmoramento

polticas de segurana delinqurites condenados

preveno

diagnstica

d crime,

incIus o social dos alternativas,

ao aprisionamento

oucumprirnento

de penas ONU.

conformebrientaes Grandes

ditadas pelas normas, princpios e resoluesda foram os avanos pelo aItnados, destacahdo-se

o reconhecimento noCohgress6

ao

d'ireitodtremunerao Petersburgo,11a Rssia,

trabalho

dopreso,fi1lTlado'

de So de trabalho,

em 1890 e o direito indenizao na Hungria, em 1905;

por acidente

firmadonCngresso

de Budapeste,

Desde

1955, passaram

a ser qinqenais do Delinqente.

os congressos Foi nesse ano

da ONU de

sobre no um

Preveno do Delito e Tratamento Congresso de Genebra, marco na cincia importante Mnimas

1955,

na Sua, que se redigiu um documento apontado por Csar Barros

que representou
Leal41

penitenciria, produzido

como como

o maIS "Regras pelo

documento para

na rea penitenciria, finalmente

conhecido

Tratamento

do Preso",

aprovado

em 31.07,1957,

Conselho Econmico Fundada Tratamentdo programa para na

e Social da ONU, atravs da Resoluo 663 C (XXIV), idia de individualizao da pena, as Regras Mnimas para e um

Preso apontaram tratamento

para a exigncia de um estudo da personalidade do encarcerado,refereI1ciando (cor, raa, lngua, ainda religio

individual

sobre a

vedao a qUalquer espcie critrio de separao serviosmdicos

de discriminao

etc) como

de presos no interior das prises, alm de orientar sobre higiene e espao fsico e fonna d punio, \redaO punio

no crcere,

desumari, cruel ou degradante, mesmo fato' criminoso. Valetarribmdestacar Direitos Humanos, em 25;09.1992,

bem como o bis in idem, ou seja, a dupla punio pelo

a Conferncia

Especializada

lriteramericana - ratificada Rica,

sobre

em San Jos de Costa, Rica, em 22,11:1969 o Pacto de So Jos da Costa os direitos essenciais

pel'o Brasil

originando

onde os Estados cnsagrados na

ArneticaI1Clsreconheceram Carta da Organizao Deveres do Homem reafirmds mundiaFt6mo

da pessoa humana;

dos Estados Americanos, e na Declarao Universal

na Declarao Americana dos Direitos do Homem

dos Direitos e e que foram de mbito de

desenvolvidos regional,

em outras' instrurnentosinternacionais,tI1to

garantindo,

deI1tre outros direitos; que as penas privativas essencial a reforma e a readaptao

liberdade devem
41

ter por finalidade

social dos

LEAL,sr

Brros, Priso: Crepsculo d m Era. pg. 45,

condenados;

que ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, que toda pessoa privada de liberdade deve ser tratada com o ao ser humano; e que a pena no pode passar da

desumanos ou degradantes;

respeito devido dignidade inerente pessoa do delinqente. Outra importante legislao

sobre o tema deu-se no

80

Congresso

da ONU,

realizado em 14 de dezembro de 1990, em Tquio, no Japo, pelo Instituto da sia e do Extremo Oriente para a Preservao Resoluo 45\110, da Assemblia Essas regras, do Delito e Tratamento do Delinqente, atravs da

Geral. como Regras de Tquio, tm por especial 1.1 e 1.2, in verbis:

mais conhecidas

fundamento o disposto em seus dispositvos

"As presentes Regras M!niITIasenunciamum conjunto de prinfpios bsicos para promover o emprego de medidas no privativas de liberdade, assim como garantias mnimas para as pessoas submetidas a medidas subsrirutiv3s dn priso;
..

As presentes Regras tm por objetivo promover uma maior participao da comunidade na administrao da lustiaPenal e, muito especialmente, no tratamento do delinqUente; bem como estimularentreosdelinqUentes o senso de responsabilidade em relao sociedade."

Em suma, tem-se empregoabrangente mnimasofertadasao

I~ .. _.

como objetivos

das Regras

de Tquio,

a promoo

do

de medidas nocprivativasdeliberdades, infrator, maior participao do delinqente social.

obelincia s garantias na administrao dos condenados da a

da comunidade

Justia Penal e no tratamento

e, por fim, estimulao

um maior senso de responsabilidade Importante

ainda destacar que, no Brasil, em 1933, houve

a primeimtentativa
nacional,

para fOrllnllao de uma !egislaoespecficasobreaquesto atravs d uma comisso Lemos Entoe

penitenciria

integrada por Cndido Mendes de Almeida, Em 19S5e

Jos Gabriel de Oscar Penais,

Heitor Carrilho.

depois em 1963, respectivamente, das' Execues

Ste-vensbriie'Rberto.

Lyra apresentaram AriteprojetosdeCdigo

que, infelizmente, no chegaram fase de reviso.

Vale destacar que, em 02 de outubro de 1957, o Governo Federal sancionou que dispunha sobre as Normas Gerais de Regime Penitencirio no Brasil, finalmente

a Lei 3.274, revogada

pela Lei 7.210, de 11 de junho de 1984, a Lei de Execuo Penal (LEP), ainda em vigncia. Considerada uma lei vanguardista, assegurando inmeros direitos do preso reafirmados

pelos tratados internacionais, a LEP ainda sofre pela falta de implementao de vrias de suas diretrizes, em especial no tocante assistncia( art. 10 e seguintes) e aos direitos do preso (arts. 40 a 43),berncomoemrelaoaos quase todas as comarcas do pas,de fundamental.para diminuio rgos da execuo penal, valendo citara um Patronato,essencial
criminal42,

inexistncia,

em

no amparo ao egresso e requisito na medida em que a prpria lei impe

da reincidncia

ao Estado a obrigao de concesso ao apenado recm liberado ou em gozo de Livramento Condicional, caso ele necessite, de alojamento e alimentaoemestabeJecimento adequado, pelo prazo mnimo vez. de 2 (dois) meses, que pode ser prorrogado por igual perodo, uma nica

Atravs da Resoluo

na 14, de I] de novembro de 1994,publicada

no Diario Oficial da

Unio de 02:I2.1994, o Conselho Nacionalde Poltica Criminal e Penitenciria, rgo da Execuo Penal, fixou as Regras Mnimas para Tratamento do Preso no Brasil, apresentando, com clareza, o repertrio das normas que constituem aimprescindvel disciplina das aes no relacionamento execuOpnal. do Estado com o homem preso, condenado ou provisrio, nos domnios da

A:pesardOsavanosem AnteprojetodeLeideExecuo esperana de fiberdadee pensamenrocrtico

matria de legislao penal no Brasil, j se fala em novo Penal43, sendo apontado comonm dos pilares do nOVo projeto a alirrientarnocondenado do preso. a lembrar, neste ltimo caso, do

idia de efcacia, de Direito Penal Eficaz.w, tendo como pre~supostos de aceitao da disciplina, fazendo-nos

de Michel Foucault sobre os recursos para o bom adestramento

O'l1c)'voAl1teprojeto trs emseu bojo uma srie'de modificaes,valendo destacar a idiadeextino dos albergues e afim do cumprimento depena em regime ftberto, trazendo o Livramento Condicional como terceira e ltima etapa do cumprimento dapenade priso. A concesso de Livramento Condicional ocorrer aps o cumprimento de 20 anos de condenao, sem queseienha praticado novo delito no curso da execuo,independeritedaquantidade de

, penacon?epade do regime penal em que se encontra o preso.AcraO,no caso de aplicao de MediSif?e Segurana, da desintemao progressiva, semelhana da progresso de regime no sistema de penas.

42 Egressooliberado definitivo. pelo prazo de lImano a contar da saidadoestabelecimento penal ouoliberadp.cndicional, durante operlodo de prova. Se ao sair da priso; ele no encontrar um local que. o amp~r~,aomenosnos primeiros meses, .eseQo tiver apiooassistllc/a familiar, praticamente ser obrigado a cometer delitos para sua sobrevivncia, o que; certamente, o levarde novopriso.

43 ProJeto. de Lei nO 5.075, de 200] e Projet de Lei 5.073,de 2001. Os referidos projetos encontrarn~senaCmara dos Deputados e tm como relator o depUtado'Ibrahim Abi-AckeL

44 Idia duramente criticada por Nilo Batista, que chegou a pedir a excluso de seu nome da exposiodeinotivos submetida ao Presidente da Repblica.

Infelizmente, montesquiano

nossos legisladores,

at hoje, ainda no aprenderam

o postulado no so

de que as leis so feitas para pessoas de medocre entendimento;

uma arte lgica, e sim um raciocnio simples de um pai de famlia e que quanto maior for o nmero de pessoas que a entenderem, tanto menos freqentes sero os delitos, e a incerteza das

pois, como afirmou Beccaria,

no h dvidas de que a ignorncia

penas contribuem para o incremento da criminalidade.

Infelizmente, montesquiano

nossos legisladores,

at hoje, ainda no aprenderam

o postulado no so

de que as leis so feitas para pessoas de medocre entendimento;

uma arte lgica, e sim um raciocnio simples de um pai de famlia e que quanto maior for o nmero de pessoas pois, como afirmou que a entenderem, tanto menos freqentes sero os delitos, e a incerteza das

Beccaria,

no h dvidas de que a ignorncia

penas contribuem para o incremento dacriminalidade.

CAPTULO 11 2. PROCESSO DE EXPANSO DO DIREITO PENAL

Apesar dos avanos no campo da cincia penal, muito se tem discutido sobre a crise do Direito Penal no Brasil e no mundo, e a discusso sobre esse tema funda-se na necessidade de rever o instituto da pena privativa de liberdade e das prticas punitivas, em sentido amplo.

A pena, desde a sua origem, sempre teve o carter predominantemente

retribuio, de castigo, de imposio de um "mal", Trata-se, na verdade,

de

no de um mas, sim, de

simples "mal", como sustentam uma grve e imprescindvel necessri6;para

os defensores necessidade

dasteorasretribucionstas, social a que recorre

Estado,

quando

tomar possvel' a convivncia entre shomens. reconhecendo~se, sempre alm da

Varias teorias foram elaboradas para fundament-Ia, finaIidadretTibutiva, iInpostoquem - j que pena, por definio dirta,

ser um castigo

erra - fins preventivos, do Direito

gerais e especiis; sendo hoje, quase unnime, que a pena,aindacomtoc1os os

no muridQdcincia seus males,jstifica'-se

Penal, aafinnao>de

por sua necessidade. apud Bitencourt

(1999)45,

I\I1tlnozConde possvefcCJnvivncia

afirma que sem a pena no seria

na sociedade de hoje em dia. dias conturbados, nos telejomais onde crime e violncia passaram a ser

De fato, vivemos temas rotIleiros,banalizados

45

e nos filmes que infestaram

97

o cinema

BITENCOURT,C. R. Manual de Direito Penal -ParteGeraLpg.

nacional e estrangeiro,

mostrando

de forma parcial e distorcida

a violncia,

inclusive a

que ocorre nos presdios.4 No bastassem as velhas mazelas sociais: fome, misria, falta de educao e de sade, alm de indigncia scio-econmica, a violncia, fatos por si s suficientes para incrementar

h, ainda, todo um caldo de cultura crimingena

que a eleva a nveis as frustraes do agressivos, o e

inaceitveis, Com efeito, a ostentao agressiva de poder e opulncia, competitivo mundo globalizado, efeito modelador na prpriafamlia,

a influncia cada vez maior de modelos do carter, sobretudo

da permissividade o relativismo

nos meios de comunicao

moral, advindo com a "Lei de Gerson,,47, onde sempre corrompendo nossos valores ticos e sociais,

e em tudo se tem que levar vantagem, levam-nos a um incremento exponencir.

maior da violncia e do crime que, ento, crescem de forma

c>'crirne, como se sabe, no fruto da atualidade,'sempre semprexistir, uma vez que no encontra bices de nenhum

existiu e certamente carter, ocorrendo em

todas a camadas sociais e em todas as naes, ricas ou pobres. por isso mesmo que, diantedaiinJ>ossibilidade de se extingui-Ia, iil1]Je-'se oseucontroleanveis tornando-se de grande reJevncia tolerveis e o estudo e a

que viabi.lizem a vida em sociedade, aplicao da pena.

46 nformeNiloBatista,

em palestra proferida em 8demaio

de 2003, sobre NovasTendncias

do da de e

Dir~itoPena,r,noCentrode Estudos Judicirios do STJ, o discursopqlftico-criminal e criminolgico mfdia seiIlP9s sobre o da Universidade, Assim, duas caretas de um, ncora de televiso, chamado orculo ps-moderno, influenciam muito mais que a obra completados melhorespenalistas criminlogosdo pas.

47 '~Rfere-sea negativode.seaproveitar

'Lei de Gerson' a pessoa que ' gosta de levar vantagem em tudo',. no sentido de todas as situaes embenefrcio prprio; sem seimportar'comaetica, A

expressO,originou-seem uma propaganda, de 1976,.paraos cigarros YilaRica,na qual Dmeia armador Grson daSeleito Brasileira de Futebol era o protagonista, A propaganda> informava que esta marca de cigarroeravantajosa por ser melhor e mais barata que as outras, e Grson .dizia ao fnal:'Gosto de levar vantagemerntudo, certo? Leve vantagem voc tambm.' Mais tarde o jogador anunciou o arrependimntode ter associado sua imagem ao reclame, visto quequalqLJercomportamento pouco etico foi sendo aliado ao seu nome, Associa-se a valorizao e mitificao desta 'Lei' ao conceito de millandrag,em" (wikipdia)

Embora o crime e a violncia que para muitos a violncia

faam parte do cotidiano instintiva

humano,

lembrando em um em

caracterstica

do homem,

vivemos

mundo j civilizado.

Isso significa

que o homem

deve ser capaz de conviver

harmonia com outro ser humano, dentro de um grupo social. Por outro lado, dentro do ponto de vista da aprovao social harmoniosa, demais, privando-os social, para os seres humanos incapazes de convivncia destes dos

criou-se a segregao, coercitivamente

ou, melhor dizendo, a separao

de sua liberdade.

Vale ressaltar que sendo o homem um ser livre, no h como obrig-Io a no errar. Contudo, ao errar, em nome da estabilidade castigo,firriprecpuo Portanto, da pena, poder ser restrita. o sistema de privao moderna da liberdade passou a Ser uma alternativa social, a sua liberdade, como forma de

desenvovldapelacivilizao patologi()upaixo, Conforme

como forma de punir aquele que, por opo,

pratica ao que contraria o princpio legal estabelecido.

Amaral48,

hodiemamente,

classifica-se

o crime

em trs

tipos

bsic()s~'fiAi1'lespt()lgicos;Ou

seja,aqueles.quederivarrt

de doenas de) corpo ou da .

mente, ou:d'e ambos'; crimespassionais, agir do criminoso; poder ifitiinidatrio Jternativada

onde uma forte e violenta tenso pressiona o da franca falncia do

e crimes por opo, aqueles que decorrem do Direito Penal,

eis que o agel1te, voluntariamente, penais, Sem dvida alguma,

elege a

infringncia

das regras

nesta ltima

categoridecrimes dias correntes .

. :;. '

que se encontra a grande maioria dOs delitos que nos assustam nos

E nesse

contexto

que o Direito Penal e a prpria pena so colocados desenfreada, completando,

como

soluo para o crime e para a violncia indesejvel'

desta forma, o a populao

e Estado.

ciclo vicioso do delrio legiferantede

Violncia

nossos dias. Assim,

e Crime, Sociedade

48 AMARA L, Luis Otavio Oliveira. htpp\\wwW.jus.com.Br\doutrina\texto.asp!id=4945>

in

alannadapela

onda crescente de crimes e de violncia, e sem expectativas

cobra providncias

do Estado. sociais

Este, por sua vez, acuado imediatas, responde

de implantao

de mudanas

editando

novas leis cada vez mais ameaadoras,

mas que no

evitam a prtica criminosa, Vale lembrar Cernicchiaro que a pena, conceitualmente, conforme ensina Luiz Vicente

apud Mirabete49,

pode ser encarada sobre trs aspectos: substancialmente de exerccio de direito relativo aum objeto jurdico; aplicada pelo e

consiste na perda ou privao formalmente est vinculada respeitado

ao princpio o princpio

da reserva legal e somente do contraditrio

Poder Judicirio, teleologica.niente

e da ampla

defesa;

mostra-se, concomitantemente,

castigo e defesa social.

Assim, alm de ser encarada como simples forma de retribuir o lual"causado, a pena tm;tambm, social regenerado. a finalidade de reeducar o preso para queelepossa Para alguns estudiosos como EverardOda voltar ao meio

Cunha Lih1a, Rretribuio sem a preveno,

e a preverio so faces da mesma moeda, pois, a retribuiO, vinganaapreveno, sem a retribuio, desonra.

Tambm, no se pode olvidar o carter de intimidao para desestimular as condutas criminosas

da pena, servindo, esta,

no meio social. a idia, ao menos em tese,

deque,se:ccometerum

crime ou voltar a delinqir ser preso e isso no bom.

Oportuno lmbrar aqui as prinCipais teorias que explicam apena, Paraa Teoria Absoluta, j de muito superada, a pena sinlplesmenteexigncia de justiaicomo conseqncia do delito. Nela, nO se questionam 86 isso . sobre os seus fins

tilitariOsiAhrar,.pune-se.

49M1RABETE,Jlio

Fabbrini. Ob.

cil. pg,

236

Para a Teoria Relativa, mais atualizada, a pena repousa na idia de necessidade social, dirigindo-se aos delinqentes e aos delinqentes em potencial, procurando,

portanto, um fim utilitrio geral e preveno especial.

para a pena. o que se convencionou

Puig50,

chamar preveno especial so geral,

afirma que preveno

geral e preveno

distintos aspectos de um mesmo e complexo fenmeno segundo ctedra intimidao de Bitencourt51, fundamenta-se

que a pena. Preveno

em duas idias bsicas: da racionalidade

a idia da do homem.

ou da utilizao

do medo e a ponderao

Assim, a ameaa da pena produz no indivduo racional uma espcie de motivao para no cometerdelitos. o delito, contudo, A teoria da preveno especial, por sua vez, procura tambm evitar ao contrrio da preveno geral, dirige-se excl usivamente ao

delinqente em particular, objetivandoque

este no volte a delinqir. utilitria e retributiva, alm

pa.ra a Teoria Mista, a pena passa a terfinlidade de contribuir para a intimidao busca-se, pelo cumprimento ajUstado (reeducao sujeitos,cirientando-os

geral. Assim, pune-se pelo mal praticado preso para reinseri-Io

(retribuio);

da pena, trabalhara

na sociedade j aos demais

ou, melhor dizendo, readaptaosoCial)

e dirige-se

a no errar, no cometer crimes, pois, se assim agirem, sero

presos e tero o direito de liberdade cerceado (preveno). A pena, legalidade, segundo a ctedra de Noronha52, especiais, fundamentada tais como: no princpio da

apresenta

caractersticas

proporcional idade,

50

puro;

Mr Lafuncin

de Ia pena. Barcelona,

PPU, ] 985. pg . .70.

5]

BlTENCOURT,

Cezar Roberto. Ob. cit. pg. 117

52

NORONHA,

Edgard

Magalhes.

Direito Penal- V I. pg. 222/1

individuaIizao, humanidade.

personalidade,

igualdade,

inderrogabilidade,

moralidade

Diante do princpio individual de liberdade

da legalidade,

trava-se o clssico conflito entre o direito claro, at

do homem contra o poder estatal de punir, restando que no h pena sem a existncia

mesmo em nvel constitucional, sine lege).

de lei (nula poena

Ante o princpio da proporcionalidade,

vinculado ao fundamento de quem praticou

retributivo,

pena deve ser aplicada nos limites da culpabilidade

o delito. Alm acabou sendo

disso, quanto mais grave o crime, maior ser a pena. Esse princpio

\--/ mitigado pelo art. 59 do Cdigo Penal, que, por exemplo, passou a levar em conta para aapHcaodapena,aspectos o casoddsantecedentes objetivos e subjetivos, alguns fora do prprio crime, como e tambm da reincidncia. vinculado finalidaderetributiv da pena, o

Pamo princpio da personalidade, "mal" deve recair sobre quem o praticou, pessoa dcondnado.

sendo certo que nenhuma pena passar da

Assume, hoje, no entanto, grande destaque na doutrina a inderrogabilidade pena, ou seja, mais importante desta certeza
:

da

que a sua severidade

ser a certeza da punio.

Diante

que se alcanaria a finalidade de intimidao e a criminalidade. como moralidade

geral da pena,diminuindo,

destarte,aviolncia

Outras caracteristicas, ganhardstaqueentre violnciriosptesdios

e humanidade

da pena passam de excessiva

osestudiosos,principalmentedia.hte e da grande reincidncia criminaL

do quadro

Ii'1flizmente, o que se aponta que a pena vem cumprindo carter retributivo. Quanto ao aspecto reeducador e de preveno

apenas o seu

geral, tem, falhado

rriuito. Fa:Inrnuito tambm, quando tratado

aspecto hwnanizador.

De fato, muitos estabelecimentos

penais, ante a omisso do Estado,

transformaram-se em depsitos de dejetos sociais, uma vez que o sistema penitencirio, de forma velada, e o preso, de forma explcita, no se apresentam como prioridades das polticas pblicas. Embora se critique a pena de priso e mesmo levando em conta todas as suas falhas, no h, por ora, outro mecanismo que permita separar dos ditos civilizados, aqueles indivduos que afrontam, de forma grave, o meio social. Portanto, como diz Soler53 "a pena mn mal, primeiramente ameaado e,

",-.

depois, imposto ao violador de um preceito legal, como retribuio consistente na diminuio de um bem jurdico e cujo fIm, precpuo, evitar os delitos", sendo certo que aps a fInalidade retributiva que se busca a reeducadora e a de preveno geral ou especial. Contrasta-se, ento, o sagrado direito de liberdade do homem com a segregao imposta pela sociedade em nome da convivncia harmoniosa. social pacfIca e

Neste quadrante, embora aceitvel a pena cerceando um direito

fundamental do homem, no se pode perder de vista a irrestrita observncia de um outro princpio, qual seja, o da dignidade humana. Tira-se a liberdade em nome de um bem maior, a estabilidade social. Contudo, o Estado, nico responsvel pela aplicao e controle da pena, no pode admitir qualquer restrio ou afronta dignidade do preso, sob pena de falncia de todo o sistema prisional. A despeito disso, v-se, infelizmente, que a sociedade contenta-se em encarcerar o autor da violncia, como se este no fosse mais retomar sociedade, como se conden-l o a uma subvida, tal qual besta enjaulada, fosse nos livrar para sempre de

53

SOLER, Sebastian. Derecho penal argentino. pg. 342.

seu potencial agressivo. A agressividade do preso violado em seus direitos, entretanto, remanesce, aflorando, certamente, em novo momento, quando j em liberdade. Esse egresso do sistema prisional, no regenerado pela violncia a que foi submetido, certamente vingar dessa mesma sociedade, agindo com mais violncia. certo, portanto, que a idia de Direito Penal de algum modo est ligada de violncia, uma vez que est se faz presente nas relaes humanas, exigindo normas que regulamentem a vida social. Assim, em face da utilizao de forma desmedida do Direito Penal, surgiram inmeras propostas que buscam justificar a sua utilizao como instrumento de defesa da segurana social e dos interesses comuns. Apesar de tudo isso, em contraposio s teorias que defendem a utilizao do direito como soluo para todos os males sociais, verificamos, hoje em dia, uma oscilao entre tendncias descriminalizantes (Lei dos Juizados Especiais Criminais, como exemplo) e de neo-criminalizao (Lei dos Crimes Ambientais, introduzindo em nosso Direito a figura da Pessoa Juridica como autor de crime), alm de teorias que sustentam a desnecessidade do Direito Penal, tal como o abolicionismo penal. Importante, ento, analisar as principais teorias que fundamentam a idia atual

'-

de Direito Penal.

2.1. Direito Penal e Poltica Criminal

Entende-se por Direito Penal um conjunto de princpios e normas jurdicas que visam determinar os comportamentos humanos que constituem infraes de natureza penal e as suas respectivas sanes, possibilitando a convivncia humana pacfica. Sua justificao se d na medida em que as garantias penais e processuais penais so

observadas, assegurando, assim, a minimizao da violncia punitiva e a ampliao ao mximo da tutela dos direitos. Doutrinariamente, com a expresso Direito Penal designa-se, conjunta ou separadamente, duas coisas distintas: primeiro um conjunto de leis penais, isto , a legislao penal; segundo, o sistema de interpretao dessa legislao, ou seja, o saber do Direito Penal54 Esse saber jurdico pode ser influenciado de diferentes formas, em especial, dada a produo legislativa excessiva em nosso pas, marcadamente deficiente em termos tcnicos, pela adoo entre os operadores do Direito de uma viso excessivamente critica e valorativa. Isso, por sua vez, possibilita uma variedade de interpretaes dspares para uma mesma norma, com conseqncias jurdicas tambm dspares, o que, em ltima anlise, pode representar perigosa e indesejvel insegurana jurdica. 55 Alm disso, o discurso dogmtico do Direito Penal vem sofrendo srias rupturas, ora oscilando para teorias de cunho absoluto, defendendo o Direito Penal Mximo, como exemplo o Movimento da Lei e da Ordem, ou, ao contrrio, pelo Direito Penal Mnimo, valendo citar o Garantismo Penal, havendo, inclusive, quem sustente a abolio do Direito Penal e do prprio sistema judicirio penal. O quadro histrico em que vivemos no o mais salutar para discusso de teorias abolicionistas do Direito Penal. Bem ao contrrio disso. Na verdade, em tempos
54 ZAFARONI, Eugnio Ral & PIERANGELI, Brasileiro - parte geral. pg. 156. Jos Henrique. Manual de Direito Penal

55 A ttulo de exemplo, verifica-se que at pouco tempo atrs, por fora da Lei 8.072\90, no se admitia progresso de regime de pena para os crimes hediondos. A despeito disso, a jurisprudncia ptria oscilava entre a confirmao da norma, negando progresso, e o reconhecimento de sua inconstitucionalidade (o que fmalmente se deu no HC 82.959, tendo como paciente Ozias de Campos), permitindo a progresso de regime. Embora a divergncia jurisprudencia1 seja salutar, no caso em comento, o prejuzo era evidente, posto que no havia como explicar para o preso no beneficiado (e que convivia no crcere com outro preso que teria alcanado direito a progresso, mesmo tendo cometido crime hediondo) que a divergncia de posio algo comum no meio judicirio. Tal divergncia trouxe caos e confuso para dentro dos presdios, porm, felizmente, j caso superado.

de violncia incontida - crimes brbaros, atentados terroristas etc - com uma sociedade cada vez mais aterrorizada e insegura - e no sem razo - por influncia da mdia e do prprio poder institudo, finda por esperar do sistema penal solues drsticas e severas contra os responsveis pela criminalidade aparente, legitiinando um Direito Penal Mximo que implementa uma luta sem freios contra o crime, exigindo a punio dos culpados a qualquer preo para restaurar a to almejada paz social, mesmo que para isso seja necessrio flexibilizar direitos e garantias do cidado, como ocorre hoje em dia em prises americanas, como a de Guantnamo. a opo pelo Direito Penal de Emergncia, onde o Direito Penal passa a ser visto como meio de controle social, na medida em que a sociedade, abalada em razo de uma histeria coletiva generalizada, catapultada pela manipulao distorcida da

informao pela mdia, elege a norma penal como soluo imediata para todos os problemas. Tambm no se pode olvidar da ao do legislador penal, que, desidioso ou astuto - no se sabe qual a sua verdadeira inteno - desobrigado de atentar para qualquer regramento de poltica criminal, cede tentao populista de oferecer o Direito Penal sociedade como panacia para todos os males que a afligem.

Direito, ento, assume uma funo simblica, alargando-se os limites

opressivos, reduzindo-se o Direito Penal aos seus fins meramente punitivos. Como sustenta Leonardo Sica:56
"O terreno frtil para o desenvolvimento de um Direito Penal simblico uma sociedade amedrontada, acuada pela insegurana, pela criminal idade e pela violncia urbana. No necessria estatstica para afirmar que a maioria das sociedades modernas, e do Brasil dramaticamente, vive sob o signo da insegurana [u.} Este estado de catarse psicossocial, fruto da proliferao da idia de violncia, pe todos em estado de beligerncia. Todos contra o 'inimigo' [u.] O quadro de pnico, de fobia, vitimiza a sociedade: 'a expectativa do perigo iminente faz com que as vtimas potenciais aceitem mais facilmente a 56 SICA, Leonardo. Direito Penal de Emergncia e Alternativas Priso. pg. 77\78.

sugesto ou prtica da punio ou do extermnio preventivo supostos agressores potenciais"

dos

carter simblico do Direito Penal consiste justamente em v-Io como mn e distoro da realidade, atravs de interpretaes contundentemente inoperncia e a sua aplicao e ora o a

mecanismo de representao contraditrias, ridicularizam, deslegitimao.

que ora defendem baseados na sua

ineficincia,

conduzindo-o

bom lembrar que no h provas de que o aumento da tipologia penal ou da

i

exacerbao das penas corresponda a uma reduo eficaz da violncia ou da criminalidade. Deve-se ainda analisar que a opo pelo Direito Penal como instrumento de conteno da criminal idade e de resposta emergencial sensao de insegurana social pode atuar como fato gerador de mais violncia. Neste caso, uma resposta violenta do Estado a um ato violento do indivduo pode distanciar o Direito Penal de suas legtimas funes. Essa concesso de emergncia outra coisa no que a idia do primado da razo do Estado sobre a razo jurdica como critrio informador do direito penal e do processo penal. Ela equivale a um princpio normativo de legitimao da interveno punitiva: no mais jurdica, mas imediatamente poltica; no mais subordinada lei enquanto sistema de vnculos e de garantias, mas a esta supraordenada, conforme leciona FerrajolP7.

',--

o Estado

de Direito tem por funo especfica a jurisdio penal, a qual busca

a verdade formal, obedecendo aos princpios e garantias individuais assegurados constitucionalmente, ainda que venham a prejudicar a materializao da justia,

enquanto a Razo de Estado ou de Emergncia persegue a verdade substancial mediante

57 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razo: Teoria do Garantismo Penal. pg. 746.

a qualquer meio, fato que torna ainda maior a contradio entre seu conceito e o de Estado de Direito. Alm disso, a Razo de Estado, por princpio, guiada pela lgica do amigo\inimigo, incompatvel com a natureza da jurisdio, que tem como corolrio a imparcialidade do rgo judicante e sua indiferena a qualquer fIm ou valor estranhos ao juzo. Por outro lado, temos a Poltica Criminal que se compe de um conjunto de princpios e recomendaes que atuam na manuteno, reforma ou transformao da legislao criminal e dos rgos que a aplicam atravs de movimentos que se ocupam da poltica de ao do Estado contra a criminalidade, como o Direito Penal Liberal e Garantista, representado pelo Direito Penal Mnimo, o Abolicionismo Penal, o

Movimento Lei e Ordem etc. atravs da opo poltica do Estado que o Direito Penal ganha os seus contornos e ao observarmos o modelo de poltica criminal por ele utilizado, possvel identificar qual movimento encontra-se atuando ou, ao menos, predominando. Hodiernamente, a Poltica Criminal, que, em geral, vem sendo implementada pelos Est~dos modernos, resume-se apenas a uma Poltica Penal, que dentre todos os meios possveis, na opinio de Alessandro Baratta, o mais inadequado para conter a violncia. Segundo este autor58:
"Impe-se, assim, a necessria distino programtica entre poltica penal e poltica criminal, entendendo-se a primeira como resposta questo criminal circunscrita ao mbito do exerccio da funo punitiva do Estado (lei penal e sua aplicao, execuo da pena e das medidas de segurana), e entendendo-se a segunda, em sentido amplo, como poltica de transformao social e institucional. Uma poltica criminal alternativa a que escolhe decididamente esta segunda estratgia, extraindo todas as conseqncias da conscincia, cada vez mais clara, dos limites do instrumento penal. Entre todos os instrumentos de poltica criminal o direito penal , em ltima anlise, o mais inadequado."

58

BARATTA, Alessandro. Crirninologia Crtica e Crtica ao Direito Penal. pg. 201.

Melhor seria acreditar - mas no s acreditar, ou seja, adotar como princpio fundamental - na clebre afmnao de Franz Von Liszt, de que a melhor poltica criminal ainda uma boa poltica social. A seguir sero apresentadas as principais correntes.

2.2. Abolicionismo Penal

Vrios foram os motivos que levaram diversos estudiosos tese abolicionista, preveno cuja origem atribuda a Fillipo Gramtica, s penas, a caracterstica estigmatizante Direito Penal, a sua natureza seletiva, a incapacidade atribudas

do Direito a defenderem a crueldade do

a e

destacando

de cumprir as funes de ressocializao da pena, a cifra negra59, a dvida

sobre o que deve ou no ser considerado como infrao penal e, em especial, a possibilidade real dos cidados resolverem, atravs de outros ramos do direito, os seus conflitos interindividuais.

o abolicionismo
abolicionistas

penal no nico, de forma que existem diferentes pelos movimentos

e diversas verses

penais, ora representadas

de abolio da pena de priso ou de

extino da pena de mOlie, at a mais radical delas, a que prope a abolio de todo o sistema de justia criminal. Nilo Batista, Zaffaroni, Alagia e Slokar60, afirmam que: "O abolicionismo um movimento impulsionado por autores do norte da Europa, embora com considervel repercusso no Canad, Estados Unidos e na Amrica Latina. Partindo da deslegitimao do poder punitivo e de sua incapacidade para resolver conflitos, postula o desaparecimento do sistema penal e sua substituio por modelos de soluo de conflitos alternativos, preferencialmente informais. Seus mentores partem de diversas bases ideolgicas, podendo ser assinaladas de modo prevalentemente a fenomenolgica, de Louk Hulsman, a marxista, da primeira fase de Thomas Mathiesen, a fenomenolgica-histrica, de Nils Christie e, embora no tenha formalmente integrado o movimento, no parece temerrio incluir neste a estruturalista, de Michel Foucault."

Para Zafaroni61

o abolicionismo

representa

a mais original e radical proposta polticoat mesmo por seus mais

criminal dos ltimos anos, a ponto de ter seu mrito reconhecido

59 Cifra negra representa a afirmao de que a maioria dos delitos passa despercebida pela sociedade e no faz parte dos registros e da estatstica policial. bem por isso que os dados estatsticos existentes no podem fazer, ainda que aproximadamente, uma correlao confivel entre a expanso do Direito Penal e a diminuio da criminalidade, posto que no analisam a real criminalidade a que a sociedade est submetida.

60

BATISTA, Nilo et alii. Direito Penal Brasileiro -

V.

1. pg, 648,

severos crticos. Louk Hulsman pauta-se no entendimento de que o sistema penal caracteriza-se como um problema em si mesmo, mostrando-se de total ineficcia para resolver os conflitos existentes na convivncia civil. Diante disso, prope a abolio total do sistema penal62 Mathiesen amparou-se no simples estudo esquemtico do marxismo para propor a eliminao no apenas do sistema penal, mas tambm de todo e qualquer processo de represso existente na sociedade. Foi apontado como um dos expoentes dessa corrente. Nils Christie, por sua vez, prefere a anlise histrica da sociedade para fundamentar a idia de abolicionismo, enxergando na verticalizao do poder uma maneira destrutiva das relaes coletivas entre os entes do ambiente social. Foucault, embora no seja considerado efetivamente um abolicionista, com os seus estudos crticos sobre o conceito moderno de justia penal, deixa claro que o prprio Estado fica debilitado ao fazer uso da violncia, que a priso. Contrariando os defensores do abolicionismo, muitos o vem como uma teoria utpica e perigosa, quase infantil, baseada na idia de uma sociedade justa, equilibrada, formada por homens bons.63 Alm disso, ante a inexistncia de um sistema de justia, entendem que enfrentaramos srio retrocesso, voltando ao perodo da vingana privada, prevalecendo novamente a lei do mais fmie. Assim, por mais digno que se mostre o raciocnio abolicionista, no parece que o mesmo deva prosperar, salvo no que tange a busca constante pela reduo da repressividade do sistema penal64 Contudo, existem determinadas situaes em nossa sociedade, onde crimes violentos e atentados terroristas se tomam rotineiros, que no nos permitem vislumbrar outra alternativa a no ser a aplicao do Direito Penal, sendo de fato pueril a idia de que todos os nossos conflitos podem ser resolvidos sem a utilizao de um mecanismo punitivo.

61

ZAFARONI, Eugnio RaI. Ob. cit. pg. 98

62 Para Hulsman, o sistema penal um sistema que causa sofrimentos desnecessrios e, mais ainda, numa distribuio socialmente injusta; acarreta diversos efeitos negativos sobre as pessoas "recrutadas" pelo sistema e apresenta uma ausncia total de controle por parte de seu gestor.

63 Ferrajoli afIrma que o abolicionismo penal confIgura-se como uma utopia regressiva que projeta sobre os pressupostos ilusrios de uma sociedade boa ou de um Estado bom, modelos completamente desregulados ou auto-regulveis de vigilncia e ou punio, em relao aos quais exatamente o direito penal, com toda a sua complexidade e precariedade, que constitui, histrica e axiologicamente, uma alternativa progressista. (in Teoria do Garantismo Penal)

64 Abolio da pena de morte e da priso perptua; substituio da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos etc.

Curiosa tambm a afirmao de Alessandro Baratta65 asseverando que "substituir o direito penal por qualquer coisa melhor somente poder acontecer quando substituinnos a nossa sociedade por uma sociedade melhor."

o abolicionismo,

decerto, desenvolveu-se a partir da percepo de que o sistema penal

perdeu sua legitimidade como instrumento de controle social, embora tenha significado enorme avano para a humanidade contra a ignonmia da pena de morte, dos rituais macabros e das torturas. Apesar disso, o movimento abolicionista, ao denunciar essa perda de legitimidade, no conseguiu propor um mtodo seguro para possibilitar a abolio imediata do sistema penal. Diante de tal impasse, o princpio da interveno mnima conquistou rapidamente ampla adeso da maioria da doutrina, inclusive de abolicionistas que passaram a enxergar nele um estgio em direo abolio da pena.

2.3. Direito Penal Mnimo e o Garantismo Penal

Com relao ao Direito Penal Garantista, pode-se defini-Ia como um modelo de estrita legalidade, prprio do Estado de Direito, caracterizando-se, no plano

epistemolgico

como um sistema cognitivo ou de poder mnimo, no plano poltico, como eficaz para reduzir a violncia de restries punitiva, e ampliar a liberdade e, sob o

um mtodo de proteo plano jurdico, Estado possa cidados. Zaffaroni Liberal:

como um conjunto exercer sua funo

que devem ser adotadas, a garantia

para que o dos

assegurando

dos direitos

& Pierangeli66

assim conceituam

o Direito Garantista ou Direito Penal

"Deve ficar claro que o direito penal do Estado de Direito ou direito penal de Direitos Humanos ('direito penal liberal' em sentido tcnico), tem entre suas principais caractersticas o respeito autonomia tica, a delimitao bastante precisa do poder pblico, a seleo racional dos bens jurdicos penalmente 65 BARATTA, Alessandro. Criminologia crtica e crtica ao direito penal: introduo sociologia do direito penal. pg. 207.

66

ZAFFARONI, Eugnio Ral & PIERANGELI, Jos Hemique. Op. cit. pg. 316.

tutelveis, a previsibilidade legalidade das penas etc."

das solues, a racionalidade,

humanidade

Um direito penal fundamentado do Direito Penal e os legisladores interno da constituio, parmetros normativos

no garantismo

deve ter como pressuposto

a redefinio

dos pontos que norteiam a legislao e a prpria jurisdio. ou seja, os princpios

Deve servir de fonte de legitimao contidos nela como ou externo da

devem utiliz-Ia como guia tanto do ponto de vista jurdico ou e os direitos fundamentais

de validade, quanto do ponto de vista tico-poltico do ordenamento

sociedade, ou seja, dos sujeitos titulares dos direitos fundamentais efetivo funcionamento Conforme

violados ou no satisfeitos pelo

e com referncia aos quais pode ser valorada a justia.

leciona Bitencourt67: "A fonnalizao do direito penal tem lugar por meio da vinculao com as normas e objetiva limitar a interveno jurdico-penal do Estado em ateno aos direitos individuais do cidado. O Estado no pode - a no ser que se trate de um Estado totalitrio - invadir a esfera dos direitos individuais do cidado, ainda e quando haja praticado algum delito. Ao contrrio, os limites em que o Estado deve atuar punitivamente devem ser uma realidade concreta. Esses limites referidos materializam-se atravs dos princpios da interveno mnima, da proporcionalidade, da ressocializao, da culpabilidade etc. Assim, o conceito de preveno geral positiva ser legtimo 'desde que' compreenda que deve integrar todos estes limites, harmonizando-se suas eventuais contradies recprocas: compreender que uma razovel afirmao do Direito Penal em um Estado social e democrtico de Direito exige respeito s referidas limitaes."

Assim, para o Garantismo

Penal, a pena deve ser mantida dentro dos limites do Direito' deve se dar

Penal e deve ser proporcional infrao cometida, sendo certo que a sua imposio atravs de um procedimento cercado de todas as garantias jurdico-constitucionais. Portanto, para essa corrente, a interveno jurdico-penal
(,,--.

somente se justifica e

e se

legitima quando o Estado no disponha de outros meios de controle social, quando estes j tiverem sido esgotados ou quando se mostrarem ineficazes para trazer acomodao tranqilidade social. Mesmo assim, essa interveno dar-se- somente nos ataques mais violentos contra os bens de maior relevncia, funcionando a nonna penal como ltima ratia. De lembrar que o Direito Penal Mnimo - e Garantista - no contrrio manuteno do sistema penal, e muito menos defende a sua extino, como querem os abolicionistas. Apenas sustenta que o Direito Penal deve se constituir em um arcabouo de garantias individuais e fundamentais.

67

BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal- parte geral. pg. 773-774.

Conforme

assenta Ferrajoli68: "Garantismo, com efeito, significa precisamente a tutela daqueles valores ou direitos fundamentais, cuja satisfao, mesmo contra os interesses da maioria, constitui o objetivo justificante do direito penal, vale dizer, a impunidade dos cidados contra a arbitrariedade das proibies e das punies, a defesa dos fracos mediante regras do jogo iguais para todos, a dignidade da pessoa do imputado, e, conseqente, a garantia da sua liberdade, inclusive por meio do respeito sua verdade. precisamente a garantia desses direitos fundamentais que torna aceitvel por todos, inclusive pela minoria formada pelos rus imputados, o direito penal e o prprio princpio majoritrio."

A opo por um Estado Democrtico e Social de Direito representa aceitar que se aplica ao Direito Penal uma srie de limites impostos por esse modelo de Estado, os quais se materializam em um conjunto de princpios. Tais princpios, social. o homem visto como o centro das atenes do Estado, que, na intolerveis, que causem danos ordenados sistematicamente, acabam por definir o modelo de Direito Garantista, para a responsabilizao tornando evidentes os limites para aplicao da pena e

Na corrente garantista,

busca pela paz social, deve reprimir apenas comportamentos sociais, atingindo os bens mais importantes. de comportamentos, como meio de proteger os bens jurdicos,

bem por isso que o uso de proibies e imposio

no deve se sobrepor aos

princpios que garantam a dignidade da pessoa humana.

o princpio
progresso condenados, aplicada.

da Dignidade

da Pessoa Humana , na verdade, um dos maiores entraves de

contra a adoo de penas cruis, como a pena de morte, priso perptua e inexistncia poder punitivo, no pode aplicar sanes que venham a atingir esse princpio impondo uma limitao fundamental em relao qualidade

de regime prisional etc. Tambm orienta que o Estado, mesmo sendo detentor de ou lesionar os de pena e quantidade

A pena, sob qualquer pretexto, no pode, jamais, desconhecer pessoa humana. Cada homem e cada condenado,

no preso a condio de esteja presente na

por sua vez, no podem ser tratados como uma

coisa, mas sim como pessoas, sendo imperioso que o princpio da humanidade cominao, aplicao e execuo da pena.

Assim, a proibio de penas cruis e infames, da tortura, dos maus-tratos inquisitria condenados e acusatria do processo, a obrigatoriedade carcerria provida de recursos que impossibilitem anlise, postula que a pena deve orientar-se contrrio, ser assemelhada delinqente. a degradao e a dessocializao

em toda a fase dos pois, ao

do Estado em adotar uma infra-estrutura

resultam da adoo do princpio da dignidade da pessoa humana que, em ltima pela racional idade e proporcionalidade,

vingana privada, desconsiderando

a condio humana do

68

FERRAJOLI, Luigi. Op. citopg. 312.

A vinculao garantismo

idia de princpios,

diga~se, no nova e nem exclusividade jusnaturalista

do

penal, originando-se

no pensamento

dos sculos XVII e XVIII, que

imps limitao ao poder penal "absoluto", apresentando o Princpio da Dignidade da Pessoa Humana como princpio geral, orientador de todos os outros (interveno penal mnima, fragmentariedade, subsidiariedade, lesividade, adequao social, insignificncia, individualizao da pena, proporcionalidade, culpabilidade e legalidade).

o princpio da interveno penal mnima tambm um dos pilares sobre o qual se ergueu a teoria do Direito Penal Mnimo. Conforme assinala Nilo Batista69 surgiu com a ascenso da
burguesia, em reao ao sistema penal absolutista.7o penal mnima, o Direito Penal apenas um a paz De acordo com o princpio da interveno

dentre os vrios meios de que o Estado dispe para controlar os problemas

que ameaam

social. Em face da violncia que lhe peculiar e do desrespeito s garantias e liberdades individuais, o Direito Penal deve ser visto como a ultima ratio, ou seja, o ltimo recurso de que dispe o Estado para conter a criminalidade. Na verdade, funciona como fator limitador do poder incriminador do Estado, instituindo que a criminalizao de determinadas condutas s estaro legitimadas se constiturem o nico meio eficaz para proteger determinados bens jurdicos. Existindo outras possibilidades para soluo do problema, como a utilizao de medida alternativa, civil ou administrativa, estas devero ser empregadas, no havendo porque lanar mo do meio mais danoso. Correto, pOlianto, o entendimento ramos do Direito forem insuficientes sociedade. de que o Direito Penal s deve atuar quando os demais aos indivduos e

para proteger os bens relevantes

o princpio
fragmentariedade71 a bens jurdicos

da interveno

mnima corolrio de duas caractersticas Pela primeira, entende-se

do Direito Penal: a encontram-

e a subsidiariedade.

que nem todas as aes lesivas.

devem ser proibidas pelo Direito Penal, e nem todos os bens jurdicos

se sob sua proteo. Assim, o carter fragmentrio do Direito Penal resulta na submisso sano penal das condutas mais graves e atentatrias aos bens mais importantes. Pela segunda, h que se entender o Direito Penal como medida extrema e, por isso, a sua atuao s quando outros meios de controle social tornem-se 69 ineficazes ou forem inexistentes.

legtima
Sob esta

BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. pg. 84.

70 Montesquieu afirmava que "quando um povo virtuoso, bastam poucas penas" ( in O Esprito das Leis, 1962, pg. 109. Beccaria ressaltou que proibir uma enorme quantidade de aes indiferentes no prevenir os crimes que dela possa resultar, mas criar outros novos (in Dos Delitos e das Penas, 2001, pg. 307). Por fim, a Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, em seu art. VIII, prescreve que a lei no estabelecesse seno penas estrita e, evidentemente, necessrias.

71 Quem registrou pela primeira vez o carter fragmentrio do Direito Penal foi Binding, em seu Tratado de Direito Penal Alemo Comum - Parte Especial (1896) e, desde ento, esse tema sempre se faz presente na introduo ao estudo da parte especial do cdigo penal ( in BATISTA, Nilo. Introduo Crtica ao Direito Penal Brasileiro. pg. 86)

tica, o Direito Penal subsidiariamente,

no pode ser visto como prima, sola ou nica rafio, pois s deve atuar

quando no houver outros meios de tutelar os bens jurdicos.

Exemplo de violao ao princpio da subsidiariedade encontrado na Lei dos Crimes Ambientais, onde, equivocadamente e enfi'aquecendo a norma penal, admite-se a prtica de delito por pessoa jurdica. Apesar da importncia que o Direito Administrativo, do bem jurdico tutelado, o meio ambiente, importante ambientais, lembrando ressaltar

utilizando o poder de polcia nele previsto, j seria adequado e que o poder de polcia, como de legitimidade, possui atributos de presuno

suficiente para soluo dos problemas espcie do gnero ato administrativo, imperatividade, ~xigibilidade

e executoriedade. entende-se a qualidade pela qual o Poder Pblico compele de buscar as vias judiciais, ao cumprimento da

Por executciriedade, materialmente o administrado,

sem necessidade

obrigao que imps e exigiu. Portanto, se bem utilizado, fazendo uso de multas, interdio de atividades etc, o Direito Administrativo, certamente, seria mais eficaz que o prprio Direito Penal, reservando este ltimo queles casos em que foram esgotados ineficientes os meios de soluo ou quando os mecanismos adotados forem efetivamente inexistirem outras formas de soluo. Outro impOliante princpio, penalmente as condutas atentatrias ou, por ltimo, quando

o da lesividade, estabelece a bens jurdicos

que somente podem ser tipificadas coletividade ou a terceiros. afastam-

indispensveis

Assim, tal princpio impede a tipificao se aquelas apontadas como simplesmente se coadunam com a ofensividade e que no representem

de condutas internas e, uma vez exteriorizadas,

contrrias moral, os atos imorais, posto que estes no

que primordial

legitimao

da interveno

penal. Portanto,

s se utiliza o Direito Penal para aqueles compOliamentos simplesmente um compOliamento

que lesionem direitos de outras pessoas imoral ou mesmo pecaminoso. proibir a

Nilo Batista72 admite quatro principais funes ao princpio da lesividade:

incriminao de atitudes internas do agente; proibir a incriminao de condutas que no excedam o mbito do prprio autor; proibir a incriminao de simples estados ou condies existenciais e proibir a incriminao de condutas desviadas que no cheguem a afetar qualquer bem jurdico. Essas funes enumeradas por Nilo Batista nada mais so do que garantias das quais o cidado pode lanar mo contra possveis excessos que o Estado venha a cometer em nome do Direito Penal. Evidente, pOlianto, que ao legislador cabe utilizar-se dos princpios mnima, da adequao A adequao Welzen
73

da interveno

social e da lesividade, tanto para criar como para revogar tipos penais. social, princpio que atribudo ao alemo Hans Welzen, informa que o conforme a realidade social em que a norma ser aplicada. Para social; caso que por sua conseqentemente, que h condutas

legislador deve orientar-se

o Direito Penal tipifica somente condutas que tenham uma certa relevncia

contrrio, no poderiam ser delitos. Deduz-se, 72 BATISTA, NUa. Ob. cit. pg. 91.

"adequao social" no podem ser consideradas climinosas e, como tal, no podem constituir delitos e, por isso mesmo, no se revestem de tipicidade. Esse princpio da adequao social est intimamente ligado idia de costume, o qual se relaciona com o comportamento. Neste sentido, o julgador deve levar em considerao os costumes presentes na sociedade no momento da aplicao da lei, verificando se as aes proibidas ou impostas pela norma esto adequadas ao sentimento local, representando condio especial para impedir a criao, imposio ou manuteno de tipos penais social e moralmente aceitos pela sociedade. Vale aqui o exemplo do crime tipificado no art. 233 do Cdigo Penal, denominado ato obsceno, pois, em 1940, quando da edio do Cdigo Penal Brasileiro, os padres sociais eram bem diferentes dos dias de hoje. Assim, um beijo fugaz entre um casal de namorados, em praa pblica, em 1940, poderia configurar tal crime, o que, convenhamos, nos dias de hoje, no haveria o menor sentido puni-Ia, posto que ato coniqueiro, comum, socialmente ajustado. Quanto ao princpio da insignificncia, ele permite excluir, da maioria dos tipos penais, as condutas que venham a causar danos de pouca importncia. Esse princpio j vigorava no Direito Romano, onde se dizia que o pretor no cuidava, de modo geral, de causas ou delitos de bagatela - da o brocardo: "mnima no curat pretor "74. De outro lado, o princpio da insignificncia, tambm chamado pelos alemes como criminalidade de bagatela, ressurge na Europa como problema de ndole geral e progressivamente crescente a partir da primeira guerra mundial e, de forma mais acentuada, aps o trmno da segunda guerra mundial, em 1945, ocasio em que, em razo de circunstncias scio-econmicas notoriamente conhecidas, houve significativo incremento de subtraes de pequena relevncia, reconhecendo-se, na espcie, a criminalidade de bagatela. Conclui-se, ento, que diante do carter geral e abstrato da norma penal, possvel que o. legislador, objetivando criminalizar apenas as condutas que atinjam os bens jurdicos mais importantes, acabe por englobar formalmente, no caso concreto, aquelas aes inelevantes ao direito penal. Nestes casos, compete ao exegeta verificar se a ao formal e materialmente tpica, sabendo, contudo, que algumas aes, apesar de fonnalmente tpicas, no contam com a tipicidade material, ou seja, a conduta amolda-se descrio abstrata prevista em lei penal, porm a ameaa de leso ou perigo ao bem jurdico tutelado irrelevante, casos em que se torna possvel lanar mo do princpio da insignificncia. de se entender a tipicidade penal como funo da tipicidade fonnal com a tipicidade conglobante. Quando se fala em tipicidade conglobante75, deve-se ter em mente que o intrprete
73 WELZEN, Rans. Derecho Penal Alemn. pg.83

74

O encarregadoda justia no cuida de coisas insignificantes.

75 Para Zaffaroni a tipicidade conglobante requer a leso ou colocao em perigo do bem jurdico tutelado mediante a comprovao da antinormatividade pela contradio da conduta com a norma, conglobadacom as restantes do ordenamentoque integra.

verificou a tipicidade da insignificncia antinormativa.

material da conduta, uma vez que analisou a possvel aplicao do princpio

e concluiu que a ao, alm de fOlmalmente tpica,

antijurdica ou

Pode-se, ento, afirmar que o princpio da insignificncia apenas as condutas mais graves, que ataquem os bens jurdicos Outro princpio execuo da pena.

tem por fim afastar a tipicidade mais importantes. da pena,

do fato (pelo menos a tipicidade material), uma vez que o Direito Penal volta-se a criminalizar

destacado em nosso estudo, refere-se a individualizao

efetivada em trs etapas distintas: na fase legislativa, no julgamento

judicial e, por fim, na

o princpio
determinar

da individualizao

da pena tem por fim, em uma primeira etapa, orientar o aos tipos penais. Aps o legislador dever buscar uma o bem e o um limite protegido,

legislador na determinao

abstrata das sanes correspondentes

o bem jurdico que deve ser penalmente

pena cujo valor ser compatvel

ao dano causado pela infrao da norma, valorando Logo, para isso ele estabelece

dano que a pena causar na pessoa do condenado. segunda etapa, o juzo competente, pela condenao,
crime76 ( o momento

mnimo e um mximo, no qual o julgador dever andar, conforme o caso concreto. Em uma analisando detalhadamente o caso que lhe posto, optando Por fim, em decidir., fundamentadamente, da concretizao pelo limite concreto de pena a ser aplicado ao

da sano penal na sentena condenatria).

ltima etapa, vem a execuo da pena, aplicada em estgios, passando de um regime de pena mais rigoroso para um mais brando, at a liberdade total, sem desvios ou excesso. Outro princpio proporcionalidade, informador do direito penal mnimo ou garantista e limitadora de todo ordenamento o da de interpretao, jurdico penal.

que no pode ser entendido como um simples instrumento

mas sim como uma garantia legitimadora Assim, se o julgador, necessria, alternativas,

no caso concreto, entender que a pena privativa de liberdade no

sendo suficiente a aplicao de pena de natureza diversa, como so as penas estas, e somente estas, devero ser aplicadas. completo de punio medida inovadora e

Levando em conta que o afastamento

excepcional, o que deve ser feito conjugar o princpio da proporcionalidade com o princpio da suficincia da pena, aplicando somente a pena necessria (qualidade da pena) e suficiente (quantidade da pena) para evitar e prevenir o delito, acolhendo necessria justa". O princpio da culpabilidade elemento de determinao a mxima de Von Liszt "s a pena

pode ser entendido como fundamento

da pena, como

ou mediao da pena e como conceito negativo responsabilidade

objetiva. Todavia, para o presente estudo, interessa mais o conceito de culpa como elemento de medio da pena. Na tica da culpabilidade, conduta do agente, impondo-lhe o magistrado ir concretizar o juzo de censurabilidade da

a pena que seja a mais ajustada ao crime e forma e

circunstncias

em que ele foi praticado. estabelece que apenas a lei deve conter nonnas criminoso e nenhuma pena pode em nossa Carta Magna, em seu art. 5, inc. constatando-se que: "No h crime sem lei legal". a segurana Garantee das

Por fim, o princpio da legalidade incriminadoras,

sem a qual nenhum fato pode ser considerado

10,

ser aplicada. Este princpio encontra-se insculpido XXXIX e, tambm, no Cdigo Penal, em seu alt.

anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao

o princpio
do ordenamento

da legalidade visa limitar o poder punitivo do Estado, garantindo da interveno subjetiva do sentimento de segurana jurdica.

jurdico, tanto atravs da previsibilidade de prvio conhecimento

do poder punitivo do reprovveis

Estado, quanto por meio da perspectiva se, assim, a possibilidade

das condutas penalmente

penas impostas, assegurando ao cidado que ele no ser submetido sano penal diferenciada da prevista em lei, abrangendo a pena abstrata prevista pelo legislador, a pena aplicada concretamente pelo juiz e a sua execuo pela via administrativa-jurisdicional. da legalidade ampara-se em outros quatro princpios, que so: nullum crimen

o princpio

76 A pena fixada em trs fases, conforme dispe o art.68 do CP (h quem diga, no sem fundamento, que so quatro fases, e a ltima delas seria a reduo em face do reconhecimento da forma tentada do delito). I - Pena-base; II - Aplicao das Agravantes e das Atenuantes; III - Aplicao das Causas de Aumento e de Diminuio da Pena; I - Primeira fase: Fixa-se, primeiro, a pena-base, com os olhos voltados para o art. 59 do CP.: a) Culpabilidade: Leva em conta o grau de censura ao ou omisso do ru; b) Antecedentes: So os fatos anteriores da vida do agente, que podem ser bons ou maus, lembrando que bons antecedentes no se confundem com primariedade; c) Conduta Social: Abrange o comportamento do ru no trabalho e na vida familiar, bem como na comunidade onde vive; d) Personalidade do Agente: Leva em conta a ndole do acusado, a sua maneira de agir e sentir, examinando o seu carter e a sua estrutura psicolgica; e) Motivos do Crime: Todos os fatos que levaram o ru a cometer o delito, lembrando que o motivo antecedente psicolgico do ato volitivo que levou ao crime; f) Circunstncias do Crime: So os elementos que no compem o crime, todavia influem sobre a sua gravidade, como o estado de nim do ru, as condies de tempo, lugar, ocasio, maneira de agir; g) Conseqncias do crime: Leva em conta o maior ou menor dano para os familiares da vtima e para a coletividade. h) Comportamento da vtima: a verificao do grau de colaborao, negligncia ou provocao da vtima. II - Segunda Fase: Levam-se em conta as circunstncias atenuantes e agravantes, previstas no Cdigo Penal (agravantes: 61 e 62; atenuantes 65 e 66, todos do CP) Havendo concurso entre agravantes e atenuantes, a pena deve aproximarse do limite indicado pela circunstncia que for preponderante (motivos determinantes do crime, personalidade do agente e reincidncia). A diferena entre agravante e qualificadora - as qualjficadoras alteram a pena-base prevista para o crime e so encontradas na parte especial do CP. J as agravantes so encontradas na parte geral do CP. Havendo concurso entre qualificadoras, uma delas serve como qualificadora propriamente dita, enquanto que as demais so consideradas como circunstncias judiciais agravantes, analisadas, portanto, na primeira fase da dosimetria da pena. III - Terceira Fase: Levam-se em conta as causas de aumento e de diminuio da pena que podem ser encontradas tanto na parte geral como na especial do CP; se na parte geral, podem alcanar todos os delitos, como o caso do art. 14, II do CP (forma tentada do delito), porm, quando encontradas na parte especial, referem-se ao tipo penal em especfico (privilgio da violenta emoo logo aps injusta provocao da vtima). A mesma circunstncia no pode ser computada duas vezes, sob pena de bis in idem. Apresentam valor expressamente fixado, podendo variar dentro da frao proposta. O juiz aplica primeiro as causas de aumento e depois as de diminuio, sendo inadequada a compensao. Importante ressaltar que a ltima operao a ser feita, vai ser sempre em relao forma tentada do delito, quando do reconhecimento do art. 14, II do CP.

nulla poena sine lege praevia (impede a retroatividade da lei penal incriminadora, que somente deve ser aplicada a fatos futuros, salvo quando beneficiem o ru); nullum crimen nulla poena sine lege scripta (a lei penal incriminadora deve ser escrita, no sendo admitida a figura de tipo penal incriminador derivado de regra de costume); nullum crimen nulla poena sine lege stricta (veda o uso de analogia para fundamentar a proibio de condutas ou tomar a pena mais gravosa. Afastase, portanto, a utilizao da analogia in malan partem, admitindo, por outro lado, analogia in bonam partem); nullum crimen nulla poena sine lege certa (a lei penal, por fora do prprio princpio da legalidade, deve ser certa, clara e precisa, evitando interpretaes dbias. Com isso, busca-se afastar os abusos que podem ser cometidos em face deredaes legais imprecisas e da prpria flexibilizao e enfraquecimento do direito penal). Diante do que foi exposto, razovel, p0l1anto, o entendimento de que o a opo por um modelo de Direito Penal Garantista, entendido como meio termo entre dois extremos abolicionismo penal e direito penal mximo - bem se ajusta aos anseios de racionalidade que devem n0l1ear a vida em sociedade, servindo para informar a atuao do Estado, pennitindo, inclusive, alcanar, efetivamente, justia social.

2.4. Direito Penal Mximo - O Movimento Lei e Ordem e o Direito Penal do Inimigo

Direito Penal Mximo aquele que tutela todo e qualquer bem, no importando o seu valor. Defende que a pena deve ser usada como prima ratio e no como ultima ratio da interveno do Estado perante os cidados, vinculando ao Direito Penal, alm da funo repressora, papel pedaggico, educador, permitindo que as condutas intolerveis sejam reprimidas, qualquer que seja o bem atacado. No modelo de Direito Penal Mximo, inegvel a aspirao totalitria de que nenhum culpado fique impune custa da incerteza de que algum inocente possa ser punido, mitigando a idia de que o Direito Penal constitui a mais violenta expresso do poder estatal sobre a liberdade individual e que deve ser ativado somente quando caracterizada a sua imperiosa necessidade.

',---,

Como foi dito, j h algum tempo imperam os discursos de supercriminalizao e terrorismo, gerando na sociedade uma sensao de incerteza que aumenta ainda mais em decorrncia das tenses sociais contemporneas. Some-se a isso o quadro de transio histrica em que vivemos, onde o empreendimento neoliberal implicou no sucateamento de considervel parcela do parque industrial nacional, gerando desemprego massivo, concentrao de renda, incremento da pobreza e da niisria, obrigando a classe proletria a se agarrar a subempregos ou buscar sobrevivncia na economia informal. Nisso, o Estado que devia se limitar s aes bsicas como sade, educao, segurana, transpol1e etc, para manter o controle interno, acaba assumindo poderes titnicos, convertendo-se em Estado Mximo, ao menos em matria penal, criando, de forma desenfreada, novos tipos penais e agravando os j existentes, como se isso fosse solucionar o problema da sociedade, transformando o Direito Penal em direito meramente simblico.

Com tudo isso, sob o argumento da emergncia, busca-se legitimar uma legislao de exceo e uma interpretao constitucional flexibilizada, onde os fins justificam os meios, aumentando o poder estatal e diminuindo as garantias individuais. Assim, o Direito Penal Mximo alia o discurso do terror e da emergncia ao discurso da guelTa, transformando a tarefa do Estado de promover e garantir segurana e controlar a criminalidade em verdadeiro ato de guerra, na qual os supostos agentes criminosos passam a ser vistos no como cidados, mas como inimigos. Dentro dessa corrente, destaca-se o Movimento da Lei e da Ordem, surgido nos Estados Unidos da Amrica, tendo encontrado solo fliil na Amrica Latina. Esse Movimento - Lei e Ordem - dispe que todas as aes ou omisses ilcitas, por mais insignificantes que sejam, merecem ser criminalizados e, por conseqncia, penalizadas exemplarmente, incutindo na sociedade o iderio de um Direito Penal solucionador de todos os males. a aplicao concreta da doutrina conhecida como "Tolerncia Zero" Wacquant77, dissertando sobre o tema, afirma: "De Nova York,a doutrinada 'Tolerncia Zero', instrumento de legitimaoda gesto policial e judiciria da pobreza - a que se v, a que causa incidentes e desordens no espao pblico, alimentando, por conseguinte, uma difusa sensao de insegurana, ou simplesmente, de incmodo tenaz e de inconvenincia-, propagou-seatravs do globo a uma velocidade alucinante. E com ela a retrica militar da 'guerra ao crime e da 'reconquista' do espao pblico."

V-se, ento, que se procura educar a sociedade sob a tica do Direito Penal, chegando a submeter comportamentos de pouca ou nenhuma lesividade s graves conseqncias que emanam da pena de priso, acreditando, ingnua ou

inescrupulosamente, criminalidade.

que ao se punir todas as condutas ter-se-ia a diminuio da

Cria-se uma iluso. De fato, ao supervalorizar o uso do Direito Penal, gera-se como conseqncia um direito meramente simblico, impossvel de ser praticado, que, a mdio e longo

77

WACQUANT, Lorc. As prises da misria. pg. 30.

prazo, ir se encaminhar para uma situao ainda mais tensa, onde haver uma exigncia crescente pela penalizao, que, ao fIm, no resolver o problema social. TipifIcando condutas em excesso, o Estado, decerto, no conseguir

movimentar a mquina judicial todas as vezes que uma infrao for cometida, deixando impune uma infInidade delas, o que contribuir muito mais para o descrdito do Direito Penal e para insegurana do meio social. Portanto, o discurso do movimento Lei e Ordem retira o Direito Penal de seu centro de gravidade, desequilibrando-o, uma vez que o afasta de sua verdadeira fInalidade que a punio de infraes de maior potencial ofensivo, que atingem os bens mais importantes e caros ao convvio social, desperdiando o seu tempo com questes de menor importncia, sem efetiva lesividade. Tambm no se pode olvidar que a punio em excesso leva priso em excesso, lembrando que a priso uma instituio cara, extremamente onerosa, que deixa seqelas s vezes insuperveis e quem a sustenta so os contribuintes, os cidados que pagam os tributos. Portanto, us-Ia desnecessariamente contraproducente,

antieconmico e anti-social.
Roxin78

preconiza o fIm da pena privativa de liberdade e sua substituio por

penas alternativas, pois com o aumento da criminalidade e dos dispositivos penais se chegar a um ponto em que sua manuteno pelo Estado ser invivel econmica e politicamente. Para Roxin, o Estado demonstra sua reprovao ao crime no pela intensidade da pena, mas sim pela preveno, afIrmando, ainda, que ultimamente, na

78

ROXIN, Claus. Temfuturo o Direito Penal? pg. 468\9.

Alemanha, a pena de multa vem sendo aplicada com mais intensidade, em detrimento da pena de priso. Hoje, por outro lado, com as idias de aplicao de penas maiores, de evitar sempre que possvel a progresso de regime ou a concesso de benefcios

despenalizadores ou de abrandamento da reprimenda imposta, mantendo-se o criminoso recolhido por mais tempo, j se sustenta entre os defensores do Direito Penal Mximo uma finalidade para a pena, at ento no conhecida no Brasil. Fala-se na [rnalidade de incapaci tao 79.
A pena, sob a tica da incapacitao, no se voltaria para fins preventivos ou ressocializadores, limitando-se idia de manter o criminoso afastado do meio social, incapacitando-o para a prtica de aes criminosas, mesmo de dentro dos presdios. Com isso, a sociedade se veria protegida pelo simples fato de se recolher e evitar a fuga de um criminoso, inexistindo qualquer preocupao Avilta-se o princpio com sua educao ou ressocializao.

da dignidade da pessoa humana e, alm disso, gasta-se demais para

manter a simples conteno do preso que poder voltar ao meio social ainda mais perigoso e violento, o que antieconmico e anti-social. Outra impOliante teoria, de vis absoluto como o Direito Penal Mximo, vem da Alemanha, conhecida como Direito Penal do Inimigo, sendo o seu arauto Gnter Jakobs. abordar a teoria de Silva Sanches sobre as

Antes de discuti-Ia, porm, interessante velocidades do Direito Penal. Para ele, existem trs velocidades

para o Direito Penal.

direito penal de primeira velocidade seria aquele modelo de Direito Penal clssico, que se utiliza preferencialmente das penas privativas de liberdade, mas se funda em garantias individuais inarredveis. As regras so rgidas e todas as garantias legais devem ser e a ampla defesa, rejeitando, por exemplo, a proporcionadas ao acusado, como o contraditrio aceitao de provas obtidas por meio ilcito. O direito penal de segunda velocidade

incorpora duas tendncias

aparentemente

79 Termo utilizado por Elias Carranza, no "Seminrio Internacional sobre Sistemas Penitencirios e Direitos Fundamentais", ocorrido entre os dias 16 a 18 de abril de 2008, em Braslia-DF, no Auditrio Tancredo Neves, no Ministrio da Justia, promovido pelo Departamento Penitencirio Nacional (DEPEN) em parceria com o Instituto Latino Americano das Naes Unidas para Preveno do Delito e Tratamento do Delinqente (ILANUD) e Instituto de Direitos Humanos Raou] Wallenberg (RW).

antagnicas,

quais sejam, a flexibilizao

de determinadas

garantias penais e processuais dessa "velocidade

aliada do que

adoo das medidas altel11ativas priso. O exemplo mais apropriado Direito Penal" em nosso ordenamento suspenso condicional

jurdico nos dado pela Lei dos Juizados Criminais,

cria a figura do crime de pequeno potencial ofensivo, prev institutos como a transao penal, a do processo e d preferncia aplicao de pena restritiva de direitos em detrimento das penas privativas Direito Penal- desformalizao de liberdade. Vale destacar que a flexibilizao de regras do e reduo de garantias - ocorre sempre em favor do suposto

infrator, com o escopo de agilizar a aplicao da lei penal. A terceira velocidade penas mais rigorosas. velocidade, utiliza-se preferencialmente do direito penal dirige-se aos crimes mais graves, com previso de acima mencionadas, e processuais, ou seja, o que que de da pena privativa de liberdade, como faz o direito de primeira de garantias materiais a flexibilizao entretanto, pode se dar em desalinho aos

Refere-se a uma mescla das duas velocidades

penTIitindo, por outro lado, flexibilizao

ocorre no direito de segunda velocidade, interesses do suposto infrator.

Exemplo disso pde ser visto na Lei dos Crimes Hediondos, e de progresso de regime prisional. com minimizao

imps pena mais severa e ainda tentou suprimir garantias dadas ao preso, corno a possibilidade concesso de liberdade provisria as penas privativas necessrias Em resumo, prevalecem das garantias de liberdade (primeira velocidade),

a esse fim (segunda velocidade). no que

O Direito Penal do Inimigo, sob a tica da expanso do Direito Penal, encaixa-se hoje se reconhece como terceira velocidade do Direito Penal. Essa teoria tem no professor Alemo Gnter Jakobs, catedrtico emrito de Direito Penal e Filosofia do Direito da Universidade de Bonn, seu maior expoente.

Vale salientar que foi em 1985, que Jakobs, em tom crtico durante uma palestra em Frankfurt, introduziu ao mundo jurdico o conceito de Direito Penal do Inimigo, afirmando ser possvel caracterizar o direito penal segundo a imagem de autor do qual ele parte, se inimigo ou cidado. Assim, o direito penal pode ver no autor um cidado, no qual o direito s estaria autorizado a intervir quando o seu comportamento representasse urna perturbao exterior. De outro lado, pode o direito penal enxergar no autor um inimigo, isto , uma fonte de perigo para os bens a serem protegidos, podendo ser responsabilizado at mesmo por seus mais ntimos pensamentos.

De incio, no houve grande interesse pelo tema, contudo, a partir da dcada de 1990, essa corrente reforou suas bases terica e fIlosfica. Assim, em 1999, na Conferncia do Milnio em Berlim, a teoria do Direito Penal do Inimigo foi reapresentada e causou grande motivao, destacando que, poca, Jakobs deixou de lado o tom crtico e a defendeu avidamente.

o pressuposto

dessa corrente consiste em tratar um indivduo como inimigo e

no como pessoa, como cidado cercado de direitos e obrigaes e, nesse sentido, Jakobs inspirou-se em autores que elaboraram uma fundamentao contratualista do Estado, em especial Hobbes e Kant. Foi em Hobbesso que a doutrina jakobiana melhor se identificou. Hobbes entendia que inimigo aquele indivduo que rompe com a sociedade civil e volta a viver em estado de natureza e, por estado de natureza, entendia a liberdade que cada homem possui de usar seu prprio poder, da maneira que quiser, para preservao de sua prpria natureza, ou seja, de sua vida.sI Este mesmo autor ainda informa que o estado natural dos homens o estado de guerra, onde todos so inimigos uns dos outros, e um homem pode tudo contra seus inimigos, pois na guerra no h lei e onde no h lei, no h justo ou injusto, nem bem nem mal. S2 Abandonando o estado de natureza ou de guerra, os homens passam a viver em sociedade, instituindo o Estado, orientados pelo medo de viver s e pela busca por uma vida segura e pela paz duradoura. Para tanto, os homens renunciam uns aos outros de parte de seus direitos em favor do Estado, tornando-se cidados e as leis civis seriam feitas para eles. J os que renegam o poder do Estado, os inimigos, no podem ser
80 Hobbes classificava como traidor aquele sdito que se voltava contra seu soberano ou contra a sua cidade, declarando no mais obedec-Ia total ou parcialmente. Considerava tambm traidor o que pegasse em armas contra a cidade, que debandasse para o lado do inimigo durante a guerra ou que cometesse algum ato de violncia contra o soberano. Hobbes tambm afirmava que a traio era uma violao no das leis civis, mas das leis naturais e, por conta disso, conclua que os traidores deveriam ser punidos no pelo direito civil, dos homens, mas pelo direito natural, o seja, pelo direito de guerra (in Do Cidado. Pg 22-26)

81 110

HOBBES, Thomas. Leviat ou Matria, Forma e Poder de um Estado Eclesistico e Civil. pg.

82

HOBBES, Thomas. Ob. cit. pg. 109 e 110.

punidos pela lei civil, e sim pela lei natural, isto , no como sditos civis, porm como inimigos do governo, no pelo direito de soberania, mas pelo de guerra.83 Hobbes entende que aquele que rompe com o Estado, perde todos os direitos de cidado e de ser humano e passa ao estado de ausncia total de direitos, sustentando, ainda, que a execuo de um indivduo pela sua personalidade no pena, mas medida de segurana, isto , o direito do Estado de se proteger contra o inimigo. Kant, por sua vez, admitia reaes hostis contra seres humanos que, de modo persistente, se recusassem a participar da vida comunitrio-legal, pois, nesse caso, no poderia ser considerado como pessoa o indivduo que ameaa algum constantemente. Segundo Kant84, o estado de natureza o estado de guerra e a paz s possvel atravs do estado civil. Para ele, ao ingressar no estado civil, um homem d aos demais garantia de no hostiliz-los. Por outro lado, se o homem permanece em estado de natureza, torna-se inimigo, sendo legtima qualquer hostilidade contra ele, lembrando que no necessrio que ele cometa delitos, pois estando fora do estado civil, ameaa constantemente a paz. Portanto, com lastro em Kant e Hobbes, conforme visto, Jalcobs props a coexistncia de um Direito Penal cercado de garantias, tal como hoje fonnatado, destinado exclusivamente aos cidados concebidos como sujeitos de direito, e um Direito Penal rigoroso, destinado aos que, segundo afirma, no se comportam como cidados (mas como verdadeiros inimigos do Estado) e, portanto, no podem usufruir do Direito Penal tradicional.
83 HOBBES, Thomas. Do Cidado. no paginado.

84

KANT, Emmanuel.Apazperptua.

pg. 45.

Para Jakobs, inimigo todo aquele que reincide persistentemente na prtica de delitos ou que comete crimes que ponham em risco a prpria existncia do Estado, citando como exemplos o terrorista e O criminoso vinculado s organizaes criminosas. Destaca-se como as principal caracterstica dessa corrente, segundo Jakobs, o fato de que seu objetivo no a garantia da vigncia da norma, mas a eliminao de um perigo e, para tanto, a punibilidade avana em boa parte para a incriminao de atos preparatrios. A sano penal, em regra baseada numa reao a um fato passado, projeta-se tambm no sentido da segurana contra atos futuros, o que impOlia aumento de penas e utilizao de medidas de segurana. No campo processual, a priso preventiva, usada como exceo, passa a ter utilizao muito mais intensa, permitindo-se ainda o incremento de medidas restritivas de liberdades fundamentais, como a interceptao das comunicaes telefnicas, gravao ambiental e decretao da incomunicabilidade de presos perigosos. Vrias so as crticas endereadas a essa corrente, afIrmando ser ela racista, preconceituosa e nazista. Cancio Meli85, por exemplo, informa que o Direito Penal do Inimigo ofende a Constituio, uma vez que, por princpio, no se admite que algum seja despido de sua condio de pessoa ou de sujeito de direitos. Alm disso, o modelo no cumpre a sua promessa de efIccia, posto que no reduz a criminal idade. Por fIm, o Direito Penal do Inimigo, ao retroceder excessivamente na punio de determinados comportamentos, contraria um dos princpios basilares do Direito Penal: o princpio do Direito Penal do fato - que se contrape ao Direito Penal de autor -, segundo o qual no podem ser incriminados simples pensamentos ou a atitude intema do autor. De fato, um dos grandes riscos dessa corrente est na identifIcao de um infrator como inimigo, por parte do ordenamento penal. Essa identifIcao, infelizmente, pode acabar funcionando como uma espcie de demonizao do infrator86, e o que pior, em termos gerais, ningum estaria imune ao arbtrio desse etiquetamento. Interessante como a teoria do etiquetamento (labeling approach) muito se aproxima do criticado Direito Penal do Inimigo, posto que este tem por escopo grudar a etiqueta de inimigo em alguns indivduos. Segundo Winfried Hassemer87, pela abordagem do etiquetamento, os
,
\,

l'--

85

JAKOBS, GUnter. & CANCro MELI, Manuel. Direito Penal do Inimigo: noes e crticas. pg.42

86 Interessante no se esquecer das caadas comandadas pelo governo norte-americano pelas cabeas de Osama Bin Laden e Saddam Hussein, aps os atentados terroristas de 11 de setembro de 2001, iniciando uma poltica externa de guenas contra o que chamaram de "eixo do mal". Nisso, forjaram provas sobre a existncia de armas de destruio em massa no Iraque, e, burlando recomendaes das Organizaes da Naes Unidas, invadiram o pas e destruram-no, matando milhares de civis, pairando a verso de que a verdadeira inteno da invaso seria a ambio expansionista bushiana, em especial no interesse da indstria do petrleo. Da, tambm, o risco de novas cruzadas para eliminar os infiis, ou ainda para eliminar judeus, homossexuais etc, ou de outros possveis etiquetados como inimigos.

87 HASSEMER, Winfried. Persona, mundo y responsabilidad: bases para uma teoria de Ia imputacion em derecho penal. pg. 95.

etiquetados so aqueles que no conseguem escapar da justia penal e, por conseguinte, so por ela punidos. Alessandro Baratta, ao se referir abordagem do etiquetamento afIrma que a criminalidade no Um comportamento de uma restrita minoria, mas, ao contrrio, o comportamento de largos estratos ou mesmo da maioria dos membros de nossa sociedade. do Inimigo aponta como Direito Penal do Autor, em contraposio do Direito Penal do Fato, este aplicvel em nosso ordenamento jurdico. Aquele, representa, no campo dogmtico, uma atuao espria do Direito Penal, uma espcie de penalizao do pensamento, uma vez que volta suas atenes para o autor e no para o fato, sendo o fiel da balana a condio de cidado ou de inimigo, por aquilo que ele , no pelo que fez. de se lembrar que Hobbes apontava quem era o inimigo88, o que no ocone com o Direito Penal do Inimigo, ficando a sua caracterizao ao arbtrio do.poder dominante, o que, deceIio, extremamente perigoso89. No bastasse tudo isso, parece que o Direito Penal do Inimigo resulta da incorporao do ambos de carter populista e de eficincia contestvel.

o Direito Penal

Punitivismo90 e do Direito Penal Simblico91,

De outro lado, contrariando todas as crticas, diversos autores sustentam que no seria justo acusar Jakobs de pretenses autoritrias e de formular uma teorizao justificadora do arbtrio e da crueldade penais. Sustentam que o Direito Penal vem sendo permeado insidiosamente pela reduo das garantias e formalidades, e que para no ser totalmente contaminado que Jakobs teria lanado mo da teoria do Direito Penal do Inimigo, garantindo-se o regramento penal clssico expressiva parcela da populao e reservando um direito de exceo apenas para a tal minoria que "rompesse o contrato" com a sociedade. Sem embargo das crticas dirigidas a essa conente, no se pode perder de vista que a sociedade mudou e, por isso mesmo, o Direito tambm precisa mudar, adaptando-se nova realidade. Sendo assim, ao menos sob essa tica, incontestvel que o Direito Penal do Inimigo representa um avano, pois trs ao centro das discusses a necessidade de mudana, de enfrentamento da modema criminalidade pelo Direito Penal.

88

Vernota 77.

89 90

BARATTA,Alessandro. Ob. cit. pg. 103 Idia de que o aumento da pena a soluopara conter a criminalidade.

91 Corrente que sustenta que a tipificao penal atua como mecanismo para criao de uma identidadesocial.

Canotilho92,

comparando

Direito Constitucional

e Direito Penal, deixa transparecer modernas, admitindo desde que estes paradigmas

a sua

preocupao

com o problema da segurana nas sociedades racional de suas normas.

a abettura do

Direito Constitucional

e do Direito Penal a novos paradigmas,

orientem uma transfonnao

Como ensina Miguel Reale93, onde quer que haja um fenmeno jurdico, necessariamente um fato subjacente (econmico, geogrfico valorao a esse fato e finalmente integra um daqueles elementos uma regra ou norma que representa

h sempre e

etc) que confere determinada a relao ou medida que informa que fato, valor e que a integram. de

ao outro, o fato ao valor. Prosseguindo,

norma no existem separados uns dos outros, coexistindo

em uma unidade concreta, de tal modo

que a vida do Direito resulta da interao dinmica e dialtica dos trs elementos

Portanto, sendo o Direito: fato, valor e norma, conforme a Teoria Tridimensional Miguel Reale, nada mais natural do que, sempre que sUlja um novo comportamento que recrudesa
\

humano ou que

determinado

comportamento

de forma recorrente,

a ponto de despertar o interesse o imposta na nonna

do direito penal, possa a sociedade reagir. Na verdade, passa a ser lcito e at recomendvel

',-

tais comportamentos compOliamento

sejam, novamente,

valorados pela norma penal, tipificando revendo a reprimenda

como crime ou, ainda, se for necessrio,

penal anterior, com o fito de que a pena atenda a ~ua funo de preveno Na lio de Carrara94:

geral negativa.

"O fim da pena no que se faa justia, nem que seja vingado o ofendido, nem que seja ressarcido o dano por ele sofrido; ou que se amedrontem os cidados, expie o delinqente o seu crime, ou obtenha a sua correo. Podem, todas essas, ser conseqncias acessrias da pena, algumas delas desejveis; mas a pena permaneceria como ato inatacvel mesmo quando faltassem todos 92 Conforme Canotilho, insiste-se na absolutizao dos direitos dos rus culpados quando eles extravasam da tutela da inocncia ou da aquisio da verdade e se traduzem, em ltimo termo, na infravalorao da tutela primria das vtimas.[ ...] O "direito penal contra o inimigo" que hoje exerce profunda influncia sobre alguns sistemas penais, designadamente o norte-americano e o europeu, tem testado o acerto das suas propostas constitucionais e penais em trs setores das polticas e legislaes criminais - a' legislao anti-terrOlista, a criminalidade organizada e a delinqncia sexual [...] O "inimigo" nega-se a si prprio como pessoa, aniquila a sua existncia como cidado, exclui-se de forma voluntria e a ttulo permanente da sua comunidade e do sistema jurdico que a regula. Mas no s isto. Agora, o fim da pena j no o de uma funo geral preventiva socialmente integradora mas sim o da represso expiatria atravs da segregao e neutralizao do criminoso que, pelo seu comportamento, desestabilizou as expectativas normativas condivididas pelos cidados, colocando-se em guerra contra o Estado e a comunidade. [...] A presso recai sobre as Constituies obrigando-as a rever os respectivos textos sobretudo no mbito das liberdades e das garantias, transformando as regras em excees e as excees em regras [...] O Estado de Direito democrtico-constitucional volta a albergar o estado de exceo como estado de necessidade sem as restries do "direito de necessidade"." (in Revista Brasileira de Cincias Criminais. n 58. pg. 330\334.)

93

REALE, Miguel. Lies Preliminares de Direito.pg. 65-67.

94

CARRARA, Francesco. Programa do curso de direito penal: parte geral: volume 2. pg. 78.

esses resultados."

No chegamos ao rigor de Carrara, porm, certo que a pena necessria e o seu fim precpuo o restabelecimento da ordem externa na sociedade e, reflexamente, reforar a idia de justia social que deve reinar entre os homens, sob pena de instalao do caos.
Tambm no se pode perder de vista que a pena, por essncia, castigo e certamente no

pode ser eleita como meio educativo da sociedade, pois quando utilizada porque j se caracterizou uma falha dessa mesma sociedade. Sendo assim, aps a sua efetivao - julgamento e condenao transitada em julgado ou execuo provisria - com a aplicao do castigo, que facultando-lhe se buscar, como finalidade reflexa da pena, o ajustamento social do condenado, no crcere meios educativos e socializantes, como fonna de resgate. A despeito disso, infelizmente, a preocupao recentemente preveno apontado pelos estudiosos, pela realidade observada nos presdios da conteno pela incapacitao ou reeducao

do pas, parece que ou, como de a plano inferior ou

se d apenas na questo do castigo, da retribuio,

do preso. As finalidades ficam relegadas

geral e especial e de ressocializao

sequer so levadas em conta.

Falha a preveno geral porque no provoca a necessria

intimidao na populao, principalmente devido impresso reinante de impunidade. Impunidade, diga-se, que ocorre por fora da cifi-a negra95, da lentido do judicirio, principalmente fragilidade em face da anacrnica legislao processual do pas e tambm pela prpria branda. basta analisannos a da pena aplicada, s vezes, de forma extremamente da pena relacionada

Sobre a fragilidade

idia de impunidade,

situao do crime de roubo, agravado pelo concurso de agentes e emprego de anua, tipificado no art. 157, 2, inc. I e II do Cdigo Penal Brasileiro, talvez o crime praticado com maior freqncia em nossa sociedade. A pena para o crime de roubo oscila entre 4 a 10 anos de recluso e multa e, em face das agravantes, pode ser aumentada de um tero (1\3) at metade (1\2). Assim, cometido um grave crime de assalto a mo armada, trazendo significativos traumas familiares e insegurana social, finda-se por punir o infrator com uma pena a partir de cinco (5) anos e quatro que nos tribunais, invariavelmente, sendo primrio o (4) meses de recluso e multa, ressalvando quatro (4) meses de recluso,

infrator, elege-se a pena mnima como a mais adequada. Nisto, fixada a pena em cinco (5) anos e o regime prisional a ser imposto, em regra, seria o semi-aberto, em regime fechado, para o regime cumprido em colnia penal industrial ou agrcola ou, na pior das hipteses, total imputado, cerca de dez (10) meses e vinte (20) dias, obter-se-ia mais brando, aberto ou semi-aberto. 95 Ver nota 59.

em um presdio. Em qualquer dos casos, cumprido um sexto (1 \6) da pena, ou seja, 16,66 % do progresso

Em vista do acima exposto, a pena perde o seu carter intimidatrio e deixa transparecer, mesmo quando aplicada, a idia de impunidade, de que o infrator no foi punido devidamente, contribuindo para a revolta da sociedade e para a insegurana social.

No tocante a preveno especial, uma vez mais a impunidade e a pena muito branda a inviabiliza. Ao criminoso, passa-se a idia de que o crime compensa. Por fim, no tocante ao aspecto ressocializador ou reeducador talvez seja onde a pena mais deixe a desejar, posto que, quase em sua totalidade, os presdios brasileiros, hiperlotados, nem de longe se preocupam em atingir essa frnalidade. No prximo captulo, ser analisada a realidade do sistema prisional brasileiro e rondoniense e, em especial, o de Porto Velho.

FUNDAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDNIA NCLEO DE CINCIAS SOCIAIS DEPART AMENTO DE CINCIAS JURDICAS DISCIPLINA - CRIMINOLOGIA

PROF. SRGIO WILLIAM DOMINGUES TEIXElRA

1 SEM/2009

Unidade Conceito:

lU -

Criminologia:

Etimologicamente, criminologia deriva do latim crimen (crime/delito) grego logo (tratado).

e do

Foi o francs Paul Topinard (1830/1891), o primeiro a utilizar este termo no ano de 1879. Todavia, ele s passou a ser aceito internacionalmente com a publicao da obra CRlMINOLOGIA, de Raffaele Garofalo, em 1885. CRIMINOLOGIA: a cincia (autnoma) emprica e interdisciplinar que tem por objeto o crime, o delinqente, a vtima e o controle social do comportamento delitivo; E que aporta uma informao vlida, contrastada e confivel, sobre a gnese, dinmica e variveis do crime - contemplando este como fenmeno individual e como problema social, comunitrio; Assim como sua preveno eficaz, as formas e estratgias de reao ao mesmo e as tcnicas de interveno positiva no infrator. (Garcia-Pablos de Molina Tratado de Criminologia - 1999) saber emprico = pelo conhecimento da realidade que advm da sociologia, economia, psicologia, antropologia, alm de qualquer outra cincia de carter no-jurdico que se ocupe de estudar a realidade do comportamento humano na sociedade.

Funes da moderna criminologia:

Explicar e prevenir o crime; Intervir na pessoa do infrator; Avaliar os diferentes modelos de resposta ao crime.

Objeto:

Na atualidade, o objeto da criminologia est dividido em quatro pilares:

 Delito (*Beccaria) Delinqente (*Lombroso) vtima (aps a metade do sculo 20) controle social (aps a metade do sculo 20)

Segundo Hurwitz (1956), o objeto da criminologia compreenderia o estudo dos fatores bsicos da criminalidade, mediante investigao emprica. Estes fatores seriam os individuais e os sociais. Para Seelig (1956) criminologia a cincia dos fenmenos reais da realizao do crime e da luta contra o crime. Perracuti (1975) aponta que criminologia consiste no corpo de conhecimentos cientficos sobre o crime.

Natureza:

Cincia unitria e interdisciplinar que se relaciona com as cincias do homem. (cincia pura e cincia aplicada). Criminologia clnica: biologia, psicologia e psicanlise; Cincias criminais:
Diviso:

O direito penal delimita-lhe, de certa forma, o seu objeto. O Direito Processual Penal disciplina a verificao do ato criminal e da personalidade do delinqente. O Direito Penitencirio regula o tratamento ou a ressocializao. A Criminalstica: Medicina legal, polcia cientfica e a psicologia judiciria

fenomenologia criminal etiologia criminal psicologia criminal sociologia criminal estatstica criminal cincias afins
Terica e Prtica

a) Criminologia

Criminologia Terica: o Antropologia criminal o Psicologia criminal o Sociologia criminal o Psiquiatria criminal Criminologia Prtica:

o Poltica criminal o Profilaxia criminal o Criminalstica Colquio de Londres (Pinatel): o Disciplinas fundamentais o Criminologia propriamente dita o Cincias anexas

b) Criminologia Geral e Criminologia Clnica: Criminologia Geral: o Sistematiza e racionaliza criminolgica; os dados fornecidos pela prtica

o Coordena, compara e sistematiza os resultados obtidos pelas diversas cincias criminolgicas; o Estuda o criminoso, o crime e a criminalidade
11

11

Criminoso: Sob os pontos de vista fsico, psicolgico e social, os seus tipos e teorias; crime: formas, fatores e tipos li criminalidade: fonnas, fatores, tipos e teorias

Criminologia Clnica: o Appproche multidisciplinar do caso individual, com a contribuio dos princpios e mtodos das cincias criminolgicas;
o

Tem como enfoque estudar a personalidade do delinqente para formular um diagnstico e prognstico sobre sua conduta ulterior e elaborar um programa de tratamento, que obste uma eventual reincidncia. A criminologia Clnica considera os diversos exames mdicopsicolgicos e sociais do delinqente, alm de outros exames complementares.

o Emprega o mtodo experimental ou o mtodo clnico, vinculando a criminologia penalogia.

FUNDAO UNIVERSIDADE FEDERAL DE RONDNIA NCLEO DE CINCIAS SOCIAIS DEPART AMENTO DE CINCIAS JURDICAS DISCIPLINA - CRIMINOLOGIA

PROF. SRGIO WILLIAM DOMINGUES TEIXEIRA 1 SEM/2009

Unidade IV - Mtodos da Criminologia:

O mtodo de trabalho utilizado pela criminologia atual o EMPRICO. A palavra EMPIRISMO, segundo definio do dicionrio Aurlio, significa a doutrina ou atitude que admite, quanto origem do conhecimento, que este provenha unicamente da experincia, seja negando que tais princpios, existentes embora, possam, independentemente da experincia, levar ao conhecimento da verdade. Empirismo

= Anlise

- observao

- lnduo

Assim, busca-se a anlise, e atravs da observao conhecer o processo, utilizando-se da induo para depois estabelecer as suas regras: o oposto do mtodo dedutivo utilizado no Direito Penal. A criminologia a cincia do ser, emprica (anlise e observao da realidade); O Direito uma cincia abstrato e dedutivo). cultural, do dever-ser, normativa (mtodo lgico,

O jurista parte de premissas corretas para deduzir delas as oportunas conseqncias. O criminlogo, ao contrrio, analisa alguns dados e induz as correspondentes concluses, porm, suas hipteses se verificam - e se reforam sempre por fora dos fatos que prevalecem sobre os argumentos subjetivos de autoridade (Garcia-Pablos de Molina). O direito penal trabalha com o mtodo dedutivo, onde h uma regra geral, e dela se parte para o caso concreto. A criminologia utiliza o mtodo emprico, de observao aps a anlises, retirar dessas experincias as suas conseqncias. da realidade para,

1. A equipe criminolgica:
Deve ser formada por especialistas das diversas contribuem para o desenvolvimento do estudo da criminologia, reas cientficas que restando claro que no

pode ser uma equipe improvisada, ao socil

visando a integrao da pesquisa cientfica com a

2. Mtodos da Criminologia: 2.1. Exame Clnico do delinqente:

o exame mdico-psicolgico do delinqente. (antes da sentena penal criminolgico e, aps a sentena penal = exame de classificao). exame mdico, psiquitrico e psicolgico; estudo social sobre o meio social e familiar do delinqente exame clnico: antropomtrico, endocrinolgico, fisiolgico, encefalogrfico e outros.

= exame

eletro-

2.2. Mtodo de Casos:

Associado ao enfoque psicolgico, este mtodo desenvolveu-se nos Estados Unidos, tendo como precursos H. Healy. Seu objetivo estudar os fatores subjacentes gnese do delito, atravs da histria da vida do delinqente: suas atitudes e comportamento durante a priso e depois da execuo da pena. O estudo de caso social a histria de vida do indivduo e baseia-se na pesquisa das circunstncias pessoais e antecedentes sociais do delinqente.

2.3. Mtodo Estatstico:

destina-se, em especial, pesquisa da delinqncia como fenmeno de massa; So instrumentos de medio da criminalidade (somente medem a criminalidade aparente - conhecida pela polcia - e a criminalidade legal (resultante da condenao). Estatstica policial - judiciria - penitenciria. Atualmente, dada a evoluo dos estudos matemticos e de estatstica, passou a ter ampla utilizao em estudos de criminologia, incluindo a anlise de exames clnicos, estudo do delinqente e do delito como fenmeno individual.

2.4. Mtodos Secundrios: Estudos de predileo:

o Esquema de prognstico (*Reincidncia - lista de fatores de reincidncia, seguida de prognstico. Quantos mais fatores presentes, maiores as chances de reincidir) Tbua de predio (avaliao do risco de reincidir).

considera o comportamento futuro de um grupo de delinqentes (utilizado nos EUA para os casos de Livramento Condicional e Sursis) . Pesquisa Ativa: o Relevante, sobretudo, no campo da preveno e do tratamento penitencirio. o Colaborao entre pesquisador e leigo; o Enfoque centrado num problema a ser resolvido o Propsito de contribuir para mudana de uma situao existente. o Ao - pesquisa - fonnao.