DA VERDADE REAL AO DIREITO MATERIAL: INTERESSE JURDICO SUBSTANTIVO AXIOLOGICAMENTE PREVALECENTE NA IMPOSSIBILIDADE PROBATRIA CONCRETA NO SUBJETIVAMENTE PROVOCADA Rafael

Cavalcanti Lemos
Sumrio: 1. Introduo. 2. Primeiros registros do questionamento duma verdade real no Ocidente: a sofstica grega antiga. 2.1. Concepes ocidental-filosficas de verdade. 2.2. Sofstica e verdade. 3. Verdade real na jurisprudncia brasileira recente. 4. Da verdade real ao direito material: interesse jurdico substantivo axiologicamente prevalecente na impossibilidade probatria concreta no subjetivamente provocada. 4.1. Do paradigma da verdade ao da verossimilhana. 4.2. Per Olof Ekelf e o princpio da verossimilhana preponderante. 4.3. Interesse jurdico substantivo axiologicamente prevalecente na impossibilidade probatria concreta no subjetivamente provocada. 5. Concluso. 6. Bibliografia. Resumo: A concepo filosfica grega antiga de verdade subsiste dita, no processo civil brasileiro contemporneo, verdade real. O Poder Judicirio tem cessado, no Brasil, de professar a crena em atingir uma verdade dessa natureza. De acordo com o princpio sueco da verossimilhana preponderante, aceitvel que a mnima preponderncia probatria seja decisiva no processo civil. Nos casos em que a verossimilhana das alegaes contrrias se

Juiz de Direito do Tribunal de Justia de Pernambuco. Especialista em Direito Processual Civil pela Universidade Federal de Pernambuco. Mestrando em Cincias Jurdicas pela Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa.
Ano 1 (2012), n 4, 2157-2242 / http://www.idb-fdul.com/

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equivalha, deve-se, antes do recurso s regras de nus objetivo da prova, perquirir, havendo impossibilidade probatria concreta no provocada, sequer culposamente, por qualquer das partes, que interesse, enfocado por um valor jurdico primrio histrico, seja preferido pelo direito material. Palavras-chave: verdade real, Poder Judicirio no Brasil, princpio sueco da verossimilhana preponderante, verossimilhana equivalente das alegaes contrrias, impossibilidade probatria concreta no provocada sequer culposamente por qualquer das partes, interesse enfocado por um valor jurdico primrio histrico, direito material, regras de nus objetivo da prova. Zusammenfassung: Der altgriechische philosophische Begriff der Wahrheit besteht als eine so genannte reale Wahrheit im heutigen brasilianischen Zivilprozess. Die brasilianische Rechtsprechung hat in letzter Zeit aufgehrt, ihren Glauben an die Erreichung einer solchen Wahrheit zu bekennen. Gem des schwedischen berwiegensprinzips, der von Wahrscheinlichkeit handelt, ist es annehmbar, dass das geringste Beweisbergewicht im Zivilprozess entscheidend sei. Sind gleichwertig die widrigen Behauptungen der Parteien und ist es einer der Parteien schuldlos unmglich, ihre Behauptung zu beweisen, soll es untersucht werden, welches von einem ursprnglichen historischen Wert qualifizierte Interesse vom materiellen Recht vorgezogen werde, damit die Beweislastregeln wirklich eine letzte Ausflucht sind. Schlsselwrter: reale Wahrheit, brasilianische Rechtsprechung, schwedisches berwiegensprinzip, Wahrscheinlichkeit, gleichwertige widrige Behauptungen, schuldlos unmgliches Beweisen, von ursprnglichem historischem Wert qualifiziertes Interesse, materielles Recht,

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Beweislastregeln.

1. INTRODUO. Discorrendo sobre as condies histricas do nascimento da filosofia na Jnia do sculo VI a.C., relata Chau (1994, p. 35 e 38): Verdade, em grego, uma palavra que se diz negativamente: a-ltheia (em grego, o prefixo aindica uma negao). Lthe: esquecimento, esquecido. Altheia: no esquecimento, no esquecido, lembrado. A verdade no esquecer e por isso inseparvel da memria, da deusa Mnemosne, me das Musas. [...] Dxa deriva do verbo doko, que significa: 1) tomar o partido que se julga o mais adaptado a uma situao; 2) conformar-se a uma norma; 3) escolher e decidir. [...] A filosofia vai surgir ligada a esses dois tipos de palavra, isto , altheia e dxa. Com o desenvolvimento da democracia, mormente em Atenas, aparecem os sofistas1, que afastam a altheia () e fortalecem a dxa () CHAU, 1994, p. 38. Plato
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Destacando-se, dentre eles, Grgias, autor de Do no-ser ou da natureza, obra que, no entender de Sexto Emprico (1841, p. 290 Adv. Math., VII, 87 cf. tb. GUTIRREZ, 1966, p. 62), visa demonstrar no haver critrio de verdade (contra, cf. DUPREL, 1980, p. 67, para quem na referida obra gorginica no se discute a verdade, mas a realidade) Romilly (2010, p. 117) v nela (obra) uma discusso brilhante e difcil e Robin (1948, p. 177) tem-na (obra) como um ensaio de niilismo radical, no fundo um jogo erudito, uma acrobacia dialtica; para Legrand (1991, p. 108), contudo, se [a obra] no esconde a indigncia do pensamento [...], parece uma pardia da sublime insolncia de Parmnides.

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promover, ento, visando pr a altheia (palavra que exprime um pensamento que seja verdadeiro para todos, sem que se precise recorrer persuaso e escolha) no lugar da dxa (prpria do espao poltico da discusso, persuaso e escolha), um esforo gigantesco, decisivo para o pensamento ocidental (CHAU, 1994, p. 38-39). A filosofia, portanto, nasce com a pretenso no apenas de argumentar e persuadir, mas de proferir a verdade, a qual seria a mesma para todos (CHAU, 1994, p. 39; cf. tb. KHALED JR.,2009, p. 29): Quando o discurso e o pensamento no esto voltados para interesses determinados pela vida prtica, quando esto voltados apenas para a contemplao daquilo que , desejando saber como veio a ser e por que veio a ser, no h contenda e luta, no h necessidade de persuadir nem de enganar, no h necessidade de dominar. Essa contemplao desinteressada que se exprime com a palavra theora ser a pretenso do lgos filosfico, convencido do acordo entre os seres racionais porque o Ser, a razo, o pensamento e a palavra so idnticos e os mesmos para todos. (CHAU, 1994, p. 39). Para Deleuze (2010, p. 24), erra a filosofia ao pressupor nos homens uma boa vontade em pensar, um desejo ou amor natural do verdadeiro. No se busca a verdade seno quando se est determinado a faz-lo em funo dum caso concreto (DELEUZE, 2010, p. 24)2. Se assim , nada mais adequado

No mesmo sentido, versando contudo sobre o conhecimento cientfico, Schuster (2004, p. 15: Claro que constitui um ponto de vista superficial que se encontre a verdade estudando os fatos. Nenhuma pesquisa comea se no se detecta alguma dificuldade em uma situao prtica ou terica.) e Bachelard (1980, p. 14: Para um esprito cientfico, todo conhecimento uma resposta a uma pergunta. Se no houve pergunta, no pode haver conhecimento cientfico.).

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busca da verdade que o processo subjetivo3, o qual justo discusso de casos concretos se presta. Nele (processo subjetivo), contudo, a verdade no uma s: divide-se em real e formal4. O presente trabalho (A) comea por expor as objees da sofstica5 grega antiga primeira concepo filosficoocidental de verdade, que se poderia dizer real, (B) sistematiza decises, proferidas nos ltimos quinze anos aproximadamente, de tribunais e turmas recursais brasileiros em que feita referncia a uma verdade real, (C) prope a substituio do paradigma da verdade (real ou formal) pelo da verossimilhana e, enfim, (D) oferece uma soluo que fuja dos extremos fceis da equidade ou da aplicao mecnica da lei (regra de nus objetivo da prova) para os casos em que, com a nota de que haja um direito material que faa prevalecer, em virtude dum valor jurdico primrio histrico, o interesse duma parte sobre o da outra, mesmo a busca de uma verdade real (na transio de um paradigma a outro) torne-se, por absoluta falta de prova e ante alegaes contraditrias de igual verossimilhana,
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Subjetivo para o diferenciar do processo dito objetivo ou sem partes, em que se procede a um controle normativo abstrato (cf. doutrina e jurisprudncia a respeito no Voto do Ministro Relator Celso de Mello na ADI 2130-AgR, Tribunal Pleno, julgado em 03/10/2001, DJ 14-12-2001 pp-00031 ement vol-02053-03 pp-00485). 4 Esclarea-se de antemo que, conquanto expresses utilizadas habitualmente no processo, em questes respectivas prova, nem a verdade material nem a formal confundem-se com o direito probatrio material ou o formal: Pertencem ao direito probatrio material os pontos relativos ao nus da prova, admissibilidade dos meios de prova e fora probatria de cada um deles. [...] Pertencem ao direito probatrio formal as normas que disciplinam a utilizao dos meios de prova em juzo, indicando o modo de requerer as provas, de as produzir e de as valorar. (MACHADO; PIMENTA, 2010, p. 235 e 237 cf. tb. DIDIER JR., BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 106). No que concerne ao direito probatrio material e ao formal, Marinoni e Arenhart (2011, p. 385) chamam a ateno para que os critrios usados para os distinguir possuem fronteiras obscuras e definies imprecisas, especialmente quando considerados diante de situaes limtrofes. Gouveia (2008, p. 332), por sua vez, adverte que [q]ualquer alterao ao direito probatri o material no pode deixar de tomar em considerao o direito probatrio formal. 5 A primeira, no a segunda, esta romano-imperial cf. SILVA, 2007.

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impossvel, sem que para isso tenha contribudo qualquer das partes. Alm de na jurisprudncia referida, a pesquisa d-se em doutrina brasileira, portuguesa e dalhures. 2. PRIMEIROS REGISTROS DO QUESTIONAMENTO DUMA VERDADE REAL NO OCIDENTE: A SOFSTICA GREGA ANTIGA. 2.1. CONCEPES VERDADE. OCIDENTAL-FILOSFICAS DE

Para Chau (1995, p. 99-100), podem reduzir-se a quatro6 as concepes filosficas da verdade influentes na cultura ocidental: (a) a primeira assenta na altheia () grega, para a qual verdadeiro o que evidente ou plenamente visvel para a razo; a verdade, pois, a manifestao da prpria realidade; o critrio da verdade a adequao de nosso intelecto coisa ou da coisa a nosso intelecto7; (b) a segunda, na veritas latina, que se refere preciso de um relato ou enunciado sobre um fato; a verdade depende da memria e da acuidade mental de quem fala; coisas e fatos podem ser reais ou imaginrios, mas relatos e enunciados que so verdadeiros ou falsos; o critrio da verdade fornecido pela coerncia interna ou lgica das ideias e cadeias de ideias que formam um raciocnio, a qual (coerncia) depende da obedincia s regras e leis dos enunciados corretos;
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Numa concepo psicolgica de verdade, Bachelard (1980, p. 239) sustenta que esta assenta na retificao de um erro. 7 Dessa concepo diferem o desvelamento heideggeriano e a negao do esquecimento gadameriana, conquanto estes (desvelamento e negao) aproximemse etimologicamente da altheia (cf. KHALED JR., 2009, p. 30).

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a marca do verdadeiro a validade lgica dos argumentos; (c) a terceira, na emunah ( ) hebraica, consistente na confiana nas pessoas ou em Deus, sendo estes verdadeiros quando cumprem o que prometem8; (d) a quarta, na eficcia e na utilidade; o conhecimento, verificado pela experimentao e pela experincia, verdadeiro por seus resultados e aplicaes prticas9; a marca do verdadeiro a verificabilidade desses resultados. Para as concepes filosficas em que predomine a altheia, a verdade est nas prprias coisas ou na prpria realidade e o conhecimento verdadeiro a percepo intelectual e racional dessa verdade (CHAU, 1995, p. 100). Para aquelas (concepes filosficas) em que a veritas se sobressaia, a verdade depende do rigor e da preciso na criao e no uso de regras de linguagem, que devem exprimir, ao mesmo tempo, nosso pensamento ou nossas idias e os acontecimentos ou fatos exteriores a ns e que nossas idias relatam ou narram em nossa mente (CHAU, 1995, p. 100). Destacando-se a emunah, a verdade depende de um acordo ou de um pacto de confiana entre os pesquisadores, que definem um conjunto de convenes universais sobre o conhecimento verdadeiro e que devem ser sempre respeitadas por todos (CHAU, 1995, p. 100). Na concepo pragmtica de verdade, finalmente, no empregado, como o pelas demais
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Como explica Schuster (2005, p. 48), certas predies tornam-se verdadeiras por sua prpria causa, v.g. a que anuncie (A) a quebra de um banco e provoque uma fuga de investidores ou (B) o triunfo de uma revoluo e inspire nas pessoas confiana decisiva a isso. 9 Cf. DUVERNOY, 1993, p. 9: Mesmo que decretemos que nenhuma filosofia verdadeira em sua totalidade, algumas representam, entretanto, proezas tais de inteligncia, to claramente orientadas para a soluo de problemas reais justamente aqueles que deixam perplexos a grande maioria dos homens que tambm deve haver nelas algum indcio de verdade..

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(concepes), um critrio puramente terico, seno eminentemente prtico, para se aproximar daquela (verdade); uma tal concepo est muito prxima da teoria da correspondncia entre coisa e idia, entre realidade e pensamento, que julga que o resultado prtico, na maioria das vezes, conseguido porque o conhecimento alcanou as prprias coisas e pode agir sobre elas (CHAU, 1995, p. 100). Cada concepo de verdade nasce em virtude de uma mudana na histria (CHAU, 1995, p. 106)10. Assim, nas sociedades baseadas no trabalho escravo, a verdade considerada a forma superior do esprito humano, portanto, desligada do trabalho e das tcnicas, e tomada como um valor autnomo do conhecimento enquanto pura contemplao da realidade, isto , como theoria (CHAU, 1995, p. 106). Substitudo o trabalho servil pelo livre na sociedade capitalista, aparece o indivduo como um ser que pode ser pensado sem os outros, dependendo a verdade das operaes do sujeito do conhecimento ou da conscincia de si reflexiva autnoma (CHAU, 1995, p. 106). Com o aumento das foras produtivas e da capacidade industrial para dominar e controlar as foras da natureza, a verdade mostra-se como utilidade e eficcia, algo
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Na concepo racionalista crtica da cincia (em que, para que uma teoria se possa dizer cientfica, ela deve ser refutvel e portanto nunca verdadeira, ainda que provavelmente, uma vez que o fim da cincia substituir teorias por outras mais resistentes a testes cf. POPPER, 2006, p. 42 e 92), o contexto histrico importa mesmo em se tratando de confirmar uma teoria cientfica: Hertz confirmou a teoria de Maxwell quando detectou as primeiras ondas de rdio. Tambm eu confirmo a teoria de Maxwell sempre que ouo rdio. A situao lgica similar nos dois casos. Em cada caso, a teoria prediz que as ondas de rdio deveriam ser detectadas e, em cada caso, a deteco bem-sucedida delas fornece algum apoio indutivo teoria. Apesar disso, Hertz merecidamente famoso pela confirmao que realizou, enquanto minhas frequentes confirmaes so devidamente ignoradas, num contexto cientfico. Hertz deu um significativo passo frente. Quando escuto o rdio, estou apenas matando o tempo. O contexto histrico faz toda a diferena. (CHALMERS, 1994, p. 57-59). Kuhn afirma que a descoberta cientfica (a includa a confirmao duma teoria) est associada ao prestgio profissional (1977, p. 165-166), sendo o nico processo histrico relevante para a rejeio ou adoo duma teoria a competio entre segmentos da comunidade cientfica (1991, p. 8).

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de uso prtico e verificvel: se o trabalho deve produzir lucro, o conhecimento precisa dar resultado til (CHAU, 1995, p. 106). Em sociedades altamente tecnolgicas, enfim, nas quais as pesquisas cientficas criam em laboratrio o prprio objeto do conhecimento, a verdade tende a ser considerada a forma lgica e coerente assumida pela prpria teoria, bem como a ser considerada como o consenso terico estabelecido entre os membros das comunidades de pesquisadores (CHAU, 1995, p. 106). O que no muda, para Chau (1995, p. 106), a busca da verdade, conservando-se esta (verdade) como o valor mais alto a que aspira o pensamento. 2.2. SOFSTICA E VERDADE. A segunda concepo filosfica de verdade aparece ainda na antiga Grcia. Detienne (1988, p. 57) conta que a desvalorizao da altheia deu-se com a secularizao (por Simnides, consoante a tradio) da memria, quando da posta em prtica, no plano potico, de procedimentos de memorizao, deixando o poeta de, por inspirao, dizer a altheia to naturalmente quanto respira. A memria no mais era o fundamento da palavra potica e o estatuto privilegiado do poeta, passando a exercerse segundo regras mais ou menos definidas, ao alcance de todos (DETIENNE, 1988, p. 57). Simnides reivindica, possivelmente pela primeira vez na histria ocidental, a dxa no lugar da altheia (DETIENNE, 1988, p. 58), conquanto no o faa para com esta (altheia) dos filsofos, mas na problemtica interna do pensamento potico (DETIENNE, 1988, p. 61). Simnides, de qualquer modo, anuncia a sofstica (DETIENNE, 1988, p. 61): Longe de pertencer ordem da episteme (certeza), diz Detienne (1988, p. 59), a doxa

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pertence ordem de kairos, o tempo da ao humana possvel [segundo a frmula de AUBENQUE, Pierre. La prudence chez Aristote. Paris: PUF, 1963, p. 104]. A sofstica e a retrica so formas de pensamento fundamentalmente orientadas para o que ambguo, definindose como os instrumentos que, por um lado, formulam num plano racional a teoria, a lgica da ambigidade, e, por outro lado, permitem agir com eficcia nesse mesmo plano de ambigidade (DETIENNE, 1988, p. 61). Os sofistas encontrase no domnio em que, dito como Aristteles (1861, p. 23 t. Nicm., II, 2, 1104 A 8-9) na traduo em Detienne (1988, p. 61-62), cabe aos prprios atores dar conta da oportunidade () que tm. Eles (sofistas) no eram nem pedagogos, no sentido grego da palavra, nem filsofos duma escola (ROBIN, 1948, p. 168). Preparavam seus discpulos para todos os conflitos de pensamento ou de ao de que a vida social pudesse fornecer a ocasio e tinham por mtodo a antilogia ou controvrsia, id est, a oposio de teses possveis relativamente a certos temas ou hipteses convenientemente definidos e classificados (ROBIN, 1948, p. 168)11. Tratava-se de ensinar a criticar e discutir, a organizar uma disputa de razes contra razes (ROBIN, 1948, p. 168). Se o poder da retrica no foi uma descoberta dos
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A propsito, como expe Segal (1981, p. 9), as situaes de conflito e os debates (antilogiai ou hamillai logon [combates verbais, discursos contrastantes]) na tragdia grega antiga refletem no apenas as ferramentas intelectuais ento usadas por filsofos e sofistas (retricos prticos), mas tambm a aguda polarizao de valores que as pessoas vivenciavam, e, embora a tragdia no se tenha desenvolvido em resposta unicamente a esses conflitos, mostrou-se especialmente adequada a represent-los. Assim que, no Filoctetes de Sfocles, tido [Sfocles] com justia como o tpico representante da tragdia grega em sua mxima perfeio (HAIGH, 1968, p. 328), as personagens Ulisses e Neoptlemo somente podem ser devidamente compreendidas quando associadas respectivamente a um mestre sofista e seu discpulo (cf. SEGAL, 1981, p. 335 sustentando que a pea no uma aluso deliberada a eventos de sua poca, cf. HAIGH, 1968, p. 198; afirmando que ela [pea] trata do conflito entre o Estado e as conscincias individuais de Neoptlemo e Filoctetes, cf. PALMEIRA, 1973, p. XXII).

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sofistas, criaram estes, em grande parte, a arte daquela (retrica) KERFERD, 2003, p. 136. Como afirma Grgias na declamao Elogio de Helena (cf. traduo completa em GUTIRREZ, 1966, p. 84-91), mais vale, numa disputa em juzo, a habilidade da parte na composio do discurso (do) que a verdade do que ela (parte) alega, estando livre de culpa quem persuadido se no lhe possvel recordar com preciso que aconteceu e por isso precisa recorrer dxa (cf. KERFERD, 2003, p. 137-138). A sofstica no separvel da retrica, surgida na Magna Grcia dentro do mesmo contexto poltico, seja em relao com as mesmas deliberaes da primeira democracia12, seja em relao ao funcionamento da justia dialogada. (DETIENNE, 1988, p. 62). Sofstica e retrica desenvolvem tcnicas mentais solidrias, sendo tanto o sofista quanto o retrico tcnicos do lgos [palavra], contribuindo ambos na elaborao de uma reflexo deste (lgos) como instrumento, como meio de ao sobre os homens (DETIENNE, 1988, p. 62). O campo da palavra, para o sofista, est delimitado pela tenso de dois discursos sobre cada coisa, pela contradio de duas teses sobre cada questo: Neste plano de pensamento, regido pelo princpio de contradio [tambm chamado da no-contradio13], o sofista aparece como o terico que torna lgico o ambguo, e que faz desta lgica o instrumento prprio para fascinar o adversrio, capaz de fazer triunfar o menor sobre o maior. O fim da sofstica, assim como o da retrica, a persuaso (peith), o engano (apte). (DETIENNE, 1988, p. 62). Para o sofista, o discurso , certamente, um instrumento,
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Em se tratando da democracia moderna, seu surgimento no se d com o questionamento da verdade, mas com o (questionamento) de certezas relativamente ao presente e ao futuro (LECHNER, 1987, p. 59). 13 Princpio que subsiste relevante na contemporaneidade: Um exame desapaixonado dos processos da cincia contempornea, com toda a sua sofisticao metodolgica, patenteia, efetivamente, que ela funda suas vastssimas concluses nos vetustos princpios da identidade e da contradio. (BAPTISTA, 2001, p. 26).

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mas jamais um instrumento de conhecimento do real (DETIENNE, 1988, p. 62). Romilly (2010, p. 117) critica Grgias, um dos mais clebres sofistas, justo por haver-se contentado em, no domnio da argumentao, insistir na verossimilhana14. Dentre as sete definies de sofista encontradas por Kerferd (2003, p. 14-15) no dilogo Sofista, de Plato, a stima tem-no como um falsificador da filosofia, construindo, de maneira ignorante, contradies baseadas mais em aparncias e opinies15 do que na realidade. Conclui Detienne (1988, p. 63): Se examinarmos a reflexo dos sofistas e dos retricos sobre a linguagem como instrumento, duas concluses impem-se: por um lado, o pensamento grego isola, coloca de lado uma zona especfica do ambguo, um plano do real que pertence a uma ordem exclusiva da apte, da doxa, da aleths [verdadeiro] e do pseuds [falso]; por outro lado, neste plano de pensamento, observa-se uma correlao perfeita entre a secularizao da
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Legrand (1991, p. 109-110) chega a dizer que h, na reabilitao da sofstica, uma espcie de demolio ao contrrio, em que a futilidade da nossa poca se mira em uma outra futilidade. 15 Para Plato (1850, p. 50-51 Fdon 66b-c), pela boca da personagem Scrates, o corpo nos oferece mil obstculos pela necessidade que temos de sustent-lo e as enfermidades perturbam nossas investigaes. Primeiramente nos enche de amores, de desejos, de temores, de mil iluses e de toda classe de tolices, de modo que nada mais certo que aquilo que se diz correntemente: que o corpo jamais nos conduz a algum pensamento judicioso. (PLATO, 1996, p. 127). Bachelard (1980, p. 13 14), referindo-se ao conhecimento cientfico, diz que a dificuldade em atingi-lo (conhecimento) reside no que chama de obstculos epistemolgicos (Khaled Jr., 2009, p. 183, fala de impedimentos), os quais no so externos, como o seriam a complexidade e fugacidade dos fenmenos ou a debilidade dos sentidos e esprito humanos, mas internos ao ato de conhecer, quando aparecem, por uma espcie de necessidade funcional, delongas e perturbaes, sendo o primeiro dos obstculos a superar justo a opinio, que traduz necessidades em conhecimento e impede que se conheam os objetos, ao design-los por sua utilidade. Para Bachelard (1980, p. 14), o esprito cientfico nos impede de ter uma opinio sobre questes que no compreendemos.

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memria e a desvalorizao da Altheia. A relao entre os dois termos da ordem do necessrio. No plano das estruturas mentais, o fato essencial que entramos em um outro sistema de pensamento: outro, porque o ambguo no mais uma face da Altheia. um plano do real que exclui de algum modo a Altheia; outro tambm porque o ambguo no mais a unio dos contrrios complementares, mas a sntese dos contrrios contraditrios. 3. VERDADE REAL NA JURISPRUDNCIA BRASILEIRA RECENTE. A primeira dentre as concepes filosfico-ocidentais de verdade subsiste, no processo civil contemporneo16, dizendose real, objetiva, material ou substancial17, pelos quais adjetivos distingue-se da segunda (concepo), outrossim subsistente18 e dita formal19, em que, [o]bedecidas as regras do nus da prova20 e decorrida a fase instrutria da ao, cumpre ao juiz ter a reconstruo histrica promovida no processo como completa, considerando o resultado obtido
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Para Marinoni e Arenhart (2011, p. 27-28), no apenas subsiste: predomina. Na Idade Mdia, falava-se ainda de uma verdade natural, oposta e superior fico do direito, o qual opera contra os fatos e desorganiza necessariamente a realidade natural (THOMAS, 2005, p. 127). 18 Acerca da sobrevivncia de ambas as concepes no presente, no se havendo elas limitado a certa poca, cf. MAR, 1974, p. 5. 19 Khaled Jr. (2009, p. 32-34) no associa a veritas verdade formal dos juristas, porquanto esta (verdade formal) teria ainda a pretenso de aproximar-se duma verdade real, enquanto aquela (veritas) seria pura verossimilhana. 20 O nus da prova corresponde ao nus da alegao, salvo quando a lei ou as partes determinam a inverso do nus da prova, o que poder suceder por virtude de presuno legal (artigo 344. n . 1 do CC[/PT]); dispensa legal do nus de provar (artigo 344. n. 1 do CC[/PT]); dispensa convencional do nus da prova (artigos 344. n. 1 e 345. n. 1 do CC[/PT]) e ainda nos casos de impossibilitao culposa da prova pela contraparte do onerado (artigo 344. n. 2 do CC [de Portugal]) (NUNES, 2007, p. 19, n. 23).

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como verdade (MARINONI; ARENHART, 2011, p. 33)21. No REsp 58.306/SP (Rel. Min. Luiz Vicente Cernicchiaro, julg. 21.03.1995, DJ 15.05.1995, p. 13.450), a Sexta Turma do Superior Tribunal de Justia afirmou que o Poder Judicirio s se justifica se visar verdade real22, sendo til qualquer meio de prova, salvo se receber o repdio do Direito. Esse julgado foi lembrado pela Turma Nacional de Uniformizao dos Juizados Especiais Federais, no Incidente de Uniformizao de Jurisprudncia 2006.70.95.01.4189-0 (Rel. Manoel Rolim Campbell Penna, publicado em 05.05.2010) e no Pedido de Uniformizao 2007.70.57.0002329 (Rel. Joana Carolina Lins Pereira, DJ 22.05.2009)23. A verdade material seria, pois, o fim ltimo do processo (Recurso 68/99, Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis do Paran, Rel. Alberto Junior Veloso, j.
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A verdade formal, para a maioria dos autores, , nas palavras de Mendes (1961, p. 388), a representao intelectual da realidade obtida pela aplicao a certo caso das regras da prova legal ou dirigida. Mendes (1961, p. 165) prefere, contudo, falar, em contraposio ao princpio da verdade material, dum princpio da verdade meramente legal, no sentido de que o processo deve tender representao de uma situao de facto ou de direito justificvel ainda que no verdadeira justa no seu modo de formao, embora no no seu contedo. Mendes (1961, p. 401 -402) chega mesmo a defender que [o] conceito de verdade formal deveria ser banido da cincia jurdica. Com efeito, o termo tende insidiosamente a fazer admitir, desempenhando funes e papis cientficos reservados verdade em si, uma realidade que verdade no pode ser. E dizer que o processo civil tem por fim coincidente com o resultado a verdade formal, afirmar, por outras palavras, que atravs de um certo nmero de meios e actividades reguladas na lei se tende para se alcanar e necessriamente se alcana aquilo que se obtenha por esses meios e actividades.. 22 A mesma concepo, sem tanta contundncia (descoberta da verdade real como finalidade precpua do processo), havia j sido lanada pelo Ministro Luiz Vicente Cernicchiaro quando relator do REsp 33.100/RS (6. Turma do STJ, julgado em 01/06/1993, DJ 28/06/1993, p. 12904). 23 Cf. tb. a deciso da Stima Turma de Recursos de Santa Catarina no Recurso Inominado 2007.700670-1 (Rel. Jos Carlos Bernardes dos Santos, j. 15.09.2008, DJE 03.10.2008), referindo-se ao REsp 65.158/SP (Sexta Turma, STJ, j. 14.08.1995, DJ 26.02.1996, p. 400), outrossim relatado pelo Min. Vicente Cernicchiaro.

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24.09.1999) e indispensvel em prol do prestgio das decises judiciais (Recurso Inominado 491/2003, nica Turma Julgadora do Colgio Recursal dos Juizados Especiais Cveis de Pernambuco, Rel. Juiz Abelardo Tadeu da Silva Santos, Rel. p/ Ac. Eduardo Guilliod Maranho, j. 24.04.2003, DOE/PE 01.05.200324), uma vez que permite a deciso mais justa e equnime (Processo 2010.03.1.026726-3, 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Distrito Federal e Territrios, Rel. Wilde Maria Silva Justiniano Ribeiro. unnime, DJe 04.05.2011), no sendo possvel que a retrica suplante o princpio da busca pela verdade real (Recurso 922/2000, Rel. Paula Maria Malta Teixeira do Rego, nica Turma Julgadora do Colgio Recursal dos Juizados Especiais Cveis de Pernambuco, j. 10.08.2000, DOE/PE 19.08.2000), a qual verdade se atinge pela cabal comprovao dos fatos alegados pelas partes (Recurso 0702.07.396.814-2, 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais de Minas Gerais, Rel. Jos Luiz de Moura Faleiros. j. 26.09.2007), evitando-se a prolao de deciso judicial em descompasso com a realidade ftica (Agravo de Instrumento n 2010206228, 2 Cmara Cvel do TJSE, Rel. Marilza Maynard Salgado de Carvalho. unnime, DJ 16.06.2011), de modo que somente25 devem ser indeferidas as provas indiscutivelmente26
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Cf. tb. Recurso Inominado 45/2003, j. 27.03.2003, DOE/PE 02.04.2003, mesmos Turma Recursal e Relatores. 25 Para Marinoni e Mitidiero (2010, p. 98), s pode ocorrer o indeferimento da produo de determinada prova por questes relativas sua admissibilidade. A prova admissvel quando a alegao de fato pertinente, controversa e relevante. Vale dizer: se a alegao de fato que se pretende provar concerne ao mrito da causa [pertinncia], se sobre ela [alegao de fato] existem duas ou mais verses nos autos [controvrsia] e se a prova idnea a esclarecer a alegao de fato [relevncia].. 26 Evitando-se, deste modo, a valorao antecipada da prova: Significa este desvio que o juiz extraiu elementos para a formao da sua convico antes das provas terem sido produzidas, ou seja, exclui determinado meio de prova destinado a provar a verdade de um facto, por j se encontrar convencido [de] que o mesmo no ter ocorrido (RANGEL, 2006, p. 78). Para Marinoni e Mitidiero (2010, p. 99), [c]onstitui equvoco, infelizmente majoritrio na jurisprudncia brasileira,

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desnecessrias27 e inteis28 (Agravo de Instrumento Cvel n 0296370-40.2011.8.13.0000, 15 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Antnio Bispo, j. 15.09.2011, maioria, Publ. 21.09.2011). Se, contudo, por um lado, ao Estado incumbe lutar pela simplificao dos procedimentos29, no podendo, caso no o faa, alegar em seu favor a desorganizao ou os excessos do sistema, que so resultado da sua prpria atuao legislativa anterior, e mesmo da sua inrcia e falta de vontade poltica em modificar o status quo da sistemtica processual vigente30, aplicando-se idntico raciocnio [...] produo probatria
imaginar que o juzo pode indeferir a produo de prova por j ter valorado de forma antecipada a prova. Admissibilidade e valorao da prova so conceitos que no se confundem. A Constituio outorga direito fundamental produo da prova admissvel.. 27 No so suprfluos, a propsito, os meios de prova que visam amparar uma representao dos fatos diferente (TARUFFO, 1970, p. 76). 28 Em anlise do direito italiano, relata Taruffo (1970, p. 84) que [a]s condies especficas de excluso ou de admisso da prova, [condies] com base em pressupostos diversos dos indicados no art. 187, IV, do CPC[/IT], tm [...] carter excepcional, dizendo respeito a situaes em que a aplicao rgida do princpio [de produo das provas admissveis e relevantes] conduziria a um intil prolongamento do processo ou a um excessivo formalismo das vrias vedaes probatrias. Assim, do primeiro ponto de vista [intil prolongamento do processo] se admite que uma prova admissvel e relevante possa ser excluda quando seja conforme ao precedente convencimento do juiz, e, do segundo ponto de vista [excessivo formalismo das vrias vedaes probatrias], se admite que em certos casos a verossimilhana do fato alegado possa conduzir admisso duma prova, em derrogao da regra geral de sua inadmissibilidade.. 29 Para Baptista (2001, p. 187-188), a simplificao dos procedimentos judiciais, sob inspirao das tradicionais cortes de magistrates e dos juzes de paz do direito judicirio norte-americano, at o mximo permitido pela exigncia constitucional de garantia do contraditrio e da ampla defesa, tem sido a alternativa (eficaz, digase) inviabilidade da multiplicao indefinida de [...] agentes [pblicos] , de logo em razo dos custos do recrutamente, instalao e remunerao respectiva.. 30 Como leciona Queiroz (2011, 169), referindo-se ao art. 285-A do CPC/BR, acrescido a esse cdigo pela Lei 11.277/2006: Da a necessidade de munir o juiz de tcnica processual que acelere o julgamento de mrito de processos sobre os quais j se firmou posio em processo anterior, encerrando um processo cujo resultado de improcedncia previsvel para todos. Essa tcnica, a um s tempo, propicia o respeito ao precedente judicial no plano horizontal e confere o mximo de efetividade da prestao jurisdicional..

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que deva ser realizada com interveno do julgador, uma vez que, se a diligncia requerida pela parte procrastinatria, deve o magistrado indeferir tal meio de prova (KOEHLER, 2011, p. 55), por outro (lado), revela-se inadequado o emprego de medida de gesto de Vara ou tcnica de celeridade processual se ela tem potencialidade para afastar o juiz da verdade real (Pedido de Uniformizao de Interpretao de Lei Federal 2004.81.10.00.8641-0, Rel. Jos Antnio Savaris, TNU, publ. 12.02.2010): Do ngulo do processo justo, a celeridade perseguida pela processualstica moderna no pode custar a efetividade do processo pelo prisma da segurana jurdica, mediante o desrespeito ao plexo de princpios constitucionais processuais que derivam do devido processo legal. por tal razo que o anseio pela celeridade que nos guiou edio da Lei 10.259/01 no pode, pelas peculiaridades deste modelo de jurisdio, anular a ordem processual ou tornar como de menor valor o direito a uma efetiva participao processual, sob pena de se subverter o postulado de defesa que se prende instrumentalmente a um direito material insubstituvel. A celeridade no deve ser tomada como aodamento na conduo do processo rumo sentena. A simplicidade do rito no retira a complexidade do direito em jogo. (Pedido de Uniformizao de Interpretao de Lei Federal 2004.81.10.00.8641-0, Rel. Jos Antnio Savaris, TNU, publ. 12.02.2010). No mesmo sentido, decidiu a 6. Turma de Recursos de Santa Catarina, na Apelao Cvel 548 (Rel. Salim Schead dos Santos, j. 16.04.1997), que, embora predomine nos juizados especiais os princpios da oralidade, celeridade, economia processual, no dispensa[m] ele[s] o princpio do devido

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processo legal, o do contraditrio, o da ampla defesa, o da verdade real. Doutro ngulo, o excesso de formalidade (...) fere o Princpio da Verdade Real (Processo 6354-1/2004, 2. Turma Recursal Cvel e Criminal de Salvador da Bahia, Rel. Nicia Olga Andrade de Souza Dantas, julg. 04.03.200831). Assim, nas relaes de consumo, onde se reconhece a vulnerabilidade do consumidor, no basta a formalidade dos documentos, de forma a apresentar uma aparente legalidade, devendo o juiz perquirir a verdade real, luz das circunstncias em que os fatos ocorreram (Apelao Cvel no Juizado Especial 2005.01.1.006569-3, 1. Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Tribunal de Justia do Distrito Federal e dos Territrios, Rel. Juiz Sandoval Gomes de Oliveira, julg. 16.08.2005). A propsito, como o demonstra a ressalva genrica inserta no art. 20 da Lei 9.099/1995 (Processo 2007.01.1.139895-0, 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais/DF, Rel. Wilde Maria Silva Justiniano Ribeiro, unnime, DJe 03.08.2010), ao processo e justia especial (conquanto no apenas neles, ante o disposto no art. 130 do CPC/BR) interessa a verdade real, onde o juiz tem plena autonomia para buscar e aplicar a soluo que melhor julgar conveniente (Recurso Cvel n 77/97, Rel. Dirceu dos Santos, 1 Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais do Estado de Mato Grosso, julg. 27.08.199732) antes de
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Cf. tb. Recurso Inominado 71000039859, Rel. Leila Vani Pandolfo Machado, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis do Rio Grande do Sul, j. 17.11.1999, Apelao Cvel 01597521473, Rel. Paulo Antnio Kretzmann, 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis do Rio Grande do Sul, j. 01.07.1997, e REsp 331.550/RS, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, j. 26/02/2002, DJ 25/03/2002, p. 278. 32 Cf. tb. Recurso Inominado 01597547783 Rel. Guinther Spode, 1 Turma Recursal dos Juizados Cveis do Rio Grande do Sul, j. 12.12.1997, e Processo 2009.10.1.009086-6, 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Distrito Federal e Territrios, Rel. Wilde Maria Silva Justiniano Ribeiro,

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publicada a sentena (Apelao Cvel n 18.676/2008, 4 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Anildes de Jesus Bernardes Chaves Cruz. j. 29.03.2011) ao desfecho justo da lide (Apelao Cvel n 2010.013248-7, 3 Cmara de Direito Pblico do TJSC, Rel. Pedro Manoel Abreu, publ. 01.08.2011), destinatrio e agente da prova que o magistrado (Recurso 85/99, Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais/PR, Rel. Alberto Junior Veloso, j. 24.09.199933), ante o carter social cada vez mais evidente no direito e a prpria publicizao do processo, na busca de concretizao da Justia, no devendo o magistrado ser um mero espectador processual (Apelao Cvel no Juizado Especial n 20030710091103, 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Distrito Federal e Territrios, Rel. Joo Egmont Lencio Lopes. j. 10.12.2003, unnime, DJU 02.01.200434).
unnime, DJe 03.08.2010; fora do mbito dos juizados especiais, expressa ou implicitamente referido o art. 130 do CPC/BR, cf. Apelao Cvel n 098619259.2009.8.13.0194, 9 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Osmando Almeida. j. 06.09.2011, unnime, Publ. 19.09.2011; Agravo Regimental em Apelao Cvel n 2009.070884-2, 3 Cmara de Direito Comercial do TJSC, Rel. Paulo Roberto Camargo Costa, publ. 02.05.2011; Apelao Cvel n 2010.083000-2, 2 Cmara de Direito Pblico do TJSC, Rel. Newton Janke, publ. 17.08.2011; Agravo Regimental em Apelao Cvel n 24090045675, 3 Cmara Cvel do TJES, Rel. Ney Batista Coutinho. j. 28.06.2011, unnime, DJ 07.07.2011; Apelao Cvel n 70040502080, 9 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Tasso Caubi Soares Delabary. j. 28.09.2011, DJ 03.10.2011; Agravo - 1 do art. 557 do CPC/BR - em Agravo de Instrumento n 2011.025644-3, 3 Cmara de Direito Comercial do TJSC, Rel. Marco Aurlio Gastaldi Buzzi, publ. 18.08.2011; Agravo de Instrumento n 000622045.2011.8.22.0000, 1 Cmara Especial do TJRO, Rel. Rowilson Teixeira. j. 28.07.2011, unnime, DJe 02.08.2011, e REsp 1.012.306/PR, STJ, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 07.05.2009. 33 Cf. tb. Apelao n 0134842-02.2006.8.19.0001, 10 Cmara Cvel do TJRJ, Rel. Patricia Serra Vieira. j. 19.07.2011; Agravo de Instrumento n 004151365.2011.8.26.0000, 1 Cmara de Direito Pblico do TJSP, Rel. Danilo Panizza, j. 26.07.2011, DJe 04.08.2011, Apelao Cvel n 0939788-09.2008.8.13.0024, 2 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Brando Teixeira. j. 16.08.2011, unnime, Publ. 06.09.2011, e Apelao Cvel n 2307397-56.2007.8.13.0313, 18 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Guilherme Luciano Baeta Nunes. j. 30.08.2011, Publ. 16.09.2011. 34 Cf. tb. Agravo n 2011.018515-1/0000-00, 4 Turma Cvel do TJMS, Rel. Josu

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A verdade real deve, portanto, nortear todo e qualquer julgamento (Recurso contra Sentena do Juizado Cvel 2002.38.00.711113-0, Rel. Juiz Federal Guilherme Mendona Doehler, Primeira Turma Recursal de Minas Gerais, julg. 26.02.2003), notadamente quando a tutela requerida repercute de modo grave sobre a parte adversa (cf. AGTR n 102054/CE (0099020-70.2009.4.05.0000), 1 Turma do TRF da 5 Regio, Rel. Jos Maria de Oliveira Lucena, j. 22.09.2011, unnime, DJe 29.09.2011, e AGTR n 103419/CE, 3 Turma do TRF da 5 Regio, Rel. Geraldo Apoliano, j. 09.06.2011, unnime, DJe 15.06.2011), e o magistrado que acompanha a produo das provas, visando investigao da verdade real, [ que] est habilitado a apreci-las quanto ao seu valor e sua eficcia em relao aos pontos debatidos (Apelao Cvel 2010.806887-4, Rel. Eliane de Freitas Lima Vicente, 3 Turma Recursal dos Juizados Especiais de Mato Grosso do Sul, julg. 11.02.201135). A 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais da Terceira Regio, Seo Judiciria de So Paulo, exps que, se o processo civil tradicional impunha ao magistrado o reconhecimento da verdade formal, o devido processo legal substancial, a iniciativa probatria, a aproximao entre as esferas material e processual e a tutela constitucional do processo trouxeram a verdade real para o centro da tutela
de Oliveira. unnime, DJ 13.09.2011. 35 Cf. tb. Apelaes Cveis 2011.800568-6, julg. 25.02.2011, e 2011.801013-7, julg. 25.03.2011, em ambas, as mesmas Turma Recursal e Relatora; cf. ainda o decidido, pela Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis do Rio Grande do Sul, nos Recursos Inominados 71000471342, Rel. Eugnio Couto Terra, j. 10.03.2004, e 71000127761, Rel. Jos Luiz Reis de Azambuja, j. 08.11.2000; cf. enfim o Processo 2010.05.1.008528-0, 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Distrito Federal e Territrios, Rel. Flvio Fernando Almeida da Fonseca, unnime, DJe 25.03.2011, o Recurso Cvel 2007901665-6, 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais do Par, Rel. Helena Percila de Azevedo Dornelles. j. 25.01.2008, unnime, o Processo 201100800394, Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis da Comarca de Aracaju/Sergipe, Rel. Ana Lucia Freire de A. dos Anjos, unnime, DJ 17.05.2011, e a Apelao Cvel n 70044717890, 10 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Paulo Roberto Lessa Franz. j. 29.09.2011, DJ 07.10.2011.

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jurisdicional no moderno processo civil constitucional (Processo 2006.63.17.000354-8, Rel. Kyu Soon Lee, julg. 16.08.2010). Mas, se a parte no cuida de usar das faculdades processuais, e a verdade real no transparece no processo, culpa no cabe ao juiz de no ter feito a justia pura, que a aspirao tanto das partes quanto do prprio Estado, visto como ao magistrado s lcito julgar segundo o alegado e provado (Recurso Inominado 79/2007, Rel. Ricardo Pessoa dos Santos, 4 Turma do Primeiro Colgio Recursal dos Juizados Especiais Cveis de Pernambuco, julg. 06.03.200736), ou seja, [a]pesar de o juiz ser livre na formao do seu convencimento, ele est adstrito aos elementos constantes dos autos (Recurso 206/1997, Rel. Juiz Jos Augusto Gomes Aniceto, Segunda Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis da Comarca da Capital do Estado do Paran, j. 20.08.199837), no podendo perseguir ad ternum a verdade material (Processo 01597540721, 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis do Rio Grande do Sul, Rel Pedro Celso dal Pr, j. 04.02.199838), nem, em violao do dever de imparcialidade, tomar partido de autor ou de ru (Processo [s/n], 1. Turma Recursal Cvel de Curitiba/Paran, Rel. DArtagnan Serpa S, j. 01.06.199839), os quais, outrossim quando evitam a litigncia de m-f, contribuem para o encontro da verdade substancial (Apelao Cvel n 2005.51.01.026698-3/RJ, 7 Turma Especializada do TRF da 2 Regio, Rel. Jos Antnio Neiva, j. 23.02.2011, unnime, eDJF2R 01.03.2011; Apelao Cvel n 70037435799, 12 Cmara Cvel do TJRS, Rel. Ana Lcia Carvalho Pinto Vieira
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Cf. tb. Apelao Cvel n 0204732-28.1989.4.03.6104/SP, 4 Turma do TRF da 3 Regio, Rel. Salette Nascimento, j. 16.06.2011, unnime, DE 14.07.2011. 37 Cf. tb. Recurso 196/98, Rel. Jos Augusto Gomes Aniceto, 2 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis/PR, Curitiba, j. 20.08.1998. 38 Cf. tb. Processo 01597540721, mesmos Turma e Relator, j. 29.10.1997. 39 Cf. tb. Processo 2009.07.1.006434-8, 1 Turma Recursal dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Distrito Federal e Territrios, Rel. Luis Eduardo Yatsuda Arima. unnime, DJe 27.08.2010.

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Rebout. j. 22.09.2011, DJ 26.09.2011). As provas que podem ser determinadas de ofcio pelo magistrado, por conseguinte, devem ser as imprescindveis apurao, na medida do possvel, da verdade substancial (Apelao Cvel 0813181-1, 15 Cmara Cvel do TJPR, Rel. Jucimar Novochadlo. j. 14.09.2011, unnime, DJe 28.09.2011), sob pena mesmo de, no as determinando, cassao40 da medida liminar (Agravo de Instrumento Cvel n 054846563.2011.8.13.0000, 17 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Irmar Ferreira Campos, Rel. p/ Acrdo Luciano Pinto. j. 29.09.2011, unnime, Publ. 05.10.2011) ou da sentena (Apelao Cvel n 0315652-82.2008.8.13.0319, 17 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Mrcia de Paoli Balbino. j. 29.09.2011, unnime, Publ. 05.10.201141), hiptese (cassao) em que, porm, as
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Cassao e no anulao, porquanto anula-se uma sentena contaminada por vcio intrnseco, como, por exemplo, fundamentao contraditria ou deficiente, caso em que, anulada pelo tribunal, vem a ser proferida outra de imediato. A cassao importa em vcio extrnseco, como, por exemplo, julgamento antecipado extemporneo, caso em que, cassada a sentena, novos atos processuais sero praticados, como a produo de determinada prova (ALVIM, 2007, p. 88 -89, n. 25). 41 Cf. tb. Apelao Cvel n 24119004422, 4 Cmara Cvel do TJES, Rel. Maurlio Almeida de Abreu. j. 30.05.2011, unnime, DJ 08.06.2011; Apelao Cvel n 0693906-8, 13 Cmara Cvel do TJPR, Rel. Joeci Machado Camargo. j. 31.08.2011, unnime, DJe 10.10.2011; Apelao Cvel n 6522263-40.2009.8.13.0024, 17 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Eduardo Marin da Cunha. j. 04.08.2011, unnime, Publ. 06.09.2011; Apelao Cvel n 4107247-44.2007.8.13.0145, 17 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Eduardo Marin da Cunha. j. 25.08.2011, unnime, Publ. 20.09.2011; Apelao Cvel n 7.388/2011 (102069/2011), 2 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Marcelo Carvalho Silva, j. 17.05.2011, unnime, DJe 25.05.2011; Apelao Cvel n 0027395-79.2003.4.01.3400/DF, 1 Turma do TRF da 1 Regio, Rel. ngela Cato, j. 30.08.2010, e-DJF1 26.10.2010, p. 06; Apelao Cvel n 0769711-6, 13 Cmara Cvel do TJPR, Rel. Joeci Machado Camargo. j. 31.08.2011, unnime, DJe 10.10.2011; Apelao/Reexame Necessrio 002691832.2002.4.03.6182/SP, 4 Turma do TRF da 3 Regio, Rel. Salette Nascimento, j. 16.06.2011, unnime, DE 19.07.2011; Apelao n 254-8/2009, 2 Cmara Cvel do TJBA, Rel. Maria do Socorro Barreto Santiago. j. 23.03.2010; Apelao Cvel n 1649309-63.2010.8.13.0024, 10 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Veiga de Oliveira. j. 13.09.2011, unnime, Publ. 23.09.2011; Apelao Cvel n 014637537.2010.8.13.0145, 10 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Cabral da Silva. j. 06.09.2011,

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diligncias instrutrias determinadas em segundo grau constituem apenas um mnimo a ser observado pelo magistrado de piso (Apelao Cvel n 65119000043, 3 Cmara Cvel do TJES, Rel. Ronaldo Gonalves de Sousa, j. 02.08.2011, unnime, DJ 15.08.2011). A verdade substancial tem sido especialmente invocada em se tratando de (A) direito de conhecimento do estado biolgico de filiao (direito identidade gentica cf. REsp 1215189/RJ, Rel. Ministro Raul Arajo, Quarta Turma, julgado em 02/12/2010, DJe 01/02/201142), (B) cobrana de indenizao em virtude de seguro DPVAT (cf. Apelao Cvel n 0986192-59.2009.8.13.0194, 9 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Osmando Almeida. j. 06.09.2011, unnime, Publ.

unnime, Publ. 16.09.2011; Apelao Cvel n 0781184-3, 17 Cmara Cvel do TJPR, Rel. Lauri Caetano da Silva. j. 03.08.2011, unnime, DJe 15.08.2011; Apelao Cvel n 2011.010830-0, 2 Cmara Cvel do TJRN, Rel. Aderson Silvino. unnime, DJe 04.10.2011. 42 Cf. tb. Agravo de Instrumento Cvel n 0270779-76.2011.8.13.0000, 7 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Wander Marotta. j. 16.08.2011, unnime, Publ. 30.09.2011; Apelao Cvel n 3.507/2010 (92432/2010), 1 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Jorge Rachid Mubrack Maluf, j. 10.06.2010, unnime, DJe 21.06.2010; Apelao Cvel n 520/2010 (92264/2010), 4 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Jaime Ferreira de Arajo, j. 08.06.2010, unnime, DJe 15.06.2010; Apelao Cvel n 011845102.2004.8.13.0003, 7 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Belizrio de Lacerda, j. 30.08.2011, unnime, publ. 23.09.2011; Apelao Cvel - Lei Especial n 2011.001107-6/0000-00, 4 Turma Cvel do TJMS, Rel. Josu de Oliveira, unnime, DJ 16.09.2011; Apelao n 1207/2011, 2 Cmara Cvel do TJMT, Rel. Marilsen Andrade Addario, j. 24.08.2011, unnime, DJe 02.09.2011; Apelao Cvel n 095.2009.000442-5/001, 2 Cmara Cvel do TJPB, Rel. Maria de Ftima Moraes Bezerra Cavalcanti, unnime, DJe 10.08.2011; Agravo de Instrumento n 24119004638, 2 Cmara Cvel do TJES, Rel. Namyr Carlos de Souza Filho,j. 12.07.2011, unnime, DJ 19.07.2011; Agravo Regimental n 6.524/2011, 3 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Stlio Muniz, j. 14.04.2011; Apelao Cvel n 38.145/2010 (101359/2011), 1 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Jorge Rachid Mubrack Maluf, j. 25.04.2011, unnime, DJe 04.05.2011; Apelao Cvel n 0000326-25.2008.10.0066 (101025/2011), 4 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Jaime Ferreira de Arajo, j. 12.04.2011, unnime, DJe 25.04.2011; Apelao Cvel n 000025804.2004.8.10.0038 (98300/2011), 4 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Jaime Ferreira de Arajo. j. 25.01.2011, unnime, DJe 02.02.2011.

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19.09.201143), (C) matria previdenciria (cf. Agravo de Instrumento n 0004771-86.2011.404.0000/RS, 6 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Joo Batista Pinto Silveira, j. 01.06.2011, unnime, DE 08.06.2011), (D) registro pblico (cf. Apelao n 27446/2011, 1 Cmara Cvel do TJMT, Rel. Orlando de Almeida Perri. j. 23.08.2011, unnime, DJe 26.08.201144), (E) liquidao, pela contadoria do juzo, de sentena exequenda (cf. Apelao Cvel n 2007.70.00.0026022/PR, 4 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Jorge Antnio Maurique, j. 13.04.2011, unnime, DE 29.04.201145), (F) ao de improbidade administrativa (sem se permitir o esgotamento da fase instrutria s partes, assegurados o contraditrio e a ampla defesa, no se divisar a verdade real, perseguida nas aes de improbidade administrativa Agravo de Instrumento 0072526-82.2009.4.01.0000/GO, 3 Turma do TRF da 1 Regio, Rel. Tourinho Neto. j. 26.04.2011, e-DJF1 06.05.201146) ou (G) discusso judicial de crdito tributrio
43

Cf. tb. Apelao Cvel n 0146375-37.2010.8.13.0145, 10 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Cabral da Silva. j. 06.09.2011, unnime, Publ. 16.09.2011; Apelao Cvel n 0093564-34.2009.8.13.0243, 18 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Guilherme Luciano Baeta Nunes. j. 30.08.2011, unnime, Publ. 16.09.2011; Apelao Cvel n 2011209393, 2 Cmara Cvel do TJSE, Rel. Ricardo Mcio Santana de Abreu Lima. unnime, DJ 25.07.2011. 44 Cf. tb. Apelao Cvel n 2008.0001.004216-9, 1 Cmara Especializada Cvel do TJPI, Rel. Fernando Carvalho Mendes. unnime, DJe 25.07.2011; Apelao Cvel n 008105/2011, 3 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Cleones Carvalho Cunha. j. 30.06.2011, unnime, DJe 14.07.2011; Apelao Cvel n 16955/2008 (94872/2010), 1 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Maria das Graas de Castro Duarte Mendes. j. 02.09.2010, unnime, DJe 15.09.2010. 45 Cf. tb. Apelao Cvel n 0003877-35.1997.404.7200/SC, 4 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Jorge Antnio Maurique. j. 01.06.2011, unnime, DE 10.06.2011; Apelao Cvel n 2006.71.09.001835-2/RS, 4 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Jorge Antnio Maurique, j. 13.04.2011, unnime, DE 29.04.2011; Agravo de Instrumento n 0006250-17.2011.404.0000/RS, 4 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Jorge Antnio Maurique, j. 12.07.2011, unnime, DE 22.07.2011. 46 Cf. tb. AC n 472985/PE, 1 Turma do TRF da 5 Regio, Rel. Jos Maria de Oliveira Lucena, j. 04.08.2011, unnime, DJe 10.08.2011, Agravo de Instrumento n 35101116040, 3 Cmara Cvel do TJES, Rel. Ronaldo Gonalves de Sousa, j. 19.07.2011, unnime, DJ 28.07.2011, Apelao Cvel n 12.532/2010 (96595/2010),

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oriundo de erro (G.1) no lanamento (cf. Apelao/Reexame Necessrio 2002.70.00.071135-3/PR, 1 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Joel Ilan Paciornik. j. 03.08.2011, unnime, DE 10.08.201147) ou (G.2) no preenchimento, pelo sujeito passivo, de (G.2.1) documento de arrecadao (cf. Apelao Cvel n 2002.51.01.509337-8/RJ, 3 Turma do TRF da 2 Regio, Rel. Jos F. Neves Neto. j. 15.03.2011, unnime, e-DJF2R 05.04.201148) ou (G.2.2) declarao de dbito (Apelao/Reexame Necessrio n 000507466.2002.4.03.6104/SP, 4 Turma do TRF da 3 Regio, Rel. Salette Nascimento. j. 15.09.2011, unnime, DE 23.09.201149). Tem-se outrossim alegado a verdade substancial visando afastar (A) a incidncia do art. 453, par. 2., do CPC/BR (cf. Agravo de Instrumento n 15549-2/2009, 2 Cmara Cvel do TJBA, Rel. Maria do Socorro Barreto Santiago. j. 20.04.201050), (B) a precluso51 (B.1) na oitiva de testemunha (cf. Apelao Cvel 2001.43.00.001624-0/TO, 5 Turma do TRF da 1 Regio, Rel. Joo Batista Moreira, j. 01.06.2011, e1 Cmara Cvel do TJMA, Rel. Maria das Graas de Castro Duarte Mendes, j. 07.10.2010, DJe 11.11.2010, e Agravo de Instrumento n 0218764-8, 7 Cmara Cvel do TJPE, Rel. Luiz Carlos Figueirdo. j. 29.03.2011, unnime, DJe 05.04.2011. 47 Cf. tb. Apelao Cvel 2000.04.01.032791-5/PR, 1 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Joel Ilan Paciornik. j. 11.05.2011, unnime, DE 18.05.2011. 48 Cf. tb. Apelao Cvel 0008235-31.2010.404.9999/SC, 1 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Maria de Ftima Freitas Labarrre. j. 10.08.2011, unnime, DE 17.08.2011; Apelao/Reexame Necessrio n 0006796-83.2009.404.7100/RS, 1 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Maria de Ftima Freitas Labarrre. j. 10.08.2011, unnime, DE 17.08.2011. 49 Cf. tb. Apelao Cvel n 2006.71.00.033358-5/RS, 1 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Joel Ilan Paciornik. j. 13.07.2011, unnime, DE 20.07.2011. 50 Cf. tb. Agravo de Instrumento n 0794793-7, 12 Cmara Cvel do TJPR, Rel. Clayton Camargo. j. 28.09.2011, unnime, DJe 05.10.2011. 51 No que a ela concerne, alis, [o] poder de ordenar de ofcio a realizao de provas subsiste ntegro mesmo que o juiz tenha anteriormente indeferido o requerimento da parte; no ocorre, para ele, precluso. (MOREIRA, 2010, p. 56). Entendendo haver precluso consumativa para o julgador, caso defira a produo de prova, salvo se ocorrer fato superveniente ao deferimento que a torne desnecessria, cf. DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 105-106.

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DJF1 10.06.2011, p. 16352) ou (B.2) na juntada de (B.2.1) parecer de assistente tcnico (Agravo de Instrumento Cvel n 0684464-22.2010.8.13.0000, 9 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Osmando Almeida. j. 13.09.2011, unnime, Publ. 26.09.2011) ou (B.2.2) documento aos autos (como ilustrativamente decidido pela nica Turma Julgadora do Colgio Recursal dos Juizados Especiais Cveis de Pernambuco no Recurso 361/2000 Rel. Luiz Mrio de Ges Moutinho, j. 13.10.2000, DOE/PE 18.10.2000 , se a parte comparece ao ato instrutrio desacompanhada de advogado e no junta documento fundamental soluo do conflito e da busca da verdade real e o julgador de ofcio no determina a vinda do meio de prova ao feito, pode o patrono da parte faz-lo na fase recursal, devendo o rgo colegiado conhecer, ainda que se refira a fato anterior interposio do recurso; tudo isso em prestgio ao princpio da ampla defesa, da busca da verdade real e da natureza pblica de que goza o processo, como meio, verdadeiro instrumento, de pacificao social53) bem como (C) uma presuno legal relativa, como (C.1) a de hipossuficincia para a assistncia
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Cf. tb. Agravo de Instrumento n 0007879-26.2011.404.0000/SC, 6 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Celso Kipper. j. 31.08.2011, unnime, DE 06.09.2011. 53 No mesmo sentido: Recurso Cvel 71002713550, 3 Turma Recursal Cvel dos Juizados Especiais Cveis e Criminais do Rio Grande do Sul, Rel. Carlos Eduardo Richinitti. j. 31.03.2011, DJ 07.04.2011; Apelao Cvel 2006.51.08.000020-4/RJ, 7 Turma Especializada do TRF da 2 Regio, Rel. Jos Antnio Neiva, j. 16.02.2011, unnime, e-DJF2R 22.02.2011; Apelao Cvel e Reexame Necessrio 0790304-4, 4 Cmara Cvel do TJPR, Rel. Abraham Lincoln Calixto, j. 09.08.2011, unnime, DJe 18.08.2011; Apelao Cvel n 0010.03.000441-9, Turma Cvel do TJRR, Rel. Carlos Henriques. j. 18.03.2003, unnime, DPJ 20.03.2003; Apelao Cvel 2009.51.01.017950-2, 7 Turma Especializada do TRF da 2 Regio, Rel. Jos Antnio Neiva, j. 27.04.2011, unnime, e-DJF2R 05.05.2011; tambm sobre juntada extempornea de documento ainda que no na fase recursal com base na verdade material: Apelao Cvel n 510981/RJ, 6 Turma Especializada do TRF da 2 Regio, Rel. Guilherme Couto de Castro, j. 13.06.2011, unnime, e-DJF2R 16.06.2011; Apelao n 9169136-32.2006.8.26.0000, 21 Cmara de Direito Privado do TJSP, Rel. Silveira Paulilo, j. 03.08.2011, DJe 10.08.2011; Apelao n 0205866-2, 3 Cmara Cvel do TJPE, Rel. Francisco Eduardo Gonalves Sertrio Canto. j. 15.09.2011, unnime, DJe 23.09.2011.

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judiciria (cf. Apelao Cvel n 5661146-81.2009.8.13.0024, 17 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Eduardo Marin da Cunha. j. 01.09.2011, unnime, Publ. 20.09.201154), (C.2) a decorrente da revelia (cf. Apelao n 15184-6/2004, 2 Cmara Cvel do TJBA, Rel. Maria do Socorro Barreto Santiago. j. 16.06.201055) ou (C.3) a prevista (C.3.1) no art. 343, par. 2., do CPC/BR (cf. Apelao n 0010738-21.2009.8.19.0004, 6 Cmara Cvel do TJRJ, Rel. Teresa Castro Neves. j. 06.07.2011), (C.3.2) no art. 33, par. 4., da Lei 8.212/1991 (cf. Apelao Cvel n 0005923-29.2002.4.03.6107/SP, 1 Turma do TRF da 3 Regio, Rel. Convocado Mrcio Mesquita, j. 25.05.2011, unnime, DE 08.06.2011), (C.3.3) no art. 42 da Lei 9.430/1996 (cf. Apelao/Reexame Necessrio 2007.71.02.006410-9/RS, 1 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Joel Ilan Paciornik, j. 03.08.2011, unnime, DE 10.08.201156), (C.3.4) no art. 12, par. 2., do Decreto-Lei 1.598/1977 (cf. REsp 901.311/RJ, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Rel. p/ Acrdo Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, j. em 18/12/2007, DJe 06/03/2008), (C.3.5) no art. 7 do Decreto-Lei n 1.648/1978 (cf. Recurso Especial 1100491/DF, 2 Turma do STJ, Rel. Mauro Campbell Marques, j. 22.02.2011, unnime, DJe 04.03.2011, em que se fala mesmo num princpio da
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Cf. tb. Agravo de Instrumento Cvel n 0010522-69.2011.8.13.0000, 17 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Lucas Pereira. j. 19.05.2011, unnime, Publ. 07.06.2011. 55 Cf. tb. Apelao Cvel n 0300706-59.1993.4.03.6102/SP, 1 Turma do TRF da 3 Regio, Rel. Vesna Kolmar. j. 08.02.2011, unnime, DE 03.06.2011; Apelao e Reexame Ex Officio n 0000557-73.2006.8.01.0001, Cmara Cvel do TJAC, Rel. Izaura Maria Maia de Lima, j. 08.02.2011, unnime, DJe 28.02.2011; Apelao Cvel n 5053088-41.2009.8.13.0024, 2 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Caetano Levi Lopes, j. 09.08.2011, maioria, publ. 20.09.2011; Apelao n 001001198.2010.8.19.0207, 10 Cmara Cvel do TJRJ, Rel. Patricia Serra Vieira, j. 01.07.2011; Apelao Cvel n 2010.011975-7, 1 Cmara Cvel do TJRN, Rel. Amlcar Maia. unnime, DJe 13.07.2011; Apelao n 0140489-11.2008.8.22.0005, 2 Cmara Cvel do TJRO, Rel. Roosevelt Queiroz Costa, j. 03.08.2011, unnime, DJe 10.08.2011. 56 Cf. tb. Apelao/Reexame Necessrio 2004.71.07.007267-8/RS, 1 Turma do TRF da 4 Regio, Rel. Joel Ilan Paciornik, j. 11.05.2011, unnime, DE 25.05.2011.

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verdade real na tributao) ou (C.3.6) no art. 359 do CPC/BR (cf. Apelao Cvel 0364457-16.2010.8.13.0701, 17 Cmara Cvel do TJMG, Rel. Luciano Pinto, j. 29.09.2011, unnime, publ. 05.10.2011). A verdade material justificou a exibio, pelo exequente, do processo administrativo de constituio do dbito [tributrio] em impugnao exceo de prexecutividade com alegao de prescrio (Agravo de Instrumento 0073368-28.2010.4.01.0000/MG, 7 Turma do TRF da 1 Regio, Rel. Luciano Tolentino Amaral, j. 31.05.2011, e-DJF1 10.06.2011, p. 366). Entretanto, como decidido pelo Tribunal de Justia da Bahia no Reexame Necessrio 5205-6/2007 (2 Cmara Cvel, Rel. Gesivaldo Nascimento Britto. j. 04.05.2010), o rito especial do mandado de segurana no comporta a dilao probatria tendente a demonstrar eventual descompasso entre a motivao do ato administrativo e a verdade material. Em respeito a essa verdade, contudo, os embargos de declarao podem excepcionalmente ter efeitos modificativos (tambm ditos infringentes) do julgado cf. Embargos de Declarao em Recurso Inominado 2009.700436-3/0001.00, j. 03.08.2009, Rel. Carlos Roberto da Silva, Stima Turma de Recursos (Itaja) de Santa Catarina, DJE 13.08.2009. Recentemente, no entanto, cerca de dezesseis anos aps haver declarado, no REsp 58.306/SP, que o Poder Judicirio s se justifica se visar verdade real, o Superior Tribunal de Justia, por sua 2. Turma, quando do julgamento do Recurso Especial 1.245.765/MG (Rel. Mauro Campbell Marques. j. 28.06.2011, unnime, DJe 03.08.2011), interposto em processo de improbidade administrativa, manifestou sua descrena no atingimento dessa verdade: a prova do mvel do agente pode se tornar impossvel se impuser que o dolo seja demonstrado de forma inafastvel, estreme de dvidas. Pelas

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limitaes de tempo e de procedimento mesmo, inerentes ao Direito Processual, no factvel exigir do Ministrio Pblico e da Magistratura uma demonstrao cabal, definitiva, mais que contundente de dolo, porque isto seria impor ao Processo Civil algo que ele no pode alcanar: a verdade real.. Ainda mais prxima no tempo est a deciso do Tribunal de Justia do Paran na Apelao Cvel 0602636-0 (8 Cmara Cvel, Rel. Carvilio da Silveira Filho, Rel. Convocado Roberto Portugal Bacellar, j. 25.08.2011, unnime, DJe 13.09.2011), para o qual basta que a verdade processual aproxime-se da verdade dita material. No mesmo ms (agosto de 2011), mais longe ia o Tribunal Regional Federal da 5. Regio ao sustentar que, a despeito de o juiz dever buscar a verdade real, estritamente necessria observncia do devido processo legal to s a fundamentao do decidido a respeito (A) da admisso de que se produzam as provas, valorando-lhes a necessidade e utilidade (AGTR n 117753/AL, 4 Turma, Rel. Margarida Cantarelli, j. 31.08.2011, unnime, DJe 02.09.2011) ou (B) do resultado da dilao probatria, adotando-o ou no em sua deciso (AGTR n 116812/CE (0008495-71.2011.4.05.0000), 4 Turma do TRF da 5 Regio, Rel. Margarida Cantarelli, j. 26.07.2011, unnime, DJe 28.07.2011). 4. DA VERDADE REAL AO DIREITO MATERIAL: INTERESSE JURDICO SUBSTANTIVO AXIOLOGICAMENTE PREVALECENTE NA IMPOSSIBILIDADE PROBATRIA CONCRETA NO SUBJETIVAMENTE PROVOCADA. 4.1. DO PARADIGMA VEROSSIMILHANA. DA VERDADE AO DA

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Espera-se do magistrado que, ao julgar, siga a frmula kelseniana, pela qual, num juzo de subsuno, ocorrido certo fato, deve haver determinada consequncia jurdica (KELSEN, 1960, passim57 cf. tb. MARINONI; ARENHART, 2011, p. 28). Como relata Sen (2011, p. 35 e 452), contudo, j no Imprio Britnico do sculo XVIII recomendava lorde Mansfield que se ocultasse a ratio decidendi real em favor duma deciso reputada justa: No so protestadores indignados os que frequentemente se esquivam da justificao arrazoada, mas sim plcidos guardies da ordem e da justia. [...] Lorde Mansfield, o poderoso juiz ingls do sculo XVIII, deu um famoso conselho a um governador colonial recm-nomeado: Considere o que voc acha que a justia exige e decida de modo apropriado. Mas nunca apresente suas razes, pois seu julgamento provavelmente estar certo, mas suas razes sem dvida estaro erradas. [...] A observao foi feita por William Murray, primeiro conde de Mansfield, como citada por John Campbell, The lives of the chief justices in England: from the Norman conquest to the death of Lord Mansfield (Londres: John Murray, 1949-57, v. 2, cap. 40, p. 572). O constante apelo a uma verdade dita real, objetiva,
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Como explica Vernengo (1979, p. 358), primeiro tradutor do alemo ao castelhano da verso de 1960 da Teoria Pura do Direito, [o] texto kelseniano caracteriza-se por uma excessiva, maante redundncia. No h pgina em que no se diga uma e outra vez, por exemplo, que uma norma jurdica vincula uma sano, como ato coativo, a um fato tambm definido pela ordem jurdica.. Trata -se do princpio da imputao, distinto do (princpio) da causalidade na medida em que o segundo (princpio da causalidade) relaciona fatos com base numa lei natural e o primeiro (princpio da imputao) f-lo (relaciona fatos) consoante determinado numa norma jurdica (TARUFFO, 1970, p. 29, n. 58).

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material ou substancial , pois, uma reao ao que, em caso extremo, Vaz (1998, p. 187-192 e 205-206), comentando a influncia, na vigncia do CPC/PT de 1939, do sistema jurdico processual civil portugus de oralidade pura sobre o nvel tcnico e o acerto das decises dos tribunais coletivos, chama de vcio de inverso ou salto lgico do silogismo judicirio da deciso de facto (VAZ, 1998, p. 189): Tratava-se de um esquema da deciso da matria de facto que se resolvia na inverso ou salto lgico do silogismo judicirio; ou seja, em o tribunal colectivo, nas respostas ao questionrio, em vez de partir da prova efectivamente produzida nos autos (premissa menor), para, atravs da regra de direito aplicvel (premissa maior), chegar rigorosa e correcta deciso final do pleito (sentena ou concluso do silogismo judicial), proceder, por vezes, pura e simplesmente ao contrrio: partir da concluso (a que se chega, fundamentalmente, por uma via intuitiva), sendo nessa base que decide a questo de facto, dando como provados, precisamente, os factos que se ajustam e convm quela concluso. (VAZ, 1998, p. 188). Em estudo publicado em 1940 (p. 349) sobre o ento novo Cdigo de Processo Civil portugus (de 1939), outrossim chamava a ateno Magalhes para que o juiz, freqentes vezes, procede inversamente ao que a lgica lhe ordena. Sendo a deciso a concluso fundada em 2 premissas a averiguao do facto e a aplicao do direito, o juiz formula para si, em regra precipitadamente, a concluso, e s depois procura aplicar o direito, mas dominado ento pela ideia de, por qualquer forma, a justificar. Para com o vigente Cdigo de Processo Civil portugus,

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segue Rangel (2006, p. 64) admoestando: O juiz quando faz o julgamento da matria de facto deve abstrair-se, nesse momento, do direito que ir aplicar, ou seja, no pode nem deve preocupar-se com a deciso final. S desta maneira realiza a operao processualmente correcta e honesta, caso contrrio, desvirtuar, indubitavelmente, a verdade dos factos alegados, instrumentalizando-os no sentido da deciso final que pretenda proferir. Se a verdade formal um argumento retrico destinado a sustentar a posio de inrcia do juiz na reconstruo dos fatos e a frequente dissonncia do produto obtido com a realidade ftica (MARINONI; ARENHART, 2011, p. 35), tambm o (argumento retrico) a (verdade) real, na medida em que se presta a, vinculando o justo ao verdadeiro58, justificar a justia da deciso tomada59 (MARINONI; ARENHART, 2011, p. 38). Justo e verdadeiro no se confundem nem um implica o outro: A questo que se pe [...] a de saber se h um necessrio liame entre verdade e justia e se, por conseqncia, o sistema processual, ao desconsiderar essa ligao, patrocina o injusto. Ora, das inmeras e milenares tentativas de conceituao do justo, decerto somente a socrticoplatnica ensaiou v-lo como um saber, algo decorrente de um conhecimento. A experincia histrica e, se se adere concepo realista da verdade, esta fonte que se no pode recusar
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Para Liebman (1992, p. 318), no pode haver justia, se no estiver fundada na verdade dos fatos aos quais se refere. 59 No mesmo sentido, Mendes (1961, p. 460): A verdade melhor dito, a qualidade de verdadeiro , portanto, uma razo de justificabilidade da escolha de certa verso de facto para fundamento da deciso jurisidicional..

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mostra-se bem distante de prestigiar semelhante concepo: no poucos seres humanos de incontestvel cincia cometeram ominosas injustias, tanto como expressiva quantidade de nscios primaram pela prtica do justo. (BAPTISTA, 2001, p. 176-177). Alis, precisamente a busca da verdade dita real, objetiva, material ou substancial que pode impelir o juiz inverso lgica, quando saiba de fato relevante soluo da causa no provado nos autos, oculto das partes e contado por algum da confiana do magistrado (MAGALHES, 1940, p. 347), e ainda nesta hiptese no h garantia de que a narrativa ftica haja assegurado o respeito quela verdade, porquanto a reconstruo verbal de um fato sempre vem influenciada por aspectos subjetivos das pessoas que o assistiram, ou ainda do juiz60, que h de valorar a evidncia concreta (MARINONI; ARENHART, 2011, p. 36). A verdade real utopia; crer inteiramente objetiva a anlise dum fato ingenuidade (MARINONI; ARENHART, 2011, p. 36-37): Mesmo [...] que adira concepo realista da verdade, no ter o julgador como assegurar-se da prpria iseno, ao idear o objeto de conhecimento. Cai-se, ento, na armadilha ctico-idealista: resta ao sujeito cognoscente confiar, to-s, na idoneidade dos mecanismos e processos cognoscitivos, vale dizer, na prpria razo. A aporia resulta insupervel e somente a agravam as designaes alternativas para a chamada verdade
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Para Khaled Jr. (2009, p. 273), mesmo um juiz munido da melhor das intenes pode ser vtima de seu subconsciente. No mesmo sentido, Geraldes (2010b, p. 247): Os juzes no esto imunes interveno de factores de difcil percepo, situados na zona do inconsciente ou do subconsciente.. Doutra parte, curiosamente, so os maiores defensores da neutralidade os que historicamente estiveram envolvidos em um projeto ideologicamente comprometido (KHALED JR., 2009, p. 290-291).

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real verdade substancial, material ou objetiva. Substancial o que concerne substncia, ou seja, quilo sem o que o ser no , de sorte que a idia de verdade substancial redunda em petitio principii: seria aquela verdade sem a qual no haveria verdade; material diz-se o referente matria, vale dizer, quilo que toma forma no ser, de modo que a verdade material haveria de ser a verdade cuja forma a verdade; e objetivo entende-se o que respeita ao objeto, isto , quilo que se distingue do sujeito, de maneira que se retorna, inapelavelmente, aos mesmo problemas aflitivos da admisso da realidade cognoscvel a objetivao do prprio ato de conhecer, a percepo de suas limitaes e, afinal, a delegao aos mecanismos racionais da definio da confiabilidade do conhecimento. (BAPTISTA, 2001, p. 37-38). Como defendem Didier Jr., Braga e Oliveira (2011, p. 73), fatos esto no campo ntico; a verdade, no (campo) axiolgico: afirmaes so verdadeiras ou falsas61; dos fatos toma-se conhecimento por meio das impresses que se tm deles. A verdade dita real meta inatingvel, at porque, alm da justia, h outros valores que presidem o processo, como a segurana e a efetividade: o processo precisa acabar62. [...] O
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No mesmo sentido, MARINONI; ARENHART, 2011, p. 103: O fato no pode ser qualificado de certo, induvidoso ou verdadeiro. Ele existe ou no existe, sem comportar qualificao. Ora, se o fato obviamente existe independentemente do processo, esse apenas pode servir para declarar a verdade acerca de uma afirmao de fato.. 62 Para Marinoni e Arenhart (2011, p. 34), a aceitao duma verdade dita formal no processo civil deveu-se ao custo-benefcio: entre a necessidade de decidir rapidamente e decidir com segurana, a doutrina do processo civil optou pela preponderncia da primeira. A preferncia pela celeridade processual ora expressa institucionalmente no Brasil por metas anuais do Conselho Nacional de Justia (nomeadamente a meta 3 de 2011, as metas 1, 2 e 3 de 2010 e a meta 2 de 2009 cf. CONSELHO, 2011): Na cultura e na prtica prevalecentes na magistratura, durante um longo tempo, no havia espao para a elaborao de

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mais correto, mesmo, entender a verdade buscada no processo como aquela mais prxima possvel do real, prpria da condio humana. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 73-74). Na mesma linha, comentando o artigo 332 do CPC/BR, Marinoni e Mitidiero (2010, p. 333, n. 1) sustentam: A verdade inatingvel dentro e fora do processo. Todo juzo de verdade resolve-se em um juzo de maior ou menor verossimilhana. Nada obstante, a colocao da verdade como objetivo da prova preenche axiologicamente o processo outorgando-lhe legitimidade63. A impostao da verdade como finalidade da prova uma condio
polticas orientada por metas, planejamento, gesto e prestao de contas sociedade. Ao contrrio, esse valores eram questionados porque identificados com os que regem o mercado e as instituies privadas. Ademais, grande parte dos tribunais e varas continuava a operar como se a nica resposta possvel ao crescente volume de processos e morosidade fosse um correspondente aumento no nmero de juzes, de varas e funcionrios. O CNJ rompe radicalmente com esse paradigma, introduzindo ferramentas de gesto baseadas em diagnsticos e metas. (SADEK, 2010, p. 36) a propsito, como observa Silva (2009, p. 22), no sendo fcil fazer crescer as estruturas tradicionais de realizao de justia, quer porque os seus recursos humanos levam anos a treinar, quer porque implicam elevados custos de funcionamento, procuram-se alternativas no pela necessidade de encontrar modelos que assegurem uma soluo mais eficaz dos conflitos, mas por necessidades financeiras. Greco (2003-2004, p. 253 e 260) cr, no entanto, em que [a] limitao temporal imposta ao juiz no pode constituir um obstculo busca da verdade. O sistema jurdico deve dispor de meios para sempre fazer prevalecer a verdade, salvo quando a dignidade humana exigir soluo diversa. [...]A celeridade do processo deve ser harmonizada com a busca da verdade e no sacrific-Ia, introduzindo-se, se necessrio, um procedimento investigatrio preliminar. . Bem explica Pinto (2009, p. 99), no entanto, que [n]o h proteco temporalmente adequada quando a durao excessiva acaba por ter os mesmos efeitos - total ou parcialmente que a negao inicial de acesso via judiciria como se diz nas alegaes dos requerentes citadas no TEDH Matos e Silva, Lda. e o./Portugal (16/9/1996).. 63 Para Marinoni e Arenhard (2011, p. 29), a verdade sempre foi fator de legitimao para o direito processual. Tambm no processo penal Khaled Jr. (2009, p. 267 e 274275) defende que no se deve abandonar a ambio de verdade (esta num sentido propriamente problemtico e no dogmtico), sob pena de outro tipo de excesso, dado pelo relativismo exagerado.

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necessria para que se possa colocar a justia do caso concreto como desiderato do processo. vlida a observao de Lechner em anlise do papel da incerteza na democracia moderna (1987, p. 61), para quem a legitimidade dos procedimentos formais pressupe critrios compartilhados acerca do real e do possvel64. Critrios dessa natureza, outrossim no mbito processual, no devem gerar expectativas cuja satisfao seja inalcanvel. Um conceito de verdade implica uma prvia tomada de posio acerca das possibilidades do conhecimento (BAPTISTA, 2001, p. 15). O mximo que se pode exigir do juiz que a valorao que h de fazer das provas carreadas aos autos sobre o fato a ser investigado no divirja da opinio comum mdia que se faria das mesmas provas (MARINONI; ARENHART, 2011, p. 38). Alm disso, na lio de Magalhes (1940, p. 305), aparncia e realidade no necessariamente se contrapem, podem antes ter-se como equivalentes, pois que a aparncia pode ser, e muitas vezes, a realidade e a realidade pode ser, e muitas vezes, a aparncia. (MAGALHES, 1940, p. 305). A verdade no absoluta e quem s se contentar com ela e desprezar a aparncia comete o mesmo rro do que aquele que s se sente bem com a mentira e a dissimulao. (MAGALHES, 1940, p. 353). A defesa ferrenha da verdade real por seus adeptos chega a conferir-lhe carter de dogma (KHALED JR., 2009, p. 120). Khaled Jr. (2009, p. 32) diz
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No mesmo sentido, HABERMAS, 1985, p. 148: A ideia de ao comunicativa concebe a linguagem como o intermedirio do que se poderia chamar processos de consenso, em cujo [dos processos] decurso os participantes, ao mesmo tempo que se referem a um mundo, reciprocamente suscitam pretenses de validade que podem ser aceitas e contestadas. como explicam Marinoni e Arenhart (2011, p. 45), [t]rata-se da busca de um consenso que permita o conhecimento [...] Este consenso importa a aceitao prvia dos critrios necessrios para a realizao de qualquer comunicao. Para Bourdieu, porm, a comunicao no distorcida a que Habermas se referiu sempre uma exceo. S conseguimos realizar essa comunicao no distorcida mediante um esforo especial, quando se satisfazem condies extraordinrias. (BOURDIEU; EAGLETON, 2010, p. 271).

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mesmo haver uma proximidade muito grande entre esta concepo de verdade [real] e o exerccio de um poder arbitrrio que no conhece limites, ou que, ao menos, no os respeita.. O juiz precisa, sim, empregar desde o incio do processo todos os seus esforos e usar dos amplos poderes65, que lhe so conferidos, para chegar ao apuramento da verdade (MAGALHES, 1940, p. 306-307)66, proporcionando s partes os meios indispensveis a que se consiga essa verdade no processo67, pois elas so, em princpio, as mais directamente interessadas na obteno dsse desideratum e as que melhor podem conhecer e conhecem quais dsses meios devem ser empregados em cada caso concreto e so at quem, de alguns dles, exclusivamente podem dispor68 (MAGALHES, 1940, p. 320), devendo (as partes), por isso, comportar-se com
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Poderes-deveres, para Gouvea (2006, p. 199, 204 e 212): uma concepo hodierna de processo civil passa por um juiz ativo e participativo. [...] a chamada neutralidade do juiz, no sentido de no-utilizao do seu poder assistencial, longe de garantir a justia, confirma e reflete no processo a supremacia financeira de uma parte sobre a outra e deve ser evitada num processo orientado pelo princpio da cooperao intersubjetiva que deve primar pela igualdade de armas. [...] No pode o magistrado, diante da prova colhida nos autos e ainda quando os fatos no lhe parecerem devidamente esclarecidos, adotar o cmodo entendimento de que possui um poder discricionrio a ser ou no exercido por ele. Trata-se de poder-dever de esclarecer os fatos, se necessrio determinando a produo de provas de ofcio, at porque ter o dever de fundamentar sua deciso, conforme previso constitucional. Ultrapassada esta etapa, s ento poder aplicar o nus da prova, que em relao aos fatos constitutivos geralmente caber ao autor e aos fatos impeditivos, modificativos ou extintivos, ao ru.. 66 Para Adeodato (2011, p. 210), o esforo do conhecimento consiste precisamente em tentar reduzir a relativa conquanto intransponvel incompatibilidade entre os conceitos da chamada razo humana e os objetos de qualquer experincia. 67 Como explicam Marinoni e Arenhart (2011, p. 85), uma deciso definitiva somente legtima quando resulta de um processo que confere s partes a devida oportunidade de participao. essa participao que legitima a coisa julgada material, e no o encontro da verdade dos fatos.. 68 Diz Pereira Jnior (2011, p. 105): a prova se encontra ligada atividade das partes, pois, em princpio, a estas incumbe demonstrar, na medida de seus interesses, a autenticidade dos fatos alegados e, seus arrazoados.

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licitude69, probidade, lealdade e boa-f70, uma vez que sua

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Ensina Matta (2004, p. 233), ser certo que a prpria Lei, e mesmo a Lei Constitucional, que impe que nem os poderes das autoridades so ilimitados, nem os meios de prova so todos admissveis, e nem sequer o respectivo oferecimento, produo e avaliao ocorrem livremente a todo o tempo. A inadmissibilidade das provas obtidas ilicitamente, contudo, no deve ser absoluta, sendo preciso ter em vista os princpios da proporcionalidade e da razoabilidade, de largo uso respectivamente no direito alemo e no (direito) estadunidense (MENDONA, 2001, p. 54). Consoante o texto do artigo 257, pargrafo nico, do projeto de lei numerado 166/2010 no Senado brasileiro (Projeto do CPC/BR), [a] inadmissibilidade das provas obtidas por meio ilcito ser apreciada pelo juiz luz da ponderao dos princpios e dos direitos fundamentais envolvidos; quer isso dizer, consoante lio de Marinoni e Mitidiero (2010, p. 97), que a ponderao realizada pelo legislador constitucional no art. 5., LVI [so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos], no exclui a possibilidade de uma segunda ponderao pelo rgo jurisdicional para eventual admissibilidade da prova ilcita no processo civil. Rangel (2000, p. 55) no enxerga ilcita a prova, mas meramente ilegtima, quando h inobservncia das regras processuais concernentes produo probatria (percia por leigo ou atribuio de compromisso a testemunha impedida ou suspeita v.g.). 70 Para Rangel (2006, p. 42), as partes no se devem importar com o juiz [ i.e. com o convencimento judicial, em primeiro plano], mas sim com o carrear de provas para o processo, em conformidade com a boa f processual, com a igualdade verdadeira de armas entre as partes e em respeito da cooperao processual. No mesmo sentido, ibidem, p. 116. A propsito, ensina Barata-Moura (2009, p. 236-237) que a mentira, rigorosamente falando, no se ope verdade, mas veracidade: Quem mente pode at comunicar algo de objectivamente no-falso [neste caso, para Sandel (2011, p. 169-170), <q>ualquer pessoa que se ocupe em elaborar uma declarao enganosa, porm tecnicamente verdadeira, em situaes nas quais uma simples mentira resolveria o problema, demonstra, embora indiretamente, respeito pela lei moral.], mas para ser mentiroso no pode ser veraz. [...] A mentira tem, assim, a ver, no directamente com aquilo que se diz, mas com a maneira como o sujeito (disponha ele de forma egica, ou no) est no seu dizer (que se pode revestir tambm de traos de uma comunicao no-verbal), com o intuito de produzir e/ou induzir engano.. Comentando o 138, I, da ZPO (CPC) alem e a obrigao de verdade (Wahrheitspflicht) ali inserta, diz Welzel (1935, p. 7), tendo em conta a mesma distino entre verdade e veracidade (ou sinceridade), que ela (obrigao) envolve os seguintes preceitos: 1. Os depoimentos sobre fatos ( die positiven Angaben) devem ser verdadeiros (wahr) no sentido de sinceros (wahrhaftig) tratase, evidentemente, duma obrigao de veracidade (subjetiva) apenas, no de verdade (objetiva). 2. A parte no pode contestar as alegaes da (parte) adversa cuja (das alegaes) correo (Richtigkeit) saiba sem dvida (positiv).. No direito portugus, o dever de veracidade encontra-se plasmado nos arts. 266. princpio da cooperao; 266.-A dever de boa f processual (vd. art. 456. responsabilidade no caso de m f noo de m f); 559. prestao de juramento

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actuao processual no ausente de juzos de valor substanciais71 e volta-se prossecuo das finalidades do processo, sendo inadmissvel a sua utilizao para a leso de bens jurdicos protegidos (SILVA, 2008, p. 691). No mesmo sentido, mas noutros termos, aplicando ao Direito sua formao outrossim em Histria72, explica Khaled Jr. (2009, p. 252) que os rastros so a matria-prima do
no depoimento de parte; e 665. uso anormal do processo, todos do CPC[/PT], no sendo possvel questionar no processo civil a existncia de um dever de veracidade que existe, enquanto um verdadeiro dever jurdico e no um mero nus, um dever de carcter geral, moral e tico, que condiciona e acompanha toda a actividade processual das partes em litgio (RANGEL, 2006, p. 70). Entende mesmo Rangel (2006, p. 42) que a primeira grande tarefa do juiz denunciar e destruir a mentira. [...] Na nova redaco do art. 456. do CPC[/PT], [contudo,] o legislador, alm de ter alterado a sistematizao dos diversos comportamentos indiciadores de litigncia de m f, deixou claro que s o dolo ou a negligncia grave releva para esse efeito. As dificuldades e a falta de cultura nesse sentido esto bem evidenciadas no facto de, por exemplo, em mais [de] 16 anos de judicatura, s termos condenado, talvez duas ou trs vezes, uma parte como litigante de m f. Este cenrio estende-se com certeza maioria das decises dos nossos [portugueses] tribunais.. 71 Versando sobre a litigncia de m-f e a responsabilidade judicial nas Ordenaes Filipinas, narra Silva (2008, p. 96-97) seu (das Ordenaes) rigor: a responsabilidade do juiz, em caso de malcia da parte, apenas pode decorrer de um acto de mal julgar. Assim sucederia se, no se apercebendo o julgador da natureza do comportamento da parte, aplicasse mal o Direito, quer duplamente porque lhe dava razo quando ela a no tinha, assim a isentando, na sua qualidade de parte vencedora ou, pelo menos, na de parte no vencida, de pagar quaisquer custas outra parte , quer singelamente porque, no se apercebendo da malcia ou julgando mal os factos dos quais ela poderia resultar, no impunha parte vencida e objectivamente maliciosa as cominaes ditadas pelo Ttulo 67 do Livro 3 das Ordenaes Filipinas. Diga-se, no entanto, que a problemtica que se prende com a responsabilidade do juiz por um errado julgamento no tem especialidades quando esse mau julgamento incide sobre a valorao do comportamento da parte ou quando provocado especificamente pela sua malcia. [...] O esquema de reposio de prejuzos causados parte por m aplicao do Direito envolvia o prprio juiz que julgava mal, sendo que este julgava mal quando agia com dolo ou com ignorncia.. 72 Para Ekelf (1992, p. 142, n. 9), [n]a avaliao crtica das fontes pelo historiador e na apreciao da prova que um rgo jurisdicional deve empreender, aplicam-se os mesmos mtodos. Por sua vez, a ratio da analogia entre a atividade do juiz no momento da determinao dos fatos provados e o labor investigativo do historiador permite, para Beltrn (2007, p. 49), uma nova (analogia): entre aquela atividade (do juiz) e a clnica diagnstica.

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conhecimento histrico, sem contudo (os rastros) equivalerem ao passado, porquanto o conhecimento deste (passado) no obtido diretamente daqueles (rastros), sendo preciso um processo interpretativo, com escolhas e correes, que lhes (dos rastros) extraia significado. No processo, a elevao do rastro condio de prova73 que permite o sustentculo necessrio para a formao dum juzo de verossimilhana significativa, que permita a tomada de deciso (KHALED JR., 2009, p. 253). O ingresso dos rastros no processo d-se habitualmente pelas partes, num clima de conflito e sob um procedimento contraditrio74 em que o tempo um elemento fundamental, por determinar duplamente aquele (processo): dum lado em razo de ele (processo) possuir um ncleo de verificao histrica, doutro (lado) em virtude de sua (do processo) natureza de etapas vinculadas a uma temporalidade especfica, a primeira delas (etapas) visando formao dum saber e a segunda incidncia do poder estatal75 (KHALED
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Noutro modo de expresso, prova a transformao de alegaes [de facto] em afirmaes provadas (MENDES, 1961, p. 715). 74 No direito portugus, a propsito, [a] contraditoriedade impe-se [...], com excepcional vigor, no captulo fulcral do processo que tem a ver com a demonstrao da prova dos factos. Por isso mesmo o art. 517. [do CPC/PT] determina que as provas no so admitidas ou produzidas sem audincia contraditria, o que se aplica no apenas quando j se encontra pendente um processo, como ainda nos casos em que requerida a produo antecipada de prova (arts. 520. e 521. [do CPC/PT]). GERALDES, 2010a, p. 80. 75 Para Rangel (2006, p. 65), o que tortura, efectivamente, o juiz a falta de tempo, face ao aumento exponencial de processos, para, serenamente, ouvir e acompanhar o desenrolar da prova prestada em audincia e em conscincia, sem se precipitar na avaliao dos factos, decidir. A fora das circunstncias obriga o juiz a amarrar as partes base instrutria, sem recurso a outros factos histricos ou instrumentais, pois que, por muito pertinentes que sejam para a boa deciso da causa, no h tempo para deles tomar conhecimento. Esta a triste realidade da justia e as dificuldades com que se depara o julgador na apreciao do julgamento da matria de facto. Tudo o resto so utopias que s no v quem no frequenta os tribunais. O juiz vive permanentemente confrontado com a escassez de tempo face grande acumulao de servio. A escassez de tempo e o volume de servio, factores que se encontram associados, podem determinar um deficiente desempenho do julgador na conduo do julgamento, uma apreciao errada da matria de facto e, por ltimo, a falta de

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JR., 2009, p. 253-254). O contraditrio processual no se limita destarte dimenso retrica, pois faz referncia ao passado por meio dos rastros76, garantindo a maior verossimilhana possvel prova (KHALED JR., 2009, p. 268 e 273). J passou a hora, pois, de a processualstica civil abraar o paradigma da verossimilhana77 e abandonar, sem temor de destronar a clssica frmula kelseniana78, o (paradigma) da verdade, real ou formal (cf. MARINONI; ARENHART, 2011, p. 38-39): A doutrina processual precisa superar sua viso ontolgica a respeito da verdade. Somente assim poder aceitar reformas profundas nos axiomas processuais, a fim de garantir a efetividade do processo. preciso convencer os processualistas de que a descoberta da verdade mito e de que o processo trabalha (e sempre trabalhou, embora veladamente) com a verossimilhana e com a argumentao.
qualidade tcnica da sentena. Estes factores limitam o pensamento, a capacidade e a conscincia do juiz.. 76 Consoante adverte, a propsito, Khaled (2009, p. 305), o argumento de autoridade, tanto para juristas quanto para historiadores, no se deve prestar a um convencimento por critrios alheios aos da verossimilhana da prova. 77 Tambm no processo penal Khaled Jr. (2009, p. 105) prope uma renovada dimenso de verdade que permita um processo amparado na idia de verossimilhana, no qual, aceita a complexidade do passado, este no seja considerado mero dado. 78 A respeito, cf. MARINONI; ARENHART, 2011, p. 43: a doutrina dominante insiste em chamar o resultado obtido na reconstruo ftica do processo de verdade j que apenas o fato pretrito efetivamente ocorrido poderia gerar a consequncia prevista no ordenamento jurdico. Ora, caso se admitisse que o juiz pode aplicar a sano da norma a um caso em que h dvida a respeito de ter ou no o fato ocorrido da maneira descrita pelo antecedente da norma, cairia por terra toda a teoria da norma j que, mesmo no se verificando o antecedente (ou, ao menos, no se tendo certeza de que ele ocorrera), incidiu o consequente.. Cf. tb. GRECO, 2003-2004, p. 253: [o direito] no pode [...] transformar a dvida em verdade, porque se somente determinados fatos do a origem a determinados direitos, estes devem decorrer de um juzo racionalmente consistente de que aqueles so verdadeiros..

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(MARINONI; ARENHART, 2011, p. 51). 4.2. PER OLOF EKELF E O PRINCPIO VEROSSIMILHANA PREPONDERANTE. DA

Pode-se dizer da verossimilhana, empregando ainda79 o vocabulrio do paradigma anterior (o da verdade), que seja uma verdade real quanto possvel de alcanar (cf. MARINONI, ARENHART, 2011, p. 43). Ela (verossimilhana), para Taruffo (1970, p. 81-82), pensada no processo civil italiano em ao menos trs sentidos: a) O fato verossmil em sentido prprio no caso em que os resultados probatrios permitem crer que a afirmao de sua [do fato] existncia tem fundamento e [permitem] considerar portanto que a respectiva alegao corresponde verdade. Neste sentido, a verossimilhana do fato sinnimo da eficcia da prova que lhe [ao fato] diz respeito e, portanto, no previamente aprecivel pelo juiz. b) O fato pode ser dito verossmil quando as provas destinadas a demonstrar-lhe [do fato] a existncia mostram-se aptas a ter um presumvel xito positivo em relao ao modo como a existncia do fato foi afirmada e em relao natureza do meio de prova. Neste sentido, no entanto, a verossimilhana dependeria da previso da eficcia da prova, que est fora do mbito das apreciaes que o juiz pode realizar previamente e no pode constituir pressuposto de admissibilidade da prova. c) Pode-se enfim dizer verossmil o fato afirmado pela parte quando, independentemente da
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Para Kuhn (1991, p. 149), [u]ma vez que os novos paradigmas [cientficos] nascem dos antigos [paradigmas], normalmente incorporam muito do vocabulrio e aparato, tanto conceitual quanto manipulatrio, que o paradigma tradicional anteriormente utilizava.

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eficcia, verificada ou presumida, das provas, sua existncia mostra-se digna de crdito com base em leis naturais ou em regras de comportamento tiradas da experincia comum. Para formular uma apreciao desse gnero, o juiz deveria referir-se s (assim chamadas) mximas da experincia para estabelecer, prima facie, se o fato cuja prova se requer corresponde a id quod plerumque accidit. Alis, no admitida apenas a prova dos fatos que correspondem s regras da experincia comum; antes, precisamente os fatos que se no mostram explicveis por tais regras que exigem prova, na medida em que se no inserem na normalidade. [...] Nos casos em que a lei expressamente reclama a verossimilhana dos fatos [para lhes admitir a prova], no importa o fato como objeto da prova, seno o fato como objeto da alegao. Visando superar uma dificuldade semntica apontada no direito italiano por Calamandrei j em 1955 (p. 170-171), Marinoni e Arenhart (2011, p. 52) chegam a distinguir, consoante a crescente intensidade do contraditrio estabelecido para a cognio, outrossim trs espcies de verossimilhana, que portanto se poderia chamar lato sensu: (A) possibilidade de verdade, na ausncia de contraditrio (argumentao de apenas uma das partes com o juiz), (B) verossimilhana stricto sensu, quando h contraditrio limitado, e (C) probabilidade de verdade, se o contraditrio pleno. Tambm o legislador sueco distingue graus de verossimilhana empregando palavras diversas (cf. BRUSKE, 1991, p. 28), e Ekelf (1962, p. 289-290) pe em ordem decrescente duma verossimilhana lato sensu o notrio (offenbar), o certo (gewiss), o verossmil stricto sensu (wahrscheinlich) e o presumvel (vermutlich). Referindo-se ao papel do paradigma na cincia, (papel)

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cabvel tambm a este (paradigma) no domnio da processualstica civil, afirma Kuhn (1991, p. 23), em feliz comparao, que ele (paradigma), como uma deciso judicial aceita no common law, objeto de ulterior articulao e especificao, sob novas ou mais precisas condies, raramente servindo, pois, a que seja simplesmente copiado. Assim que, recusando o acesso fcil80 ao nus objetivo81 da prova, excessivamente dissociado da especificidade de cada conflito submetido a julgamento, a processualstica civil sueca, acolhendo destemidamente o novo paradigma (da verossimilhana), passou a sustentar que, por vezes, basta convico judicial a preponderncia82
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Ou, nas palavras de Rangel (2006, p. 115), duvidando da bondade da aplicao das regras do nus da prova. 81 Como explica Mrias (2000, p. 20-21), o nus da prova objectivo o instituto que determina segundo qual das verses disputadas deve decidir-se quando incerta a verificao de algum facto pertinente.. Esclarecem Didier Jr., Braga e Oliveira (2011, p. 76): Mesmo sem prova, [...] impe-se ao juiz o dever de julgar afinal, vedado o non liquet. Da dizer-se que, em um segundo sentido, o nus da prova uma regra dirigida ao juiz (uma regra de julgamento, portanto), que indica como ele dever julgar caso no encontre a prova dos fatos; que indica qual das partes dever suportar os riscos advindos do mau xito na atividade probatria , amargando uma deciso desfavorvel. Tal seria o nus da prova objetivo. Ramos (1998, p. 416) concorda com a perspectiva de entender o nus da prova como regra de deciso. O instituto do nus dito subjetivo da prova, por sua vez, prescreve a qual das partes processuais incumbe alguma actividade probatria, sob pena de ver a sua pretenso desatendida. (MRIAS, 2000, p. 21). O nus subjetivo, contudo, perde intensidade em toda a medida em que o tribunal tenha poderes de direco ou de determinao da produo de prova, pelo que a sua importncia actual sempre dependeria do concreto uso dado pelos tribunais aos seus poderes (cf. art. 265./3 CPC[/PT]). Mas mais importante: s vigorou plenamente o nus da produo de prova [outra maneira de designar o nus subjetivo da prova] antes de ficar assente o princpio da aquisio processual (cf. art. 515. CPC[/PT]). (MRIAS, 2000, p. 21). 82 Walter (1979, p. 147-148) enxerga na literatura jurdica trs modelos (imperfeitos, no puros) de constatao dos fatos: o da convico de verdade, o do controle por um terceiro (em que a constatao dos fatos vlida se pode ser reconstituda por um terceiro) e o da verossimilhana, cujo mais importante representante o modelo da verossimilhana preponderante. Para Greco (2003-2004, p. 221-222), por seu turno, h trs concepes lgicas de prova recentes em destaque: a retricopersuasiva, liderada por Perelman e a escola de Bruxelas, herdeira da tradio

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(conquanto mnima83) da verossimilhana da alegao duma parte em face da verossimilhana da alegao da outra84, o que, em sueco, veio a denominar-se verviktsprincipen85 (literalmente, princpio da preponderncia86) EKELF, 1968, p. 107, 108 e 110; MARINONI; ARENHART, 2011, p. 90-91, BRUSKE, 1994, p. 29, WALTER, 1979, p. 142-143, e BRINKMANN, 2005, p. 36.: J tentamos mostrar que este princpio no pode ser entendido como uma espcie de regra geral do nus da prova no processo civil87. Isto no significa dizer que ele no represente a soluo mais adequada ao problema (do nus da prova) em algumas situaes especiais. (EKELF, 1968, p.
tpico-aristotlica; a semitica, que assenta na estrutura lingstica e na coerncia da narrativa dos discursos processuais; e a americana da probabilidade quantitativa, que procura mensurar o convencimento, atravs da provvel freqncia do fato numa escala de valores numricos fracionrios entre 0 e 1 , o chamado teorema de Bayes.. 83 Em termos ideais de convico judicial, no matemticos, como se tem criticado (cf. MARINONI; ARENHART, 2011, p. 93-94; WALTER, 1979, p. 175-179). Di-lo expressamente Ekelf (1992, p. 141, n. 5): a realidade no pode ser medida. 84 Tanto uma verossimilhana como a outra inferiores quela (verossimilhana) duma verdade processualmente atingvel, entendida esta como o valor-limite equivalente ao grau mximo de verossimilhana (EKELF, 1962, p. 291 -2) ou, noutros termos, (valor-limite equivalente) maior verossimilhana possvel (EKELF, 1962, p. 295). Mendes (1961, p. 741), em sua definio de prova, fala, em lugar da verossimilhana, da aceitabilidade justificvel da alegao de fato: Prova o pressuposto da deciso jurisdicional que consiste na formao[,] atravs do processo[,] no esprito do julgador[,] da convico de que certa alegao singular de facto justificvelmente aceitvel como fundamento da mesma deciso.. 85 No common law e nos mixed jurisdictions (v.g. no Quebeque, na Esccia, na Luisiana e na frica do Sul cf. BRINKMANN, 2005, p. 28), fala-se em balance of probabilities ou preponderance of the evidence: De modo algum, contudo, deve o verviktsprincip ser confundido com a doutrina do proof on a balance of probabilities do common law, a qual assenta na boa ou m-f do juiz ou sua (do juiz) persuaso. (BRINKMANN, 2005, p. 37). 86 Em Portugal, Mrias (2000, p. 59, n. 127) tradu-lo por princpio da maior probabilidade. 87 Ekelf (1962, p. 297) tem, mais exatamente, como inapropriada qualquer regra geral de nus da prova no processo civil.

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107). O processualista sueco Per Olof Ekelf (1962, p. 289290), ilustrativamente, fala duma escala imaginria de percentuais88, a qual iria de 0% a 100% e em que, quanto maior a verossimilhana duma alegao, menor, na mesma proporo, a (verossimilhana) da (alegao) contrria: assim, se uma alegao 75% verossimilhante, a (alegao) adversa o (verossimilhante) 25%. O grau de verossimilhana das alegaes deve ser marcado nessa escala pelo juiz aps a apreciao das provas e chamado por Ekelf (1962, p. 290) de ponto do valor da prova (Beweiswertpunkt), sinalizando ele (ponto) a medida da preponderncia da prova (Beweisbergewicht)89. Esse ponto (do valor probatrio) no se confunde com o (ponto) do nus da prova (Beweislastpunkt), o qual (ponto) representa a fora que basta prova duma alegao, consoante o que determina a lei por meio de regras de nus da prova (EKELF, 1962, p. 290). Na escala imaginria, Ekelf (1962, p. 289) faz uso dos termos presumvel, verossmil (stricto sensu), certo e notrio, medida que os pontos do valor da prova e do nus da prova se aproximam dos 100% de verossimilhana, sem contudo relacionar cada daqueles (termos) a uma faixa percentual (deixando ora de lado, portanto, a matemtica meramente ilustrativa de sua concepo de valor probatrio inversamente proporcional das alegaes contrrias). Destarte, se uma regra de nus da prova exige que
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Escala, ainda que meramente ilustrativa, abandonada j em 1964 quando da publicao em ingls (nas pginas 47-66 do volume 8 de Scandinavian Studies in Law cf. TWINING; STEIN, 1992, p. V, com reproduo ibidem, p. 135-154, da referida verso inglesa) do texto alemo de 1962: Se o grau de probabilidade expresso, nalguns exemplos contidos no presente trabalho, como uma porcentagem ou frao, isto se deve unicamente a que mais fcil tornar o raciocnio compreensvel deste modo.. 89 No havendo preponderncia (quando so igualmente verossimilhantes as alegaes contraditrias), o ponto do valor probatrio fica no centro da escala, nos 50% (EKELF, 1962, p. 290).

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a alegao de fato seja certa, o ponto do nus da prova estar onde aparece certo na escala, no sendo suficiente prova do alegado que o ponto do valor probatrio esteja em presumvel (EKELF, 1962, p. 290). Normalmente, contudo, a lei no associa expressamente o chamado ponto do nus da prova a determinado grau de verossimilhana, cabendo ao juiz faz-lo, indicando a preponderncia suficiente prova duma alegao pela parte (EKELF, 1962, p. 291). Na Alemanha, o pargrafo 286 do Cdigo de Processo Civil diz que o rgo jurisdicional [...] tem de decidir, com livre convico, se uma alegao acerca dum fato deve ser ou no considerada verdadeira, o que faz crer que o legislador almeja uma convico judicial de verdade, com rejeio da verossimilhana ainda que no grau mximo da escala imaginria (EKELF, 1962, p. 291). A questo se a verdade pode ser obtida numa instruo processual, quando a histria da prpria cincia90 mostra com frequncia novas observaes obrigarem verdades consagradas reviso91 (EKELF, 1962, p. 291). As mximas gerais da experincia92 aproveitadas no
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No mesmo sentido, Crcova (2009, p. 34): O maravilhoso desenvolvimento da cincia alcanado pela humanidade funda-se, por um lado, em verdades arbitrariamente estabelecidas e, por outro [lado], em verdades precrias. Com elas que lidamos. Tambm no mundo do direito e no do processo, razo pela qual no h por que exigir da verdade do direito ou da [verdade] do processo uma certeza e uma perdurabilidade maiores do que as que pedimos verdade da geometria noeuclidiana por exemplo, com base na qual sulcam os cus do mundo as aeronaves em que frequentemente embarcamos, bastante confiantes em chegar ao destino.. 91 A despeito disso, segundo Greco (2003-2004, p. 241), o mtodo da prova judiciria no pode diferir substancialmente do mtodo de investigao das cincias experimentais, adotando [i.e. devendo adotar] critrios lgico-racionais comuns a essas cincias.. 92 Como ensina Rangel (2006, p. 116 cf. tb. p. 118), para a convico do julgador contribuem outros factores exgenos prova de grande importncia que so a[s] regras de experincia, o bom senso e as motivaes no jurdicas. O juiz deve ser um viveiro de experincias de vida.. Freitas, Montalvo e Pinto (2008, p. 429) distinguem da seguinte forma as mximas da experincia dos fatos notrios: [as mximas da experincia], sendo necessrias ao raciocnio dedutivo que caracteriza a presuno, revestem natureza geral, ao passo que o facto notrio um facto concreto de conhecimento geral. A credibilidade duma mxima da experincia

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processo obtm-se por induo do que se observou at determinado momento: quando, exempli gratia, nove detalhes duma impresso digital deixada sobre uma coisa correspondem quela (impresso digital) dum acusado, considera-se este hav-la ali deixado, porquanto no h registro de que duas pessoas alguma vez tenham apresentado nove detalhes idnticos na impresso digital (EKELF, 1962, p. 291). Essa possibilidade (nove detalhes idnticos na impresso digital de duas pessoas), contudo, no deve ser de todo rechaada, j que no possvel comparar as impresses digitais da integralidade dos seres humanos viventes e falecidos93 (EKELF, 1962, p. 291). V-se, deste modo, ser apenas verossimilhante o que se tem habitualmente por verdadeiro (EKELF, 1962, p. 291). clara a distino, contudo, entre algo certo de todo e o meramente verossmil: ser ridicularizado e.g. quem quer que declare ser desta sorte (meramente verossmil) que o ser humano morra, sendo, pois, a verdade, voltando imagem matemtica, um valor-limite equivalente ao grau mximo de verossimilhana (EKELF, 1962, p. 291-292). Nesse sentido (verdade como valor-limite da verossimilhana), cabe com tranquilidade dizer que um rgo jurisdicional constata eventualmente o que verdadeiro (EKELF, 1962, p. 292). Ekelf (1962, p. 292) d ainda o exemplo duma investigao de paternidade em que a me teve relaes sexuais com apenas dois homens no perodo da concepo, desconhecido um (dos homens) e possuindo o outro, investigado, uma caracterstica de origem gentica com transmisso paterna, (caracterstica) outrossim presente na criana. Sabendo-se que essa caracterstica aparece em apenas 5% da populao, a probabilidade94 de que o desconhecido seja
depende do nmero de excees que admita (CASTRILLO, 2009, p. 33). 93 O meio de prova pericial de maior prestgio no foro atualmente, o exame de ADN, a propsito, no capaz seno de afirmar (e confessa-o) haver quase 100% de probabilidade de que algum seja pai de outrem. 94 O termo alemo Wahrscheinlichkeit, consoante o contexto, traduz-se, em

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o pai da criana est na mesma proporo, ao passo que a (probabilidade) de que o (pai da criana) seja o investigado de 95,24% (1/1+0,05) EKELF, 1962, p. 292. Aqui, a mxima da experincia expressa uma freqncia95, e concluir pela paternidade do investigado carrega, por conseguinte, um grau inversamente proporcional de incerteza (EKELF, 1962, p. 292). No contraditrio sustentar que tal concluso seja condizente com a realidade e, ao mesmo tempo, o investigado no seja mesmo o pai da criana (EKELF, 1962, p. 292). No se conclui, rigorosamente falando, pela paternidade, afirma-se um entendimento96 a respeito (da paternidade), e isso suficiente quando o juiz sabe qual a fora probatria bastante no processo EKELF, 1962, p. 292. As dificuldades aumentam por os fatos jurdicos pertencerem ao passado, no poderem mais ser percebidos e, quando de sua ocorrncia, raramente terem sido objeto de observaes precisas, razo pela qual o rgo jurisdicional precisa com frequncia avaliar uma cadeia probatria, em que cada elo tem um valor probatrio limitado (EKELF, 962, p. 292). Uma testemunha v.g. faz uma declarao A (elo um) sobre uma observao B (elo dois) dum factum probandum97 C
portugus, por verossimilhana ou probabilidade. Segundo Ekelf (1992, p. 138), o processualista civil sueco Nehrman falava, j em meados do sculo XVIII, que a certitudo juridica, na probatio facti,no pode ser considerada, sem maior dificuldade, uma philosophica certitudo, antes constituindo, em relao a essa certeza, uma probabilitas.. 95 Para Rangel (2006, p. 120), [a] utilizao de raciocnios probabilsticos til na procura da soluo mais justa e, provavelmente, diminuir a probabilidade do erro.. 96 Entendimento que no se confunde com certeza, a qual, alis, pode representar apenas um juzo subjetivo meramente resultante de uma persuaso retrica, ou at mesmo um juzo formal induzido por prescries legais inteiramente distanciadas de qualquer fundamentao cientfica. (GRECO, 2003-2004, p. 241). 97 Como explica Greco (2003-2004, p. 242-243), [o]s fatos relevantes so basicamente aqueles dos quais as partes podem extrair conseqncias jurdicas favorveis s suas pretenses, os fatos jurgenos, os fatos constitutivos do direito do autor e os fatos extintivos, modificativos ou impeditivos daquele direito, para o ru. Esses so os fatos que devem resultar provados ou que s partes interessa que fiquem provados, os fatos probandos, que, em geral, so apontados como o objeto

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(elo trs final) EKELF, 1962, p. 292-293. Quanto mais elos possui uma cadeia probatria, menos verossimilhante a prova proporcionada pelo elo final98 (EKELF, 1962, p. 293).
da prova.. O conjunto dos fatos juridicamente relevantes cuja existncia ou inexistncia deva ser demonstrada no curso da instruo probatria chama-se thema probandum (TARUFFO, 1970, p. 53), cuja (do thema probandum) determinao d-se por meio dum juzo de direito (TARUFFO, 1970, p. 59). A delimitao do que se pode constituir objeto de prova determina a verdade que vai conseguir demonstrar-se (MATTA, 2004, p. 233). 98 A lngua dos ndios amaznicos piras expressa o grau de verossimilhana do elo final numa cadeia probatria por meio de sufixos em perodos simples: Em vez de dizer apenas Joo deu o livro a Maria, podemos falar Pedro disse que seu irmo Joo deu o livro para a irm de Maria d-lo a Maria. Na lngua dos piras, tribo com a qual vivi na Amaznia, s a primeira frase possvel. Para esses ndios, uma frase sempre se encerra em si mesma. A linguagem pira se vale de sufixos que chancelam o grau de veracidade do que est sendo dito. So trs sufixos: um informa que eu vi isso com meus prprios olhos, outro revela que algum me contou isso e um terceiro atesta que eu digo isso com base em evidncias. Se voc perguntar a um pira Joo deu um livro a Maria?, ele responder hai. Hai no um sim. Significa que ele ouviu de algum que o livro foi entregue. Esse cuidado reflexo de um valor cultural especialmente caro aos piras. Para eles, indispensvel que o interlocutor apresente provas do que est afirmando. (EVERETT, 2012, p. 20). O mesmo ocorre, nos Andes, com o aimar (NADON, 1999, p. 102, 114 e 190): um dos usos do sufixo (dito inferencial ADELAAR, 2006, p. 286) pacha ou, noutra grafia, paa (ADELAAR, 2006, p. 286) tb. pachpa ou pachpaqui (ROMANO, 1603, p. 266) indicar a probabilidade dum fato que no se pode comprovar por experincia ou conhecimento pessoal (a muito utilizada expresso ukhampachawa traduzida em portugus por deve ser assim reflete bem a cortesia aimar ao contradizer e tambm uma reserva ao afirmar no crer completamente em algo so curiosos, a propsito, o exemplo e sua explicao encontrados em ROMANO, 1603, p. 266: a muitos nomes e particpios se junta esta partcula, e com ela [os nomes e particpios] significam a coisa achar-se em seu ser sem mudana: v.g. Nossa Senhora permaneceu virgem aps o parto: Senhora Santa Maria, nia iocachatatsa Virgen pachparaquina; cf. tb. ROMANO, 1612, p. 243: Pacha ou pachpa, advrbio, significa sem mudana ou assim como se achava a coisa: Virgen pachaquivocachana? [ponto de interrogao no texto original] Pariu virgem assim como estava) e cujo (do fato) conhecimento obtido por deduo (ADELAAR, 2006, p. 286); o mais-queperfeito, por sua vez, tambm construdo com sufixos e bastante empregado no relato de contos ou sonhos, exprime aes no presenciadas por quem fala, delas (aes) tendo vindo ele (quem fala) a tomar conhecimento por meio doutra pessoa ou por uma observao pessoal posterior (s aes); enfim, se, acrescido a verbos, advrbios e palavras doutra classe morfolgica, o sufixo pini indica no haver dvida a respeito do fato que se expressa, (o sufixo) i (outrossim exist ente no

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A despeito disso, nalguns processos o rgo jurisdicional consegue fazer uma ideia razoavelmente precisa do que aconteceu (EKELF, 1962, p. 293). As mximas da experincia de que se vale o rgo jurisdicional so, em grande parte, vagas proposies de frequncia (EKELF, 1962, p. 295). A cada fato probante (Beweisfaktum99) liga-se um bom nmero de fatos auxiliares100, sendo indireta a maioria das provas e (sendo) apreciada pelo rgo jurisdicional uma cadeia probatria (EKELF, 1962, p. 295). Ainda que pudesse ser o valor probatrio de cada circunstncia verificado com preciso absoluta, o resultado da instruo processual seria incerto, pois o juiz aprecia intuitivamente o material probatrio101 luz de sua inteira experincia de vida (EKELF, 1962, p. 295). Apesar de
quchua do Peru central ADELAAR, 2006, p. 286, n. 76) indica mera conjectura (ADELAAR, 2006, p. 286). Como relata Eco (2007, p. 409; cf. tb. 1995, p. 351): Estudos mais recentes estabeleceram que o aimar, em vez da lgica bivalente (verdadeiro/falso) na qual se baseia o pensamento ocidental, baseia-se em uma lgica trivalente e , portanto, capaz de exprimir sutilezas modais que as nossas [europeias] lnguas s capturam a preo de trabalhosas perfrases.. 99 Em latim, factum probans (EKELF, 1992, p. 136). Ekelf (1962, p. 293, n. 7) diz probante cada fato significativo por seu valor probatrio. Leciona Greco (2003-2004, p. 243): raramente a cognio do juiz se exerce diretamente sobre os prprio fatos jurgenos, o que ocorre apenas atravs das chamadas provas diretas, como a inspeo judicial. Em geral, a existncia dos fatos jurgenos transmitida ao juiz atravs do conhecimento direto de outros fatos, como, por exemplo, o depoimento da testemunha que declara que esteve presente no local em que ocorreu um fato jurgeno e descreve a percepo sensorial que conserva em sua memria. Para aceitar como verdadeiro o fato probando, o juiz ter primeiramente que examinar e avaliar o fato probante, o depoimento da testemunha.. 100 Esclarece Ekelf (1992, p. 145) que [f]azer uso de fatos auxiliares significa o mesmo que aplicar uma mxima de experincia mais especializada do que, noutras circunstncias, seria o caso.. 101 Material probatrio so os dados fornecidos pela actividade probatria, mesmo que no conduzam efectiva demonstrao dos factos visados (RANGEL, 2006, p. 23), isto (os dados no conduzem efetiva demonstrao dos fatos visados) porque [m]uitas vezes a prova que junta ou excede a matria dos factos constantes da base instrutria e por isso desnecessria ou insuficiente para aquilo que se pretende provar ou, ainda, nenhuma conexo tem com os factos da base instrutria, de forma a poder ser aproveitada. (RANGEL, 2006, p. 53).

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inegvel que, desse modo, eventualmente chegue um juiz sensato e experiente a um resultado adequado, exige a boa jurisdio que o juiz proceda, por meio dum raciocnio discursivo102, a um exame, tanto quanto possvel, do que intuitivamente103 concluiu, j que o sentimento de evidncia um critrio enganoso para alcanar uma concluso correta104
102

No h dvida, segundo Santos (2011, p. 160), de que a garantia da motivao judicial um poderoso instrumento que qualitativamente serve como critrio efetivo de controle da discricionariedade judicial. No mesmo sentido, Matta (2004, p. 254 e 256): a liberdade concedida ao julgador [...] no visa criar um poder arbitrrio e incontrolvel, mas antes um poder que na sua essncia, estrutura e exerccio se ter de configurar como um dever, justificado e comunicacional. [...] , pois, a livre apreciao da prova, por mais ntima que seja a convico a que se apele, um exerccio de alteridade. No havendo tal preocupao de alteridade, de discusso dialctica, i.e. de discusso do julgador consigo prprio, num primeiro momento, e com os demais juristas e no juristas , no momento seguinte, e no temos livre apreciao da prova, mas pura e simples arbitrariedade.. Para Matta (2004, p. 255), alis, referindo-se ao processo penal sem prejuzo de que se aplique o que diz ao (processo) civil, dir-se- que um bem estruturado e bem delimitado dever de fundamentao das decises penais o nico mecanismo que garante a constitucionalidade do princpio da livre apreciao da prova. Prossegue o autor, numa crtica que bem se aplicaria praxe judicial brasileira contempornea: Estranhamente, contudo, a esmagadora parte das fundamentaes e dos juzos feitos nas decises emanadas da nossa [portuguesa] jurisdio penal recai sobre interpretao normativa, doutrina e jurisprudncia . Assim se conseguem transformar os despachos, sentenas e acrdos em ocos e deslocados exerccios de erudio sobre Direito, e em pauprrimos apontamentos sobre a prova produzida e respectiva valorao. Por isso, e apenas por isso, a livre apreciao da prova na prtica judiciria portuguesa continua ainda, neste incio do Sculo XXI, to descontrolada como o era no perodo revolucionrio francs de setecentos. (MATTA, 2004, p. 256). 103 O papel desempenhado pela intuio na apreciao da prova difere de sua (da intuio) funo na matemtica: Um matemtico que intuitivamente pressups a soluo dum problema complicado pode, em seguida, verificar o resultado por meio dum clculo. A apreciao da prova no pode sujeitar-se a nenhum controle confivel dessa natureza. Alm dos dons intuitivos do juiz e sua prtica na apreciao probatria, inexiste qualquer outro meio de constatar a fidedignidade duma intuio a no ser a avaliao discursiva do material (probatrio) EKELF, 1992, p. 150, n. 7. 104 No mesmo sentido, Rangel (2006, p. 117): A perfeio das respostas matria de facto s tem a lucrar com a substituio dos puros impulsos, tantas vezes desordenados e enganadores, pela anlise serena e reflectida dos factos que s a razo capaz de eliminar e controlar com a necessria segurana.. Para Matta

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(EKELF, 1962, p. 295). Visa Ekelf, notadamente, racionalizao da apreciao judicial das provas105 (BRINKMANN, 2005, p. 36). A nica maneira, para Ekelf (1962, p. 295), de o juiz realizar um controle discursivo de sua intuio por meio do exame de cada fato probante em conexo com a pertinente mxima da experincia e (em conexo com) os fatos auxiliares disponveis106, sem que, no entanto, os graus probatrios possam ser mensurados em percentuais (EKELF, 1962, p. 295). Deve-se examinar cada elo duma cadeia probatria; em seguida, (deve-se) verificar o valor probatrio global de todas as circunstncias indicativas dum fato jurdico; finalmente, (deve-se) subtrair o valor das eventuais provas da inexistncia desse fato EKELF, 1962, p. 295. Essa investigao til mesmo quando se deixa realizar apenas imperfeitamente (EKELF, 1962, p. 295). Se nenhuma prova possui valor probatrio superior ao (valor) de outra (prova), o rgo jurisdicional dificilmente ser capaz de descobrir a verdade, entendida esta como a maior verossimilhana possvel v.g. a (verossimilhana) alcanada por meio duma impresso digital (EKELF, 1962, p. 295).
(2004, p. 254), a expresso livre apreciao da prova a anttese da ideia liminar e intuitiva que se tem quando se fala em ntima convico. A liberdade de apreciao da prova no pode por isso estar mais longe das meras conjecturas e das impresses sensitivas injustificveis e no objectivveis.. No quer Matta (2004, p. 256) com isso dizer, porm, que se vede ao julgador a ntima convico: Uma convico pessoal no deixa de o ser pelo facto de ser objectivada e comunicada em termos de racionalidade.. 105 Para Taruffo (1970, p. 75), o processo s conhece um tipo de verdade: aquela a que chega o juiz por meio duma apreciao racional do que resulte da atividade probatria. 106 Para Matta (2004, p. 265), fundamentar uma sentena consiste: (a) num elenco das provas carreadas para o processo; (b) numa anlise crtica e racional dos motivos que levaram a conferir relevncia a determinadas provas e a negar importncia a outras; (c) numa concatenao racional e lgica das provas relevantes e dos factos investigados (o que permitir arrolar e arrumar lgica e metodologicamente os factos provados e no provados); e, (d) numa apreciao dos factos considerados assentes luz do direito vigente..

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Deve-se ainda levar em conta que, havendo muito material probatrio divergente, impossvel constatar com segurana se tal fora probatria (maior verossimilhana possvel) foi atingida (EKELF, 1962, p. 296). Parecia a Ekelf (1962, p. 296) que os tribunais suecos costumavam contentar-se com uma fora probatria inferior quela (fora probatria) que se diria (fora probatria) de certeza ou de verdade, sendo este o caso mesmo quando o objeto do processo era um crime muito grave (EKELF, 1962, p. 296). Ekelf (1962, p. 296) dizia serem instrutivas a respeito as sentenas criminais cuja incorreo era posteriormente descoberta (EKELF, 1962, p. 296). H casos em que o tribunal no procedeu corretamente, seja porque tenha estimado alto demais o valor probatrio em questo, seja porque se tenha contentado com uma fora probatria muito baixa, mas tambm os (casos) h em que de modo algum se pode repreender o tribunal: com base no material probatrio existente, qualquer juiz teria condenado o acusado (EKELF, 1962, p. 296). Tivesse havido um indcio mais pela sua inocncia, teria ele sido talvez absolvido (EKELF, 1962, p. 296). Um material probatrio no pode ser considerado suficiente, se enriquecido com um nico fato novo probante mais (EKELF, 1962, p. 296). O material probatrio existente no processo, por conseguinte, tem apenas um valor de verossimilhana (EKELF, 1962, p. 296). Proferida uma sentena com base na verdade, sua (da sentena) incorreo no poderia ser demonstrada com material probatrio novo, mas to somente por meio da descoberta da falsidade das mximas da experincia empregadas no processo107 (EKELF, 1962, p. 296).
107

No mesmo sentido, Matta (2004, p. 231): Apenas uma cientificamente reprovvel hipocrisia poder pretender que em juzo o que se conhece a verdade, sendo certo que as mais das vezes o que se demonstrar (ou no), uma srie de factos articulados pelo acusador ou pela defesa que, se articulados de modos sensivelmente diferentes, levariam a demonstraes de carcter oposto..

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A questo do onus probandi, por sua vez, apresenta, em se tratando da livre apreciao das provas108, uma natureza bem diferente da (natureza) que possui na teoria legal da prova (EKELF, 1962, p. 296). Nesta (teoria legal da prova), as circunstncias da plena probatio so determinadas em lei, bastando, no se dando aquela (plena probatio), saber que parte deve suportar o nus da prova109 (EKELF, 1962, p. 296). Para com aquela (livre apreciao das provas), no entanto, alm de ter de avaliar uma poro de indcios110 e a credibilidade das testemunhas, encontra-se o juiz necessariamente diante da seguinte questo de direito: se
108

O sistema da livre apreciao das provas tambm se diz (sistema) da prova moral, (sistema) da ntima convico (MATTA, 2004, p. 234), (sistema) da livre valorao motivada e (sistema) da persuaso racional da prova (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 99), sendo hoje esmagadora a preferncia por ele (MATTA, 2004, p. 238). 109 Como explica Freitas (1991, p. 553-554), [s]empre que a lei impe uma presuno, baseia-se numa regra de experincia que, geral como , joga com base na normalidade dos casos, traduzida em cada caso concreto num suficiente grau de probabilidade de que determinado facto se verificou na realidade [...]. Sem que a funo da prova deixe de ser a demonstrao da realidade dum facto [cf. art. 341. do CC/PT], ou [a demonstrao] da verdade duma afirmao sobre ela [realidade dum facto], a lei contenta-se, no estabelecimento desta [realidade dum facto], com uma relao de verossimilhana, que, no caso da prova legal, goza da generalidade prpria da norma jurdica. Dito doutro modo, pelo mesmo autor (2011, p. 201): As normas que estabelecem o valor legal da prova exprimem, pois, sempre a ligao entre dois factos, baseada numa regra de experincia que, absorvida pelo direito, impe que, perante a realidade dum deles (previso da norma probatria), se conclua pela realidade do outro (efeito da norma probatria).. No direito portugus vigente, relata Marques (2011, p. 588-589), ainda que no se possa falar dum regime de prova tarifada ou legal, em alguns meios de prova, a lei no permite que o tribunal aprecie livremente a prova. o que sucede com a prova por confisso (depoimento de parte): a confisso judicial possui fora probatria plena contra o confitente (artigo 358./1 do Cdigo Civil), ou seja s pode ser elidida pela prova do contrrio do facto confessado (art. 347. do mesmo Cdigo); no basta a mera contraprova, isto , no suficiente criar no esprito do julgador a dvida sria sobre a existncia (ou inexistncia do facto). 110 A propsito, o facto de o indcio no ter uma conexo directa com o factum probandum leva a que o respectivo valor probatrio seja varivel, dependente do tipo de ilaes que o indcio autoriza, sendo ele (indcio) tanto mais seguro quanto menos ilaes alternativas permita (MATTA, 2004, p. 227).

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suficiente a fora probatria alcanada no processo (EKELF, 1962, p. 296). No mbito penal, ainda que o direito respectivo apresente regras de nus da prova, o rgo acusador o (nus da prova) suporta para com todos os fatos jurdicos relevantes (EKELF, 1962, p. 296). Exige-se outrossim uma preponderncia probatria significativa do rgo acusador (EKELF, 1962, p. 296). Parece a Ekelf (1962, p. 296-297), contudo, que, na praxe judicial sueca, as circunstncias relevantes aplicao do direito penal no so todas provadas com a mesma intensidade111: assim, uma acusao por maus-tratos acolhida com provas mais fracas do que as (provas) necessrias procedncia duma acusao por homicdio, e, relativamente s infraes de menor potencial ofensivo, a exatido duma confisso de modo algum provada, contentando-se o rgo jurisdicional, neste caso, com uma fora probatria bem mdica, no raramente confessando o acusado unicamente para que o procedimento flua to rapidamente quanto possvel (EKELF, 1962, p. 297). No processo civil, o problema ainda mais complicado, uma vez que nele (processo civil) duvidoso, no que concerne a alguns fatos jurdicos, a qual parte compete o nus da prova (EKELF, 1962, p. 297). Questes de natureza distinta, no
111

Matta (2004, p. 229) conta que, no processo penal [portugus], enquanto procedimento, no sempre exigido o mesmo grau de certeza dos factos , bastandose a Lei, para alguns efeitos, com a mera possibilidade ou com a probabilidade da respectiva verificao. [...] Todavia, para que haja condenao necessrio demonstrar: a) se se verificaram os elementos constitutivos do tipo de crime; b) se o arguido praticou o crime; c) se o arguido actuou com culpa (...), etc.. Ainda nesta hiptese (condenao), porm, apenas regras de experincia e de lgica permitem em muitos casos associar determinadas aces a certos estados de alma, sendo aquelas (regras), em boa medida, regras de probabilidade e mesmo de mera possibilidade; destarte, se o agente no elidir, positivamente, a verdadeira presuno que emerge daqueles juzos de lgica e experincia comuns ao homem mdio, a que primeiro se aludiu para estabelecer a imputao, ter que concluir-se que a condenao final assenta numa presuno de verdade, que no na verdade (MATTA, 2004, p. 231 e 233).

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entanto, merecem distinto tratamento, e uma delas (questes) diz respeito redao legal das regras de nus da prova: at que ponto as prescries do cdigo civil alemo v.g. so construdas com base na sintaxiologia comum? (EKELF, 1962, p. 297). Ekelf (1962, p. 297) responde que elas (prescries), de fato, no o (construdas) so assim (com base na sintaxiologia comum), mas constata ser possvel indicar claramente, por meio de expresses como a no ser que ou de modo algum, qual parte deve suportar o nus da prova. Ekelf (1962, p. 297) rejeita, por sua vez, que a distribuio do nus da prova no processo civil romano-germnico ou de common law possa ser adequadamente feita obedecendo a um princpio geral, d-se este (princpio) com uma classificao legal dos fatos jurdicos em constitutivos, impeditivos e extintivos de direitos (um crculo vicioso, em realidade: impeditivas de direito v.g. so justo as circunstncias em que o ru e no o autor suporta o nus da prova112) ou com um uso que no haja sido consolidado com foco no nus da prova. Lacunosa a lei, por seu turno, em razo de no conter regime algum de nus da prova, sua (do nus da prova) fixao, segundo Ekelf (1962, p. 297), to s por meio da exegese da prescrio material aplicvel pode ser fixada. O direito material indica, dessarte, a importncia jurdica da existncia ou indiscutibilidade dum fato (EKELF, 1962, p. 297). Importa saber se se deve empreg-lo (direito material) analogicamente, quando um fato apenas provado com certo grau de verossimilhana (EKELF, 1962, p. 297). Consoante a exegese legal teleolgica, para a resoluo desse problema deve-se partir da inteno da prescrio material (EKELF, 1962, p. 297). A analogia convm quando a aplicao dessa prescrio (material) para mais de seu (da prescrio) sentido
112

O carter constitutivo, impeditivo ou extintivo de direito dum fato dado a este (fato) sempre pela norma, no devendo confundir-se a causa com o efeito (MRIAS, 2000, p. 46).

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original lhe (da prescrio) promove a finalidade (EKELF, 1962, p. 297). Devem-se outrossim considerar as dificuldades probatrias: se, por sua natureza, um fato jurdico de prova geralmente muito difcil, na prtica no adiantar exigir uma prova robusta113 (EKELF, 1962, p. 297). E que o material probatrio esteja sob o domnio do autor naturalmente um argumento para que ele e no o ru suporte o nus da prova114 (EKELF, 1962, p. 297-298). Enfim, parte que afirme uma
113

No mesmo sentido, Marinoni e Mitidiero (2010, p. 101): Se a prova de determinada situao substancial , pela sua prpria natureza, extremamente dificultosa para qualquer das partes, o juiz no pode fechar os olhos para esta situao e apreci-la como se inexistisse semelhante dificuldade em funo da especificidade do prprio direito material afirmado em juzo. Nestes casos, impe-se a reduo da exigncia da prova como manifestao direta da necessidade de adequao do processo ao direito material. O ideal que a legislao infraconstitucional se pronuncie a respeito.. dificuldade probatria em processo no qual discutida responsabilidade civil mdica, Nunes (2007, p. 61-62 e 79) apoiando-se na Proposta de Diretiva sobre a Responsabilidade do Prestador de Servios, elaborada, com base no art. 100-A do Tratado Constitutivo da CEE, pelo Conselho de Ministros da Unio Europeia e apresentada pela Comisso em 9 de novembro de 1990, na sequncia da Resoluo do Conselho sobre as Futuras Prioridades para o Relanamento da Poltica de Defesa dos Consumidores, de 9 de novembro de 1989 defende soluo diversa: a inverso do nus da prova em favor do paciente (em virtude do disposto no art. 342 do CC/PT, [inverso] de jure Lusitano constituendo). 114 No mesmo sentido, Marinoni e Mitidiero (2010, p. 102-104): A distribuio dinmica do nus da prova no parte de uma atribuio realizada a priori pelo legislador. Parte-se do pressuposto de que o nus da prova deve ser desempenhado por aquela parte que, vista do caso concreto, tem melhores condies de provar. o juiz quem, diante do litgio, acerta a quem incumbe o encargo de produzir a prova. Diante do Cdigo [de Processo Civil brasileiro] vigente e em ateno ao direito fundamental paridade de armas no processo civil j entendamos plenamente vivel a distribuio dinmica do nus da prova. [...] O Projeto [do CPC/BR PL 166/2010 no Senado] explicitou a possibilidade de dinamizao do nus da prova no seu art. 262.. Para a teoria da distribuio dinmica do nus da prova, devendo este (nus) incidir justo sobre a parte melhor qualificada, consideradas as circunstncias, a produzi-la (prova), no pode implicar uma situao que torne impossvel ou excessivamente oneroso parte arcar com o encargo que acabou de receber (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 96 e 101). Marinoni e Arenhart (2011, p. 201-206) deixam claro, enfim, no bastar que a parte seja a circunstancialmente mais apta prova; preciso que o direito material, expressa ou teleologicamente, permita oner-la (parte) com ela (prova).

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clusula que se afaste duma norma jurdica dispositiva que cabe em princpio suportar o nus de sua (da clusula) prova; isso ou as normas dispositivas no atenderiam sua funo: facilitar a concluso de contratos (EKELF, 1962, p. 298, 1968, p. 109). Quando, com esse mtodo, verifica-se o ponto de nus da prova, v-se s vezes convir que nenhuma das partes o (nus da prova) suporte com uma exigncia mais elevada de fora probatria, seno que se defina um grau de verossimilhana suficiente menor115 (EKELF, 1962, p. 298). Para Ekelf (1962, p. 298), tal soluo apropriada sobretudo nos processos envolvendo contratos ou perdas e danos116. No
115

Num processo como o cautelar de produo antecipao de provas, por sua vez, nenhuma verossimilhana do alegado exigida: Note-se que o rgo judicial que deve decidir acerca da produo antecipada dum meio de prova no valora a verossimilhana ou probabilidade do direto que alega a pessoa que formula o pedido de antecipao, porquanto neste mbito se devem considerar outros fatores. Inter alia, se concorre o fundado receio de que, por causa das pessoas ou pelo estado das coisas, a prova no possa ser realizada caso se espere o momento legalmente estabelecido ou se a prova pertinente. (GMEZ, 2010, p. 57). Obiter dictum, a antecipao de provas no se confunde com a assegurao destas: O Cdigo [de Processo Civil brasileiro] vigente (arts. 846 a 851), ao contrrio do Cdigo [de Processo Civil brasileiro] de 1939 (arts. 250 e 676, VI), confunde produo antecipada e assegurao de prova. No primeiro caso, produz-se desde logo a prova; no segundo, apenas se assegura a possibilidade de produzi-la posteriormente dizse ento que a prova ad perpetuam rei memoriam. [...] O Projeto [do CPC/BR PL 166/2010 no Senado] continua confundindo os institutos. (MARINONI; MITIDIERO, 2010, p. 104-105) para Prada (2005, p. 123), contudo, apesar de distintas as figuras (antecipao e assegurao de provas), esto elas (figuras) em relao gradual, sendo a assegurao uma medida de menor intensidade em comparao com a antecipao. 116 No mesmo sentido mas noutros termos, Marinoni e Mitidiero (2010, p. 100): intuitivo que a necessidade de prova mais ou menos robusta para formao do convencimento judicial flutua de acordo com o direito material afirmado em juzo. Qualquer pessoa com bom senso sabe que para destituir os pais do poder familiar necessria prova mais forte do que para condenar determinada pessoa ao pagamento de uma dvida oriunda de um negcio jurdico. [...] A eleio de modelo de apreciao da prova concerne ao direito material alegado em juzo e a maior ou menor gravidade que a sociedade empresta ao litgio levado ao processo. Nos litgios envolvendo direitos patrimoniais, deve o juiz julgar observando o modelo de preponderncia de prova. Havendo litgio, contudo, acerca de questes no

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que Ekelf (1962, p. 298) chama de doutrina nrdica, admite-se ainda que, para fatos jurdicos diferentes, seja outrossim distinta a fora probatria bastante, sendo-se mesmo da opinio de que o ponto de nus da prova fique, em determinados casos, no meio da escala, o que significa que a mnima preponderncia probatria seja decisiva e, portanto, nenhuma das partes suporte o nus da prova117 (EKELF, 1962, p. 298). Como exemplo, mencionada uma me que afirme que seu filho tenha sido trocado por outra criana na maternidade: difcil descobrir com que fundamento uma das mes deva suportar o nus da prova (EKELF, 1962, p. 298, 1968, p. 107-108). Tambm merece ser notado que o legislador sueco formula as regras de nus da prova por meio duma redao especial que, esquematicamente, mostra-se assim: Se A, ento B, a menos que, certamente ou presumivelmente ou verossimilmente ou notoriamente, C118 (EKELF, 1962, p. 298). Dessa forma, no apenas determinado que o nus da prova deva ser suportado pela parte a que aproveite o fato jurdico C, seno tambm com que fora esse fato jurdico
patrimoniais com reflexos penais (por exemplo, alegaes de fraudes), referente ao estado das pessoas (por exemplo, interdio), em detrimento de seus direitos de personalidade e a respeito de seus direitos polticos (por exemplo, improbidade administrativa), tem o juiz de empregar o modelo de prova clara e convincente.. 117 Nunes (2007, p. 21, n. 31) vislumbra a existncia duma tendncia contrria repartio legal do nus da prova, constituindo manifestao desta tendncia o exemplo do Cdigo Civil Suo que consagra o princpio da inteira liberdade do juiz nas suas resolues. 118 Rangel (2006, p. 115) rejeita a aplicao duma frmula legal de nus da prova como a sueca em Portugal nos seguintes termos: Os ordenamentos jurdicos escandinavos mais especificamente, a Sucia, inclinam-se para a restrio do mbito de aplicao das normas sobre o nus da prova, designadamente, eliminando os aspectos subjectivos do convencimento do julgador, o que na prtica representa um limite ao comportamento psicolgico de convencimento do juiz, o que nos parece profundamente errado. A menos que, diga-se, o grau de desenvolvimento mental e a cultura deste povo seja elevada, como , permitindo a eficcia e a segurana desejvel, o que impensvel entre ns. [...] optamos pelo nosso [portugus] ordenamento jurdico, por ser mais fivel, certo e seguro.

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precisa ser provado119 (EKELF, 1962, p. 298). Neste ponto, enxerga Ekelf (1962, p. 298) uma possvel diferena entre o direito sueco e o alemo: confessando ser-lhe desconhecido at que ponto os juzes alemes exijam, para ser convencidos, que o fato jurdico seja provado com certeza total ou pelo menos com um grau de verossimilhana limtrofe da certeza, parece, entretanto, a Ekelf (1962, p. 298), que as regras de nus da prova alems no forneam resposta acerca da fora probatria suficiente. Di-lo Ekelf (1962, p. 298) tanto das regras de nus da prova que, com a ajuda da sintaxiologia, extraem-se do Cdigo Civil alemo, quanto das (regras de nus da prova) deduzidas dalgum princpio geral de nus da prova: recebe-se, em ambos os casos, informao apenas sobre qual parte suporte o nus da prova ou, noutras palavras, de que lado da escala de verossimilhana esteja o ponto de nus da prova. Por sua vez, independentemente das opinies que os juristas possuam sobre apreciao (da prova) e nus da prova, no se podem desconsiderar as necessidades da vida jurdica (EKELF, 1962, p. 299). Ekelf (1962, p. 299) demonstra-o por meio dum exemplo tirado da praxe judicial alem. Num caso, segundo EKELF (1962, p. 299), publicado na p. 169 do volume 6 do Repertrio de Jurisprudncia em Matria Cvel do Supremo Tribunal Federal Alemo (BGHZ Entscheidungen des Bundesgerichtshofes in Zivilsachen), dois reboques de navios cruzam-se no canal Dortmund-Ems; o rebocador do autor puxava um (barco), o do ru (puxava) dois barcos; o ltimo destes dois barcos deu uma guinada brusca e bateu no barco puxado pelo autor; este exigiu indenizao por perdas e danos, mas o ru contestou que a coliso tivesse resultado de culpa de sua tripulao, alegando que, apesar duma correta conduo do leme, seu barco teria sido empurrado, com popa a estibordo e proa a bombordo, contra o barco puxado pelo autor,
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Para Marinoni e Mitidiero (2010, p. 100), o ideal que o grau de seriedade da prova necessrio ao convencimento judicial seja determinado em lei.

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por uma correnteza rio acima que surgiu no local da coliso e (por) a suco assim produzida (EKELF, 1962, p. 299). Levando em conta um baixio existente no local da coliso, peritos confirmaram a possibilidade dum tal efeito de correnteza e suco (EKELF, 1962, p. 299). Em casos assim, o autor enfrenta normalmente grandes dificuldades probatrias, e elas so maiores do que as do ru, na medida em que este pode apurar melhor o que aconteceu com sua embarcao (EKELF, 1962, p. 299). Tem-se a impresso, logo, de que seria suficiente que o autor fizesse parecer verossimilhante a culpa do ru; no direito alemo, porm, emprega-se, em vez disso, visando proporcionar ao autor uma facilidade probatria, o instituto da prova prima facie (EKELF, 1962, p. 299). Assim motivou a deciso do caso, segundo Ekelf (1962, p. 299), o Supremo Tribunal Federal alemo: O desenrolar tpico duma coliso dessa espcie indica, consoante a experincia geral da vida, uma errada conduo do leme do ltimo barco do ru e, por conseqncia, a culpa de quem dirigia a embarcao. Com essa prova prima facie, est o autor, por ora, desobrigado, consoante a jurisprudncia da seo, de qualquer outra demonstrao. Mas, sendo permitido ao ru enfraquecer, por meio da prova da possibilidade dum outro desenrolar dos acontecimentos, a suposio ftica (baseada na experincia geral da vida) duma conduo de leme culposa, voltaria ao autor, no caso da prova dessa possibilidade, o nus de produzir a prova da culpa de quem dirigia a embarcao. Na motivao suprarreferida por Ekelf (1962, p. 299), especialmente salientado que o ru deve mostrar apenas a possibilidade e portanto no a verossimilhana dum desenrolar

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das coisas diverso120. Nisso (mostrar a possibilidade dum desenrolar das coisas diverso) no foi ele (ru), no entanto, bem-sucedido, segundo conta Ekelf (1962, p. 299-300), prosseguindo este (Ekelf), logo aps, na transcrio do acrdo: A possibilidade alegada pelo ru, dum efeito de suco causador da coliso, existe apenas na rea do baixio encontrado no local, e, por isso, faz parte da prova a empreender pelo ru que ele demonstre que seu (do ru) ltimo barco tenha estado, em medida tal que haja infludo na coliso, dentro dessa zona de efeito. Devem ser outrossim cabalmente provados os fatos dos quais deduzida, pelos obrigados ao enfraquecimento (da suposio ftica), a possibilidade dum desenrolar das coisas diverso. A motivao desse acrdo, para Ekelf (1962, p. 300), estava em harmonia com uma firme praxe judicial. controversa a natureza da prova prima facie, podendo esta (prova prima facie) ser concebida como o prprio fato jurdico constitutivo da responsabilidade ou sua (do fato jurdico) prova (EKELF, 1962, p. 300). Entendia Ekelf (1962, p. 300) ser o resultado prtico, porm, em ambos os casos, mais ou menos o mesmo. Quanto ao Supremo Tribunal Federal alemo, considerou ele a circunstncia de ter o ltimo barco do ru de repente mudado de direo como prova da culpa deste (ru) e ponderou essa prova com as circunstncias de valor probatrio contrrio (EKELF, 1962, p. 300). Inexistissem outras provas, no entanto, seria a culpa do ru suficientemente provada por meio da prova prima facie (EKELF, 1962, p. 300).
120

No entender do Tribunal Superior da Navegao Interior, contudo, uma maior verossimilhana que indicaria a possibilidade dum desenrolar das coisas diverso (EKELF, 1962, p. 300).

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Ekelf (1962, p. 300) viu, na leitura conferida pelo Supremo Tribunal Federal alemo mudana repentina de rumo do barco puxado pelo ru, uma presuno ou fundamento de presuno com significado jurdico, (presuno ou fundamento de presuno) que autorizou um deslocamento do nus da prova, ainda que no a ponto de invert-lo (nus da prova). Do ru no se exigiu que demonstrasse uma verossimilhana preponderante de sua inocncia, bastando que a suspeita de sua (do ru) culpa houvesse sido enfraquecida ou que tivesse uma prova contrria abalado a presuno prima facie do tribunal (EKELF, 1962, p. 300). Explica Ekelf (1962, p. 300), em terminologia prpria, que a presuno, nesse caso, apenas deslocou o ponto de nus da prova para mais perto do meio da escala de verossimilhana ou, ao menos, (a presuno) no o (ponto de nus da prova) fez passar metade contrria da escala. Ekelf (1962, p. 300), de qualquer maneira, no estava seguro da adequao em proporcionar desse modo ao autor uma facilidade probatria. Todo desenrolar tpico dos acontecimentos deve valer como prova prima facie, mas perguntava Ekelf (1962, p. 300) onde fica a fronteira entre o tpico e o atpico121, e por que a fora probatria suficiente deve diferir de acordo com o tipo de prova (prima facie ou no)? Declarava ser-lhe difcil defender a soluo de que o autor deve provar a culpa do ru com maior fora quando (o autor) no pode recorrer a uma experincia geral da vida (ou seja, quando a ao baseia-se em circunstncias muito singulares ou o ru consegue abalar o resultado duma prova
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Versando, ora da perspectiva do ru, sobre a repartio do nus da prova, faz Reis (2005, p. 267) a mesma indagao: Provado o facto constitutivo, h -de o ru provar, por seu lado, que h factos impeditivos ou que o direito do autor foi destrudo por um facto extintivo. No fcil dar uma definio de factos impeditivos, pois que apresentam vrias modalidades. Poder dizer-se que como tais se devem considerar todos os factos anormais, isto , todos os factos que se opem validade do facto constitutivo. A dvida, por vezes, est em determinar o que normal e o que anormal..

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prima facie), sendo mais apropriado um contentar-se sempre com uma fora probatria menor para a culpa (EKELF, 1962, p. 300-301). Ao argumento de que isso fosse incompatvel com o princpio de que a procedncia duma ao somente pudesse ter por fundamento uma convico segura do rgo jurisdicional, Ekelf (1962, p. 301) respondia que, quando uma deciso baseada to somente numa prova prima facie, raramente h motivo suficiente para uma convico bem segura. Alegando-se, por seu turno, contra este entendimento (quando uma deciso baseada to somente numa prova prima facie, raramente h motivo suficiente para uma convico bem segura), que o rgo jurisdicional, de acordo com o direito vigente, deve, de qualquer modo, ser convencido por tal prova (prima facie), replicava Ekelf (1962, p. 301) que dessa forma se abandonava a livre apreciao das provas e (se) adotava a criticada teoria legal da prova. A exigncia, no caso recm-analisado, de o ru provar com uma fora muito grande a circunstncia de que a coliso teve lugar perto dum baixio deveu-se a que dessa circunstncia seria deduzido haver o barco sido exposto a um efeito de correnteza e suco, portanto (seria deduzido) que este (efeito) causou a coliso (EKELF, 1962, p. 301). A ltima ilao (o efeito de correnteza e suco causou a coliso) precisaria apenas ser possvel: se o valor probatrio do efeito de correnteza fosse j forte, tornar-se-ia difcil compreender por que tambm o lugar da coliso deveria ser robustamente provado (EKELF, 1962, p. 301). Para Ekelf (1962, p. 301), o recurso soluo da prova prima facie encontra explicao unicamente na recusa em aceitar que a fora probatria suficiente, segundo uma regra de nus da prova ordinria, possa ser bem baixa. Juntamente com o conterrneo Per Olof Bolding, Ekelf122 influenciou, especialmente por meio de Kegel e
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Nas palavra de Mrias (2000, p. 59, n. 127), o mais conhecido defensor no

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Bruns, a processualstica civil germnica123, que traduziu o princpio da verossimilhana preponderante por berwiegensprinzip (WALTER, 1979, p. 142-143). No Brasil, por seu turno, ainda no se emprega a expresso verossimilhana preponderante fora dos casos em que a lei expressamente refere-se quela (verossimilhana) cf. Agravo de Instrumento n 0783556-7, 4 Cmara Cvel do TJPR, Rel. Maria Aparecida Blanco de Lima, Rel. Convocado Fabian Schweitzer. j. 23.08.2011, unnime, DJe 12.09.2011, e Agravo de Instrumento n 0766323-4, 4 Cmara Cvel do TJPR, Rel. Maria Aparecida Blanco de Lima. j. 31.05.2011, unnime, DJe 02.06.2011. Marinoni e Arenhart (2011, p. 91) perguntam se, ao aplicar o princpio da verossimilhana preponderante, o juiz acha-se ainda em estado de dvida ou a ter superado. A resposta parece estar em que sempre124 h algum grau de

estrangeiro do sistema do seu pas. 123 Walter prefere falar de reduo do mdulo da prova (Beweismareduzierung) por exigncia teleolgica do direito material (v.g. o que reja leses pr-natais ou doenas e acidentes de trabalho cf. WALTER, 1979, p. 215-232; cf. tb. MARINONI; ARENHART, 2011, p. 92), o qual, doutro modo, pr-se-ia em perigo ou tornar-se-ia inalcanvel: A prova prima facie, com todas as suas variaes, a tentativa de justificar redues necessrias do mdulo da prova. [...] Os motivos determinantes de todas essas inexatas decises com base na prova prima facie esto contudo no direito material. (WALTER, 1979, p. 214 cf. MARINONI; ARENHART, 2011, p. 222). Para Marinoni e Arenhart (2011, p. 224), a tcnica de reduo do mdulo da prova visa menos facilit-la (prova) do que (facilitar) a convico judicial. Cf. equiparao, conquanto en passant, entre essa tcnica e o princpio da verossimilhana preponderante, em MARINONI; ARENHART, 2011, p. 228. 124 Para Gouveia (2008, p. 338), abordando a prova prima facie, do que falamos aqui de graus de probabilidade. Se pudssemos quantificar esses graus na convico do julgador, diramos que uma prova de primeira aparncia convenceria o julgador em cerca de 60-70% (sendo portanto 40-30[%] de dvida), enquanto uma prova de ltima aparncia convenceria o juiz em 80 -90%. Ser difcil que no subsista qualquer dvida.. No mesmo sentido, Rangel (2006, p. 382): Articulados correctos, bem elaborados, uma prova forte, certeira e adequada conferem, seguramente, um grau e uma percentagem de convico ao julgador superior a 90%, ou seja, o bastante para as necessidades da vida.

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dvida na deciso do juiz que humildemente se aceite falvel125. A adoo do paradigma da verossimilhana implica a aceitao de que toda convico , em maior ou menor grau, outrossim de verossimilhana126. 4.3. INTERESSE JURDICO SUBSTANTIVO AXIOLOGICAMENTE PREVALECENTE NA IMPOSSIBILIDADE PROBATRIA CONCRETA NO SUBJETIVAMENTE PROVOCADA. So imprprios a traduzir a adequao duma ordem jurdica os sistemas de conceitos fundamentais puros, como o desenvolvido por Kelsen (CANARIS, 1996, p. 27): Trata-se, neles, de categorias puramente formais, que subjazem a qualquer ordem jurdica imaginvel, ao passo que a unidade valorativa sempre de tipo material e s pode realizar-se numa ordem jurdica historicamente determinada; sobre isso, porm, os sistemas de puros conceitos fundamentais, pela sua prpria perspectivao, no querem nem podem dizer nada. (CANARIS, 1996, p. 27). A composio de um litgio, fim ordinrio do processo civil, opera-se em dois momentos: primeiro, verifica-se, no direito substantivo, a hierarquia entre os interesses contrapostos; em seguida, assegura-se esta (hierarquia) pelo processo (MENDES, 1986, p. 98-99). Isso se d porquanto o processo civil instrumental127 perante o direito substantivo,
125

Falibilidade patente outrossim no conhecimento cientfico, em que a provisoriedade das evidncias no pode seno reduzir a verdade verossimilhana (BAPTISTA, 2001, p. 29-30). 126 O mesmo argumento vale para a surpreendente (uma vez que distinguem graus de verossimilhana e lhe da verossimilhana aparentam acolher o paradigma) crtica de Marinoni e Arenhart (2011, p. 94) ao prprio princpio da verossimilhana preponderante, alegando que o juiz deve ter a convico da verdade. 127 In verbis de Freitas (2009, p. 9): o recurso aos tribunais para tutela de situaes

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pelo que em processo no podem ser produzidos ou alcanados efeitos que aquele direito material no admite (SOUSA, 1993, p. 42-43) nem (pode) a convico judicial [...] ser pensada como algo que diz respeito apenas ao direito processual, compreendido na sua tentativa de isolamento do direito material (MARINONI; ARENHART, 2011, p. 225). Hierarquia que, para Magalhes (1940, p. 356), existe j entre lei, verdade e justia: Verdade, Lei, Justia trs conceitos relativos, cuja hierarquia tem de ser pragmticamente estabelecida. pela imperatividade da Lei que se alcana a Verdade para fazer Justia. Como visto acima, para Ekelf (1962, p. 297 cf. tb. MARINONI; ARENHART, 2011, p. 90), cabe ao prprio juiz, omissa a lei, determinar o grau de verossimilhana necessrio a sua (do juiz) convico, de acordo com a teleologia do direito material, recorrendo (o juiz) s regras do nus objetivo da prova to somente quando no atingido esse grau: Na ausncia duma disposio legal assim [Se A, ento B, a menos que, certamente ou presumivelmente ou verossimilmente ou notoriamente, C, na frmula sueca cf. EKELF, 1962, p. 298], deve o juiz, numa interpretao teleolgica da lei, determinar a extenso e o nus da prova. [...] Nos casos em que [disso] no resulte alguma regra de nus da prova que favorea uma das partes, deve-se recorrer ao nus objetivo da prova, entendido este como risco do litgio. (BRUSKE, 1994, p. 29).
jurdicas e concomitante garantia de normas de conduta de direito privado postula a aplicao de normas instrumentais (ditas adjectivas) que regulem as actuaes dos sujeitos de direito privado e dos tribunais tendentes concretizao jurisdicional do direito substantivo. O conjunto dessas normas, recortado no mbito do direito pblico, constitui o direito processual civil..

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Segundo Mendes (1961, p. 437), [a]ctualmente, em todas as ordens jurdicas positivas incluindo a nossa [portuguesa] a forma de deciso das questes irredutivelmente incertas consiste no sistema chamado do nus da prova. Contudo, ainda que se equivalham em verossimilhana as alegaes contrrias no processo e exista no ordenamento jurdico regra objetiva aplicvel de nus da prova, deve-se, sem mecanicismo128 nem equidade129, perquirir, quando da impossibilidade probatria concreta130 no provocada, sequer culposamente, por qualquer das partes, que interesse o direito material discutido prefere, respeitando-se, deste modo, o legislador e a natureza instrumental (relativamente ao direito material) do processo: a forma de interpretao das leis que melhor satisfaz os interesses prticos constituda pela investigao histrica dos interesses. uma interpretao histrica adopta os mtodos da investigao histrica mas no exclusivamente subjectiva: deve procurar sim os pensamentos exteriorizados ou revelados por meio do acto legislativo, mas a sua aco retrospectiva deve ir mais longe, at aos interesses determinantes da lei, aos interesses causais. (HECK, 1947, p. 10). Para Heck (1947, p. 98-99), a premissa maior, no
128 129

Sem recurso a uma regra de nus objetivo da prova, noutras palavras. Referindo-se s clusulas gerais no direito, diz Ascenso (2011, p. 335): O trabalho sobre clusulas gerais mais difcil: mas o nico que pode levar a solues corretas, que afastem simultaneamente, quer o mecanicismo, quer a pseudoequidade que esconde o arbtrio de quem preguioso.. Contra o emprego da equidade no sistema do livre convencimento motivado, cf. DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 41. Para Marques (2011, p. 26), porm, quando o juiz decide segundo a equidade, o prprio direito processual civil (o qual, normalmente, tutela relaes e situaes de direito substantivo), por meio da deciso, que constitui o direito para o caso concreto. 130 Diz-se concreta para que se entenda a impossibilidade probatria como aquela decorrente das circunstncias de cada caso submetido apreciao judicial.

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silogismo da deciso judicial, construda pelo rgo jurisdicional em dois momentos: primeiro, conhecem-se historicamente os comandos legais existentes e os interesses legislativos; em seguida, trabalham-se as informaes dessarte obtidas de maneira que se forme o comando necessrio a decidir. Esse esforo, no entanto, ainda se pode revelar bastante superficial: O juiz pode ir at ao ponto de se desviar de certo comando legal particular, considerado tanto na sua letra, como mesmo na imagem final da ideia legislativa do seu contedo. Mas s o pode fazer para obedecer vontade normativa, isto , aos interesses [imediatos] que o legislador procurou satisfazer, tanto por meio daquele comando particular, como por outras formas. (HECK, 1947, p. 230). tica, no dizer de Adeodato (2007, p. 121), , alm da doutrina do bom e do correto, da melhor conduta, a teoria do conhecimento e realizao desse desiderato, incluindo-se nela (tica) no apenas aquilo que tradicionalmente faz parte da moral, mas tambm o que hoje se chamam o poltico e o jurdico (ADEODATO, 2007, p. 122). Tal incluso no significa que normas morais, polticas e jurdicas sejam indistintas, antes (tal incluso) lhes (das normas morais, polticas e jurdicas) revelando a origem comum, a impreciso dos limites traados para as separar e a semelhante funo social (ADEODATO, 2007, p. 122). As diversas tentativas, na era moderna131, de separar moral, poltica e direito por seu isolamento de bases ticas comuns no visam, segundo
131

Leciona Bezerra (2010, p. 226) que caracterstica da ps-modernidade a compreenso da realidade por meio de enfoques com base em diversas cincias e mtodos. Da por que a reflexo tica a partir dos magistrados, sem sombra de dvida, potencializa a tomada de decises judiciais, haja vista que possibilita ao aplicador do direito a anlise da situao por diversos prismas.

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Adeodato (2007, p. 122), seno apoiar a emergente autonomia do Estado por meio de uma instrumentalizao do direito. Essa separao, porm, s possvel como artifcio metodolgico e pragmtico (ADEODATO, 2007, p. 122). As decises ticas, destinadas a solucionar conflitos intersubjetivos, no podem ser encontradas por procedimentos descritivos, como querem alguns, mas tm de ser prescritas, o que veda argumentar em termos de uma verdade, seja ela qual for (ADEODATO, 2007, p. 122)132. A tica no autoriza decises fceis baseadas nas normas legisladas, quando uma soluo satisfatria s se obtenha por meio duma aprofundada pesquisa no ordenamento jurdico133 (CORDEIRO, 2007, p. 1.172). Como sustenta Canaris (1996, p. 75), a tarefa do pensamento teleolgico , uma vez legislado um valor (primrio), pensar todas as suas consequncias at o fim134. Valor que, a propsito, deve estar entre os (valores) fundamentais mais profundos (os quais permitem a descoberta do sistema teleolgico, inalcanvel quando se para nas decises de conflitos e nos valores singulares135), apurando-se assim, por detrs da lei e da ratio legis, a ratio juris determinante136 (CANARIS, 1996, p. 77).
132

A tica o campo por excelncia da retrica, em que s se pode opinar e tentar persuadir (ADEODATO, 2007, p. 122). 133 No mesmo sentido, no pensamento chins, Mncio e Xunzi, para os quais a lei, se deve ser levada em conta, no pode bastar e deve ter por fundamento uma tica de humanidade e benevolncia (CHENG, 2008, p. 268). 134 O que no se confunde com encontrar uma qualquer regulao justa, a priori no seu contedo por exemplo no sentido do Direito Natural ou da doutrina do Direito justo (CANARIS, 1996, p. 75). 135 Como explica Prez, o crculo dos faticamente interessados na resoluo dum litgio de raio muito superior ao dos processualmente legitimados. [...] Por exemplo, se a propriedade deve, constitucional e eticamente, cumprir uma funo social, no existe argumentao slida para sustentar a possibilidade duma contratao antissocial. (TARUFFO; IBEZ; PREZ, 2010, p. 151 -152). 136 Contra, cf. MRIAS, 2000, p. 75, n. 186: A ideia de que a toda norma subjaz uma finalidade anacrnica. Cf. ENGISCH, Introduo, p. 141. Recolhe-se de ESSER, Grundsatz, 90-1, a noo do erro que estaria tb. em pensar que, para cada norma, se disponibilizaria um princpio..

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Rejeitada, no entanto, uma verdade qualquer que seja, esse valor no seno, com uso de palavras adeodatianas, produto das preferncias e experincias humanas dentro do processo histrico137 (ADEODATO, 1996, p. 142-143). A Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei 4.657/1942), a propsito, afirma expressis verbis que o juiz, na aplicao da lei, atender aos fins sociais a que ela se dirige. Tome-se o exemplo duma enchente que haja atingido um pequeno municpio do interior brasileiro e feito desaparecer, para o sujeito passivo tributrio e a Fazenda Pblica, os documentos comprobatrios do pagamento de um tributo138. Esta (Fazenda Pblica) inscreve o crdito em dvida ativa e promove a execuo em face daquele (sujeito passivo tributrio), conquanto repute possvel a primeira que o segundo, como vem este a alegar em juzo, tenha-o pagado. So igualmente verossimilhantes as alegaes formuladas pelas partes (crdito da Fazenda por pagar, de um lado, e, do outro, pagamento pelo sujeito passivo). Ainda que se admita a prova do pagamento (que, em princpio, documental arts. 320, 321, 324, caput, do CC/BR) por testemunhas (arts. 401 e 403 do CPC/BR139 contra, ante a presuno de certeza da dvida
137

Adeodato (1996, p. 142-143) as (palavras) emprega no sentido oposto, ao referirse ontologia de Nicolai Hartmann: Semelhante independncia dos valores ideais em relao ao mundo real leva Hartmann a um objetivismo axiolgico mais extremado do que o de Max Scheler, demonstrando a influncia de Plato. Os valores [para Nicolai Hartmann] no so, assim, produto das preferncias e experincias humanas dentro do processo histrico.. 138 Tambm Walter (1979, p. 210-211) emprega exemplo de reduo do mdulo da prova envolvendo direito (no caso, uma iseno) tributrio, e Ekelf (1962, p. 289291, 1992, 135-136) demonstra o uso do princpio da verossimilhana preponderante tomando por modelo um crdito cobrado em juzo cujo (do crdito) pagamento controvertido. 139 Questo que no se levantaria no direito italiano, por fora do art. 2.721, in fine, do respectivo CC (A prova, por testemunhas, dos contratos no admitida quando o valor do objeto excede cinco mil liras. Todavia, a autoridade judiciria pode consentir na prova alm do limite anteriormente referido, tendo em conta a qualidade das partes, a natureza do contrato e qualquer outra circunstncia.) cf. DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 210.

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cujo ttulo embasa a execuo, cf. REsp 424.621/ES, Rel. Ministro Slvio de Figueiredo Teixeira, Quarta Turma, julgado em 06/02/2003, DJ 24/02/2003, p. 241, e REsp 119.432/PR, Rel. Ministro Demcrito Reinaldo, Primeira Turma, julgado em 12/06/1997, DJ 30/06/1997, p. 30941), suponha-se que, como usual em se tratando do pagamento de tributos, no as h. Nessa hiptese, deve-se aplicar no a regra do art. 333, II, do CPC/BR (nus da prova a quem alega fato extintivo da obrigao), mas a do interesse jurdico substantivo140 axiologicamente141 prevalecente: se o direito tributrio nasce para a proteo jurdica do sujeito passivo tributrio142,
140

Diz-se nominatim substantivo (doravante, no eventual silncio, subentendido o adjetivo) para o distinguir do interesse jurdico processual (arts. 3. 4., 267, VI, 295, III, do CPC/BR). 141 Axiologicamente em funo dum valor jurdico primrio. 142 Cf. MACHADO, 2008, p. 50: A finalidade do Direito Tributrio no se confunde com a finalidade do tributo, e a distino alis, evidente muito importante. O tributo tem por finalidade suprir os cofres pblicos dos recursos financeiros necessrios ao custeio das atividades do Estado. [...] A finalidade do Direito Tributrio no a arrecadao de recursos financeiros para o Estado, mas o controle do poder de tributar a este inerente. O Direito Tributrio existe para delimitar o poder de tributar, transformando a relao tributria, que antigamente foi uma relao simplesmente de poder, em relao jurdica. [...] O Direito Tributrio surgiu para delimitar o poder de tributar e evitar os abusos no exerccio deste.. No mesmo sentido: SABBAG, 2011, p. 57. Explica Harada (2011, p. 294): A exacerbao do fenmeno tributrio acabou por provocar a luta dos povos contra a tributao no consentida [obiter dictum, Campos (2006, p. 63-64) aponta o equvoco, nos sculos XIX e XX, em crer consentida a tributao apenas por vir determinada em lei criada por um parlamento supostamente representante da vontade popular, com abstrao da teia de interesses por detrs da forma da vontade popular]. [...] O estudo histrico no deixa dvida de que a tributao foi a causa direta ou indireta de grandes revolues ou grandes transformaes sociais, como a Revoluo Francesa, a Independncia das Colnias Americanas e, entre ns [brasileiros], a Inconfidncia Mineira [...]. [...] atualmente, o fenmeno tributrio encontra-se juridicizado. No mesmo sentido: SABBAG, 2011, p. 61 -64 e 84-85 e 99-100. Sustenta, por sua vez, Martins (2011, p. 27): Estou convencido de que o atual sistema [tributrio brasileiro], como o anterior, mais uma carta de direitos do contribuinte contra a excessiva e reconhecida carga tributria da Federao tripartida que o Brasil, nico pas do mundo a outorgar, constitucionalmente, competncia impositiva aos municpios.. Enfim, enxergando no princpio da tipicidade tributria um instrumento de defesa dos cidados contra desmandos e arbtrio do Poder

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sobrepe-se, pois, por teleologia do direito substantivo e no por preferncia judicial, no desate do impasse probatrio extraordinrio, o interesse jurdico do devedor tributrio ao (interesse) da Fazenda Pblica credor, no se tratando, in casu, de mera analogia (art. 108, I, do Cdigo Tributrio Nacional brasileiro [doravante CTN] c/c art. 55, par. 3., da Lei 8.213/1991) ou equidade (art. 108, par. 2., do CTN), ausente princpio pertinente geral de direito tributrio ou pblico (art. 108, II e III, do CTN) e inadequado o emprego de princpio geral de direito privado (art. 109 do CTN), este (princpio), de qualquer modo, outrossim ausente. No se dir ter aqui havido uma presuno143 hominis144 de pagamento pelo sujeito passivo tributrio Fazenda Pblica, seno legal (ainda que no no sentido que habitualmente se lhe atribui), j que a presuno encontra esteio na preferncia previamente assentada no direito substantivo. Por sua vez, preciso que a impossibilidade concreta de prova no possa ser imputada a qualquer das partes145. Deste
Executivo, chega Meyer-Pflug (2011, p. 158) a assemelhar ao penal o direito tributrio. 143 A qual, obiter dictum, a despeito do que afirma o art. 212, IV, do CC/BR, no consiste em meio de prova: A presuno no meio de prova, nem fonte desta. Trata-se de atividade do juiz, ao examinar as provas, ou do legislador, ao criar regras jurdicas a ser aplicadas (presunes legais) sempre ou quase sempre, conforme o caso. Exatamente por no se tratar de meio de prova, no admissvel venha a lei a regular-lhe a aplicabilidade, pois, sendo um mecanismo da inteligncia do magistrado, torna-se suprflua a regra de lei que autorize ou proba o juiz de pensar. (DIDIER JR.; BRAGA; OLIVEIRA, 2011, p. 58). 144 Vedada, consoante o art. 230 do CC brasileiro (cf. tb. arts. 2.729 do CC italiano e 351 do portugus), sempre que tambm o (vedada) for a prova exclusivamente testemunhal. A propsito desse dispositivo, como esclarecem Didier Jr., Braga e Oliveira (2011, p. 61), [o] que se pretende regrar a prova indiciria, equiparando a prova testemunhal: o indcio, sim, como j visto, pode ser encarado como meio de prova. Encampa-se, ento, concepo antiga [art. 188 do Regulamento 737/1850] que relaciona os indcios s testemunhas.. 145 No direito portugus (art. 344, 2, do Cdigo Civil), inverte-se o onus probandi quando a parte adversa houver, com culpa lato sensu, ainda que por omisso (MARQUES, 2011, p. 599), tornado a prova impossvel quela (parte) legal ou convencionalmente onerada.

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modo, o recurso ao interesse jurdico substantivo axiologicamente prevalecente subsidirio regra que impe o nus da prova a quem, com sua prpria conduta, dificultou-a. Diferente a resposta, se de credor e devedor regidos por direito que no protege especialmente nenhum dos dois (inclusive por inverso do nus da prova ope legis146 ou judicis147 v.g. respectivamente arts. 38 e 6., VIII, do CDC) se tratasse. Nesta hiptese, aplicar-se-ia diretamente a regra geral do art. 333, II, do CPC/BR, onerando-se o segundo (devedor) com a prova do fato extintivo do direito do primeiro (credor). O interesse jurdico substantivo axiologicamente prevalecente, na impossibilidade probatria concreta no provocada pelas partes, , logo, o ltimo recurso de que eventualmente dispe o julgador antes da aplicao da regra do nus (objetivo) da prova, a qual regra passar a ser adequada somente quando (A) a parte no se desincumbe, podendo t-lo feito, do referido nus ou, (B), no o podendo, inexiste direito material que a privilegie em face da (parte) adversa. No se pode confundir, enfim, a regra do interesse jurdico axiologicamente prevalecente com uma de nus da prova como regra de julgamento. No emprego daquela como no desta, inexiste prova que ampare o interesse de qualquer das partes, nem a alguma destas favorece a verossimilhana. As normas concernentes ao nus da prova, contudo, tm como possvel que o onerado, salvo culpa sua mesma, prove o fato (MARQUES, 2011, p. 30), diversamente do que ocorre quando preciso recorrer ao interesse jurdico axiologicamente
146

Para Didier Jr., Braga e Oliveira (2011, p; 83), mais adequado seria reconhecer na inverso dita ope legis uma presuno legal relativa, a qual funciona como regra de julgamento: ao fim do litgio, o juiz observar se as partes se desincumbiram dos seus respectivos nus processuais, s que, em vez de aplicar o art. 333 do CPC[BR], aplicar o dispositivo legal especfico. 147 Aqui, como explicam Didier Jr., Braga e Oliveira (2 011, p. 84), prevalece, a priori, a regra geral do art. 333 do CPC[BR], podendo o juiz, no caso concreto, a depender das circunstncias, excepcion-la, dispondo de que forma ser redistribudo o nus da prova.

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prevalecente, em que a prova de um fato , sem que para isso tenham contribudo as partes, pelo juiz reconhecida, no caso concreto, impossvel. 5. CONCLUSO. No transcurso da mudana, na processualstica civil, do paradigma da verdade para o da verossimilhana, aceita-se ainda a verdade dita real, mas como meta apenas e desde que admitido poder ela apenas com limitaes ser atingida, o que implica a suficincia do verossmil para a convico judicial que embasa a deciso, de maneira que devem as partes observar, agindo sempre com licitude e boa-f, as oportunidades para a prova. Nos casos em que, no processo, a verossimilhana das alegaes contrrias se equivalha, deve-se, antes do recurso s regras de nus objetivo da prova, perquirir, havendo impossibilidade probatria concreta no provocada, sequer culposamente, por qualquer das partes, que interesse, enfocado por um valor jurdico primrio histrico, seja preferido pelo direito material.

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