Consucode - Solucion

PROYECTO TRANSPARENCIA EN LAS ADQUISICIONES ESTATALES
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LA FASE CONTRACTUAL
2004
Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado - CONSUCODE Agencia de los Estados Unidos para el Desarrollo Internacional USAID
Presentacin
El Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales fue diseado con el objeto de contar con un sistema transparente de adquisiciones y contrataciones estatales asegurando el conocimiento de la normatividad estatal a fin de lograr el uso ptimo de los recursos pblicos de los gobiernos locales elegidos, sentando las bases para el establecimiento de un Programa Nacional de Capacitacin en Adquisiciones y Contrataciones Estatales. Como parte de las actividades del proyecto, y en coordinacin con la Gerencia de Capacitacin e Informaciones del CONSUCODE se seleccion profesionales de diversas especialidades para que puedan apoyar en las labores de capacitacin a las autoridades de los gobiernos regionales y locales ubicados en las regiones de San Martn, Hunuco, Pasco, Junn, Ucayali, Ayacucho y Cusco. En un primer momento se encarg a profesionales expertos la elaboracin de materiales que faciliten la labor docente de los profesionales seleccionados por el Proyecto. Es as que se cont con el apoyo del C.P.C. ngel Carrillo Lvano para desarrollar el tema Plan Anual, el Dr. Luis Rubio del Castillo el tema Comit Especial, el Dr. Erick Caso Giraldo Bases Administrativas, el Dr. Juan Carlos Morn Urbina Exoneraciones, el Dr. Juan Antonio Silva Sologuren Procesos de Seleccin, el Ing. Carlos Lpez Avils Evaluacin y Calificacin de Propuestas el Dr. Mario Linares Jara Garantas y Contratos, la Dra. Cecilia Alzamora Valdz Solucin de controversias en el Proceso de Seleccin, el Dr. Rger Rubio Guerrero Solucin de Controversias mediante el Arbitraje y la Conciliacin, el Ing. Miguel Salinas Seminario Consultora y Ejecucin de Obras y la Dra. Ada Basulto Liewald Vaso de Leche. Los cinco primeros temas fueron revisados por la Lic. Lucy Chvez Martinench y los restantes por la Lic. Beatriz Alcal Espinoza, educadoras contratadas por el Proyecto, quienes se encargaron de introducir elementos pedaggicos. Sin embargo, estos instrumentos estn siendo revisados por lo que constituyen an material preliminar y su distribucin es slo con fines metodolgicos. Asimismo, debemos sealar que estos materiales han sido revisados por profesionales del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, como el Dr. Hctor Inga Huamn, la Dra. Patricia Seminario Zavala, el Dr. Derik La Torre Bozo, el Dr. Nilo Vizcarra Ruz y el Dr. Oscar Luna Milla y la Dra. Lily Solari Navarro. Esperamos que estos materiales que se encuentran en revisin puedan ser de utilidad para los profesionales que estn colaborando en el proceso de capacitacin en los cursos dirigidos a los responsables de las contrataciones estatales de los Gobiernos Regionales y Locales.
Ana Teresa Revilla Vergara Jefa del Proyecto Transparencia en las Adquisiciones Estatales
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Material de Enseanza de la ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado.
SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN EL SECTOR DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES PBLICAS CONCILIACIN Y ARBITRAJE I. II. III. OBJETIVO DEL TEMA OBJETIVOS DE APRENDIZAJE CONTENIDO 1. 2. 3. 4. 5. 6. Mtodos alternativos de solucin de conflictos Marco de solucin de controversias Conciliacin Arbitraje Estructura normativa Conceptos bsicos 6.1 Clases de Arbitraje a) Arbitraje voluntario, obligatorio y forzoso b) Arbitraje de Derecho y de consciencia c) Arbitraje ad hoc e institucional d) Arbitraje unipersonal y colegiado e) Arbitraje domstico e internacional 6.2 Convenio arbitral 6.3 Materia arbitral Convenio arbitral rbitros Proceso arbitral Gastos arbitrales Laudo y Recursos
7. 8. 9. 10. 11. IV.
PROBLEMAS RECURRENTES 1. 2. 3. 4. 5. Norma arbitral aplicable Convenios arbitrales institucionales Designacin de rbitros Honorarios y gastos Aplicacin del Cdigo Procesal Civil
V.
ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE 1. Dinmica de discusin Etica en los rbitros Abogados versus ingenieros Discrecionalidad y flexibilidad Honorarios y forma de pago 2. Dinmica de actuacin a) Audiencia de Conciliacin b) Audiencia de Informes Orales a) b) c) d)
VII. VIII. IX.
CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA BSICA CUADROS RESUMEN
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SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN EL SECTOR DE CONTRATACIONES Y ADQUISICIONES PBLICAS CONCILIACIN Y ARBITRAJE La conciliacin y el arbitraje, son instancias nicas y exclusivas, que permiten la solucin del conflicto y todas las controversias surgidas sobre la ejecucin o interpretacin del contrato, a cargo de un Tribunal Arbitral, en un menor perodo de tiempo de lo que tomara un proceso judicial y que permite la eleccin por las propias partes del tercero (conciliador o rbitro) que les ayudar a resolver el conflicto o que resolver el conflicto con carcter vinculante en funcin a sus conocimientos especializados sobre la materia. I. OBJETIVO DEL TEMA
Resolver las controversias que surgen en la etapa contractual, por medio de la conciliacin y el arbitraje, identificando las ventajas comparativas en trminos de duracin, especialidad y costos frente a un proceso judicial. II. OBJETIVOS DE APRENDIZAJE Generar capacidades para abordar y manejar diversas situaciones y elementos que intervienen en una conciliacin o arbitraje en el sector de contrataciones y adquisiciones pblicas para que puedan desempearse con responsabilidad y eficiencia. Comprender en forma bsica la regulacin de la conciliacin y el arbitraje en el sector de contrataciones y adquisiciones pblicas, para que mediante el desarrollo de criterios pueda aplicarse la norma en forma adecuada. Identificar los problemas comunes en la prctica de la conciliacin y el arbitraje en el sector de contrataciones y adquisiciones pblicas. METODOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIN DE CONFLICTOS
1.
El Poder Judicial es quien ejerce la potestad de impartir justicia a travs de sus rganos jerrquicos en un Estado democrtico (artculo 138 de la Constitucin), de manera que la resolucin de conflictos se encuentra centralizada en la jurisdiccin estatal y todos los ciudadanos tienen derecho a la tutela judicial para la proteccin de sus derechos. El sistema judicial sin embargo soporta una demanda masiva de proteccin de derechos que contribuye a la congestin y dilacin de los procesos judiciales, las decisiones judiciales impredecibles y de baja calidad, la formalidad procesal excesiva y perjudicial, la organizacin judicial con bajos niveles de especializacin, la organizacin administrativa inadecuada y costos de corrupcin y costos econmicos imprevisibles.
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Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos permiten escapar de este sistema y reducir costos en una esfera privada donde los protagonistas de la solucin del conflicto son las mismas partes, que interactan en la bsqueda de una solucin o con la asistencia de un tercero que les ayuda a encontrar esa solucin o que toma una decisin que resuelve el conflicto de manera definitiva. Los mtodos alternativos de resolucin de conflictos son variados y su desarrollo depende de la informacin y difusin entre los usuarios y operadores del sistema y de su regulacin en una norma legal. Entre los mtodos alternativos ms conocidos podemos mencionar la negociacin, la conciliacin, la mediacin, el arbitraje, la mediacin-arbitraje, el minijuicio, la evaluacin neutral, el juicio por jurados abreviado, etc. Es importante tomar en cuenta que no todos los conflictos pueden ser resueltos mediante mtodos alternativos, la ley muchas veces delimita un campo de accin para cada mtodo alternativo, sin embargo en lneas generales puede decirse que todos los conflictos que se relacionen con aspectos patrimoniales y comerciales pueden canalizarse a travs de mtodos alternativos. Qu mtodo alternativo debemos escoger cuando estamos frente a un conflicto?. La respuesta depender del tipo de conflicto y del grado de aproximacin entre las partes, no existe una respuesta nica para todos los casos, son las partes las que deben evaluar y escoger el mtodo ms eficiente para resolver su conflicto. Algunos conflictos pueden resolverse mediante negociacin directa entre las partes, otros conflictos quizs requieran de la asistencia de un tercero neutral que ayude a las partes a encontrar un acuerdo y en otra clase de conflictos tal vez resulte conveniente encargar a un tercero la decisin definitiva del conflicto. En nuestro medio, se reconoce bsicamente dos mtodos alternativos, la conciliacin y el arbitraje que han sido regulados en la Ley N 26872 (Ley de Conciliacin Extrajudicial) y la Ley N 26572 (Ley General de Arbitraje) respectivamente. Sin embargo, mtodos como la negociacin o la mediacin pueden tambin ser utilizados directamente por las partes y ser canalizados a travs de transacciones extrajudiciales. La conciliacin supone la intervencin de un tercero (conciliador) que durante una o varias sesiones buscar que las partes aproximen sus intereses y lleguen finalmente a un acuerdo, pudiendo incluso sugerir una forma de solucin. El arbitraje por su parte, supone el encargo de las partes a un tercero (rbitro o rbitros) para que luego de un procedimiento de exposicin de sus pretensiones y defensas y del ofrecimiento y actuacin de medios probatorios, tome una decisin con carcter vinculante. El desarrollo de los mtodos alternativos supone un cambio de perspectiva en el manejo y la gestin del conflicto, supone que los agentes econmicos y sociales y los operadores jurdicos abandonemos la perspectiva judicial que tenemos siempre de los conflictos y que ms bien nos aproximemos a los conflictos con la perspectiva de evaluar las diversas formas de resolucin que tenemos para escoger la forma ms eficiente. 2. MARCO DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
El Texto nico Ordenado de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, Ley N 26850 aprobado por Decreto Supremo N 012-2001-PCM, en adelante Ley N 26850 (T.U.O.), y su
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Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 013-2001-PCM, en adelante Reglamento, reconocen dos mbitos de solucin de controversias: a) Solucin de controversias en los procesos de seleccin donde las solicitudes y reclamaciones que formulen los postores son resueltas por la entidad pblica y en ltima instancia administrativa por el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado. b) Solucin de controversias en la ejecucin contractual donde las controversias que surgen sobre la ejecucin o interpretacin del contrato se resuelven mediante los procedimientos de conciliacin o arbitraje. Es decir, todas las controversias surgidas desde la convocatoria hasta la suscripcin del contrato se resuelven en la va administrativa mediante los recursos impugnativos correspondientes contemplados en la ley y todas las controversias que surjan sobre la ejecucin o interpretacin del contrato se resuelven mediante la conciliacin o el arbitraje a cargo de un centro de conciliacin o de un Tribunal Arbitral, respectivamente. La justificacin de esta opcin legislativa se encuentra en la necesidad de asegurar un trfico mucho ms fluido de los bienes y servicios en este sector, debido a que en la mayor parte de casos nos encontramos ante contratos de ejecucin continuada en el tiempo que requieren de una forma de solucin de controversia que no perjudique la continuacin de la obra o la prestacin del servicio. La conciliacin y el arbitraje en este sentido, ofrecen ventajas comparativas en cuanto a tiempo y especialidad frente al sistema judicial, donde llegar a una decisin final puede tomar aos y donde no existe una especializacin de los jueces en esta materia. La conciliacin y el arbitraje desde que se trata de instancias nicas y exclusivas para cada caso en particular, definitivamente permite una resolucin del conflicto en un menor periodo de tiempo de lo que tomara un proceso judicial que tiene que pasar por diversas instancias. Permite asimismo la eleccin por las propias partes del tercero (conciliador o rbitro) que les ayudar a resolver el conflicto o que resolver el conflicto con carcter vinculante en funcin a sus conocimientos especializados sobre la materia. 3. CONCILIACION
La conciliacin es un medio de solucin de controversias que permite la intermediacin de un tercero (conciliador) que buscar aproximar los intereses de las partes y eventualmente sugerir soluciones para que lleguen a un acuerdo mutuo que resuelva la controversia (acta de conciliacin) que adquiere la calidad de ttulo de ejecucin. La conciliacin est regulada en la Ley de Conciliacin Extrajudicial (Ley N 26872) y su Reglamento (Decreto Supremo N 001-98-JUS) modificados por la Ley N 27398 y por los Decretos Supremos N 006-98-JUS y N 016-2001-JUS respectivamente. La conciliacin debe llevarse a cabo en un Centro de Conciliacin autorizado por el Ministerio de Justicia y bajo la conduccin de un conciliador debidamente capacitado. La conciliacin puede ser solicitada por cualquiera de las partes a un Centro de Conciliacin mediante una solicitud de conciliacin que debe tener el siguiente contenido: a) El nombre, denominacin o razn social, datos de identidad y domicilio del solicitante.
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b) El nombre y domicilio del representante del solicitante de ser el caso. c) El nombre, denominacin o razn social y domicilio de la persona con la que se desea conciliar. d) Los hechos que dieron lugar al conflicto expuesto en forma precisa. e) La pretensin indicada con orden y claridad. f) La firma del solicitante (artculo 12 del Reglamento). Asimismo, deber acompaarse a la solicitud copia simple del documento de identidad del solicitante y en su caso, del representante; el documento que acredita la representacin y copias simples de los documentos relacionados con el conflicto. Recibida la solicitud, el Centro de Conciliacin deber designar en el da al conciliador y ste, invitar a las partes, para la Audiencia, dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes. La Audiencia de Conciliacin debe realizarse dentro de los diez (10) das hbiles contados a partir de la primera notificacin. Para la realizacin de la Audiencia de Conciliacin debern observarse las siguientes reglas: a) Las partes pueden estar asesoradas por abogados o por cualquier persona de su confianza quienes podrn brindar informacin especializada a la parte asesorada para que sta tome una decisin informada, sin embargo no podrn interferir en las decisiones de las partes ni asumir un rol protagnico durante las discusiones que se promuevan en la Audiencia de Conciliacin. b) La Audiencia puede llevarse a cabo en ms de una sesin, debiendo dejarse expresa constancia de la interrupcin en el acta que se emita para estos efectos y sealarse el da y la hora en que continuar la Audiencia. c) Si ninguna de las partes asiste a la primera sesin, no debe convocarse a ms sesiones y debe darse por concluido el procedimiento de conciliacin. d) Cuando slo una de las partes asiste a la primera sesin, deber convocarse a una segunda, si la situacin persiste en la segunda sesin, debe darse por concluida la Audiencia y el procedimiento de conciliacin. e) Cuando las partes asisten a la primera sesin, el conciliador debe promover el dilogo y eventualmente proponerles frmulas conciliatorias no obligatorias. Si al final de dicha sesin, las partes manifiestan su deseo de no conciliar, la Audiencia y el procedimiento de conciliacin deben darse por concluidos. f) Cuando cualquiera de las partes deja de asistir a dos sesiones alternas o consecutivas, el conciliador debe dar por concluida la Audiencia y el procedimiento de conciliacin (artculo 17 del Reglamento). Concluido el procedimiento de conciliacin, el Centro queda obligado a otorgar inmediatamente, cada una de las partes, copia del acta correspondiente. El acta de conciliacin debe tener el siguiente contenido, bajo sancin de nulidad: a) b) c) d) e) Lugar y fecha en la que se suscribe el acta. Nombres, identificacin y domicilio de las partes. Nombre e identificacin del conciliador. Descripcin de las controversias. El acuerdo conciliatorio, sea total o parcial, estableciendo de manera precisa los derechos, deberes u obligaciones ciertas, expresas y exigibles, o en su caso, la falta de acuerdo o la inasistencia de las partes a la Audiencia.
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f)
Firma y huella digital del conciliador, de las partes o de sus representantes legales, cuando asistan a la Audiencia. g) Nombre y firma del abogado del Centro de Conciliacin, quin verificar la legalidad de los acuerdos adoptados (artculo 16 de la Ley). En el acta no deber dejarse constancia de las propuestas o posiciones de las partes. El conciliador para el cumplimiento de sus fines deber observar las siguientes reglas: a) Analizar la solicitud de conciliacin con la debida anticipacin y solicitar al Centro de Conciliacin la participacin de otro conciliador, cuando la situacin as lo amerite. b) Cumplir con los plazos para invitar a las partes a la Audiencia de Conciliacin. c) Informar a las partes sobre el procedimiento de conciliacin, su naturaleza, caractersticas, fines y ventajas as como las normas de conducta que deben observar. d) Facilitar el dilogo entre las partes, permitiendo que se expresen con libertad y se escuchen con respeto. e) Preguntar a las partes en relacin con lo que estuvieran manifestando, con la finalidad de aclarar el sentido de alguna afirmacin o para obtener mayor informacin que beneficie al procedimiento de conciliacin. f) Identificar los problemas centrales y concretos sobres lo que versar la conciliacin. g) Tratar de ubicar el inters de cada una de las partes y enfatizar sus intereses comunes. h) Incentivar a las partes a buscar soluciones satisfactorias para ambas, pudiendo eventualmente proponer frmulas conciliatorias no obligatorias. i) Reunirse con cualquiera de las partes por separado cuando las circunstancias puedan afectar la libre expresin de las ideas de alguna de ellas. j) Informar a las partes sobre el alcance y efectos del acuerdo conciliatorio. k) Consultar con el abogado designado la legalidad del acuerdo conciliatorio. l) Redactar el acta de conciliacin, cuidando que el acuerdo conciliatorio conste en forma clara y precisa (artculo 31 del Reglamento). Con posterioridad al procedimiento de conciliacin, quien actu como conciliador y los que brindan servicios de conciliacin en el Centro de Conciliacin quedan impedidos de ser juez, rbitro, testigo, abogado o perito en el proceso que se promueva como consecuencia de la Audiencia de Conciliacin que haya culminado con o sin participacin de las partes. Si los acuerdos del acta de conciliacin no se cumplieran en forma voluntaria, la parte interesada podr exigir ante el rgano jurisdiccional correspondiente su cumplimiento como ttulo de ejecucin, con arreglo al proceso de ejecucin de resoluciones judiciales previsto en los artculos 713 y siguientes del Cdigo Procesal Civil. En el marco de las contrataciones y adquisiciones pblicas, el artculo 53 de la Ley N 26850 (T.U.O.) establece que las controversias que surjan sobre la ejecucin o interpretacin del contrato se resolvern obligatoriamente mediante los procedimientos de conciliacin o arbitraje. Las partes de esta manera pueden establecer en el contrato que cualquier controversia sobre la ejecucin o interpretacin de ste deber solucionarse por conciliacin o arbitraje, se trata de una eleccin a cargo de las partes. Si se hubiera pactado una conciliacin, cualquiera de las partes tiene el derecho de someter la controversia a un Centro de Conciliacin dentro de los plazos previstos en los artculos 139 o 164 del Reglamento para que quede consentida la liquidacin, segn se trate de servicios u obras.
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Si la conciliacin concluye con un acuerdo total, el acta que contiene el acuerdo es ttulo de ejecucin para todos los efectos. Si la conciliacin concluye con un acuerdo parcial o sin acuerdo, las partes deben someterse obligatoriamente a un arbitraje para que se pronuncie de manera definitiva sobre las diferencias no resueltas dentro del plazo de quince (15) das hbiles siguientes de la suscripcin del acta respectiva. Es importante sealar que la viabilidad de la conciliacin en este sector depende bsicamente de la voluntad conciliadora de las partes y en particular de los representantes de las instituciones pblicas. Es comn que los funcionarios pblicos no cuenten con facultades para conciliar o transigir y en los casos en los que s las tienen, rehusan a llegar a un acuerdo conciliatorio porque se muestran temerosos de una fiscalizacin a cargo de la Contralora General de la Repblica. Este es posiblemente uno de los obstculos principales para el desarrollo de la conciliacin en este sector, es pues necesario que los funcionarios pblicos cambien esta perspectiva y de manera gradual tomen decisiones eficientes respecto de casos de menor y mediana cuanta. Muchas veces un acuerdo conciliatorio puede resultar ms beneficioso para las partes, en trminos de costos y tiempo, que un laudo arbitral, de manera que la conciliacin no debe ser rechazada de plano sino ms bien evaluada en cada caso concreto 4. ARBITRAJE
El arbitraje es un medio de solucin de controversias por el cual una tercera persona objetiva e imparcial, designada por las partes (rbitro), resuelve el conflicto surgido entre ellas mediante un laudo que tiene el valor de cosa juzgada, con exclusin de los rganos judiciales. El arbitraje es una institucin de orgenes remotos, de evolucin constante y regulacin continua en los cdigos de procedimientos y en regulaciones especiales en los ltimos aos. En nuestro medio, si bien el arbitraje estuvo regulado en nuestra legislacin desde el siglo XIX, su falta de difusin y estudio as como una estructura arbitral con una fuerte intervencin judicial no permiti su utilizacin general y la formacin progresiva de una tradicin arbitral. La regulacin moderna del arbitraje en el Per comienza con la Ley General de Arbitraje de 1992 (Decreto Ley N 25593) que mantena an rezagos de la estructura arbitral anterior y contina con la Ley General de Arbitraje de 1996 (Ley N 26572) que ajusta toda la estructura en lnea con los instrumentos internacionales modernos. Esta tendencia de armonizacin responde al importante desarrollo experimentado en los ltimos tiempos por el arbitraje comercial internacional y que se manifiesta de un lado, en la celebracin y ratificacin de instrumentos internacionales como la Convencin de Nueva York sobre reconocimiento y ejecucin de las sentencias arbitrales extranjeras (1958), la Convencin de Ginebra sobre arbitraje comercial internacional (1961), la Convencin de Washington sobre arreglo de diferencias relativas a inversiones entre Estados y nacionales de otros Estados (1965) y la Convencin de Panam sobre eficacia extraterritorial de las sentencias y laudos arbitrales extranjeros (1975) y la elaboracin y adopcin de la Ley Modelo UNCITRAL de Arbitraje Comercial Internacional (1985) y de otro lado, en la consolidacin de instituciones arbitrales como la Cmara de Comercio Internacional de Paris, la Asociacin Americana de Arbitraje de Nueva York y la Corte de Arbitraje Internacional de Londres en la organizacin y administracin de una demanda creciente de arbitrajes. En pases con tradicin arbitral el arbitraje ha tenido siempre existencia y ha sido utilizado sin perjuicio del sistema judicial, en pases como el nuestro en los que siempre hemos tenido
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regulacin arbitral sin tradicin arbitral y en los que adems los sistemas judiciales muestran mltiples factores de ineficiencia, el arbitraje se convierte en una alternativa que permite resolver conflictos de manera definitiva y vinculante con una serie de ventajas comparativas. En este sentido, la solucin del conflicto se desenvuelve en una esfera privada y reducida que neutraliza niveles excesivos de burocratizacin, los rbitros tiene la misin especfica de resolver el conflicto y las partes tienen la potestad de fijar el plazo de duracin del proceso, la especialidad de los rbitros en la materia controvertida favorece la produccin de fallos de mayor calidad; las reglas arbitrales son flexibles y permeables a las particularidades del conflicto y se privilegia la discusin de fondo; la designacin, recusacin y retribucin de los rbitros permite reducir significativamente el riesgo de corrupcin; los costos directos son previsibles y los costos financieros son menores; la reserva del proceso permite reducir niveles de interferencias de otras instituciones y las partes pueden exigir y controlar la calidad del servicio que reciben. Este es el universo de ventajas que puede ofrecer un arbitraje frente a un sistema judicial como el nuestro, sin embargo debe siempre evaluarse los costos y beneficios de resolver determinados conflictos en el sistema judicial o en el sistema arbitral. El arbitraje no es pues, en todos los casos, la alternativa ms eficiente para resolver toda clase de conflictos patrimoniales y comerciales, la evaluacin debern hacerla las partes en funcin a costos, especialidad, complejidad, imparcialidad, duracin y cualesquiera otros factores que en conjunto permitan tomar una decisin eficiente. 5. ESTRUCTURA NORMATIVA
La Ley General de Arbitraje ofrece una estructura diseada sobre la base de la Ley Modelo UNCITRAL, la Convencin de Nueva York y la Convencin de Panam que permite aprovechar y obtener buena parte de estas ventajas comparativas tanto para los arbitrajes nacionales como para los arbitrajes internacionales. Se trata pues de la estructura arbitral general que debe aplicarse a todo arbitraje que se desarrolle dentro de nuestro ordenamiento jurdico. Existen de otro lado, diversas normas arbitrales sectoriales con diversos alcances y dispersas en toda nuestra legislacin, las cuales denominamos estructuras arbitrales particulares, estas estructuras pueden contener disposiciones especficas sobre determinados aspectos del arbitraje que deben concordarse y aplicarse siempre con la estructura general, vale decir debe aplicarse las disposiciones de la estructura particular para los supuestos especficamente regulados y la estructura general para todo lo dems. En este sentido, la Ley N 26850 (T.U.O.) y su Reglamento (T.U.O.) ofrecen una estructura arbitral particular para el sector de las contrataciones y adquisiciones pblicas con disposiciones especficas sobre convenio arbitral, designacin y recusacin de rbitros y laudo arbitral que desplaza nicamente a las normas correspondientes de la estructura general, en cuanto a los dems supuestos debe aplicarse supletoriamente la Ley General de Arbitraje, como se reconoce expresamente en el artculo 53 de la Ley N 26850 (T.U.O.) y el artculo 186 de su Reglamento (T.U.O.) El mbito de aplicacin del arbitraje en esta estructura particular comprende la solucin controversias surgidas despus de la suscripcin o cumplimiento de la formalidad perfeccionamiento de los contratos derivados de los procesos de seleccin hasta consentimiento de su liquidacin. El artculo 186 del Reglamento (T.U.O.) establece en de de el tal
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sentido que el arbitraje se deber solicitar, como mximo, hasta el vencimiento de los plazos previstos en los artculos 139 y 164 del mismo Reglamento para que quede consentida la liquidacin del contrato, segn se trate de bienes y servicios o de obras respectivamente. El Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado (SNCA-CONSUCODE) de otro lado, es un rgano autnomo y especializado dentro de esta estructura particular que tiene por finalidad brindar servicios de conciliacin, arbitraje y en general de prevencin, gestin y solucin de conflictos. Se rige por su Reglamento aprobado por Resolucin N 242-2002-CONSUCODE/PRE y cuenta para el ejercicio de sus funciones con un Registro de rbitros y una Tabla de Aranceles aprobada por Resolucin N 319-2002/CONSUCODE/PRE. Su estructura orgnica se compone del Colegio de Arbitraje Administrativo y la Secretara que a su vez comprende a la Secretara Tcnica de Conciliacin y la Secretara Tcnica de Arbitraje. El SNCA-CONSUCODE es pues una institucin arbitral especializada en contrataciones y adquisiciones pblicas y cumple sus funciones en armona con los siguientes principios rectores: a) Que se preserve la independencia que caracteriza y es inherente a todo mtodo de prevencin, gestin y solucin de conflictos. b) Que los conciliadores, rbitros, rganos y personal del SNCA-CONSUCODE, acten con tica y transparencia en el ejercicio de sus funciones, siendo neutrales e imparciales. c) Que las partes sean tratadas con igualdad en los procedimientos de conciliacin y arbitraje por los conciliadores, rbitros, rganos y personal del SNCA-CONSUCODE. d) Que las decisiones se produzcan formando criterio de manera independiente, fundamentada y como resultado de la necesaria deliberacin, conforme la naturaleza de los mtodos de prevencin, gestin y solucin de conflictos.
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La conciliacin es un medio de solucin de controversias con la intervencin de un tercero (conciliador) que buscar aproximar los intereses de las partes y eventualmente sugerir soluciones para que lleguen a un acuerdo mutuo que resuelva la controversia (acta de conciliacin) que adquiere la calidad de ttulo de ejecucin. Se realiza en un Centro de Conciliacin autorizado por el Ministerio de Justicia y bajo la conduccin de un conciliador debidamente capacitado. Puede ser solicitada por cualquiera de las partes a un Centro de Conciliacin mediante una solicitud de conciliacin.
El arbitraje es un medio de solucin de controversias por el cual una tercera persona objetiva e imparcial, designada por las partes (rbitro), resuelve el conflicto surgido entre ellas mediante un laudo que tiene el valor de cosa juzgada, con exclusin de los rganos judiciales. permite resolver conflictos de manera definitiva y vinculante ofrece una serie de ventajas: los rbitros tiene la misin especfica de resolver el conflicto y las partes tienen la potestad de fijar el plazo de duracin del proceso, la especialidad de los rbitros en la materia controvertida favorece la produccin de fallos de mayor calidad; las reglas arbitrales son flexibles y permeables a las particularidades del conflicto y se privilegia la discusin de fondo; la designacin, recusacin y retribucin de los rbitros permite reducir significativamente el riesgo de corrupcin; los costos directos son previsibles y los costos financieros son menores; la reserva del proceso permite reducir niveles de interferencias de otras instituciones y las partes pueden exigir y controlar la calidad del servicio que reciben.
ACTIVIDADES 1. 2. 3. En qu casos procede acudir a la conciliacin o el arbitraje y en qu casos procede la interposicin de los recursos de apelacin y revisin? Debe entenderse que ante la resolucin de un contrato por parte de una Entidad, lo nico que cabe es ir a un proceso de conciliacin o de arbitraje? Si esto fuera as No sera una situacin realmente ventajosa para las Entidades Pblicas? Que diferencias hay entre conciliacin y arbitraje?
6. 6.1 a)
CONCEPTOS BSICOS CLASES DE ARBITRAJE Arbitraje voluntario, obligatorio y forzoso
El arbitraje voluntario es aquel en el que libremente las partes de un contrato, a travs de un convenio arbitral, deciden sustraerse de la jurisdiccin estatal y depositar la solucin de sus
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conflictos en manos de terceros elegidos libremente por ellas (rbitros). El arbitraje obligatorio es el que emana de la ley y obliga a las partes a solucionar determinados conflictos que se desprenden de un sector especializado mediante arbitraje. La ley suplanta as al convenio arbitral y sustrae a las partes del sistema judicial para derivarlos al arbitraje como nica va para solucionar sus conflictos. El arbitraje forzoso por su parte, es el que nace de una estipulacin unilateral que impone a quienes son parte de una situacin jurdica determinada a resolver mediante arbitraje todas las posibles controversias que surjan y se desprendan de dicha situacin y que surte efectos como convenio arbitral por disposicin legal. Son expresiones de arbitraje forzoso el arbitraje testamentario que es impuesto por el testador a sus herederos no forzosos o legatarios y el arbitraje estatutario que es impuesto por la persona jurdica a sus accionistas, socios o asociados actuales y futuros (artculos 13 y 12 de la Ley General de Arbitraje). b) Arbitraje de Derecho y de Conciencia.-
En los arbitrajes de Derecho los rbitros deben ser abogados y deben decidir la controversia segn el derecho aplicable (normas imperativas y dispositivas) y, en caso de defecto o deficiencia de la ley, segn los principios generales del Derecho. En los arbitrajes de conciencia, los rbitros resuelven la controversia segn su ciencia y consciencia, su saber y entender y atendiendo a criterios de equidad. Sin embargo esto no significa dejar de lado el Derecho, la equidad no es una abstencin del uso de la ley sino un esfuerzo por llegar a una interpretacin razonable de la ley dentro de circunstancias muy concretas. En este orden de ideas existen determinados criterios que deben tomarse en cuenta al respecto: (i) La equidad debe aplicarse cuando la aplicacin rigurosa de la ley conduce a una solucin injusta en el caso concreto, (ii) la equidad permite a los rbitros dejar de lado normas legales dispositivas aplicables al caso as como disposiciones contractuales que consideren injustas mas no normas legales imperativas y (iii) la equidad debe buscarse en la voluntad de las partes manifestada en el contrato y en la ejecucin del contrato. Es preciso sealar que esta distincin slo se manifiesta en la resolucin de fondo de la controversia por los rbitros (laudo) y no se extiende a aspectos procedimentales debido a que las parte tienen libertad de regulacin del proceso (artculo 33 de la Ley General de Arbitraje), sin embargo debern adecuar sus pretensiones, defensas y alegaciones durante el transcurso de las actuaciones arbitrales a la clase de arbitraje correspondiente con la finalidad de ofrecer a los rbitros los elementos necesarios para que resuelvan con arreglo a Derecho o consciencia. El artculo 3 de la Ley General de Arbitraje recoge ambas modalidades de arbitraje y establece que, salvo que las partes expresamente pacten un arbitraje de derecho, el arbitraje ser de consciencia. El artculo 186 del Reglamento (T.U.O.) por su parte, establece que el arbitraje ser en todos los casos de Derecho aunque slo exige que el rbitro nico y el presidente del tribunal arbitral sean abogados (artculo 189). Es decir, es posible que en los tribunales arbitrales, los otros dos rbitros no sean abogados, circunstancia que permite que integren el tribunal arbitral profesionales con conocimientos tcnicos sobre la materia de fondo, la presencia del abogado como presidente en este planteamiento permite garantizar la aplicacin de las normas administrativas y velar por el cumplimiento de las garantas procesales (derecho de igualdad y derecho de defensa de las partes). c) Arbitraje ad hoc e institucional.-
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En el arbitraje ad hoc interactan las partes y los rbitros elegidos por ellas para resolver el conflicto de acuerdo al procedimiento elegido y/o diseado para el caso concreto. Todos los aspectos y etapas del procedimiento son determinados por las partes y los rbitros, no existe ningn mecanismo predeterminado ni una tercera entidad que se encargue de la administracin y organizacin del arbitraje. En cuanto a las reglas arbitrales, las partes pueden establecer sus propias reglas de acuerdo a las necesidades del conflicto o someterse a un reglamento prefijado estructurado para arbitrajes ad hoc (como el Reglamento de Arbitraje de UNCITRAL o de la CIAC) o un reglamento institucional, en cuyo caso deber adecuarse las disposiciones que suponen la intervencin institucional. El arbitraje institucional es organizado y administrado por una entidad especializada (centro de arbitraje) elegida por las partes y que se rige por un Reglamento previamente establecido que regula las diferentes etapas del desarrollo del arbitraje. Estas instituciones arbitrales proveen modelos de convenio arbitral, designan rbitros de una lista, fijan sus honorarios de una tabla de aranceles, resuelven recusaciones, fijan la sede del arbitraje y el idioma en que se tramitarn las actuaciones y en general, aseguran el desarrollo del arbitraje y el cumplimiento del derecho de igualdad y el derecho de defensa de las partes. El artculo 6 de la Ley General de Arbitraje regula la intervencin de las instituciones arbitrales en el arbitraje y establece disposiciones especiales para los arbitrajes institucionales en diversos supuestos. El Reglamento de la Ley N 26850 por su parte, regula un marco arbitral con excepciones especficas frente al sometimiento de las partes a un Centro de Arbitraje (artculos 187, 191 y 198) y el Reglamento del SNCA-CONSUCODE regula la estructura orgnica del SNCA-CONSUCODE as como las diferentes etapas del procedimiento arbitral. d) Arbitraje unipersonal y colegiado.-
En el arbitraje unipersonal las partes de comn acuerdo o un tercero encargado por ellas eligen a un slo arbitro para que resuelva la controversia. El arbitraje colegiado es quel que cuenta con un nmero de rbitros impares que se encargan de resolver la controversia. Cuando las partes no se ponen de acuerdo en la designacin del rbitro nico o una de las partes no designa a su rbitro, la designacin deber ser realizada por la institucin arbitral organizadora del arbitraje o por el tercero que las partes hayan previsto para estos casos (entidad nominadora). En la estructura general, en caso no se haya encomendado la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral o no se haya previsto la intervencin de una entidad nominadora de rbitros, deber recurrirse al juez para la designacin correspondiente (artculo 21 de la Ley General de Arbitraje). En la estructura particular, en caso las partes no se pongan de acuerdo en la designacin del rbitro nico o una de las partes no designe a su rbitro en el caso de tres rbitros, cualquiera de las partes podr solicitar al CONSUCODE que efecte la designacin correspondiente (artculo 193 del Reglamento. e) Arbitraje domstico e internacional.-
El arbitraje domstico es aquel en el que todos sus elementos o los ms relevantes estn referidos a un slo ordenamiento jurdico y en el que por consiguiente resultan aplicables sus propias normas legales para resolver la controversia. En el arbitraje internacional inciden una
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serie de factores, elementos y circunstancias que involucran a ms de un ordenamiento jurdico tales como nacionalidad o domicilio de las partes, domicilio de los rbitros, normas de derecho conforme a las cuales deba ventilarse el caso, lugar donde deba conducirse el proceso y lugar donde el laudo haya sido dictado. Los ordenamientos jurdicos suelen establecer cualquiera de estos elementos como criterios de vinculacin para calificar un arbitraje como internacional. El artculo 91 de la Ley General de Arbitraje establece diversos criterios para calificar a un arbitraje como internacional: a) Si las partes de un convenio arbitral tienen al momento de celebrarlo, sus domicilios en Estados diferentes, b) Si el lugar del arbitraje pactado en el convenio arbitral est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios, c) Si el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relacin jurdica est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios, d) Si el lugar con el cual el objeto del litigio tiene una relacin ms estrecha est situado fuera del Estado en el que las partes tienen sus domicilios. El arbitraje regulado en la estructura particular de contrataciones y adquisiciones pblicas es siempre un arbitraje domstico que debe resolverse segn las leyes peruanas. RECUERDA QUE... TIPOS DE ARBITRAJE: Arbitraje voluntario es aquel en las partes de un contrato, deciden confiar la solucin de sus conflictos en manos de terceros elegidos libremente por ellas. Arbitraje obligatorio es el que emana de la ley y obliga a las partes a solucionar determinados conflictos. Arbitraje forzoso, que impone a quienes son parte de una situacin jurdica determinada a resolver mediante arbitraje las posibles controversias que surjan y se desprendan de dicha situacin. Arbitrajes de Derecho los rbitros deben ser abogados y deben decidir la controversia segn normas imperativas y dispositivas y, en caso de defecto o deficiencia de la ley, segn los principios generales del Derecho. Arbitrajes de conciencia, los rbitros resuelven la controversia segn su ciencia y conciencia, su saber y entender y atendiendo a criterios de equidad. Arbitraje ad hoc interactan las partes y los rbitros elegidos por ellas para resolver el conflicto de acuerdo al procedimiento elegido y/o diseado para el caso concreto. Arbitraje institucional es organizado y administrado por una entidad especializada (centro de arbitraje) elegida por las partes y que se rige por un Reglamento previamente establecido que regula las diferentes etapas del desarrollo del arbitraje. Arbitraje unipersonal las partes de comn acuerdo o un tercero encargado por ellas eligen a un slo arbitro para que resuelva la controversia. Arbitraje colegiado es aquel que cuenta con un nmero de rbitros impares que se encargan de resolver la controversia. Arbitraje domstico, todos sus elementos estn referidos a un slo ordenamiento jurdico y por consiguiente resultan aplicables sus propias normas legales para resolver la controversia. Arbitraje internacional inciden una serie de factores, elementos y circunstancias que involucran a ms de un ordenamiento jurdico tales como nacionalidad o domicilio de las partes, domicilio de los rbitros, normas de derecho conforme a las cuales deba ventilarse el caso, lugar donde deba conducirse el proceso y lugar donde el laudo haya sido dictado.
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ACTIVIDADES
1. Seale ejemplos de casos donde se aplicaran: a) Arbitraje ad hoc b) Arbitraje de derecho c) Arbitraje obligatorio 2. Identifique los Centros de arbitraje de su jurisdiccin y si no los hubiera, cual sera el Centro de Arbitraje que acudira si requiere solucionar una controversia por este medio.
6.2
CONVENIO ARBITRAL
El convenio arbitral es el acuerdo mediante el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias surgidas o que puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica contractual o no contractual. Los elementos esenciales de un convenio arbitral son pues: a) la voluntad clara e inequvoca de que las partes quieren arbitrar sus controversias presentes o futuras y b) la fijacin de la extensin de la relacin jurdica a la que se refiere el arbitraje. El convenio arbitral se celebra por escrito, bajo sancin de nulidad y podr adoptar la forma de una clusula incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente. El convenio arbitral tiene que constar siempre por escrito, si no tenemos un convenio por escrito no es posible acceder al arbitraje. Esta formalidad de la escritura del convenio arbitral puede manifestarse de diversas formas: a) mediante una clusula incluida en el contrato que celebramos, b) mediante acuerdo independiente antes de que surja la controversia o una vez surgida sta, c) mediante el intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicacin (correos electrnicos) que inequvocamente deje constancia documental de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje (artculo 9 de la Ley General de Arbitraje). El convenio arbitral puede tambin contener elementos secundarios tales como el procedimiento de designacin de los rbitros, el lugar y el idioma del arbitraje, la ley aplicable, la eleccin de la clase de arbitraje (de derecho o de consciencia, ad hoc o institucional), las reglas del proceso, la forma de determinar los gastos arbitrales y las reglas para su distribucin, las garantas especiales para asegurar la ejecucin del laudo as como cualesquiera otros aspectos para el desarrollo del arbitraje. Existen de otro lado, dos mecanismos de proteccin del convenio arbitral de cualquier interferencia judicial que restrinja o vulnere su ejecucin, la autonoma del convenio arbitral (i) y la excepcin del convenio arbitral (ii). Segn la autonoma del convenio arbitral, la inexistencia, rescisin, resolucin, nulidad o anulabilidad total o parcial de un contrato o acto jurdico que contenga un convenio arbitral, no implica necesariamente la inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato o acto jurdico que contenga el convenio arbitral (artculo 14 de la Ley General de Arbitraje). La autonoma del convenio arbitral permite pues salvar el pacto de arbitraje de manera separada al contrato en el que se encuentra incluido, de manera que se neutraliza cualquier intervencin judicial que impida que el convenio arbitral surta efectos. Vale decir, si
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una de las partes alega la nulidad del contrato, el convenio arbitral queda intacto y permite el acceso al arbitraje para que sean los rbitros los que se pronuncien sobre este aspecto. La excepcin del convenio arbitral por su parte, permite proteger el pacto de arbitraje contra cualquier accin judicial que se promueva sobre una materia que estuviera reservada a la decisin de rbitros o estuviera ya sometida a conocimiento de los rbitros. Las excepciones tienen que ser invocadas por la parte interesada en el proceso judicial correspondiente y dentro de los plazos previstos en las vas procesales respectivas. Si no se invoca la excepcin dentro del plazo correspondiente queda sin efecto el convenio arbitral. Una vez invocada la excepcin, el juez deber amparar la excepcin, salvo que la materia sea manifiestamente no arbitrable y siempre que no est sometida al conocimiento de los rbitros (artculo 16 de la Ley General de Arbitraje). RECUERDA... CONVENIO ARBITRAL Es el acuerdo mediante el cual las partes deciden someter a arbitraje las controversias surgidas en una determinada relacin jurdica contractual o no contractual. Sus elemento son: a) la voluntad clara e inequvoca de que las partes quieren arbitrar sus controversias presentes o futuras y b) la fijacin de la extensin de la relacin jurdica a la que se refiere el arbitraje. El convenio arbitral tiene que constar por escrito. Se puede realizar mediante a) una clusula incluida en el contrato, b) acuerdos antes de que surja la controversia o una vez surgida sta, c) el intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicacin (correos electrnicos) que deje constancia de la voluntad de las partes de someterse a arbitraje . La autonoma del convenio arbitral y la excepcin del convenio arbitral, son mecanismos de proteccin del convenio arbitral de cualquier interferencia judicial que restrinja o vulnere su ejecucin.
ACTIVIDADES 1. En qu casos queda sin efecto el convenio arbitral? 2. Cules son los elementos que intervienen en un convenio arbitral?
6.3
MATERIA ARBITRABLE
El arbitraje no comprende el universo de conflictos jurdicos, slo pueden arbitrarse aquellas materias sobre las cuales las partes tienen libre disposicin, no siendo arbitrables las materias de orden pblico por su naturaleza indisponible. Un indicador usual que ayuda a determinar la arbitrabilidad de una materia es el contenido patrimonial de la controversia que se deriva de
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cualquier relacin jurdica contractual o no contractual. En lneas generales puede sostenerse que cualquier controversia patrimonial puede ser sometida a arbitraje, salvo cuando se encuentre inseparablemente unida a materias indisponibles sin tener sustantividad propia. En este sentido, el artculo 1 de la Ley General de Arbitraje establece que pueden someterse a arbitraje las controversias determinadas o determinables sobre las cuales las partes tienen facultad de libre disposicin excepto (i) las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial, (ii) aquellas sobre las que ha recado resolucin judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso, (iii) las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas, salvo la cuanta de la responsabilidad civil en cuanto no hubiera sido fija en resolucin judicial firme y (iv) las directamente concernientes a las atribuciones o funciones de imperio del Estado, o de personas o entidades de derecho pblico. En el marco de las contrataciones y adquisiciones pblicas, como hemos enunciado, el arbitraje comprende la solucin de controversias que surgen sobre la ejecucin o interpretacin del contrato, es importante sin embargo anotar que existen dos aspectos relacionados con el contrato que no pueden ser sometidos a arbitraje: (i) la decisin de la Contralora General de la Repblica sobre la ejecucin de obras adicionales superiores al quince por ciento (15%) del monto total del contrato original y (ii) la responsabilidad por defectos o vicios ocultos. Las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, luego de ser aprobada por el Titular del Pliego o la mxima autoridad administrativa de la Entidad, requiere adems para su ejecucin y pago, la autorizacin expresa de la Contralora General, segn lo dispuesto por el artculo 42 de la Ley N 26850 (T.U.O.) y los artculos 159 y 160 del Reglamento. Asimismo la Ley N 27785, Ley Orgnica del Sistema Nacional de Control y de la Contralora General de la Repblica, expresamente seala en su artculo 23 que las decisiones que emita la Contralora General, en el ejercicio de sus atribuciones de autorizacin previa a la ejecucin y pago de presupuestos adicionales de obra y a la aprobacin de mayores gastos de supervisin previstas en el inciso k) del artculo 22 de la misma ley, no podr ser objeto de arbitraje, en concordancia con lo dispuesto en el numeral 4 del artculo 1 de la Ley General de Arbitraje. Por su parte, la eventual responsabilidad por defectos o vicios ocultos ha sido expresamente excluido por el artculo 140 del Reglamento de los mecanismos de solucin de controversias previstos en la Ley N 26850 (T.U.O.) y su Reglamento, por lo que deber reclamarse en la va judicial.
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MATERIA ARBITRABLE Son materias arbitrales las controversias sobre las cuales, las partes tienen facultad de libre disposicin excepto (i) las que versan sobre el estado o la capacidad civil de las personas, ni las relativas a bienes o derechos de incapaces sin la previa autorizacin judicial, (ii) aquellas sobre las que ha recado resolucin judicial firme, salvo las consecuencias patrimoniales que surjan de su ejecucin, en cuanto conciernan exclusivamente a las partes del proceso, (iii) las que interesan al orden pblico o que versan sobre delitos o faltas (iv) las directamente concernientes a las atribuciones o funciones del Estado, o de personas o entidades de derecho pblico. No pueden ser sometidos a arbitraje: (i) la decisin de la Contralora General de la Repblica sobre la ejecucin de obras adicionales superiores al quince por ciento (15%) del monto total del contrato original y (ii) la responsabilidad por defectos o vicios ocultos. (iii)Las obras adicionales que superen el quince por ciento (15%) del monto total del contrato original, luego de ser aprobada por el Titular del Pliego o la mxima autoridad administrativa de la Entidad, requiere adems para su ejecucin y pago, la autorizacin expresa de la Contralora.
ACTIVIDADES 1. 2. Qu se entiende por materias arbitrales? Seale 3 ejemplos de materias arbitrales en la administracin pblica.
7.
CONVENIO ARBITRAL
El artculo 187 del Reglamento (T.U.O.) estipula que la proforma del contrato y el contrato contendrn por escrito una clusula de solucin de controversias, en virtud de la cual toda controversia que surja desde la celebracin del contrato ser resuelta mediante arbitraje de derecho. La clusula arbitral que el Reglamento contempla tiene el siguiente texto: Las partes acuerdan que cualquier controversia que surja desde la celebracin del contrato ser resuelta mediante arbitraje, conforme a las disposiciones de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento. El arbitraje ser resuelto por (un rbitro nico / un Tribunal Arbitral), segn lo dispuesto en el Artculo 189 del Reglamento del Texto nico Ordenado de la Ley N 26850. A falta de acuerdo en la designacin del (los) mismo (s) o del Presidente del Tribunal, o ante la rebelda de una de las partes en cumplir con dicha designacin, la misma ser efectuada por el Consejo Superior de Contrataciones y Adquisiciones del Estado conforme a las disposiciones administrativas del Reglamento de la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado o conforme al Reglamento del Centro de Arbitraje al que se hubiesen sometido las partes.
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El laudo arbitral emitido es vinculante para las partes y pondr fin al procedimiento de manera definitiva, siendo el laudo inapelable ante el Poder Judicial o ante cualquier instancia administrativa. Es preciso sealar que no se trata de una clusula arbitral que deba ser incorporada tal cual a los contratos, debido a que contiene supuestos que deben ser decididos por las partes, como el nmero de rbitros y el sometimiento o no a un centro de arbitraje que tendr una incidencia directa en la composicin del tribunal arbitral. En efecto, mientras que en un caso es la institucin arbitral la que establece el procedimiento de designacin de rbitros y suple a las partes o a los rbitros en la designacin segn su reglamento arbitral, en el otro caso es el CONSUCODE quien designar a los rbitros en defecto de las partes y de los rbitros bajo las reglas establecidas en el Reglamento. Las partes podrn establecer asimismo acuerdos adicionales o complementarios a los previstos en esta clusula, en la medida que no contravengan las disposiciones de la Ley N 26850 (T.U.O.), su Reglamento y las normas complementarias dictadas por el CONSUCODE. En tal sentido, las partes pueden establecer el procedimiento de designacin de rbitros, condiciones para los rbitros y causales de recusacin, el lugar del arbitraje, las reglas del proceso, las reglas para la distribucin de los costos del arbitraje, etc. pero no pueden adoptar acuerdos contrarios a la regulacin especial tales como modificar la clase de arbitraje de derecho a consciencia o permitir que el rbitro nico o el presidente del tribunal arbitral no sea abogado. El artculo 188 del Reglamento establece que en caso no se incorpore en el contrato una clusula de solucin de controversias, se considerar incorporada de pleno derecho esta clusula, siendo de aplicacin las reglas del artculo 189 del mismo Reglamento en cuanto a nmero de rbitros. Esta norma asegura que todas las controversias que surjan de los contratos de adquisiciones y contrataciones pblicas se resuelvan mediante arbitraje, si las partes por cualquier motivo no han incorporado en sus contratos respectivos una clusula de solucin de controversias (que es una de las clusulas obligatorias que exige el artculo 41 de la Ley N 26850 (T.U.O.), la ley suple ese vaco y ordena la incorporacin de pleno derecho de la clusula arbitral prevista en el artculo 187 del Reglamento al contrato correspondiente. Por su parte, el artculo 4 del Reglamento del SNCA-CONSUCODE contempla el siguiente texto como convenio arbitral tipo: Todos los conflictos que deriven de la ejecucin e interpretacin del presente contrato, incluidos los que se refieren a su nulidad e invalidez, sern resueltos mediante arbitraje, bajo la organizacin y administracin de los rganos del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE y de acuerdo a su Reglamento. Se trata de un texto mucho ms conciso que somete todos los conflictos derivados del contrato al arbitraje y encomienda su organizacin y administracin a los rganos del SNCACONSUCODE. La adopcin que hagan las partes de este convenio arbitral tipo as como de cualquier otro convenio arbitral o acuerdo complementario que encomiende la organizacin y administracin del arbitraje al SNCA-CONSUCODE determina la aceptacin y aplicacin de las disposiciones del Reglamento del SNCA-CONSUCODE y la sujecin a las decisiones de sus rganos. Es preciso advertir que este Reglamento no resulta aplicable a cualquier arbitraje de contrataciones y adquisiciones pblicas, este Reglamento slo rige para los arbitrajes institucionales del SNCA-CONSUCODE, cuando las partes hayan encomendado expresamente
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la organizacin y administracin de su arbitraje a los rganos del SNCA-CONSUCODE. Sin embargo, es posible que sea adoptado para arbitrajes ad hoc siempre que las disposiciones de intervencin institucional sean adecuadamente modificadas. En ningn caso podr ser aplicado a un arbitraje ad hoc cuando no ha sido expresamente estipulado por las partes. NO OLVIDES... CONVENIO ARBITRAL Es el acuerdo que asumen las partes que celebran un contrato, mediante el cual toda controversia que surja desde la celebracin del contrato ser resuelta mediante arbitraje de derecho. Este acuerdo debe estar contenido por escrito en una clusula del contrato. Las partes podrn establecer acuerdos adicionales o complementarios a los previstos en esta clusula, tales como el procedimiento de designacin de rbitros, condiciones para los rbitros y causales de recusacin, el lugar del arbitraje, las reglas del proceso, las reglas para la distribucin de los costos del arbitraje, etc. pero no pueden adoptar acuerdos contrarios a la regulacin especial tales como modificar la clase de arbitraje de derecho a conciencia o permitir que el rbitro nico o el presidente del tribunal arbitral no sea abogado.
ACTIVIDADES
1. Qu sucede si no se incluye dentro del contrato suscrito la clusula de solucin de controversias? 2. En qu casos el CONSUCODE designa a los rbitros? 3. En un contrato que tiene una clusula arbitral, pueden las partes resolver sus discrepancias mediante acta de entendimiento?
8.
ARBITROS
El artculo 54 de la Ley N 26850 (T.U.O.) establece que el arbitraje ser resuelto por un rbitro nico o por un tribunal arbitral designados de conformidad a lo que establezca el Reglamento. Al respecto el artculo 189 del Reglamento establece que el arbitraje ser resuelto por un rbitro nico o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) rbitros, segn acuerdo de las partes. Vale decir, la determinacin del nmero de rbitros se encuentra en manos de las partes y slo se admiten dos posibilidades: un rbitro o tres rbitros. Si las partes no se ponen de acuerdo sobre el nmero de rbitros, o en caso de duda, se aplican las siguientes reglas: a) En los casos de licitaciones pblicas y concursos pblicos y de adjudicaciones directas para obras y consultora de obras, los rbitros sern tres y constituirn un tribunal arbitral.
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b) En los casos de adjudicaciones directas, diferentes a las indicadas con anterioridad, y de adjudicaciones de menor cuanta, el rbitro ser nico. c) En los casos de exoneraciones, el nmero de rbitros se determinar en funcin al proceso que correspondera convocar de no haberse presentado la causal de exoneracin. El artculo 31 del Reglamento del SNCA-CONSUCODE por su parte, establece que los conflictos sern resueltos por rbitro nico o por tres rbitros y que a falta de acuerdo entre las partes o en caso de duda sobre el nmero de rbitros, el Colegio de Arbitraje Administrativo decidir el nmero y la forma de composicin del tribunal arbitral. Es necesario advertir que en este caso tambin se deber decidir entre un rbitro o tres rbitros. En cuanto al procedimiento para la designacin de los rbitros debe distinguirse dos modalidades segn se trate de un arbitraje ad hoc o un arbitraje institucional. En un arbitraje ad hoc, una vez que se haya solicitado el arbitraje por cualquiera de las partes, stas tienen cinco (5) das hbiles para la designacin del rbitro nico. En caso de acuerdo, las partes deben suscribir un documento en el que conste la designacin del rbitro y se notificar al rbitro para su aceptacin. Si las partes no se ponen de acuerdo, cualquiera de las partes podr solicitar al CONSUCODE, en el plazo de cinco (5) das hbiles, la designacin correspondiente, la misma que se efectuar dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes de recibida la solicitud. Para el caso del tribunal arbitral, cada parte deber designar un rbitro en su solicitud y contestacin de la solicitud respectivamente y estos dos rbitros designarn al tercero, quien presidir el tribunal arbitral. Si la parte emplazada no hubiese designado al rbitro, la parte emplazante podr solicitar a CONSUCODE dentro del plazo de tres (3) das hbiles, la respectiva designacin que se debe producir en un plazo de tres (3) das hbiles. Si una vez designados los dos rbitros, no consiguen ponerse de acuerdo sobre la designacin del tercero dentro del plazo de cinco (5) das hbiles, cualquiera de las partes podr solicitar al CONSUCODE la designacin del tercer rbitro dentro del plazo de tres (3) das hbiles, debiendo realizarse dicha designacin en el plazo de tres (3) das hbiles. En un arbitraje institucional se deber seguir lo dispuesto en el reglamento arbitral correspondiente para la designacin de los rbitros. En un arbitraje del SNCA-CONSUCODE, cuando se trata de rbitro nico, las partes debern ponerse de acuerdo sobre su designacin en el plazo de cinco (5) das hbiles contado a partir de la notificacin de la contestacin a la demanda o la contestacin a la reconvencin, de ser el caso. Cuando se trata de tres rbitros, cada parte designar un rbitro en la demanda y contestacin respectivamente y los rbitros as designados debern elegir al presidente del tribunal arbitral, salvo que el convenio arbitral disponga una composicin diferente. El Colegio de Arbitraje Administrativo proceder a la designacin del rbitro correspondiente cuando las partes no se hayan puesto de acuerdo en la designacin del rbitro nico, o cuando una de las partes o ambas no cumplan con designar a su rbitro, o cuando los rbitros designados no cumplan con designar al presidente del tribunal arbitral en el plazo de cinco (5) das hbiles de comunicada su designacin. En cuanto a los requisitos que debe reunir los rbitros el artculo 195 del Reglamento (T.U.O.) establece como requisitos: a) ser persona natural, b) encontrarse en pleno ejercicio de sus derechos civiles, c) cumplir con las disposiciones administrativas que al respecto dicte el CONSUCODE. Asimismo, para los casos de contratos derivados de licitaciones pblicas y concursos pblicos, as como de adjudicaciones directas para obras y consultora de obras, se
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debe tener cinco (5) aos o ms de experiencia profesional afn a la materia que es objeto de la controversia y para los casos de contratos derivados de adjudicaciones directas diferentes y de adjudicaciones de menor cuanta se debe tener tres (3) aos o ms de experiencia profesional afn a la materia que es objeto de la controversia. Es importante que las partes observen el cumplimiento de estos requisitos al momento de la designacin de los rbitros y tambin que los rbitros cumplan con acreditar que renen estos requisitos al momento de la aceptacin del cargo para evitar posteriores cuestionamientos. En cuanto a los impedimentos para actuar como rbitros, el artculo 196 del Reglamento contempla siete supuestos: a) Los Magistrados, con excepcin de los Jueces de Paz, los Fiscales, los Procuradores Pblicos y los Ejecutores coactivos. b) El personal militar y policial en situacin de actividad, con excepcin de los profesionales asimilados. c) El Contralor General de la Repblica en procesos en los que participen las entidades que se encuentren bajo el mbito de la Contralora General de la Repblica. d) Las personas naturales referidas en los incisos a), b), c) y e) del artculo 9 de la Ley N 26850 (T.U.O.). e) Las personas que hayan recibido beneficios, ddivas de alguna de las partes, antes o despus de iniciado el proceso de arbitraje, aunque ellos sean de escaso valor. f) Los funcionarios y servidores pblicos en los casos que tengan relacin directa con la entidad en que laboren y dentro de los mrgenes establecidos por la Ley N 27588. g) Los funcionarios y servidores del CONSUCODE. Se trata de esta manera de asegurar una composicin del tribunal arbitral autnoma e independiente con la sancin de la nulidad del nombramiento y del laudo en caso de inobservancia, sin embargo se admite la dispensa expresa de las partes para los supuestos de los incisos b) y d). Estos supuestos adems se admiten como causales de recusacin conjuntamente con las causales establecidas en el artculo 307 del Cdigo Procesal Civil. Sin embargo, debe tomarse en cuenta en este aspecto el artculo 28 de la Ley General de Arbitraje que establece como causales generales de recusacin: a) cuando los rbitros no renan las condiciones previstas en la ley o en el convenio arbitral o estn incursos en algn supuesto de incompatibilidad, b) cuando estn incursos en alguna causal de recusacin prevista en el reglamento arbitral al que se hayan sometido las partes y c) cuando existan circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. Segn el inciso a), los rbitros deben reunir los requisitos legales establecidos en el artculo 195 del Reglamento as como las condiciones especiales previstas en el convenio arbitral y no estar incursos en ninguno de los supuestos del artculo 196 del mismo Reglamento; segn el inciso b), debe observarse las causales de recusacin previstas en el reglamento de la institucin arbitral que organiza y administra el arbitraje y finalmente el inciso c) es una frmula general que permite evaluar en cada caso concreto si existen circunstancias que razonablemente pueden afectar la imparcialidad o independencia de los rbitros. En cuanto al procedimiento de recusacin de rbitros, el artculo 198 del Reglamento de la Ley N 26850 (T.U.O.) distingue dos supuestos que se aplican en caso las partes no hayan sometido la solucin de la controversia a un Centro de Arbitraje o no hayan pactado sobre el particular: en
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caso de rbitro nico y tribunales arbitrales no instalados (i) y en caso de tribunales arbitrales (ii). En el primer caso, se comunicar al Consejo inmediatamente despus de conocida la causa que motiva la recusacin, debiendo el Consejo notificar la recusacin al rbitro en el plazo de dos (2) das hbiles para que la absuelva en el plazo de tres (3) das hbiles, vencido este plazo, con o sin contestacin, el Consejo proceder a resolverla y notificarla en un plazo de cinco (5) das hbiles. En el segundo caso, se comunicar a los miembros del tribunal inmediatamente despus de conocida la causa que lo motiva, quienes debern notificarlo al rbitro recusado para que la absuelva en el plazo de tres (3) das, vencido este plazo, con o sin contestacin, procedern a resolverla y notificarla en un plazo de cinco (5) das hbiles. En caso de empate resuelve el Presidente, salvo que l sea el recusado, en cuyo caso resuelve el de mayor edad. Cuando sean recusados dos o tres rbitros, resolver el Consejo. Es importante adems sealar que contra la resolucin del Consejo y de los rbitros no recusados no procede recurso impugnativo alguno en sede administrativa o en sede judicial, esta decisin es definitiva y no puede ser revisada por ninguna otra instancia y que el trmite de recusacin no interrumpe la prosecucin del proceso arbitral en ninguno de estos supuestos, el rbitro o los rbitros pueden continuar con el desarrollo del proceso arbitral cualquiera sea su estado. En un arbitraje del SNCA-CONSUCODE dentro de los cinco (5) das de comunicada la designacin a los rbitros, stos debern comunicar a la Secretara del SNCA-CONSUCODE su aceptacin o inhibicin del cargo o, de ser el caso, la informacin sobre circunstancias que puedan dar lugar a una posible recusacin. Es posible que los rbitros designados tengan dudas sobre si determinadas circunstancias pueden ser impedimentos o bien encontrarse incursos en alguna causal que puede ser dispensada por las partes, en estos casos es necesario que el rbitro cumpla con informar a las partes de estos hechos para que pueda ser dispensado en forma expresa, de ser el caso (artculo 36). El rbitro debe suscribir el formato de deber de declaracin con la aceptacin del cargo, el cual comprende: a) La declaracin, bajo juramento, de no tener impedimento alguno, directa o indirectamente, para ejercer el cargo, garantizando su independencia respecto de las partes y comprometindose a llevar a cabo el arbitraje con la debida neutralidad e imparcialidad. b) La declaracin, bajo juramento, de conocer las disposiciones establecidas en el Reglamento del SNCA-CONSUCODE y dems Directivas complementarias, que se encuentra en la capacidad profesional de atender el arbitraje, con el nivel de especializacin y dedicacin requeridas, comprometindose a cumplir diligentemente con el encargo dentro de los plazos correspondientes (artculo 35). Como garanta de la obligacin de informar que tienen los rbitros de cualquier circunstancia que pueda dar lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia, este Reglamento exige que los rbitros declaren bajo juramento que no tienen impedimento alguno para ejercer el cargo y que conducirn el arbitraje con la debida neutralidad e imparcialidad. Asimismo exige que declaren bajo juramento que conocen las disposiciones establecidas en este Reglamento, que se encuentran en la capacidad profesional de atender el arbitraje y que cuentan con el nivel de especializacin y dedicacin requeridas para cumplir el encargo con diligencia y dentro de los plazos establecidos. Los rbitros tienen la obligacin adems de informar en cualquier estado del arbitraje y sin demora, cualquier tipo de circunstancias
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sobrevinientes que puedan dar lugar a una posible recusacin o de incompatibilidad para ejercer el cargo para que, de ser el caso, se proceda a la dispensa expresa o a la sustitucin del rbitro. La recusacin podr ser formulada por la parte interesada dentro de los cinco (5) das hbiles de haber sido notificado con la aceptacin del rbitro. Las recusaciones por causal sobreviniente al desarrollo del proceso debern formularse en un plazo de cinco (5) das hbiles contado a partir del momento en que se tom conocimiento de los hechos que configuran la causal y siempre que no haya vencido la etapa probatoria, debiendo sustentarse con las pruebas correspondientes y particularmente, acreditarse la forma, fecha y circunstancias en que se tom conocimiento de la causal (artculo 37). La recusacin formulada deber ponerse en conocimiento del rbitro recusado y de la otra parte, para que en un plazo de cinco (5) das expresen lo que estimen conveniente. El rbitro recusado puede formular su descargo y/o renunciar y la otra parte puede tambin formular su descargo y/o convenir en sustituir al rbitro. Si el rbitro no renuncia y la otra parte no conviene en sustituirlo, el Colegio de Arbitraje Administrativo resolver la recusacin en forma definitiva declarndola fundada o infundada mediante resolucin motivada (artculo 38). La recusacin por causal sobreviniente no interrumpe la prosecucin del arbitraje, salvo por decisin del tribunal, sin el voto del recusado o cuando se trate de rbitro nico y a solicitud de parte, por decisin del Colegio de Arbitraje Administrativo. La suspensin queda as librada a la decisin de los rbitros en el caso del tribunal arbitral y al Colegio de Arbitraje Administrativo en el caso de rbitro nico segn las circunstancias particulares del caso, esto porque es posible que en determinados supuestos no resulte conveniente proseguir con las actuaciones si no se cuenta con la participacin del tercer rbitro o cuando se trate de rbitro nico, la decisin debe tomarse atendiendo a la etapa del proceso y luego de escuchadas las partes. El levantamiento de la suspensin que se disponga en cualquier caso, se producir de manera inmediata, una vez que se haya declarado infundada la recusacin o cuando se haya producido la sustitucin del rbitro recusado. Si la recusacin se declara infundada, la parte recusante deber pagar en montos iguales al CONSUCODE y a la otra parte, en total, hasta un equivalente al 100% de la tasa de administracin que corresponde al proceso arbitral, si la recusacin suspendi las actuaciones arbitrales, o hasta un equivalente al 50%, si se continu con las actuaciones arbitrales, segn decisin del Colegio de Arbitraje Administrativo. El monto que corresponde a CONSUCODE se sumar a los gastos arbitrales que debern pagarse junto con los anticipos correspondientes, mientras que el monto que corresponde a la otra parte deber consignarse en el laudo arbitral a pedido de parte (artculo 40). Existen asimismo dos mecanismos en este Reglamento que permiten neutralizar las recusaciones maliciosas. En primer lugar, prev un sistema estricto de requisitos que exige sustentar la recusacin con las pruebas correspondientes y sobre todo acreditar la forma, fecha y circunstancias en que se tom conocimiento de la causal con la finalidad de evitar que las partes puedan guardarse las recusaciones para una etapa avanzada del proceso y en segundo lugar, prev un sistema de sanciones pecuniarias en caso se declare infundada la recusacin en favor del CONSUCODE y de la otra parte, el monto de la sancin tiene un rango de decisin de 100% si se suspendieron las actuaciones arbitrales o de 50% si no se suspendieron, segn discrecin del Colegio de Arbitraje Administrativo.
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RECUERDA QUE... ARBITROS Los rbitros son elegidos por las partes o en su defecto por el CONSUCODE cuando se trata de arbitraje ad hoc o por la institucin arbitral correspondiente cuando se trata de un arbitraje institucional. Los rbitros deben ejercer el cargo con imparcialidad e independencia y no deben tener vinculaciones con las partes que afecten su condicin de imparciales y neutrales, si no cumplen con esta obligacin esencial pueden ser recusados por las partes. La ley establece que el arbitraje ser resuelto por un rbitro nico o por un tribunal arbitral conformado por tres (3) rbitros, segn acuerdo de las partes. Vale decir, la determinacin del nmero de rbitros se encuentra en manos de las partes y slo se admiten dos posibilidades: un rbitro o tres rbitros.
ACTIVIDADES
1. Si se tiene ms de cinco (5) aos de experiencia profesional como ingeniero y dos (2) aos como abogado Se puede actuar como rbitro? 2. Cules son los requisitos exigidos para que una persona acte como rbitro? 3. Cules son los impedimentos para que una persona pueda actuar como rbitro?
9.
PROCESO ARBITRAL
En un arbitraje ad hoc el procedimiento arbitral tiene la siguiente secuencia: 1) Solicitud de arbitraje, 2) Contestacin a la solicitud, 3) Composicin del tribunal arbitral, 4) Instalacin del tribunal arbitral, 5) Demanda y Contestacin, 6) Audiencia de Conciliacin y Determinacin de Puntos Controvertidos, 7) Audiencia de Pruebas, 8) Alegatos y 9) Laudo. El artculo 191 del Reglamento establece que en caso las partes no se hayan sometido a un Centro de Arbitraje, o a falta de acuerdo entre ellas, el procedimiento arbitral se inicia con la notificacin de la solicitud de arbitraje a la otra parte, la cual debe formalizarse por va notarial, con el siguiente contenido: a) Referencia al convenio arbitral. b) Declaracin respecto de la naturaleza de la controversia as como de la pretensin y del monto involucrado de ser el caso. c) Designacin de la persona a quien se otorga la funcin de coordinar el inicio del proceso arbitral. d) Domicilio, telfono, fax y correo electrnico. e) Copia del acta de conciliacin, si la hubiere. f) Designacin del rbitro de parte que integre el tribunal arbitral, de ser el caso.
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El artculo 192 del Reglamento (T.U.O.) por su parte, establece que la parte a quien se hubiese solicitado el arbitraje tiene un plazo de cinco (5) das hbiles para contestarla va notarial, con el siguiente contenido: a) Posicin respecto a los hechos expuestos en la solicitud y, de ser el caso, el planteamiento de su pretensin. b) Designacin de la persona a quien ha otorgado la facultad de nombrar al rbitro de parte y de realizar las coordinaciones necesarias para el desarrollo del procedimiento arbitral. c) Domicilio, telfono, fax y correo electrnico. d) Designacin del rbitro de parte que integre el tribunal arbitral, de ser el caso. Una vez cumplido el trmite de la solicitud y la contestacin de la solicitud, se procede con la composicin del tribunal arbitral y luego a la instalacin del tribunal arbitral con las reglas del proceso arbitral. En el arbitraje del SNCA-CONSUCODE tenemos un trmite distinto, el procedimiento arbitral tiene la siguiente secuencia: 1) Demanda y Contestacin, 2) Composicin del tribunal arbitral, 3) Audiencia de Instalacin y Determinacin de Puntos Controvertidos, 4) Audiencia de Pruebas, 5) Alegatos y 6) Laudo. El proceso arbitral se inicia con la interposicin de la demanda ante la Secretara del SNCA-CONSUCODE y debe tener el siguiente contenido: a) Identificacin precisa de las partes, calidad en la que intervienen y sealamiento del domicilio donde llevar a cabo las notificaciones as como nmeros telefnicos, fax y correos electrnicos, de ser el caso. b) Fundamentos de hecho y de derecho que sustentan las pretensiones planteadas. c) Ofrecimiento de los medios probatorios que sustentan las pretensiones planteadas. d) Precisin del monto de la cuanta de las pretensiones y la calidad en la que se reclama o declaracin de que se trata de una cuestin de puro derecho o de cuanta indeterminada. e) Referencia al convenio arbitral celebrado entre las partes. f) Designacin del rbitro cuando se trate de tres rbitros y siempre que el convenio arbitral no disponga otra forma de designacin o la indicacin de que se trata de rbitro nico o precisin respecto de cualquier otra forma de designacin. g) Copia del acta de conciliacin parcial, de ser el caso. h) Comprobante de pago de la tasa de presentacin correspondiente (artculo 25). Una vez notificada la demanda por la Secretara del SNCA-CONSUCODE, la parte demandada deber presentar su contestacin en el plazo de diez (10) das con el siguiente contenido: a) Identificacin de la parte, calidad en la que intervienen y sealamiento de domicilio donde llevar a cabo las notificaciones as como nmeros telefnicos, fax y correos electrnicos, de ser el caso. b) Posicin respecto de las pretensiones contenidas en la demanda y fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la contestacin de la demanda. c) Ofrecimiento de los medios probatorios que correspondan. d) Precisin del monto de la cuanta de la materia controvertida o declaracin de que se trata de una cuestin de puro derecho o de cuanta indeterminada. e) Designacin del rbitro cuando se trate de tres rbitros y siempre que el convenio arbitral no disponga otra forma de designacin o la indicacin de que se trata de rbitro nico o precisin respecto de cualquier otra forma de designacin. f) Comprobante de pago de la tasa de presentacin correspondiente (artculo 26).
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Asimismo la parte demandada podr interponer reconvencin con su escrito de contestacin, en cuyo caso deber correrse traslado a la otra parte para que pueda contestarla en el plazo de diez (10) das. Las oposiciones referidas exclusivamente a la competencia institucional del SNCACONSUCODE debern ser formuladas por la parte demandada dentro del plazo de cinco (5) das de notificada la demanda y sern puestas en conocimiento de la otra parte por cinco (5) das para que exprese lo que estime conveniente, luego de lo cual ser resuelta por el Colegio de Arbitraje Administrativo. En caso se declare fundada la oposicin, se ordenar que las actuaciones arbitrales se archiven en forma definitiva y en caso se declare infundada, la parte demandada contar con un plazo de diez (10) das para que conteste la demanda. Las oposiciones al arbitraje respecto de los alcances, inexistencia, ineficacia o invalidez del convenio arbitral o por no estar pactado el arbitraje para resolver la materia controvertida as como cualquier excepcin a la competencia de los rbitros, debe formularse con la contestacin a la demanda o con la contestacin a la reconvencin. El tribunal arbitral es el nico competente para resolver las oposiciones al arbitraje, como cuestin previa o al momento de expedir el laudo. Se trata de dos clases de oposiciones, con la primera se cuestiona la competencia del SNCACONSUCODE para organizar y administrar el arbitraje, no se cuestiona el arbitraje sino nicamente que el arbitraje sea institucional y se encuentre a cargo del SNCA-CONSUCODE, en estos casos la norma faculta que la institucin se pronuncie sobre su propia competencia. Con la segunda oposicin se cuestiona en cambio, el arbitraje por vicio en el convenio arbitral o porque la materia controvertida no ha sido sometida a arbitraje o en general por cualquier excepcin que cuestione la competencia de los rbitros, en estos casos la norma remite la decisin a los rbitros para que se pronuncien sobre su propia competencia. Vencido el plazo para la recusacin de los rbitros o reconstituido el tribunal arbitral y efectuados los anticipos de honorarios, la Secretara del SNCA-CONSUCODE convocar a Audiencia para la instalacin del tribunal arbitral y para que se proceda a determinar los puntos controvertidos. En esta Audiencia los rbitros podrn resolver las oposiciones al arbitraje o reservarse su decisin al momento del laudo, admitirn los medios probatorios ofrecidos por las partes y se pronunciarn sobre la actuacin de los medios probatorios impugnados, ordenarn la actuacin de medios probatorios de oficio, establecern las reglas especiales que se ajusten a las particularidades del conflicto, precisarn el monto de la cuanta de la materia controvertida y fijarn un cronograma tentativo de las actuaciones arbitrales (artculo 44). Si hubiesen medios probatorios que tengan que actuarse como declaraciones de parte, declaraciones testimoniales, pericias e inspecciones se celebrar una Audiencia de Pruebas. Los rbitros tienen facultades para determinar de manera exclusiva la admisibilidad, pertinencia y valor de los medios probatorios. Concluida la etapa de actuacin de medios probatorios, el tribunal arbitral conceder a las partes un plazo de cinco (5) das para que presenten sus alegatos escritos y las citar a una Audiencia de Informes Orales. Una vez presentados los alegatos y realizada la Audiencia de Informes Orales, el Tribunal Arbitral expedir la resolucin que fija el plazo para laudar, el que no podr exceder de veinte (20) das, pudiendo ser prorrogado por quince (15) das adicionales. Es importante resaltar que segn el artculo 191 del Reglamento en cualquier etapa del proceso arbitral, los jueces y las autoridades administrativas se abstendrn de oficio o a peticin de
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parte, de conocer las controversias derivadas de la validez, invalidez rescisin, resolucin, ejecucin o interpretacin de los contratos y, en general, cualquier controversia que surja desde la celebracin de los mismos, debiendo declarar nulo todo lo actuado y el archivamiento definitivo del proceso en el estado en que ste se encuentre. Se trata de esta manera de asegurar el desarrollo del proceso arbitral sin ningn tipo de interferencias judiciales y administrativas, la competencia de los rbitros es exclusiva y excluyente para conocer de todas las controversias que se deriven de estos contratos. RECUERDA QUE... PROCESO ARBITRAL En el arbitraje del SNCA-CONSUCODE el procedimiento arbitral tiene la siguiente secuencia: 1) Demanda y Contestacin, 2) Composicin del tribunal arbitral, 3) Audiencia de Instalacin y Determinacin de Puntos Controvertidos, 4) Audiencia de Pruebas, 5) Alegatos y 6) Laudo. El proceso arbitral se inicia con la interposicin de la demanda ante la Secretara del SNCACONSUCODE, la parte demandada contestar en el plazo de diez (10) das, con el siguiente contenido: Las oposiciones referidas exclusivamente a la competencia institucional del SNCACONSUCODE debern ser formuladas por la parte demandada dentro del plazo de cinco (5) das de notificada la demanda y sern puestas en conocimiento de la otra parte por cinco (5) das para que exprese lo que estime conveniente, luego de lo cual ser resuelta por el Colegio de Arbitraje Administrativo. En caso se declare fundada la oposicin, se ordenar que las actuaciones arbitrales se archiven en forma definitiva y en caso se declare infundada, la parte demandada contar con un plazo de diez (10) das para que conteste la demanda. ACTIVIDADES
1. Haga un esquema del procedimiento arbitral que sigue una demanda en el SNCA del CONSUCODE. 2. Determine cuales son los casos de demanda que se tratan el CONSUCODE?
10.
GASTOS ARBITRALES
El artculo 19 de la Ley General de Arbitraje establece como marco general que los rbitros sern remunerados y que la aceptacin del cargo confiere a los rbitros as como a las instituciones arbitrales, el derecho de exigir a las partes un anticipo de los fondos que estimen necesarios para atender las retribuciones respectivas y los gastos del arbitraje. En un arbitraje ad hoc los gastos arbitrales estn comprendidos por los honorarios de los rbitros y del secretario arbitral, mientras que en un arbitraje institucional estn comprendidos por los honorarios de los rbitros y los gastos administrativos de la institucin arbitral. En ambos
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casos, los honorarios deben pagarse siempre en proporciones iguales por las partes, sin perjuicio de lo se establezca en el laudo arbitral sobre asuncin y distribucin de los costos arbitrales. Cmo se determinan y cmo se pagan los honorarios de los rbitros en un arbitraje? Existen muchos criterios para determinar los honorarios de los rbitros en un arbitraje ad hoc, un parmetro comn son las Tablas de Aranceles de instituciones arbitrales que funcionan con las cuantas de las controversias. Sin embargo, este criterio puede en algunos casos ser insuficiente o inadecuado cuando nos encontramos ante controversias con cuanta indeterminada o controversias de puro derecho, o controversias con pequeas cuantas y alta complejidad o viceversa. En lneas generales, es recomendable tomar como referencia la Tabla de Aranceles ms competitiva del mercado y permitir que se consideren de manera complementaria otros criterios como la complejidad de la materia controvertida y el desarrollo de las actuaciones arbitrales. Los honorarios del secretario se determinan en funcin a los honorarios de los rbitros en un porcentaje mucho menor al que correspondera a una institucin arbitral. Existen muchas modalidades de pago de los honorarios de los rbitros y del secretario arbitral, un primera alternativa es exigir a las partes un primer anticipo que debe pagarse luego de la instalacin del Tribunal Arbitral y como requisito para declarar la apertura del proceso y recibir las demanda o la exposicin de pretensiones y defensas de las partes, con cargo a que luego de esta etapa se pueda hacerse un reajuste de honorarios. Esta modalidad sin embargo no facilita el desarrollo del arbitraje porque supedita su inicio y su avance al pago de los gastos arbitrales. Una segunda alternativa cada vez ms usada, es instalar el tribunal arbitral, declarar la apertura del proceso, fijar un primer anticipo que debe ser pagado por las partes con la presentacin de su demanda y contestacin respectivamente, con cargo a determinar nuevos anticipos en etapas posteriores conforme se avanza con el proceso arbitral. Al final, la suma de todos los anticipos constituye el costo del arbitraje que se consigna en el laudo arbitral. En un arbitraje institucional, los honorarios de los rbitros y la tasa administrativa se determinan en funcin a la Tabla de Aranceles de la institucin arbitral y por criterios complementarios como la complejidad de la materia controvertida y el desarrollo de las actuaciones arbitrales, slo si estuviera previsto en el reglamento arbitral o en las reglas especiales. En cuanto a la forma de pago de los gastos arbitrales, puede adoptarse el sistema de pago total para abrir el proceso o puede seguirse el sistema de anticipos durante el transcurso de las actuaciones arbitrales, segn lo que establezca el reglamento arbitral. Si el procedimiento arbitral comienza con una peticin o solicitud de arbitraje ante la institucin arbitral, los honorarios se determinan en funcin a la cuanta consignada en la peticin de arbitraje y en la respuesta a la peticin y puede exigirse luego de la instalacin como requisito para declarar abierto el proceso y recibir la demanda. Si en cambio, el procedimiento arbitral comienza con la demanda de arbitraje, los honorarios se determinan en funcin a la demanda y la contestacin y en su caso, la reconvencin y su contestacin y se exigen mediante anticipos durante el transcurso de las actuaciones arbitrales. El SNCA-CONSUCODE cuenta con una Tabla de Aranceles aprobada por Resolucin N 3192002/CONSUCODE/PRE que sirve de base para el clculo de la retribucin econmica de los rbitros y de la institucin arbitral. La Secretara del SNCA-CONSUCODE est facultada para determinar el monto y oportunidad de pago de los anticipos de gastos arbitrales, una vez presentada la demanda y contestacin y, de ser el caso, la reconvencin y su contestacin. Es necesario que las partes paguen el primer anticipo para que se proceda a convocar a la Audiencia de Instalacin y Determinacin de Puntos Controvertidos. Si las partes no cumplen con el pago de este primer anticipo no puede llevarse a cabo esta Audiencia, y tratndose de
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los dems anticipos, la falta de pago determinar que el tribunal ordene la suspensin del proceso. Si transcurren treinta (30) das de suspensin del proceso sin que las partes hayan cumplido con los pagos correspondientes, la Secretara del SNCA-CONSUCODE o el tribunal arbitral, segn se trate del primer o dems anticipos, ordenar el archivo de las actuaciones arbitrales, sin perjuicio de los alcances y efectos del convenio arbitral. La Secretara del SNCA-CONSUCODE cuenta asimismo con atribuciones para formular liquidaciones separadas de los gastos arbitrales en funcin de la calidad y la cuanta de las pretensiones reclamadas con la finalidad de neutralizar las reconvenciones maliciosas que muchas veces se interponen para elevar los costos arbitrales y obstaculizar el arbitraje. En efecto, como la regla general es aplicar la Tabla a la sumatoria de todas las pretensiones de las partes (cuanta total) y distribuir los gastos arbitrales en proporciones iguales, cuando se interponen pretensiones con cuantas elevadas los honorarios resultan demasiado elevados y en consecuencia difciles o imposibles de pagar y el arbitraje se trunca por falta de pago. Esto no sucede en cambio, con la liquidacin separada de gastos arbitrales para cada parte, en funcin a la calidad y cuanta de sus pretensiones, por cuanto stas slo sern sometidas a conocimiento del tribunal arbitral una vez que la parte haya pagado los gastos arbitrales correspondientes; es decir si una parte intenta maliciosamente aumentar los costos arbitrales con cuantas elevadas para frustrar el arbitraje, deber pagar los costos resultantes de la liquidacin para someter dichas pretensiones a conocimiento del tribunal arbitral, si no lo hace el arbitraje no se trunca sigue su curso con las pretensiones sometidas por la otra parte.
GASTOS ARBITRALES Cmo se determinan y cmo se pagan los honorarios de los rbitros en un arbitraje? Los criterios para determinar los honorarios de los rbitros en un arbitraje ad hoc, son las Tablas de Aranceles, la complejidad de la materia controvertida y el desarrollo de las actuaciones arbitrales. Los honorarios del secretario se determinan en funcin a los honorarios de los rbitros. En un arbitraje institucional, los honorarios de los rbitros y la tasa administrativa se determinan en funcin a la Tabla de Aranceles de la institucin arbitral y por criterios complementarios como la complejidad de la materia controvertida y el desarrollo de las actuaciones arbitrales. Existen dos sistemas de pago de gastos arbitrales: un sistema de pago ntegro al inicio del proceso que supedita la apertura del proceso y la interposicin de la demanda y contestacin al pago total de los honorarios de los rbitros y de la institucin arbitral y un sistema de anticipos que exige el pago de estos honorarios mediante dos o ms anticipos durante el transcurso del proceso. ACTIVIDADES 1. 2. Quin paga las tasas por tramitacin del procedimiento arbitral o conciliatorio? La entidad o el contratista? Quin asume el pago de los honorarios del rbitro?
11.
LAUDO Y RECURSOS
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El artculo 53 de la Ley N 26850 (T.U.O.) establece que el laudo arbitral ser inapelable, definitivo y obligatorio para las partes mientras que el artculo 199 de su Reglamento dispone que el laudo arbitral es inapelable y que en consecuencia no procede impugnacin ante segunda instancia arbitral ni ante el Poder Judicial, salvo el recurso de anulacin por las causales previstas en la Ley General de Arbitraje. El artculo 62 del Reglamento del SNCACONSUCODE por su parte, establece que el laudo es definitivo e inapelable y tiene el valor de cosa juzgada en concordancia con el artculo 59 de la Ley General de Arbitraje. En un arbitraje del SNCA-CONSUCODE todas las resoluciones y el laudo arbitral se dictan por mayora de votos de los rbitros y en caso de falta de mayora, decide el voto del presidente del Tribunal Arbitral. Los rbitros no pueden abstenerse o inhibirse de votar al momento de laudar y estn obligados, de ser el caso, a expresar y sustentar su voto en discordia, el mismo que ser notificado a las partes junto con el laudo (artculo 56). El laudo expedido por el tribunal arbitral debe tener la siguiente estructura y contenido: a) Una parte expositiva, en la que se indiquen los antecedentes, un resumen de las alegaciones y posiciones de las partes y la determinacin de los puntos controvertidos. b) Una parte considerativa, en la que se desarrolle el anlisis de cada uno de los puntos controvertidos, la evaluacin y valoracin de los medios probatorios en que se sustente la decisin y los fundamentos de hecho y de derecho para admitir o rechazar las pretensiones y defensas de las partes. c) Una parte resolutiva, en la que se expone la decisin del Tribunal Arbitral respecto de cada uno de los extremos del petitorio y donde se detalle, de ser pertinente, lo que las partes deben hacer o dejar de hacer para cumplir con el laudo en todos sus extremos (articulo 58). Una vez expedido el laudo, las partes pueden interponer diferentes recursos ante el Tribunal Arbitral o ante el Poder Judicial. Las partes podrn pedir al Tribunal Arbitral la correccin, integracin y/o aclaracin del laudo que considere conveniente dentro del plazo de cinco (5) das de notificado el laudo. En estos casos, el tribunal arbitral pondr en conocimiento de la otra parte el recurso correspondiente y le otorgar un plazo de cinco (5) das a fin de que exprese lo que estime conveniente, luego del cual resolver dentro de los diez (10) das siguientes. Las correcciones, integraciones y aclaraciones dispuestas por el tribunal arbitral de oficio o a pedido de parte forman parte del laudo y no devengan honorarios adicionales. El recurso de anulacin debe interponerse dentro de los diez (10) das siguientes de notificado el laudo arbitral o en su caso de la resolucin que resuelve el recurso de correccin, integracin y/o aclaracin, directamente ante la Sala Civil de la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje competente al momento de presentar la anulacin (artculo 71 de la Ley General de Arbitraje). El recurso de anulacin tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la controversia y se resuelve declarando su validez o su nulidad, est prohibido la revisin del fondo de la controversia, bajo responsabilidad. Son requisitos de admisibilidad del recurso de anulacin la indicacin precisa de las causales de anulacin, debidamente fundamentada y probada, una copia simple del laudo arbitral y en su caso de las resoluciones que resuelven los recursos de correccin, integracin y aclaracin y las notificaciones correspondientes y si se hubiera pactado en el convenio arbitral o dispuesto en el reglamento arbitral como requisito de interposicin del recurso, el recibo de pago o comprobante de depsito en cualquier entidad bancaria o fianza solidaria por la cantidad a favor de la parte vencedora (artculo 72 de la Ley General de Arbitraje).
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Sobre el particular, el artculo 63 del Reglamento del SNCA-CONSUCODE establece que para interponer el recurso de anulacin, la parte impugnante deber acreditar la constitucin de fianza bancaria a favor de la parte vencedora y por la cantidad que determine el laudo. Si el recurso de anulacin es desestimado, el tribunal arbitral podr ordenar la ejecucin de la fianza bancaria constituida como garanta del cumplimiento del laudo. Se trata de esta manera de neutralizar la interposicin maliciosa de recursos de anulacin y garantizar el cumplimiento del laudo, poniendo en manos de los rbitros la decisin sobre el monto de la fianza en funcin al resultado del laudo y a las circunstancias particulares del caso. El recurso de anulacin contra el laudo puede interponerse slo por las siguientes causales previstas en el artculo 73 de la Ley General de Arbitraje: a) La nulidad del convenio arbitral, siempre que quien lo pida lo hubiese reclamado ante los propios rbitros al presentar sus pretensiones o defensas iniciales. b) No haber sido debidamente notificado de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales o no haber podido hacer valer sus derechos, siempre y cuando se haya perjudicado de manera manifiesta el derecho de defensa, siendo el incumplimiento u omisin objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente. c) No haberse ajustado la composicin del Tribunal Arbitral al convenio de las partes, salvo que dicho convenio estuviera en conflicto con una disposicin legal (Ley N 26850 T.U.O.), su Reglamento o Ley General de Arbitraje de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de convenio, que no se han ajustado a dichas disposiciones, siempre que la omisin haya sido objeto de reclamo expreso en su momento por la parte que se considere afectada, sin ser subsanado oportunamente. d) No haberse laudado con las mayoras requeridas. e) Haberse expedido el laudo fuera del plazo, siempre que la parte que invoque esta causal lo hubiera manifestado por escrito a los rbitros antes de ser notificada con el laudo. f) Haberse laudado sobre materia no sometida expresa o implcitamente a la decisin de los rbitros. En estos casos, la anulacin afectar slo a los puntos no sometidos a decisin o no susceptibles de ser arbitrados, siempre que los mismos tengan sustantividad propia y no aparezcan inseparablemente unidos a la cuestin principal. Una vez recibido el recurso, la Corte Superior oficiar al rbitro o presidente del tribunal arbitral para la remisin del expediente dentro del plazo de cinco (5) das, bajo apercibimiento de multa del 50% de una Unidad Impositiva Tributaria. Recibido el expediente, dentro del plazo de tres (3) das deber resolver de plano concediendo o denegando la admisin. Si se admite el recurso conceder a la otra parte un plazo de cinco (5) das para que exponga lo conveniente a su derecho y ofrezca los medios probatorios correspondientes. Los medios probatorios se actuarn en el plazo de diez (10) das, luego de lo cual se sealar fecha para la vista de la causa dentro de los diez (10) das siguientes y se resolver dentro de los diez (10) das siguientes a la vista de la causa. Contra lo resuelto por la Corte Superior slo procede recurso de casacin cuando el laudo hubiera sido anulado total o parcialmente. El laudo arbitral tiene valor equivalente al de una sentencia y es eficaz y de obligatorio cumplimiento desde su notificacin a las partes. Si la parte obligada no cumple con lo ordenado por el laudo, la parte interesada podr solicitar su ejecucin forzosa ante el Juez Especializado en lo Civil del lugar de la sede del arbitraje que corresponda en la fecha de solicitud, debiendo acompaar copia del convenio arbitral, del laudo arbitral y, en su caso, de la sentencia que resuelve el recurso de anulacin. El laudo se ejecutar como una sentencia sin admitir otra
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oposicin que la basada en la interposicin y pendencia de la anulacin debidamente acreditada, en cuyo caso el juez suspender la ejecucin. El juez declarar improcedente de plano cualquier otra oposicin, basada en razones distintas al cumplimiento. Los autos en la etapa de ejecucin no son susceptibles de medio impugnatorio alguno, por lo que el juez ejecutor est prohibido, bajo responsabilidad, de admitir apelaciones o articulaciones que entorpezcan la ejecucin del laudo, siendo nula la resolucin respectiva (artculos 84, 85 y 86 de la Ley General de Arbitraje). RECUERDA QUE... Laudo Arbitral El laudo es la decisin que pone fin al litigio, es definitivo e inapelable y contra l slo procede el recurso de anulacin ante el Poder Judicial por las causales expresas establecidas en la Ley General de Arbitraje que se refieren a cuestiones formales, en ningn caso supone una revisin del fondo de la controversia En un arbitraje del SNCA-CONSUCODE todas las resoluciones y el laudo arbitral se dictan por mayora de votos de los rbitros y en caso de falta de mayora, decide el voto del presidente del tribunal arbitral. Los rbitros no pueden abstenerse o inhibirse de votar al momento de laudar y estn obligados, de ser el caso, a expresar y sustentar su voto en discordia, el mismo que ser notificado a las partes junto con el laudo (artculo 56). El recurso de anulacin debe interponerse dentro de los diez (10) das siguientes de notificado el laudo arbitral o en su caso de la resolucin que resuelve el recurso de correccin, integracin y/o aclaracin, directamente ante la Sala Civil de la Corte Superior del lugar de la sede del arbitraje competente al momento de presentar la anulacin. El recurso de anulacin tiene por objeto la revisin de su validez, sin entrar al fondo de la controversia y se resuelve declarando su validez o su nulidad, est prohibido la revisin del fondo de la controversia, bajo responsabilidad
ACTIVIDADES 1. Qu significa el laudo arbitral? 2. En un procedimiento especial de procesos de seleccin, se pude prever en las Bases que el laudo arbitral sea apelable ante el Poder Judicial o ante una segunda instancia arbitral? 3. El plazo de ejecucin de un contrato de obra se ve afectado por la tramitacin de la conciliacin o del arbitraje? Podra derivarse una ampliacin de plazo? Sera materia del acta de conciliacin o del laudo arbitral? 4. En los casos en que las partes no concilien y no existiesen instituciones de arbitraje en el lugar. Cul sera la medida a adoptar? IV. PROBLEMAS RECURRENTES
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Trataremos a continuacin de presentar algunos de los problemas ms recurrentes que se observan en la prctica arbitral.
1.
NORMA ARBITRAL APLICABLE
Un primer problema se encuentra en determinar la norma aplicable al arbitraje que debe realizarse hoy respecto de licitaciones y sus respectivos contratos realizadas y celebradas bajo la vigencia de la Ley N 26850 y su Reglamento (Decreto Supremo N 039-98-PCM. Al respecto, la Directiva N 003-2001-CONSUCODE/PRE establece que las adquisiciones y contrataciones cuyos contratos hayan sido celebrados antes de la vigencia de la Ley N 26850 (T.U.O.), se rigen por las normas contenidas en el Reglamento nico de Adquisiciones (RUA), el Reglamento nico de Licitaciones y Contratos de Obras Pblicas (RULCOP), el Reglamento General de Actividades de Consultora (REGAC), la Ley N 26850 y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 039-98-PCM, segn corresponda (Disposicin Especfica 1). Quiere esto decir que, en cuanto a la solucin de controversias, en cada caso se deber atender a lo dispuesto en las respectivas normas, en consecuencia los contratos celebrados bajo la vigencia de la Ley N 26850 y su Reglamento se regirn por estas normas y siendo que la clusula arbitral forma parte de estos contratos deber tambin regirse por las disposiciones arbitrales que contienen estas normas. En este sentido, esta Directiva establece asimismo que las controversias que surjan durante la ejecucin de los contratos derivados de licitaciones pblicas y concursos pblicos, convocados al amparo de la Ley N 26850 y su Reglamento (Decreto Supremo N 039-98-PCM), son resueltas mediante el procedimiento de arbitraje, regulado en dichas normas (Disposicin Especfica 4). En suma, si el contrato se celebr bajo la vigencia de la Ley N 26850 y el Decreto Supremo N 039-98-PCM, el arbitraje se regir por las normas arbitrales contenidas en ellas. En cambio, si el contrato se celebr bajo la vigencia de la Ley N 26850 (T.U.O) y de su Reglamento, el arbitraje se regir por las normas arbitrales contenidas en ellas. La distincin es importante porque nos encontramos en cada caso con regulaciones arbitrales dismiles. El problema surge cuando las licitaciones y concursos pblicos han sido realizados bajo la vigencia de la Ley N 26850 y el Decreto Supremo N 039-98-PCM y el contrato ha sido celebrado bajo la vigencia de la Ley N 26850 (T.U.O.) y su Reglamento. En estos casos, es importante tomar en cuenta la estructura de la propia Ley N 26850 que de manera clara distingue la etapa del proceso de seleccin y la etapa de la ejecucin del contrato, estableciendo en ambos casos instancias y formas de resolucin de conflictos diversas. Cabe destacar asimismo la tercera disposicin transitoria de la Ley N 26850 (T.U.O.) que expresamente establece que los procesos de adquisicin o contratacin iniciados antes de la vigencia de la presente Ley, se rigen por sus propias normas as como la primera disposicin final de su Reglamento que a su vez establece que las adquisiciones y contrataciones cuyos contratos hayan sido celebrados antes de la vigencia de la Ley, se rigen por las normas vigentes al momento de su celebracin. En este orden de ideas, cuando la Disposicin Especfica 4 se refiere a que las controversias que surgen durante la ejecucin de los contratos derivados de licitaciones pblicas y concursos pblicos convocados al amparo de la Ley N 26850 y el Decreto Supremo N 039-98-PCM se resuelven mediante el procedimiento de arbitraje regulado en dichas normas, en realidad asume que tanto el proceso de seleccin como la celebracin del contrato se han producido bajo la
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vigencia de dichas normas, sin embargo si ambas etapas ocurrieron bajo la vigencia de normas diferentes, debe aplicrsele a cada uno la norma vigente al momento de su realizacin o celebracin por cuanto se trata de dos etapas diferentes y con mecanismos marcados de autonoma. 2. CONVENIOS ARBITRALES INSTITUCIONALES
Un segundo problema se suscita con los convenios arbitrales y el sometimiento a la organizacin y administracin del arbitraje a una institucin arbitral, muchas veces se suscitan dudas respecto a este encargo porque slo se hace referencia a la aplicacin de los Reglamentos de determinada institucin y otras veces porque se mencionan varias instituciones arbitrales al mismo tiempo. Esta situacin puede suscitar cuestionamientos sobre la competencia de la institucin arbitral para encargarse de la gestin del arbitraje, de manera que es recomendable que cuando redactemos un convenio arbitral institucional, el encargo de organizacin y administracin del arbitraje sea expreso, se refiera a la aplicacin de sus Reglamentos y a la sujecin de las decisiones de sus rganos y recaiga sobre una sola institucin o en todo caso adoptar el convenio arbitral tipo de determinada institucin, cuidando de agregar estos elementos si no los tuvieran. El sometimiento a un arbitraje institucional permite dejar de lado las normas sobre solicitud y contestacin de arbitraje, procedimiento de designacin de rbitros y procedimiento de recusacin del Reglamento (T.U.O.) y permite la aplicacin de las disposiciones correspondientes del reglamento arbitral. Es importante revisar las disposiciones del reglamento de la institucin arbitral a la que estamos encomendando el arbitraje, de manera que cuente con disposiciones adecuadas que favorezcan el desarrollo del arbitraje. En nuestro medio el Reglamento del SNCA-CONSUCODE constituye uno de los reglamentos ms completos que permite un manejo eficiente del arbitraje con amplios mrgenes de flexibilidad y discrecionalidad y con facultades de supervisin y control a cargo de la institucin arbitral. 3. DESIGNACIN DE RBITROS
Un tercer problema recurrente es la designacin de los rbitros, existen muchas dificultades en la composicin del Tribunal Arbitral que perjudican un desarrollo eficiente del arbitraje. En primer lugar debemos mencionar el asunto de la tica en los rbitros, muchas veces las partes por ignorancia o por mala fe designan rbitros parcializados, los rbitros no deben representar los intereses de ninguna de las partes y deben ejercer el cargo con estricta imparcialidad e independencia. Los rbitros no deben tener ninguna relacin con las partes ni mantener comunicacin con una sola de ellas durante el curso del proceso arbitral. Es importante adems que los rbitros procuren no participar en arbitrajes paralelos en los que tienen que compartir la condicin de rbitro con el abogado de una de las partes del arbitraje en curso o en los que uno de los abogados es rbitro en un arbitraje en curso en el que l es abogado. En otras palabras, los rbitros deben participar en los arbitrajes sin tener ninguna relacin con los abogados de ese arbitraje en otro proceso arbitral en curso. En segundo lugar, se encuentra el tema de la composicin del Tribunal Arbitral, las partes tienen la libertad de elegir nicamente entre un rbitro o tres rbitros, debiendo ser el rbitro nico y el presidente del tribunal necesariamente abogados, asimismo deben observar los requisitos para la designacin de rbitros, los impedimentos para actuar como rbitros y las causales de recusacin establecidas en el Reglamento sea un arbitraje ad hoc o institucional. No se puede
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dejar de aplicar estas normas en un arbitraje institucional, debiendo ser las disposiciones del reglamento arbitral correspondiente supletorias a stas. Sobre el particular se observa que existe confusin en cuanto a la forma de composicin del Tribunal Arbitral, por cuanto slo se exige que el presidente del tribunal sea abogado aun cuando se trata de un arbitraje de derecho. Desde la perspectiva del legislador, la presencia del abogado permite garantizar la aplicacin de las normas administrativas as como la observancia de las garantas procesales (derecho de igualdad y defensa de las partes), mientras que la presencia de otros profesionales (como los ingenieros) permite que la materia controvertida sea analizada directamente con conocimientos tcnicos y especializados. As pues, la composicin mixta del tribunal arbitral puede favorecer la resolucin del conflicto, mas aun si tomamos en cuenta que muchas veces las propias normas legales contienen frmulas o procedimientos tcnicos que slo pueden ser aplicados e interpretados por tcnicos y que en otras ocasiones, las soluciones normativas suelen ser distintas a las prcticas tcnicas de uso generalizado y es necesario buscar un punto de equilibrio. La labor de ingenieros y abogados puede complementarse de manera adecuada y evitar la designacin de peritos. En cualquier caso, se trata de una exigencia de la estructura particular que se impone sobre la estructura general y que debe ser respetada en todos loa casos, ya sea que se trate de un arbitraje ad hoc o un arbitraje institucional. 4. HONORARIOS Y GASTOS
Un cuarto problema recurrente es el asunto de la fijacin y forma de pago de los honorarios de los rbitros, las partes se encuentran muchas veces inermes frente a la fijacin de honorarios de los rbitros. Para estos casos, es importante que las partes pacten en su convenio arbitral que en cuanto a la fijacin de honorarios se utilizar determinada Tabla de Aranceles cuando se trata de arbitrajes ad hoc. Cuando se trata de arbitrajes institucionales, definitivamente debe aplicarse las Tablas de Aranceles de la institucin correspondiente, es por eso que es muy importante verificar las Tablas de Aranceles de las instituciones a las que estamos encomendando el arbitraje para conocer de antemano su estructura de costos. En nuestro medio la Tabla de Aranceles del SNCA-CONSUCODE es un indicador razonable de honorarios con una escala de tramos y topes mximos que no slo se aplica a los arbitrajes institucionales del SNCA-CONSUCODE sino que tambin puede ser adoptado en un arbitraje ad hoc. En cualquier caso, ya sea que se trate de un arbitraje ad hoc o institucional y dependiendo el monto y la forma de pago, es posible que las partes pidan la reconsideracin de los honorarios o su fraccionamiento ante los rbitros de manera que se facilite la prosecucin del arbitraje. 5. APLICACIN DEL CDIGO PROCESAL CIVIL
Un quinto problema es la cuestin de la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil en virtud de su primera disposicin complementaria. El arbitraje y el proceso judicial tienen una estructura, naturaleza y lgica diferente, de manera que es un grave error tratar de trasladar la norma procesal civil a un arbitraje; esta distorsin producto de la ignorancia y la mala fe de los operadores jurdicos perjudica un desarrollo eficiente del arbitraje, limita la discrecionalidad de los rbitros y la flexibilidad del proceso y finalmente desemboca en una judicializacin del arbitraje. La Ley General de Arbitraje no es un cdigo arbitral que debe de regular todos y cada uno de los supuestos de una dinmica procesal, es slo un marco normativo que debe ser complementado con la autonoma de la voluntad de las partes y la discrecionalidad de los rbitros, segn las circunstancias particulares del caso, en tal sentido se reconoce la libertad de
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regulacin del proceso por las partes y no se ha previsto la aplicacin supletoria del Cdigo Procesal Civil. Muchos aspectos que requieren de un mayor desarrollo en la ley deben ser suplidos por las reglas particulares de las partes o por los reglamentos arbitrales de las instituciones arbitrales y si aun as, existieran vacos o deficiencias deben ser los rbitros los que de manera discrecional resuelvan del modo que consideren conveniente. La norma procesal civil ofrece una entre muchas soluciones que puede tener una determinada cuestin, los rbitros no tiene por qu seguir este camino, pueden evaluar muchas posibilidades y tomar la alternativa ms adecuada, segn las circunstancias particulares del caso y teniendo en consideracin la importancia gravitante de la autonoma de la voluntad en el arbitraje. Por consiguiente, los rbitros puede decidir discrecionalmente cuestiones relativas a acumulaciones, intervencin de terceros, excepciones, actuacin de pruebas, medidas cautelares, etc. Es importante destacar al respecto el artculo 77 del Reglamento del SNCA-CONSUCODE que establece que en caso de deficiencia o vaco de las disposiciones del Ttulo 2 del Reglamento, sern de aplicacin slo el convenio arbitral, las normas pertinentes sobre contrataciones y adquisiciones del Estado, la Ley General de Arbitraje y, en ltima instancia, el tribunal arbitral resolver en forma definitiva del modo que considere ms apropiado. V. 1. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE MEDIANTE EL ESTUDIO DE CASOS DINMICA DE DISCUSIN
Pueden formarse grupos de cinco participantes y plantearles los siguientes temas e tems de discusin: a) b) c) tica en los rbitros Casos de designaciones recurrentes de un mismo rbitro por una misma parte en diferentes arbitrajes. Casos en los que los rbitros se comunican con la parte que los design durante el transcurso del arbitraje. Casos en los que el rbitro y el abogado de un arbitraje son corbitros en otro arbitraje simultneo. Casos en los que el rbitro participa en un arbitraje simultneo como abogado y el rbitro en este arbitraje es el abogado en aquel arbitraje. Casos en los que los rbitros han sido abogados o asesores de una de las partes. Abogados versus ingenieros Casos en los que se producen divergencias de interpretacin. Casos en los que se requiere la intervencin de un perito. Casos de vacos sobre aspectos tcnicos en la legislacin. Casos en los que los rbitros ingenieros hacen laudo en mayora. Discrecionalidad y flexibilidad Casos en los que una de las partes exige la aplicacin del Cdigo Procesal Civil.
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d)
Casos en los que las partes no cumplen con los plazos establecidos por el tribunal. Casos de rebelda. Casos de medios probatorios extemporneos. Casos de excepciones a la competencia del tribunal. Casos de medidas cautelares. Honorarios y forma de pago Casos de honorarios excesivos. Casos de falta de pago. Casos de reconvenciones maliciosas. Casos que hacen depender el derecho de defensa al pago de honorarios. Casos de devolucin de honorarios por sustitucin del rbitro. Casos en los que se exige los honorarios anticipados sin avance del proceso.
Este tipo de dinmicas permiten generar espacios de discusin y anlisis de casos controvertidos, conocer los puntos de vista de los participantes y la confrontacin de ideas y posibilita una orientacin prctica para cada caso en particular. 2. a) DINMICA DE ACTUACIN Audiencia de Conciliacin
Pueden formarse grupos de tres participantes, de manera que sean dos partes en conflicto y un conciliador, plantearles un caso sobre ampliacin de un contrato de obra y celebrar una Audiencia de Conciliacin en la que interacten en la bsqueda de una solucin que resuelva el conflicto. Este tipo de dinmicas permite identificar la conducta que asumen ante un caso, mediante la representacin de las partes y el conciliador que intervienen y posibilita una orientacin de la forma en que deben conducirse en cada caso. b) Audiencia de Informes Orales
Pueden formarse grupos de nueve participantes para trabajar un arbitraje, de manera que tres participantes formen un tribunal arbitral y los otros seis acten como representantes o abogados de las partes (tres por cada parte). Se puede plantear un caso sobre ampliacin de un contrato de obra y actuar una Audiencia de Informes Orales en el que cada parte frente al tribunal arbitral sustenta su posicin, luego el tribunal delibera y dicta un laudo arbitral. Este tipo de dinmicas permite identificar la conducta que asumen ante un caso, mediante la representacin de las partes y los rbitros que intervienen y posibilita una orientacin de la forma en que en cada caso deben conducirse las partes y los rbitros.
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VII.
CONCLUSIONES
La Ley N 26850 (T.U.O.) y su Reglamento regulan dos mbitos de solucin de controversias: en los procesos de seleccin que se resuelven en la va administrativa y en la ejecucin de los contratos que se resuelven mediante la conciliacin y el arbitraje. La conciliacin permite la intervencin de un conciliador que busca aproximar los intereses de las partes para que lleguen a un acuerdo que resuelva la controversia. Se encuentra regulada en la Ley de Conciliacin Extrajudicial, Ley N 26872 y su Reglamento. El arbitraje permite la intervencin de uno o ms rbitros designados por las partes para que resuelva la controversia mediante un laudo que tiene carcter definitivo e inapelable. Se encuentra regulada en la Ley General de Arbitraje, Ley N 26572. El arbitraje tiene dos estructuras normativas: una estructura general contenida en la Ley General de Arbitraje y una estructura particular contenida en la Ley N 26850 (T.U.O.), su Reglamento y en el Reglamento del Sistema Nacional de Conciliacin y Arbitraje del CONSUCODE. Los contratos deben contener una clusula de solucin de controversias que someta todas las controversias derivadas del contrato a arbitraje de derecho. Si no se incorpora esta clusula, el Reglamento del T.U.O. dispone la incorporacin de una clusula arbitral de pleno derecho. Los rbitros son elegidos por las partes o en su defecto por el CONSUCODE cuando se trata de arbitraje ad hoc o por la institucin arbitral correspondiente cuando se trata de un arbitraje institucional. Los rbitros deben ejercer el cargo con imparcialidad e independencia y no deben tener vinculaciones con las partes que afecten su condicin de imparciales y neutrales, si no cumplen con esta obligacin esencial pueden ser recusados por las partes. El procedimiento arbitral en un arbitraje ad hoc se inicia con la solicitud y contestacin de arbitraje y la designacin de los rbitros, contina con la instalacin y luego la demanda y contestacin, mientras que un arbitraje del SNCA-CONSUCODE se inicia directamente con la demanda y contestacin y la designacin de rbitros y contina con la instalacin del Tribunal y la determinacin de puntos controvertidos. Existen dos sistemas de pago de gastos arbitrales: un sistema de pago ntegro al inicio del proceso que supedita la apertura del proceso y la interposicin de la demanda y contestacin al pago total de los honorarios de los rbitros y de la institucin arbitral y un sistema de anticipos que exige el pago de estos honorarios mediante dos o ms anticipos durante el transcurso del proceso. El laudo es definitivo e inapelable y contra l slo procede el recurso de anulacin ante el Poder Judicial por las causales expresas establecidas en la Ley General de Arbitraje que se refieren a cuestiones formales, en ningn caso supone una revisin del fondo de la controversia.
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VIII.
BIBLIOGRAFA BSICA
CAIVANO, Roque J., Un desafo (una necesidad) para los abogados: los medios alternativos de resolucin de disputas, en Themis, Segunda Epoca, N 31 (1995), p. 209-217. CAIVANO, Roque J., Negociacin, Conciliacin y Arbitraje, Lima, 1998, APENAC, 414 p. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando y ARAMBUR YZAGA, Manuel Diego, El Arbitraje en el Per: desarrollo actual y perspectivas futuras, Lima, 1994, Fundacin M.J. Bustamante De la Fuente, 660 p. CANTUARIAS S., Fernando, La nueva Ley General de Arbitraje. Ley N 26572, en Gaceta Jurdica, Tomo 25 (Enero, 1996), p. 45-A - 52-A. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, El convenio arbitral en la nueva ley general de Arbitraje, ley 26572, en Derecho, Pontificia Universidad Catlica del Per, N 49, (1995), p. 237261. CANTUARIAS SALAVERRY, Fernando, Los rbitros en la Nueva Ley General de Arbitraje (Ley N 26572), en Ius et Veritas, Ao VII, N 12 (1996), p. 51-57. DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando, Arbitraje de Derecho y arbitraje de consciencia, en Ius et Veritas, Ao VII, N 12 (1996), p. 115-124. KUNDMLLER CAMINITI, Franz, Obligatoriedad del arbitraje y otros temas de gestin de conflictos en la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado y su Reglamento, en Themis, Segunda Epoca, N 39 (1999), p. 213-221. KUNDMLLER CAMINITI, Franz, Apuntes sobre la Ley General de Arbitraje N 26572, en Advocatus N 4 (2001), p. 121-130. KUNDMLLER CAMINITI, Franz, Conciliacin, siete motivos de reflexin, en Revista Jurdica del Per, Ao LI, N 26 (setiembre, 2001), p. 13-25. KUNDMLLER CAMINITI, Franz, El Arbitraje de Derecho Administrativo, en Gaceta Jurdica, Actualidad Jurdica Tomo 119 (octubre, 2003), p. 31-39.
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IX.
CUADROS RESUMEN
ESTRUCTURA ARBITRAJE AD HOC
SOLICITUD DE ARBITRAJE
CONTESTACION A LA SOLICITUD
COMPOSICIN DEL TRIBUNAL ARBITRAL
INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
DEMANDA
CONTESTACION
AUDIENCIA DE CONCILIACION Y DETERMINACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
AUDIENCIA DE PRUEBAS
ALEGATOS
LAUDO
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ESTRUCTURA ARBITRAJE SNCA-CONSUCODE
DEMANDA
CONTESTACION
COMPOSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL
AUDIENCIA DE CONCILIACION Y DETERMINACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS
AUDIENCIA DE PRUEBAS
ALEGATOS
LAUDO
------------ o -----------
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PROYECTO TRANSPARENCIA EN LAS ADQUISICIONES ESTATALES

SOLUCIN DE CONTROVERSIAS EN LA FASE CONTRACTUAL

7. 8. 9. 10. 11. IV.

VII. VIII. IX.

CONCLUSIONES BIBLIOGRAFA BSICA CUADROS RESUMEN

CONCEPTOS BSICOS CLASES DE ARBITRAJE Arbitraje voluntario, obligatorio y forzoso

NORMA ARBITRAL APLICABLE

ESTRUCTURA ARBITRAJE AD HOC

COMPOSICIN DEL TRIBUNAL ARBITRAL

INSTALACION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

AUDIENCIA DE CONCILIACION Y DETERMINACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

ESTRUCTURA ARBITRAJE SNCA-CONSUCODE

COMPOSICION DEL TRIBUNAL ARBITRAL

AUDIENCIA DE CONCILIACION Y DETERMINACION DE PUNTOS CONTROVERTIDOS

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