I. CUESTIONES DE LA PRUEBA INDICIARIA EN EL CDIGO PROCESAL PENAL DEL 2004 1.

Aspectos generales El proceso penal como orientador de solucin de conflictos a travs de la bsqueda y descubrimiento de la verdad por los jueces penales, permite restablecer la vigencia de las normas penales, la bsqueda de la verdad y tambin nos permite afirmar que sta se encuentra vinculada al tratamiento de la prueba, por esta razn es que termina siendo el mtodo por el cual nuestros jueces penales llegan al conocimiento de los hechos que han originado una investigacin formalizada. En este sentido, el estudio de la prueba en nuestro modelo procesal penal instaurado, a travs del Cdigo Procesal Penal progresivamente desde el ao 2004, nos permite indicar con seguridad que la actividad probatoria est dirigida a formar la conviccin del Juez sobre la realidad de los hechos penalmente relevantes, que se conoce como prueba[1]. Desde esta concepcin, probar es una actividad que se desarrolla no slo en el contexto de un proceso judicial sino en el da a da de los seres humanos, donde nos vemos ante la necesidad de probar afirmaciones o negaciones. Es as como la palabra prueba es utilizada no slo en el campo jurdico, sino en diversos aspectos de la vida cotidiana. Por tanto, como indica SERRA DOMNGUEZ, la imperfeccin y limitaciones del ser humano hacen necesaria una continua comprobacin de las distintas afirmaciones que son sometidas a consideracin del propio hombre[2], por este sentido, CARNELUTTI seala que probar significa demostrar la verdad de una proposicin afirmada, y que prueba se usa como comprobacin de la verdad de esa proposicin[3]. Somos conocedores que nuestro modelo procesal indica que la prueba actuada en el juicio oral debe ser apreciada y valorada por el juzgado segn su libre conviccin, fuera de la arbitrariedad o discrecionalidad[4], en este sentido, el estudio de la prueba por indicios recibe su tratamiento procesal en el Cdigo Procesal Penal en el Art. 158.3 donde seala que este tipo de prueba requiere: a) Que el indicio est probado, b) que la inferencia est basada en reglas de la lgica, la ciencia o la experiencia, c) que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contra indicios consistentes, lo cual, va de la mano con el Art. 158.1 del mismo cuerpo procesal que dispone que el estudio de la prueba debe ajustarse necesariamente a las reglas de la lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia. Esta operacin mental de valoracin permite que la prueba actuada genere en el juzgador una conviccin sobre la base fctica, para emitir un fallo condenatorio o absolutorio en una sentencia penal motivada. En otro punto del presente estudio, comentaremos la relacin de la prueba con la presuncin de inocencia y los efectos procesales que devengan de su quebrantamiento por prueba de cargo fiscal. 2. Definicin, naturaleza y fundamento Definir la prueba por indicios implica una gran tarea; sin embargo, podemos indicar que consiste en aquella actividad intelectual de inferencia realizada por el juzgador una vez finalizado el periodo de prctica de la prueba; mediante la cual, partiendo de una afirmacin base, esto es, a travs de un conjunto de indicios, se llega a una afirmacin consecuencia, llamada hiptesis probada, distinta de la primera, a travs de un enlace causal y lgico existente entre ambas afirmaciones, integrado por las mximas de experiencia y las reglas de la lgica[5]. Esta afirmacin previa, en palabras del Tribunal Constitucional espaol, nos indica que la prueba indiciaria es aquella caracterizada por el hecho de que su objeto no es directamente el objeto final de la prueba[6], sino otro intermedio que permite llegar a este a travs de una regla de experiencia fundada en que usualmente la realizacin del hecho base comporta la de la consecuencia. Para DE SANTO, por ejemplo, los indicios constituyen un medio de prueba crtico e indirecto, aadiendo que el error de no conferirles tal naturaleza estriba en considerar el hecho en s mismo, aislado de la inferencia que de l obtiene el juzgador y que constituye su fuerza probatoria[7]. En cambio, para RIVERA MORALES, la prueba indiciaria se ubica dentro de los medios de prueba, pues constituye un hecho mediante el cual, por va de la inferencia, se logra conocer otro hecho desconocido. En este sentido, el indicio ingresa al acervo probatorio en razn de otros medios de prueba, lo que determina que ha sido probado previamente y teniendo constancia de esto en autos es que se hace posible cumplir la funcin que como medio de prueba tiene[8]. Por su parte, para DEVIS ECHANDA, el indicio es un verdadero medio de prueba, el que conceptualiza de la manera siguiente: *+ un hecho conocido del cual se induce otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aqul se obtiene, en virtud de una operacin lgico-crtica basada en normas generales de la experiencia o en principios cientficos o tcnicos. El autor seala que la doctrina mayoritaria reconoce a los indicios el carcter de medio de prueba[9]. En contraposicin tenemos la postura de MIRANDA ESTRAMPES, quin sobre el tema reitera la inexistencia de reglas de procedimiento, explica que la prueba indiciaria en el proceso penal no constituye un medio de prueba, sino una institucin probatoria idntica a la prueba de presuncin judicial y, matizando concretamente, resalta que el indicio es un elemento de esa compleja estructura. A partir de tal nocin, concluye el autor que la presuncin judicial y, con ella, la prueba indiciaria, encaja como actividad intelectual del juzgador, presidida por las reglas de la lgica y de la experiencia, y tiene su apoyo en una afirmacin base o indicio que debe estar totalmente acreditado[10]. SERRA DOMNGUEZ en el mismo sentido que Miranda Estrampes, explica: La prueba de indicios sera la formacin de nuevos hechos partiendo de los indicios suministrados por otros medios de prueba y con aplicacin de las mximas de la experiencia; aditivamente nos ilustra que el trmino presuncin es aquella actividad intelectual probatoria del Juzgador [] por la cual afirma un hecho distinto del afirmado por las partes instrumentales, a causa del ne xo causal o lgico existente entra ambas afirmaciones. Este autor, apunta a la conclusin de que el estudio de los indicios es aplicable al estudio de las presunciones, no debiendo considerar ambos conceptos como dos instituciones probatorias distintas, en especial, al entender que si un indicio no se refleja a lo externo en una presuncin, no tiene trascendencia jurdica alguna[11], por esta razn el autor niega que la presuncin se ubique dentro de los medios de prueba, pues mientras que estos sirven de instrumento para trasladar la realidad al juzgador, en aqulla es el propio juez quien extrae de unas afirmaciones probadas sus lgicas consecuencias; es decir que no se traslada realidad alguna al juez, sino que es l quien realiza un raciocinio lgico que le lleva a conclusiones fcticas[12]. Para nuestra doctrina nacional, comenzaremos indicando que la denominacin de prueba indiciaria es una cuestin terminolgica por costumbre, no existe una denominacin que resulte satisfactoria dentro del estudio de las pruebas indirectas, por esta particularidad el trmino prueba por indicios o indicaras se da por cuestiones tradicionales, la cual ha quedado convalidado en el Art. 158 del Cdigo Procesal Penal cuando hace alusin a la prueba por indicios. Sobre la naturaleza de la prueba por indicios coincidimos con la postura de GASCON ABELLAN, para quin la prueba indiciaria tiene una naturaleza inductiva en sentido amplio[13], es decir, como aquel razonamiento en el que las premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de la conclusin, sino que sta se sigue de aquellas slo con alguna probabilidad, cuyo grado de intensidad depende de otras cosas.

Punto seguido, merece un comentario privilegiado cuando nos referimos a los indicios necesarios, que por su naturaleza alcanzan valor probatorio por s mismo, pues su conclusin probatoria no es probable sino cierta, por esta razn Gascn Abelln considera acertadamente que los llamados indicios necesarios no son una prueba de estructura indiciaria o presuntiva, sino un razonamiento de tipo demostrativo, por lo que sera en estricto una prueba indirecta. El fundamento de la naturaleza inductiva en sentido amplio de la prueba por indicios, hace que la conclusin a la que se llega como modalidad probatoria, sea de naturaleza probabilstica; siendo necesario para brindarle este contenido adicionar un fundamento racional, en este sentido encontramos a Devis Echanda, para quin la prueba por indicios se sustenta en el principio de la razn por la conclusin obtenida y en la exclusin de que sta haya sido falsificada, por la exclusin del azar y de la posibilidad. Este tratamiento permite apreciar entre otras caractersticas su naturaleza indirecta, crtica, multiforme, objetiva, de segundo grado, subsidiaria, de probabilidad o inductiva. En conclusin, la prueba indiciaria parte de unos hechos que se consideran plenamente acreditados llamados indicios, de los cuales, mediante una operacin intelectual que se desarrolla ntegramente en la mente del juez, se concluye en la constatacin, es decir, se logra presumir aquellos otros hechos que dan lugar a la aplicacin de la norma jurdica, de esta forma, la prueba indiciaria, en virtud de su aptitud para formar la conviccin judicial, denota gran importancia para la demostracin de los elementos fcticos que fundamentan la causa y, como tal, compone una actividad intelectual a cargo del juez que encaja perfectamente en la teora de la prueba procesal. 3. Estructura de la prueba por indicios Para MANS PUIGARNAU, la estructura de la prueba por indicios consiste en la operacin intelectual en virtud de la cual pasamos de una cosa conocida a otra desconocida [14], observndose en su conformacin tres elementos concretos. En primer lugar, la cosa conocida de la que se parte, es decir, el antecedente; por otro lado, la cosa que se trata de conocer, partiendo de la conocida, que se denomina consiguiente; y la conexin o ilacin entre antecedente y consiguiente, llamada consecuencia. De esa cuenta, explica el autor que antecedente y consiguiente revisten la materia del razonamiento, mientras que la consecuencia es la forma de este. De lo anterior, es congruente para RIVERA SILVA, para quin se conforma de tres elementos especficos: a) un hecho conocido; b) un hecho desconocido; y c) un enlace necesario entre el hecho conocido y el hecho desconocido, en el que el primero se llama indicio y el segundo presuncin refirindose a la afirmacin presumida, el enlace constituye un elemento de suma importancia, sin el cual sera imposible realizar la induccin reconstructiva que el proceso conlleva[15]. Desde estos apuntes, podemos determinar que la estructura de la prueba por indicios o los elementos que la componen, se explica tomando en cuenta en primer lugar al indicio o hecho-indiciante o hecho-base, entendindose como aquel hecho conocido del que se parte, en segundo lugar tenemos la afirmacin presumida, o tambin conocida como hecho-indiciado o hecho-consecuencia, la cual debe ser entendida como la conclusin a que se arriba; y por ltimo tenemos al enlace o nexo existente entre los dos elementos anteriores, indicio y afirmacin presumida, que permite arribar a sta ltima. En este sentido la estructura o los elementos de la prueba por indicios para nosotros se componen necesariamente por tres elementos como el indicio, la inferencia lgica y el hecho inferido o presumido, es as que partiremos indicando que por indicio es ese dato conocido, la base sobre la cual opera el raciocinio para arribar a la determinacin sobre la constatacin de un hecho desconocido. Sobre la inferencia lgica diremos que es un importante elemento dentro de esta estructura, que radica en una conexin racional entre el indicio y el hecho inferido permite inferir hacia una conclusin a partir de dos premisas, la primera compuesta por la formulacin de la ley como lo contenido en el Art. 158.1, la cual va ser denominada premisa mayor y otra denominada premisa menor constituida por el indicio probado. En relacin a la inferencia lgica, DEVIS ECHANDA indica que la importancia probatoria de un indicio radica directamente en que de l sea dable obtener una inferencia lgica que conduzca al hecho que se pretende acreditar, lo que se logra por la conexin existente entre ellos[16]. De esta manera la inferencia lgica es el proceso racional realizado por el juez penal que le lleva a concluir, a partir del indicio probado en el caso concreto y en atencin a la regla del criterio humano pertinente, la prueba del hecho penalmente relevante[17]. Por ltimo, el hecho inferido o presumido, consiste en un hecho no probado directamente, pero cuya existencia se tiene por cierta, para que esto suceda se debe tener indicios debidamente probados de los que se pueda inducir en concordancia con Gascn Abelln pues debemos destacar en la prueba por indicios un procedimiento inductivo que va del hecho conocido al hecho sometido a prueba, concluyentemente la existencia del hecho inferido a travs de un razonamiento lgico sustentando en una ley cientfica, una regla lgica o una mxima de la experiencia, como nuestro Cdigo Procesal Penal indica en el Art. 158.1. Punto seguido, GARCA CAVERO indica que este hecho inferido es la base fctica del hecho penalmente relevante, el cual est referido no solo al injusto penal, sino tambin a la culpabilidad del autor[18], donde para TALAVERA, en la medida que se trata de una imputacin, queda claro que el hecho inferido se encuentra en relacin con la concreta persona del imputado[19]. 4. Breve comentario a la produccin de la prueba por indicios Al haber abordado aspectos de la actividad probatoria, resulta imprescindible intentar esbozar algunas pautas de la situacin de la prueba en el proceso penal peruano, no siendo quizs el mejor contexto en el que se ubica este desarrollo, ni siendo la misin de la investigacin pretendida; sin embargo, comenzaremos indicando que el proceso penal, se dirige mediante la observancia de un conjunto de garantas constitucionales que le son propias con especialidad al procesado , en respuesta a la garanta del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo cual concuerda con el propsito del caso espaol, previsto en el Art. 24.1 de su Constitucin. As visto, en el proceso penal se verificar si se ha logrado enervar la presuncin de inocencia del acusado respecto del hecho materia del proceso, en cuya presunta comisin delictiva le imputa haber participado de un hecho que ha de encontrarse previamente calificado en la norma penal como delito o falta y al que le corresponde, por principio de legalidad, una consecuencia jurdica conocida como pena. Por esta sencilla razn, para nuestro caso, las garantas constitucionales acompaan al procesado inclusive desde antes de que se haya formalizado la investigacin ante el Poder Judicial, precisamente, el motivo de este prrafo es dejar sentado que desde un escenario de investigacin preliminar donde a pesar de no mediar una investigacin que tenga como fin formular o no una acusacin directa en concordancia con el Art. 321 del Cdigo Procesal Penal del 2004, estas garantas acompaan al investigado con el mismo propsito que al procesado, esto es garantizar el debido proceso, por esta razn se alberga el ejercicio positivo de estas garantas en la obtencin de pruebas a nivel de investigacin preliminar. En este orden de ideas, es importante ratificar el papel del Ministerio Pblico que segn nuestro Cdigo Procesal en el Art. 60.1 y 2. nos ilustra sobre sus funciones, determinndole la titularidad del ejercicio de la accin penal y la conducencia desde su inicio la investigacin del delito, pues viene en este panorama, precisa la

explicacin del por qu existe una diferencia entre la carga de la prueba y la actividad probatoria, pues en el primer caso s resulta ser exclusiva al Ministerio Pblico; sin embargo, la actividad probatoria, como tal, no resulta ser slo de su inters, pues si bien el Ministerio Pblico, por tener la carga de la prueba le corresponde un mayor desarrollo en su labor de produccin de prueba, no significa que los otros sujetos procesales no puedan desarrollar una mnima actividad probatoria para desacreditar la prueba de cargo, un claro ejemplo lo encontramos en las pericias de parte ofrecidas por el procesado. Este breve comentario surge para motivar el espritu de esta investigacin, pues compete pronunciarnos sobre los criterios que permiten reunir prueba por indicios en el proceso penal, es as que CARGIA CAVERO, indica que la labor de produccin de la prueba indiciaria consta de tres etapas; en primer lugar, es necesario desarrollar una actividad de obtencin de los indicios en el marco de la investigacin penal. En segundo lugar, cada uno de los indicios recabados deben ser interpretado de manera que conduzca a asumir razonablemente como cierto el hecho fctico en el que se sustenta la imputacin penal. Finalmente, los indicios tienen que ser interrelacionados por el juzgador de una manera que llegu a la conviccin de la realizacin del hecho penalmente relevante y de la intervencin del procesado en el mismo[20]. El Ministerio Pblico, en el desarrollo de su actividad probatoria puede generar pruebas por indicios, que permitan ser utilizadas por el juzgador en su sentencia condenatoria, en este orden de ideas resulta necesario remarcar que las imprecisiones o defectos que se realicen en la parte operativa de su produccin, pueden devenir en la falta de idoneidad para configurarla en el juicio oral como prueba indiciaria. Por tal razn, los actos de investigacin descritos en el Art. 61.2 y 65 del Cdigo Procesal Penal donde con el apoyo de la Polica Nacional del Per, a travs de sus rganos especializados en investigacin permitirn la obtencin del mayor nmero de indicios para probar la tesis fiscal muchas veces en ausencia de prueba directaque permitir que el hecho investigado, en el marco del respeto a las garantas constitucionales del procesado, tenga una explicacin cientfica y jurdica, por esta razn esta obtencin de indicios en la investigacin debe tener como fundamento obtener elementos constitutivos del hecho investigado, de manera que resulte posible demostrar la realizacin del tipo penal mediante la interrelacin de estos indicios. II. CUESTIONES PARTICULARES DE LA PRUEBA INDICIARIA Y LA PRESUNCIN DE INOCENCIA El estudio abordado en los prrafos anteriores determina un especial inters por indagar acerca de los requisitos exigidos para reconocer a la prueba indiciaria validez para enervar la presuncin constitucional de inocencia que opera a favor del acusado, lo que hace conveniente para proceder al anlisis de los alcances de estos derechos fundamentales. As tenemos en primera lnea que la principal implicancia de la prueba indiciaria se relaciona con la presuncin de inocencia, pues debemos indicar que GARBER entiende que la presuncin de inocencia, es el derecho de todo ciudadano inculpado o acusado en un Proceso Penal, y de todo administrado frente a un procedimiento administrativo sancionador, a ser tenido y tratado como inocente mientras su culpabilidad no sea acreditada en el correspondiente proceso[21]. La presuncin de inocencia puede observarse desde dos formulaciones: una positiva entendida como toda persona es inocente mientras no se decla re en una sentencia su culpabilidad; y otra negativa entendida como ninguna persona puede ser culpable hasta que una sentencia lo declare como tal[22]. Para el caso peruano se recoge la versin positiva de la presuncin de inocencia mientras que, Binder[23] nos dice que la versin negativa de la presuncin genera menos problemtica en su interpretacin. La presuncin de inocencia, desde la perspectiva de la autoridad judicial, constituye un principio fundamental que debe orientar su actuacin investigadora y juzgadora respecto del imputado, que incluso alcanza el deber de acatamiento por el Fiscal y la Polica Nacional[24], por lo tanto, estamos ante un principio de naturaleza fundamental que se impone inclusive existiendo elementos probatorios suficientes de cargo, pero que requiere de la sentencia judicial para desvirtuarla, es ms, a pesar de encontrar en flagrancia o de incluso tener la declaracin confesa del imputado este deber ser tratado bajo la condicin de inocente. Punto seguido merece un comentario la doble dimensin de la presuncin de inocencia, la cual nos lleva a entenderla como una regla de juicio que incide por un lado sobre la actividad probatoria mientras que de otro lado tenemos a la presuncin de inocencia como regla de tratamiento al imputado. A nuestro entender, la dimensin de la presuncin de inocencia como regla de juicio es porque la actividad probatoria est determinada por la carga de la prueba recada sobre la acusacin del Fiscal por ser la carga de la prueba de quien acusa, sin que la defensa del acusado tenga que demostrar su inocencia, ya que esta presuncin tiene un alcance constitucional. Del mismo modo, esta actividad probatoria debe ser generada a la luz del respeto de los Derechos Fundamentales del procesado, es decir, conseguidas por un medio constitucionalmente legtimo. Por otro lado, debemos indicar que, nuestra interpretacin en tanto y en cuanto regla de tratamiento implica una dimensin extra procesal, que consiste en el derecho de recibir la consideracin y el trato de no autor o no partcipe en hechos de carcter delictivo o anlogo a estos hasta que una sentencia haga que se le aplique las consecuencias jurdicas que devienen del hecho punitivo. En este sentido, para el modelo imperante en nuestros das necesitamos un proceso penal con todas las garantas, la cual constituye una garanta ms de nuestro catlogo, el cual podemos entender como contenido esencial como aqul que constitucionalmente pone nfasis en la presencia de garantas procesales que no han sido expresamente consideradas en el catlogo de la Constitucin, como por ejemplo, el principio de contradiccin procesal, la inmediacin judicial en la valoracin de la actividad probatoria, la garanta a la no autoincriminacin, etc. 1. La presuncin de inocencia y la prueba indiciaria En prrafos anteriores se hizo ver la utilidad e importancia de la prueba indiciaria en el contexto del proceso penal, como actividad intelectual del juzgador que le permite alcanzar la conviccin sobre la constatacin de los elementos de hecho que han dado lugar a la iniciacin del proceso y, con ello, dictar la decisin que ponga trmino al proceso. De esa cuenta, resulta oportuno adentrarse en el estudio de los elementos que condicionan la validez de la prueba indiciaria, cuyo cumplimiento permite apreciar en sta, de alcanzarse la conviccin judicial, eficacia enervante de la presuncin de inocencia que el ordenamiento constitucional reconoce a toda persona acusada por la comisin de una conducta sancionada por la ley penal, para esto citaremos la STC 175/1985, de fecha 17 de diciembre, que se refiere a la posibilidad de que a partir de los indicios que el rgano jurisdiccional estime probados pueda este, mediante un razonamiento lgico, alcanzar la conviccin sobre los hechos de la causa. En este sentido, el empleo de la prueba por indicios se deja apreciar en la Sentencia de fecha 7 de abril del ao 2009, donde la Sala Penal Especial de la Corte Suprema, presidida por el Vocal Supremo Csar San Martn Castro, conden a Alberto Fujimori a 25 aos de pena privativa de libertad como autor mediato de los delitos de Asesinato -ocurridos en Barrios Altos y La Cantuta-, lesiones graves y secuestro del periodista Gustavo Gorriti y del empresario Samuel Dyer, sobre prueba por indicios. Conviene tambin, para nuestro estudio entonces verificar los criterios del Art. 139.5 de nuestra Constitucin Poltica, que comporta el derecho a la debida motivacin de las resoluciones judiciales, por esta razn se debe evidenciar en una sentencia condenatoria motivada los hechos base o hechos indiciarios, que

deben estar plenamente probados, el hecho consecuencia o hecho indicado que como ya hemos indicado deben inducir haca los elementos tpicos subjetivo y objetivos del delito, y la participacin del imputado en el mismo y el enlace lgico o razonamiento que emplee el juzgador, debiendo ampararse en las reglas de la lgica, las mximas de la experiencia o los conocimientos cientficos segn nuestro Art. 158.1 del cdigo Procesal Penal. Nuestro Tribunal Constitucional ha sealado que no basta que el juzgador afirme que la conclusin a la que ha llegado se ajusta a las reglas de la lgica, mximas de la experiencia, o conocimientos cientficos; es necesario adems que se exteriorice dicho razonamiento lgico; por tanto, el juez debe explicar con claridad en la sentencia qu regla de la lgica, mxima de la experiencia, o conocimiento cientfico ha utilizado[25]. Aditivamente, indicaremos que para sustentar una motivada sentencia condenatoria sobre la base de prueba por indicios es necesario que estos se valoran en forma conjunta y no por separado[26]: Asimismo, en el proceso de valoracin se debe identificar y evaluar todo dato cierto que constituya contraindicio o prueba directa que desvirte la prueba indiciaria[27]. Este pronunciamiento, por parte de nuestro Tribunal Constitucional, se identifica con los distintos pronunciamientos del Tribunal Constitucional espaol ha resaltado, indicando las exigencias que habrn de cumplirse como requisitos que condicionan la validez de la prueba indiciaria para entender destruida, legtimamente, la presuncin de inocencia del procesado, as mencionaremos por ejemplo la STC 229/1988, de fecha 1 de diciembre, que nos indica textualmente dos elementos: a) que los indicios se encuentren plenamente probados; y b) que el tribunal exponga en su resolucin el razonamiento seguido a partir de los indicios, hasta llegar a la conviccin sobre la culpabilidad del acusado. En posteriores sentencia, como la SSTC 62/1994, de 28 de febrero, y 78/1994, de 14 de marzo se aade un requisito ms, exigiendo que entre los indicios probados y el hecho que se infiere de ellos, exista un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano. Sin embargo, en el caso espaol, no es hasta la STS 8310/1989, de 7 de abril, que el Tribunal Supremo se pronunci sobre la prueba indiciaria de manera clara, como se deja ver de los siguientes trminos: a) pluralidad de los hechos base o indicios, admitiendo, excepcionalmente, un nico indicio de singular potencia acreditativa; b) precisin de que los hechos-base estn acreditados por prueba directa, habiendo reconocido, en algunos casos, la posibilidad de su constatacin mediante prueba indiciaria; c) necesidad de que los indicios sean concomitantes o perifricos al hecho a probar; d) exigencia de interrelacin existente entre los indicios; e) racionalidad de la inferencia; y f) necesidad de que la sentencia explique cmo se ha llegado a la conclusin acerca de la culpabilidad del acusado[28]. III. CONCLUSIONES Este discreto estudio, relacionado a las implicancias de la prueba indiciaria con las garantas constitucionales, de poco servira, sin el reconocimiento de las garantas constitucionales a nivel procesal; es decir, si no existieran mecanismos para garantizar su eficacia; de igual forma, resultara infructuosa, una construccin jurisprudencial que ha logrado identificar exigencias concretas de ineludible cumplimiento para la formacin de la conviccin judicial con apoyo en prueba indiciaria si, a la postre, no se contemplaran dentro de nuestro ordenamiento procesal penal, mecanismos de control la validez de sta, es decir, para fiscalizar el cumplimiento de aquellas exigencias que nos demandan la obtencin de los indicios y la valoracin de la prueba por indicios, pues lo importante a la hora de imponer una sancin condenatoria, es verificar si en el caso concreto se ha enervado o no la presuncin de inocencia del procesado. Para nuestra doctrina nacional, el tema no ha sido pacfico, desde el empleo del trmino hasta su especial naturaleza; sin embargo, para nosotros a manera de posicin nos permite indicar que su naturaleza descansa en una posicin inductiva en sentido amplio, es decir, como aquel razonamiento en el que las premisas, aun siendo verdaderas, no ofrecen fundamentos concluyentes para la verdad de la conclusin, sino que sta se sigue de aquellas slo con alguna probabilidad, cuyo grado de intensidad depende de otras cosas. Esta naturaleza probabilstica; le brinda un contenido adicional al fundamento racional, pues se sustenta en el principio de la razn por la conclusin obtenida y en la exclusin de que sta haya sido falsificada, por la exclusin del azar y de la posibilidad, esto explica su naturaleza indirecta, crtica, multiforme, objetiva, de segundo grado, subsidiaria, de probabilidad o inductiva. En conclusin, la prueba indiciaria parte de unos hechos que se consideran plenamente acreditados llamados indicios, de los cuales, mediante una operacin intelectual que se desarrolla ntegramente en la mente del juez, se concluye en la constatacin, es decir, se logra presumir aquellos otros hechos que dan lugar a la aplicacin de la norma jurdica, de esta forma, la prueba indiciaria, en virtud de su aptitud para formar la conviccin judicial, denota gran importancia para la demostracin de los elementos fcticos que fundamentan la causa y, como tal, compone una actividad intelectual a cargo del juez que encaja perfectamente en la teora de la prueba procesal. Este desarrollo de la naturaleza y obtencin de la prueba por indicios, nos ha permitido tambin pronunciarnos sobre la presuncin de inocencia del acusado, la cual slo puede ser desvirtuada mediante una actividad probatoria constitucionalmente vlida, practicada sin vulnerar garantas constitucionales y, esencialmente, en el juicio oral. En este panorama, conviene concluir que la prueba por indicios, de cargo, permite generar en el juzgador, a travs de un juicio racional, que ste logre convencerse, sin mediar duda, de la existencia del delito y la particin del inculpado en su realizacin, lo cual le permitir motivar en una sentencia condenatoria.

DE LA PRUEBA INDICIARIA, EN LA LEGISLACIN Y JURISPRUDENCIA VINCULANTE NACIONAL. Guiber Condori Mamani(*). I. GENERALIDADES. En una palabra, los indicios versan sobre el hecho, o sobre su agente criminal, o sobre la manera con que se realizo.MITTERMAIER[1]. El estudiar sobre la prueba indiciaria genera la mayor atraccin posible por la singularidad con que ste se caracteriza dentro del sistema de pruebas de manera directa en el proceso penal y porque adems, es muy utilizada tanto en la investigacin preliminar como y sobre todo en la investigacin y valoracin de la prueba. La doctrina procesalista reconoce una clasificacin de la prueba, en funcin a la mayor o menor coincidencia y conexin entre el hecho probado y el hecho tipo a probar exigido por el supuesto de hecho de la norma jurdico-penal. En tal virtud, clasifica a la prueba entre prueba directa y prueba indirecta, indiciaria o circunstancial. ALMAGRO NOSETE apunta que si la coincidencia es completa se habla de prueba directa (por ejemplo, los testigos declaran que vieron al agresor apualar a la victima); cuando el hecho no es coincidente, pero s significativo a efectos probatorios, se dice que la prueba es indirecta o indiciaria (por ejemplo, los testigos declaran que el sujeto a quien se imputa la agresin haba proferido en varias ocasiones, serias amenazas de muerte a la victima), variando su apreciacin segn su proximidad o no completa al thema probandum. En ste orden de ideas, es de entenderse que si bien es cierto un solo indicio no prueba, una pluralidad concordante resulta concluyente, de tal forma as como existen indicios de cargos, los cuales tienden a probar la culpabilidad, aparecen los indicios de descargo o contraindicios, que estn dirigidos a disculpar al individuo sospechoso o probar su inocencia, debiendo observar la prevaleca de los derechos fundamentales de la persona humana y de ser el caso aplicar lo ms favorable al procesado bajo el principio constitucional del in dubio pro reo[2], para tal efecto el enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ser preciso y directo, ser fruto de una deduccin, no de una mera suposicin o lo que es lo mismo, que la inferencia sea correcta y

no arbitraria y que el mencionado enlace sea racional, coherente y sujeto a las reglas de la lgica y la experiencia. Es innegable que la prueba se convierte en un aspecto fundamental del derecho porque deviene en su conexin con la realidad, por ello las consecuencias jurdicas no pueden derivarse de inferencias etreas o ligeras, de lo contrario estaramos frente a un comportamiento inicuo del magistrado. Con la implementacin progresiva del Nuevo Cdigo Procesal Penal, se esta sustituyendo el modelo procesal penal Mixto por el de Acusatorio adversarial garantista, el que obliga a innovaciones que entre otros se tiene, el cambio cualitativo del mtodo de esclarecimiento de la verdad y de la obtencin de la certeza sobre el thema probandum y el thema dicedendum. O sea, los operadores en ste nuevo sistema procesal penal tenemos que priorizar el mtodo cientfico-tcnico que garantice la eficacia de la investigacin, as como tendrn que practicarse un autentico debate contradictorio y efectuar un discernimiento tcnico-lgico sobre la prueba para resolver cada caso. II. INDICIO Y PRUEBA INDICIARIA. Es frecuente confundir los conceptos de indicio y prueba indiciaria. Pues, desde el punto de vista cognoscitivo, tal identidad es imposible porque la parte (el indicio) no es idntica al todo (prueba indiciaria). En efecto la prueba indiciaria, es un concepto jurdico-procesal compuesto, entre otros por componentes o sub-conceptos, que entre ellos esta el indicio (dato indiciario). III. EL INDICIO. Indicio es aquel dato real, cierto, concreto, indubitablemente probado, inequvoco e indivisible y con aptitud significativa para conducir hacia otro dato an por descubrir y vinculado con el thema probandum. La mayora de los autores denominan hecho cierto al indicio. Pero el indicio no es solamente hecho en sentido estricto, sino tambin puede ser un fenmeno, una accin, una omisin, el lugar, el tiempo, la cualidad, etc. Por eso nosotros optamos por dato real o cierto que puede conduci r hacia el otro llamado dato indicado, mediante una inferencia que se hace con el auxilio de una regla de la experiencia, o de una pauta tcnico cientfica o de una ley natural o social. La conclusin obtenida para ser tal debe tener una significacin probatoria (argumentum, signum)[3]. Antonio DELLEPIANIE[4], define el indicio en el capitulo XI de su obra diciendo: Indicio es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y en general, todo hecho conocido, mejor dicho, debidamente comprobado, susceptible de llevarnos por la va de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. Es conveniente hacer notar en esta definicin, la circunstancia de que el hecho, base del indicio debe estar debidamente probada, para que adquiera la categora de indicio y que ese hecho comprobado en virtud de una inferencia lleva al conocimiento de otro hecho desconocido. IV. LA PRUEBA INDICIARIA. La prueba indiciaria consiste en una actividad probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato comprobado, y se concreta en la obtencin del argumento probatorio mediante una inferencia correcta. En esta particular actividad cognoscitiva una de las premisas es o una regla de experiencia, o una regla tcnico cientfica o una ley natural o social; la otra premisa es el juicio que expresa el significado del dato indiciario que sirve de punto de partida; y la conclusin llamada an por algunos: presuncin de hombre o de Juez es el juicio inferido que contiene el significado obtenido que, a su vez, conduce hacia el otro hecho, hacia el dato indicado. Este descubrimiento debe ser tambin conducente hacia el thema probandum. Por medio de la Prueba indiciaria lo que se hace es probar directamente los hechos mediatos para deducir de estos aquellos que tienen una significacin inmediata para la causa, en tal virtud, con Rives Seva, podemos definir la Prueba Indiciaria como: aquella que se dirige a demostrar la certeza de unos hechos (indicios) que no son constitutivos del delito objeto de acusacin, pero de los que a travs de la Lgica y de las reglas de la experiencia, pueden inferirse los hechos delictivos y la participacin del acusado; que ha de motivarse en funcin de un nexo causal y coherente entre los hechos probados indicios y el que se trate de probar delito [5]. 4.1 Condiciones bsicas para la eficacia de la prueba indiciaria. Mixn Mss, establece que la prueba indiciaria solo y solamente tendr eficacia probatoria si convergen pre-requisitos y requisitos: Pre-requisitos: a. Que, la existencia del dato indiciario (del indicio) sea indubitable, incontrovertible, autentico y con significacin verdadera. b. Que la prueba indiciaria haya sido incorporada en el proceso mediante una actividad probatoria vlida. c. Que la inferencia aplicada para la obtencin del argumento probatorio de cada indicio este exenta de falacias o paralogismos. d. Que sea conducente, con aptitud tanto legal como real de conducir al descubrimiento de la verdad sobre el thema probandum. Requisitos: a. Que la relacin causal entre el dato indiciario y el dato indicado (aquello que se investiga) sea real, verdica y probable. b. Pluralidad de indicios contingentes. c. Que los indicios contingentes sean concurrentes y concordantes. d. Univocidad e indivisibilidad. e. Convergencia de argumentos probatorios. f. Ausencia de contraindicios o inconsistencia de ste. g. Inexistencia de otra clase de pruebas que desvanezcan o refuten a la prueba indiciaria. V. SILOGISMO CATEGRICO. La conviccin indiciaria se funda en un silogismo que puede representarse en los siguientes trminos. Por ejemplo: Todos los hombres son mortales. Pedro es hombre. Por tanto, Pedro es mortal.

Para conocer y comprender mejor la prueba indiciaria se tiene que estudiar sus elementos, los cuales son los mismos del silogismo: Premisa Mayor Esta premisa mayor del silogismo indiciario, est formado por el conocimiento adquirido por la experiencia y en el sentido comn. A la regla general de experiencia (premisa mayor), se llega por medio de un proceso inductivo, ya que partimos de la observacin de los casos particulares que se presentan en el mundo fsico, psquico y moral. Pero esta regla de experiencia que le sirve de fundamento, que constituye la premisa mayor del silogismo correspondiente, no es siempre una ley cientficamente comprobada y de un carcter necesario, sino que es una ley emprica, una generalizacin suministrada por la experiencia, un principio de sentido cuyo carcter es contingente. Por ejemplo: de ordinario el que sale clandestinamente y de noche de una casa ajena con un saco a la espalda ha cometido un hurto o tambin para trasladarse de un lugar a otro necesita el tiempo mnimo que generalmente se juzga suficiente (presunciones relativas). Premisa Menor La premisa menor esta constituida por el hecho o hechos indicadores. Se debe dejar en claro sobre lo que se puede entender por hecho indicador, pudindose afirmar que es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia, y en general, todo hecho conocido o mejor debidamente comprobado, el cual es capaz de conducir al conocimiento de un hecho desconocido. Esta premisa esta formada por un hecho particular al cual se le pretende atribuir determinada causa, se trata siempre de afirmar que se ha verificado cierto efecto particular y es evidente para todos que la menor no puede omitirse en este caso. No solamente es preciso enunciar la menor, es ms; hay necesidad de probarla, es menester probar que ese determinado hecho particular, que se considera como efecto y que constituye lo material del indicio, ha existido. De esta premisa menor parte, prcticamente el razonamiento indiciario, ya que esta lo constituye el hecho conocido. Al conocimiento de este hecho indicador puede llegarse por cualquier medio y es que el medio de prueba indiciario descansa en la previa determinacin de ciertos hechos los llamados indicadores o indiciarios. Puesto que estos deben ser establecidos o probarlos sea mediante la inspeccin ocular del Juez o la confesin, o por los testigos, peritos o documentos escritos. Por ejemplo: Al imputado se le vio salir clandestinamente con un saco a la espalda de la casa y durante la noche en que se cometi el hurto por el que se procede o tambin el imputado fue visto en el lugar por aproximadamente por el tiempo mismo en que se cometa el delito en el lugar y (circunstancias indiciantes, positiva o negativamente). Conclusin La conclusin esta dada o formada por el hecho indicador o sea, el hecho no conocido a cuyo conocimiento se llega realizando una operacin mental. En otros trminos, es aquella sacada de la referencia de la premisa menor. Por ejemplo: luego el imputado sta indicado como autor del hurto cometido aquella noche en aquella casa o bien luego el imputado no pudiendo encontrarse simultneamente en dos lugares distintos esta indicado como no culpable del delito cometido en el lugar. VI. LA CRIMINALSTICA Y LA PRUEBA INDICIARIA. Edmond Locard, define la Criminalstica como la investigacin de la prueba del delito, mediante el establecimiento de las pruebas indiciarias y la agrupacin de las nociones en un cuerpo de doctrina Desde el punto de vista criminalistico, se entiende por indicio a todo objeto, instrumento, huella, marca, seal o vestigio que se usa y se produce en la comisin de un hecho. Es decir, es toda evidencia fsica que tiene estrecha relacin con la comisin de un hecho presuntamente delictuoso, cuyo examen o estudio de las bases cientficas para encaminar con buenos principios toda investigacin y lograr fundamentalmente: a) La identificacin del o los autores; b) Las pruebas de la comisin del hecho; y c) La reconstruccin del mecanismo del hecho. Con base en la experiencia y aplicando los mtodos inductivos y deductivos, as como las tcnicas adecuadas se podr hacer hablar a los indicios, testigos mudos que no mienten (Edmond Locard)[6]. No se puede intentar manejar la prueba indiciaria si antes no se conoce sobre Criminalstica, llamada tambin la "Ciencia de la investigacin criminal"; disciplina cientfica que estudia los indicios dejados en lugar del delito, con el propsito de descubrir la identidad del criminal y las circunstancia que concurrieron en el hecho delictuoso. La Criminalstica se encarga de hacer hablar a los indicios en la escena de un crimen o los testigos mudos que no mienten; entonces, la virtud del fiscal es hacer hablar los indicios y para ello no se requiere colocarles un arma, sino la base es la experiencia, la tcnica y la utilizacin de mtodos inductivos y deductivos. La Criminalstica, por tanto, es importante para la valorizacin de la prueba indiciaria en el Cdigo Procesal Penal debido a que los indicios o evidencia fsica o material es la columna vertebral de esta ciencia y arte de la investigacin criminal. Cuando el polica, el fiscal, los magistrados y abogados sepan "hablar a los indicios", entonces, podemos decir que conocen sobre Criminalstica. VII. LA PRUEBA INDICIARIA EN EL NUEVO CDIGO PROCESAL PENAL DE 2004. La Legislacin Procesal Penal Nacional, por primera vez, regul adecuadamente la prueba indiciaria, a travs del Cdigo Procesal Penal de 1991[7] (aunque simplemente promulgado) superaba y subsanaba en este punto el vaci del Cdigo de Procedimientos Penales 1940. El Nuevo Cdigo Procesal Penal de 2004, de implementacin progresiva a nivel nacional, ya regula la Prueba Indiciaria; en este nuevo Cuerpo legal la Prueba Indiciaria se encuentra contemplada en el Libro Segundo, referido a la actividad Procesal, Seccin II, referente a la Prueba, ttulo I, sobre Preceptos Generales, en su artculo 157 seala: Que los hechos objetos de prueba pueden ser acreditados por cualquier medio de prueba permitido por la Ley. Excepcionalmente, pueden utilizarse otros distintos, siempre que no vulneren los derechos y garantas de las personas, as como las facultades de los sujetos procesales reconocidas por la Ley. La forma de su incorporacin se adecuar al medio de prueba ms anlogo, de los previstos en los posible. En el artculo 158 referente a la valoracin, establece en el inciso 1, que en la valoracin de la Prueba el Juez deber observar las reglas de la Lgica, la ciencia y las mximas de la experiencia y expondr los resultados obtenidos y los criterios adoptados. En el inciso 3 del artculo precedente establece: que la Prueba por Indicios requiere: a. Que el Indicio sea probado;

b. Que la inferencia este basada en las reglas de la Lgica, la Ciencia y la experiencia; y c. Que cuando se trate de indicios contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como no se presenten contraindicios consistentes. Asimismo en el artculo 198 sobre el examen de las vsceras y materiales sospechosos, establece en el inciso 1 Que Si existen indicios de envenenamiento, el perito examinar las vsceras y las materias sospechosas que se encuentren en el cadver o en otra parte y las remitirn en envases aparentes, cerrados y lacrados, al laboratorio especializado correspondiente. Como puede observarse, en el nuevo Cdigo Procesal Penal, se contempla este medio probatorio para su aplicacin por los Operadores Judiciales, con las consideraciones expuestas en el Art. 158. Debido a la importancia que hoy en da ha logrado este medio probatorio. VIII. LA PRUEBA INDICIARIA EN LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en pleno jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias, mediante Acuerdo Plenario N 1-2006/ESV-22, con fecha 13 de Octubre de 2006 dispone que la Ejecutoria Suprema dictada en el Recurso de Nulidad N 1912-2005 de fecha 06 de setiembre de 2005, ha sealado los presupuestos materiales de la prueba indiciaria necesarios para enervar la presuncin de inocencia, constituyndose en precedente de obligatorio cumplimiento por los Magistrados de todas las instancias judiciales cualquiera sea su especialidad. La R N N 1912-2005PIURA, con fecha 06 de Setiembre del dos mil cinco, expedida por la Sala Penal Permanente, en el considerando cuarto, (precedente vinculante ) seala: () la Sala sentenciadora sustent la condena en una evaluacin de la prueba indiciaria, sin embargo, como se advierte de lo expuesto precedentemente, no respet los requisitos materiales legitimadores, nica manera que permite enervar el derecho a la presuncin de inocencia, que sobre el particular, por ejemplo, se tiene lo expuesto por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en doctrina que se comparte, que la prueba por indicios no se opone a esa institucin [Asuntos Pahm Hoang contra Francia, sentencia del veinticinco de setiembre de mil novecientos noventa y dos, y Telfner contra Austria, sentencia del veinte de marzo del dos mil uno]; que, en efecto, materialmente, los requisitos que han de cumplirse estn en funcin tanto al indicio, en s mismo, como a la deduccin o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que lo caracterstico de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como est regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lgico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; que respecto al indicio, (a) este hecho base- ha de estar plenamente probado- por los diversos medios de prueba que autoriza la ley-, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno, (b) deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa, (c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar- los indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son-, y (d) y deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuenciano solo se trata de suministrar indicios, sino que estn imbricados entre s; que, es de acotar que no todos los indicios tienen el mismo valor, pues en funcin a la mayor o menor posibilidad de alternativas diversas de la configuracin de los hechos- ello esta en funcin al nivel de aproximacin respecto al dato fctico a probarpueden clasificarse en dbiles y fuertes, en que los primeros nicamente tienen un valor acompaante y dependiente de los indicios fuertes, y solos no tienen fuerza suficiente para excluir la posibilidad de que los hechos hayan ocurrido de otra manera- esa es, por ejemplo, la doctrina legal sentada por el Tribunal Supremo Espaol en la Sentencia del veinticinco de octubre de mil novecientos noventa y nueve que aqu se suscribe- ; que, en lo atinente a la induccin o inferencia, es necesario que sea razonable, esto es que responda plenamente a las reglas de la lgica y de la experiencia de suerte que de los indicios surja el hecho consecuencia y que entre ambos exista un enlace preciso y directo. Con esta decisin, queda establecido materialmente, que los requisitos de la prueba indiciaria estn en funcin tanto al indicio en s mismo como a la deduccin o inferencia, respecto de los cuales ha de tenerse el cuidado debido, en tanto que la caracterstica de esta prueba es que su objeto no es directamente el hecho constitutivo del delito, tal y como est regulado en la ley penal, sino otro hecho intermedio que permite llegar al primero por medio de un razonamiento basado en el nexo causal y lgico existente entre los hechos probados y los que se tratan de probar; desprendindose que, respecto al indicio: a) este - hecho base- ha de estar plenamente probado, pues de lo contrario sera una mera sospecha sin sustento real alguno; b) deben ser plurales, o excepcionalmente nicos pero de una singular fuerza acreditativa; c) tambin concomitantes al hecho que se trata de probar- los indicios deben ser perifricos respecto al dato fctico a probar, y desde luego no todos lo son- ; y d) deben estar interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre s y que no excluyan el hecho consecuencia. IX. CONCLUSIONES Y SUGERENCIAS. 1. La prueba indiciaria constituye un medio vlido para traspasar y/o derribar las barreras del principio y derecho constitucional a la presuncin de inocencia. 2. La principal ventaja de la prueba indiciaria consiste en que no puede menos de acompaar a todos los delitos y, cuando no se logra patentizarla, ms es por imperfeccin de nuestra inteligencia que por defectos de su propia naturaleza. 3. Sin la prueba indiciaria quedaran impunes muchos delitos; y eso, an sin necesidad de que por ello aumente el nmero de criminales, es un mal de bastante consideracin para que se venga en conocimiento de que no debe, en manera alguna, prescindirse de semejante prueba. 4. El mayor de los inconvenientes de la prueba indiciaria, es que, si se persigue al fin de la pena como un medio nico de conseguir que la sociedad viva en calma; cuando se considera el castigo de los criminales como base y fundamento de la tranquilidad de las familias, del afianzamiento de la propiedad y la paz social, sin ms lmite para imponerlo que el libre albedro de los juzgadores, fcilmente el deseo conduce al error (injusticia), convirtindose la pena en venganza, quedando una vez ms comprometida y desamparada la inocencia. 5. Para la obtencin y valoracin de la prueba indiciaria, es necesario que los Fiscales deban contar con experiencia en investigacin criminal y el apoyo tcnico de los laboratorios criminalsticos que posean sofisticados equipos de alta sensibilidad que realicen pericias (en cualquiera de sus disciplinas cientficas) de las muestras recogidas en la escena del crimen con eficacia y oportunidad. Contamos con todo ello en provincias? Creemos que no. Por lo que, se requiere adquirir de manera urgente nuevos equipos con tecnologa de vanguardia para los laboratorios de Criminalstica de la PNP, adquirir instrumental nuevo y moderno como complemento de los equipos existentes e implementar programas de capacitacin y entrenamiento en el uso de los equipos nuevos, as como programas de mantenimiento integral. Y la implementacin de algunos seminarios y/o cursos para los operadores penales en el Ministerio Pblico, respecto al tema de La Prueba Indiciaria. No debemos olvidar que la celeridad para la resolucin de procesos ser la piedra angular del Nuevo Cdigo Procesal Penal, sin que esto signifique o traiga consigo impunidad, lo que hace necesario y urgente la implementacin de laboratorios criminalsticos y la capacitacin. 1.- CONCEPTO.- Conceptuar la prueba indiciaria no ha sido fcil y hasta la actualidad existen muchas confusiones al respecto. Ello deriva de precisar las nociones de indicio y prueba indiciaria que es materia de anlisis en el siguiente punto. Veamos algunos conceptos. DESIMONI la prueba indiciaria consiste en la reunin e interpretacin de una serie de hechos y circunstancias relativos a un injusto determinado que se investiga, a efectos de intentar acceder a la verdad de lo acontecido por va indirecta. Por medio de la prueba indiciaria lo que se hace es probar directamente hechos mediatos para deducir de stos aquellos que tienen una significacin inmediata para la causa.

En esa misma lnea, Juan Alberto BELLOCH JULBE anota que la prueba indiciaria presupone tres elementos esenciales: a) Una serie de hechos base o uno solo especialmente significativo o necesario, que constituirn los indicios en sentido propio;b) Un proceso deductivo, que puede ser explcito o implcito (esto ltimo, cuando el valor significativo del o de los indicios se impone por s mismo); y, c) Una conclusin o deduccin, en cuya virtud uno o varios hechos perifricos han pretendido tener por acreditado un hecho central a la dinmica comitiva, conclusin que ha de ser conforme a las exigencias del discurso lgico. Por su parte, GOMEZ GERMAN PABON precisa que, indicio es todo hecho cierto y probado con virtualidad para acreditar otro hecho con el que est relacionado. El indicio debe estar plenamente acreditado. Es el hecho base de la presuncin, es un dato fctico o elemento que debe quedar acreditado a travs de los medios de prueba previstos por la ley. La conclusin a la que se arriba a partir de una prueba indiciaria debe someterse a ciertos requisitos para su validez. As la afirmacin o enlace entre el hecho base y el hecho consecuencia debe ajustarse a las reglas de la lgica y a las mximas de la experiencia. Debe primar la racionalidad y coherencia del proceso mental asumido en cada caso por el rgano jurisdiccional, siendo de rechazar por tanto la irrazonabilidad, la arbitrariedad, la incoherencia y el capricho del juzgador, que en todo caso constituyen un lmite y topo de la admisibilidad de la presuncin como prueba. Dos datos son, pues, imprescindibles: a) racionalidad de la induccin o inferencia, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada; y, b) que responsa plenamente a las reglas de la lgica y la experiencia; todo ello, en aras de afirmar un enlace preciso y directo segn las reglas del criterio humano[1]. Por ello, MIRANDA ESTRAMPES anota que la eficacia probatoria de la prueba indiciaria depender de la existencia de un enlace preciso y directo entre la afirmacin base y la afirmacin consecuencia, de tal forma que de no existir el mismo su valor probatorio sera nulo, no por el simple hecho de concatenacin de las presunciones, sino porque faltara uno de los elementos fundamentales integrantes de su estructura. Un ltimo requisito respecto del indicio es que sea perifrico respecto al dato fctico a probar. En efecto, apunta PAZ RUBIO: No todo hecho puede ser relevante. Resulta preciso que sea perifrico o concomitante con el dato fctico a probar. Por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente llamada circunstancial, pues el propio sentido semntico, como derivado de circum y stare, implica estar alrededor y esto supone nticamente no ser la cosa misma, pero s estar relacionado con proximidad a ella. Por su parte, Mixon Mass concepta la prueba indiciaria como una actividad probatoria de naturaleza necesariamente discursiva e indirecta, cuya fuente es un dato comprobado, y se concreta en la obtencin del argumento probatorio mediante una inferencia correcta. CABANILLAS BARRANTESdice que la prueba de indicios esta basada en todo hecho cierto y conocido que lleva, merced a un razonamiento inductivo, a la determinacin de un hecho desconocido, dando por resultado un juicio sinttico, esto es, agregando a un ente algo nuevo que se descubre. En conclusin, considero la prueba indiciaria tambin conocida como prueba indirecta, como aquella que se dirige a mostrar la certeza de un (os) hecho (s) (indicios), explicitando a travs del razonamiento basado en un nexo causal y lgico entre los hechos probados y los que se trata de probar, debiendo estos estar relacionados directamente con el hecho delictivo, existiendo una coherencia y concomitancia que descarte la presencia de los llamados contraindicios. Esta prueba reside, en lo esencial, en la inferencia que se extrae de un hecho conocido, para intentar alcanzar otro hecho que se pretende comprobar. De eso se desprende su carcter indirecto, ya que el resultado se obtiene por razonamiento, en lugar de ser comprobado o declarado de manera directa por escrito o verbalmente , tal como ocurre respecto a la prueba testimonial o documental. As vemos, segn el siguiente grfico, que el mecanismo lgico que debe ser seguido en la prueba indiciaria para llegar a un resultado sera: 2.- DIFERENCIAS ENTRE INDICIO Y PRUEBA INDICIARIA.- Muchas veces se ha concebido el termino indicio como si se tratara de una prueba indiciaria. El indicio, nos dice Dellepiane,es todo rastro, vestigio, huella, circunstancia y, en general, todo hecho conocido, o mejor dicho, debidamente comprobado, s usceptible de llevarnos, por va de inferencia, al conocimiento de otro hecho desconocido. De manera que el indicio, si bien es cierto constituye fuente de prueba, todava no es medio de prueba. Para que ello acontezca, es necesario que este sea sometido a un raciocinio inferencial, que permita llegar a una conclusin y que ella aporte conocimientos sobre el objeto de la prueba[2]. Recin en este estado podemos hablar de prueba indiciaria. Sin duda, indicio y prueba indiciaria no son idnticos, porque muchas veces ocurre la creencia errnea de que la prueba indiciaria es solamente una sospecha de carcter meramente subjetivo, intuitivo, o de que la prueba indiciaria se inicia y se agota en el indicio. Mixa Mass argumenta que la diferencia entre indicio y prueba indiciaria es ineludible. En efecto, prueba indiciaria (o prueba por indicios) es un concepto jurdicoprocesal compuesto y, como tal, incluye como componentes varios subconceptos: indicio (dato indiciario), inferencia aplicable y la conclusin inferida (llamada, an por muchos,presuncin del juez o presuncin del hombre), que conducen al descubrimiento razonado de aquello que es indicado por el indicio (el conocimiento que se adquiere sobre lo que tradicionalmente se conoce como hecho indicado o dato indicado). 3.- IMPORTANCIA DE LA PRUEBA INDICIARIA.- Desde el punto de vista de la evolucin histrica de la prueba en el proceso penal, la importancia progresiva y sobresaliente de la prueba indiciaria comenz a concretarse desde la abolicin del tormento que era empleado para arrancar la confesin, confesin que, de acuerdo a la concepcin ideolgica era predominante, pues era considerada como la reina de la prueba. Actualmente, el progreso tecnolgico y cientfico ha permitido que la delincuencia deje rastros del hecho delictuoso que otrora no era detectable y que dejaba solo a los medios probatorios tradicionales como testimoniales, documentos, peritaje, etc. Hoy por hoy, la utilizacin de estos instrumentos criminalisticos nos permiten identificar al autor as. como detectar las huellas del delito producidos o dejados en la escena de los hechos. Esto no nos permite alegremente decir que la prueba indiciaria resulte fcil. Por el contrario, requiere de un recurso humano calificado en lo terico y en lo practico, de una adecuada implementacin tecnolgica. En un caso concreto, la prueba indiciaria es capaz de generar conviccin por si sola si concurren a plenitud los requisitos para su eficacia probatoria; en otros casos, ella concurrir con los dems medios probatorios, pero tambin puede conducir a un conocimiento meramente probable sobre el tema de prueba. Peor an, si no se aplica un discernimiento sereno acucioso o se le valora superficial y unilateralmente, se puede incurrir en error. Devis Echandia dice que en el proceso penal, es una prueba fundamental e indispensable en la mayora de los casos, sin la cual quedaran impunes innumerables delitos. Agrega que las tcnicas modernas de investigacin de huellas y rastros, de los distintos tipos de sangre y de escritura, de identificacin de materiales utilizados en vestidos y armas, de comparacin de voces y cabellos humanos, de identificacin de armas de fuego y sus proyectiles, etc., han acrecentado enormemente la importancia y el empleo practico de la prueba por indicios. Los dictmenes de los expertos en la tcnica de investigacin, cada da ms numerosos, le prestan actualmente un auxilio valiossimo a la prueba indiciaria, por lo cual algunos la consideran ya como la principal en el proceso penal y una de las mejores en los dems procesos.

Desde mi punto de vista, lo sealado anteriormente tiene su aserto en la practica judicial cuando se van descubriendo los hechos en las investigaciones criminales con auxilio de una criminalstica cada vez ms avanzada. 5- PRUEBA INDICIARIA Y CONVICCIN.- La conviccin es la firmeza, la seguridad, el convencimiento de haber descubierto en el caso dado la verdad o la falsedad o el error. Cuando esta firmeza subjetiva del convencimiento coincida con la verdad plenamente descubierta en el caso concreto, adquirir. una consistencia irrebatible, pues en tal caso la conviccin adquiere tambin un fundamento real suficiente. En cambio, si el sujeto cognoscente asume un convencimiento o fe de que esta en posesin de la verdad, pero en realidad esta equivocado, entonces esa seguridad o convencimiento o fe esta viciada por el error que determina su inconsistencia. Dentro de este contexto, en lo concerniente al empleo de la prueba indiciaria, resulta ineludible e impostergable la necesidad de tener que aplicar la lgica para obtener correctamente el argumento probatorio que se refleja en las conclusiones de las inferencias realizadas validamente. Ya que, la inferencia es un eslabn necesario en la dinmica cognoscitiva que se emprende partiendo del significado del indicio para descubrir aquello hacia el que este conduce. Esta operacin va a crear o no conviccin en el juez sobre un hecho concreto, de ah su relacin. 6.- INDICIO Y PRESUNCIN.- Existe diferencia entre el indicio y la presuncin. El indicio, como se ha visto, esta constituido por hechos, datos o circunstancias que aportan al conocimiento de un hecho real. La presuncin, en cambio, denota un juicio incompleto o sin motivo suficiente, y puede derivar muy bien del indicio. Esta basada en la deduccin. Dice Mixon Mass que la denominacin presunciones o pruebas por presunciones carece de rigor y es equivoca, ya que puede ser confundida con la idea de una mera sospecha como era conceptuada antiguamente, de mera suposicin, o puede ser confundida por muchos con las presunciones legales. Desde el punto de vista epistemolgico son diferentes indicio(dato significativo) y presuncin (conclusin inferida). Cuando en la prueba penal prima la supersticin y la fantasa, fueron las presunciones, basadas en principios fantasmagricos, las que originaron las ordalas y los juicios de Dios, como verdadera significacin del acto delictuoso. Dentro de este contexto, en las antiguas legislaciones era lgico que se considerara culpable al prfugo del proceso, as como fue estimado como culpable de infanticidio el que ocultaba el parto fallido. Se hace necesario advertir que en cuanto a las presunciones no se debe confundir con las presunciones legales o jurdicas que a saber son la presuncin juris et de jure y la presuncin juris tantum. En el primer caso se excluye del thema probandum, no ocurriendo lo mismo con la segunda, en la que esta permitido probar, esto es, demostrar lo contrario de lo presumido. Tal es el caso de la presuncin de inocencia, cuyo tema ser. Tratado aparte. En suma, no se debe confundir ni considerar como sinnimos al indicio y a la presuncin, y menos con la prueba indiciaria. 7.- LA PRUEBA INDICIARIA EN NUESTRO ORDENAMIENTO PROCESAL PENAL.- Nuestra actual legislacin procesal vigente no regula la prueba indiciaria, sin embargo, s. lo hacen el Cdigo Procesal de 1991 y el Proyecto de 1995. No obstante, es necesario sealar que existen disposiciones en el Cdigo de Procedimientos Penales que indirectamente se refieren a la prueba indiciaria: 1. Los artculos 170 y 171, donde la inspeccin ocular y el destino de los instrumentos y efectos del delito sirven para preservar los vestigios y pruebas de la perpetracin del delito, que constituyen los primeros indicios para resolver el caso. 2. El art. 194, el cual establece que [...] para la investigacin del hecho que constituye el delito o para la identificacin de los culpables, se emplearon todos los medios cientficos y tcnicos que fuesen posibles, como exmenes de impresiones digitales, de sangre, de manchas, de trazas, de documentos, armas y proyectiles. El Cdigo Procesal Penal de 1991, de vacatio legis en parte, seala en su art. 246, como tambin lo hace el art. 277 del Proyecto de Cdigo Procesal Penal de 1995, que: La aplicacin de la prueba por indicios requiere: a. Que el hecho indicador este plenamente probado y sea inequvoco e indivisible; b. Que el razonamiento correcto esta basado en las reglas de la ciencia, de la tcnica o de la experiencia; c. Que el otro hecho sea descubierto mediante el argumento probatorio inferido; d. Que, cuando se trate de hechos indicadores contingentes, estos sean plurales, concordantes y convergentes, as como que no se presenten contraindicios consistentes. 8.- PRUEBA INDICIARIA Y JURISPRUDENCIA NACIONAL.- Nuestra jurisprudencia ha establecido [...] que luego de la instruccin y del juicio oral realizado en el presente caso, existe una concurrencia de indicios que permiten concluir que el autor del ilcito investigado es el acusado AAAA o BBBB o CCCC, entre [...] [tales indicios] cabe destacar los siguientes:

a) Indicio de mvil: concretado en la participacin del acusado en el reparto del botn obtenido con el atentado criminal, que curiosamente resulta siendo proporcional a la cantidad de agentes que segn l, participaron en el asalto de la camioneta de transporte de caudales [...], pues el acusado refiere que los asaltantes le entregaron la suma de cinco mil nuevos soles a fin de que no comunicara el hecho a nadie. b) Indicio de oportunidad: pues el acusado aprovecha su condicin de chofer del referido vehculo de transporte de caudales, con la finalidad de entregar este a los dems agentes, cuya identidad omite proporcionar por razones obvias. c) Indicio de mala justificacin: pues sin motivo alguno hace abandono de su centro de trabajo, no obstante aducir que nada tuvo que ver en el evento criminoso; y d) Indicio de actitud sospechosa: pues luego de producidos los hechos, el acusado no comunica ello ni a la Delegacin Policial ms cercana al lugar donde se produjeron los mismos y menos a la central de la compaa [...] [de transporte de caudales], muy por el contrario decide marcharse a la ciudad de Trujillo e inclusive cambia de identidad valindose de documentos falsificados [...]. Asimismo, ha establecido la Corte Suprema que [...] la prueba indiciaria debe ser examinada y no simplemente enunciada, por lo que cabe analizar los siguientes indicios: A.- Indicio de capacidad comisiva, pues este tena en su poder las llaves de acceso a la agencia bancaria, las llaves del vehculo y, lo ms importante, las llaves del reloj

de retardo, con las que se acciona la bveda del Banco. B.- Indicio de Oportunidad, ya que el referido acusado era quien programaba el reloj de retardo, el que normalmente operaba a las nueve de la maana, sin embargo el reloj en esta oportunidad, fue programado para las cuatro horas con treinta minutos de la maana del da treinta y uno de marzo de mil novecientos noventa y cinco, precisamente en la hora en que se produca atentado patrimonial contra la agencia bancaria antes mencionada; que, lo anterior se corrobora plenamente con la testimonial de Celestino Felipe Guerrero Hidalgo, obrante a fojas cuatrocientos treinta y tres, as. como la confrontacin realizada entre este y el acusado Cafferata Farfn de fojas mil novecientos cincuenta y ocho en donde sostiene que es imposible abrir la bveda del Banco por medio violento alguno, ni siquiera con dinamita, agregando que ante lo sucedido, es evidente que su confrontado program premeditadamente el reloj de retardo para la hora en que se produjo el hecho delictuoso y que es falso que el acusado le haya pedido que verificara la programacin del referido reloj para aquella fecha. C.- Indicio de mala justificacin, respecto al argumento de que el reloj de retardo en la fecha del evento sufri un desperfecto, el que resulta desvirtuado con el informe pericial de fojas dos mil ocho, el que concluye que la caja de seguridad se encuentra en buen estado de funcionamiento, as. como los cronmetros de la cerradura, lo que concuerda con el informe y dictamen pericial de fojas noventa y dos y doscientos veintitrs, respectivamente, sobre el que se concluye que el mismo se encontraba en buen estado de funcionamiento y que por lo tanto operaba obedeciendo a la hora programada y en el peor de los casos con una anticipacin de veinte minutos. D.- Indicio de conducta posterior, consiste en la simulacin concertada de la privacin de la libertad y acondicionamiento de explosivos mientras se daban a la fuga los dems agentes, lo que se acredita con la pericia forense de explosivos obrante a fojas trescientos ochenta y dos, en la que se establece que se trata de una granada luminosa cuya carga haba sido retirada y por lo tanto el artefacto desde ya era inoperativo y sin peligro alguno; as como el hecho de haber desaparecido del lugar despus de los hechos conforme se precisa en el atestado policial que se anexa de fojas ochenta y siete a fojas noventa y uno; que, asimismo se compulsa la declaracin del coprocesado sentenciado Carlos Emilio Cipriani Ros de fojas mil novecientos sesenta y seis, cuando sostiene que Cafferata Farfn con Elio Altamirano y Alejandro Benito Jurez Peralta, planificaron en la ciudad de Lima, la comisin del ilcito para fines de marzo, como en efecto sucedi., en funcin a la cantidad de dinero que por aquella oportunidad contaba la institucin bancaria mencionada, para efectos de pago de remuneraciones de los servidores pblicos [...]. Como se observa, las pautas que se han seguido en ejecutorias, responden a la clasificacin que realiza Gorphe, segn su papel en la prueba de la imputabilidad y de la culpabilidad, tanto en cargo, como en descargo: 1. E.- Los indicios de presencia, que tambin se pueden llamar de oportunidad fsica, en sentido estricto, obtenidos del importante hecho de que el individuo estuviera, sin razn plausible, en el lugar y al tiempo del delito. Ese hecho material resulta sospechoso, solo porque no tiene justificacin o, ms an, porque el acusado lo explica mal. 2. F.- Los indicios de participacin en el delito, que pueden comprender y superar lo que se ha denominado la oportunidad material, en sentido amplio: indicios muy diversos, sacados de todo vestigio, objeto o circunstancias que implique un acto en relacin con la perpetracin del delito: seales de fractura o de sustraccin, rastros de golpes o de polvo, manchas de sangre o barro, tenencia del instrumento del delito, descubrimiento de un objeto comprometedor en el lugar del hecho o en la casa del sospechoso. 3. G.- Los indicios de capacidad para delinquir, que tambin pueden llamarse deoportunidad personal o, ms sencillamente, de personalidad, proceden de la compatibilidad de la personalidad fsica y moral con el acto cometido. Por lo que se sabe del conjunto de su carcter, de su conducta pasada, de sus costumbres y disposiciones, se deduce que el acusado era capaz de haber cometido el delito imputado o, inclusive, que fue llevado a ejecutarlo. Constituye una condicin necesaria, pero no suficiente, de la culpabilidad: unas veces proporciona una simple posibilidad y otras, una probabilidad o verosimilitud, pero no certeza. 4. H.- Los indicios de motivo o, ms bien, de mvil delictivo, que completan y precisan los precedentes al darles la razn del acto, elemento psicolgico indispensable para comprender el delito y configurar la culpabilidad: indicios deducidos a la vez de las declaraciones de inculpado sobre el propsito perseguido, de la naturaleza del acto cometido y del inters por cometerlo, o de los sentimientos que a ello arrastran; se debe tener en cuenta que el verdadero mvil puede continuar en parte inconsciente y no es, en consecuencia, indicado necesariamente por las confesiones. 5. I.- Los indicios de actitud sospechosa: deducidos de lo que se llama rastros mentales o en trminos ms genricos, de las manifestaciones del individuo, anteriores o posteriores al delito; en pocas palabras, al comportamiento en cuanto revela el estado de animo del acusado en relacin con el delito; es decir, tanto su malvada intencin antes del delito, como su conciencia culpable despus de haberlo realizado. 6. J.- Los indicios de mala justificacin, que sirven para completar y precisar los anteriores, y de manera especial los de los grupos 1ero al 5to, por medio de las propias declaraciones del acusado: hechos o actos sencillamente equvocos adquieren un sentido sospechoso o delictivo, si el interesado da sobre ellos una explicacin falsa o inveros.mil, mientras que pierden todo su efecto acusador cuando son justificados de manera plausible.

8.-

LA PRUEBA INDICIARIA EN EL NUEVO CODIGO PROCESAL PENAL.El Nuevo Cdigo Procesal Penal, Decreto Legislativo N 957, vigente en el Distrito Judicial de Huaura , La Libertad, Tacna y Morquegua contempla en el artculo 158 inciso 3, los requisitos de la prueba por indicios, las cuales son:

a) b)

Que, el indicio est probado; Que la inferencia est basada en las reglas de la lgica, que implica establecer las formas del razonamiento y los criterios de deduccin y de induccin. Puesto que la deduccin se pasa de lo general a lo especfico, y en el caso de la induccin se pasa de lo especfico a lo general. Que, cuando se trate de indicios contingentes, stos sean plurales, concordantes y convergentes, as como no se presente o contraindicios consistentes.

c)

Debe entenderse que la importancia de la prueba indiciaria, radica en que puede ser capaz de generar conviccin por s sola, si concurren a la plenitud lo requisitos para su eficacia probatoria, en otros casos, ella concurrir con los dems medios probatorios, pero tambin puede conducir a un conocimiento meramente probable sobre el tema de la prueba. Pero, si no se aplica un discernimiento sereno acucioso o se le valora superficialmente, se puede incurrir en error.