Revista Virtual INTERCAMBIOS, N 15 Noviembre 2011. http://intercambios.jursoc.unlp.edu.

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Novedad Jurisprudencial N 5. Fallo del Tribunal de Casacin de la Provincia de Buenos Aires.

Causa N 38.577. Razonabilidad de la sentencia 28 de diciembre de 2010.

VOCES:

CONTROL DE LA RAZONABILIDAD DE LA SENTENCIA / MOTIVACION /

ARBITRARIEDAD / LA PERSONALIDAD DEL IMPUTADO COMO INDICIO DE CULPABILIDAD / SITUACION FAMILIAR IRREGULAR COMO CONTEXTO / IN DUBIO PRO REO / DUDA / FALTA DE CERTEZA PARA CONDENAR

En la ciudad de La Plata, Provincia de Buenos Aires, Sede de la Sala III del Tribunal de Casacin Penal, el 28 de diciembre de dos mil diez se renen en Acuerdo Ordinario los Seores Jueces Doctores Daniel Carral y Vctor Horacio Violini, con la presidencia del primero de los nombrados, a los efectos de dictar sentencia en Causa N11.160 (Registro de Presidencia N 38.577) caratulada D., J. C. s/ Recurso de Casacin, conforme al siguiente orden de votacin: CARRAL VIOLINI.

ANTECEDENTES

1) En lo que interesa destacar el Tribunal en lo Criminal N 4 del Departamento Judicial Mercedes conden a J. C. D. a la pena de tres aos de prisin y costas, al considerarlo autor de los delitos de desobediencia a la autoridad, abuso sexual, amenazas calificadas y privacin ilegal de la libertad calificada.

2) La defensa del encartado interpuso recurso de casacin contra dicha sentencia denunciando -en lo sustancial- absurdo probatorio y violacin a los artculos 1 y 18 de la CN, 373 y 210 del CPP y 40 y 41 del CP.

3) Con la radicacin del recurso en la Sala se notific a las partes, propiciando el Sr. Fiscal Adjunto de Casacin, el rechazo de los cuestionamientos formulados por la defensa.

As, el Tribunal se encuentra en condiciones de dictar sentencia definitiva, por lo que se plantean y votan las siguientes

CUESTIONES

Primera: Es procedente el recurso de casacin interpuesto?

Segunda: Qu pronunciamiento corresponde dictar?

A la primera cuestin el seor juez doctor Carral dijo:

El Tribunal en lo Criminal N 4 de Mercedes ha consignado como sucedidos los siguientes hechos:

a) IPP 208.299, el 1 de noviembre de 2006, alrededor de las 16:30, una persona de sexo masculino ingresa al predio en que est emplazada la vivienda que fuera sede del hogar conyugal ubicada en calle Glvez N 660 de Lujn, habitada en esa fecha por M. S. y sus hijos menores, y toma a la nia E. en sus brazos, en infraccin a una orden de exclusin del hogar emitida por auto del 26 de octubre del mismo ao por la Juez de Paz de General Rodrguez.

b) IPP 210.870. El 11 de diciembre de 2006 pasadas las 15:30, la misma persona de sexo masculino que tena prohibicin de acercamiento al domicilio sito en Glvez N 660 de Lujn, ingres al mismo donde sorprendi a M. S. abusando sexualmente de ella al efectuarle tocamientos inverecundos, tras lo cual, vertiendo amenazas de dar muerte a familiares de sta si no acataba sus rdenes o pretensiones, privndola ilegalmente de su libertad ambulatoria, es ingresada a un automvil Mazda con ayuda de otro sujeto, y en el marco de amenazas y actitudes de avasallamiento, arriban a una estacin de servicios de la localidad de Dolores, donde -al pedir la mujer auxiliointervino la polica local.

Califica

al

hecho

a)

como

constitutivo

del

delito

de

desobediencia a la autoridad y al hecho b) como desobediencia, amenazas calificadas, abuso sexual y privacin ilegal de la libertad calificada en concurso real (arts. 55, 119 primer prrafo; 142 incs. 1 y 2, 149 bis, 2 prrafo y 239 del CP).

Entiendo que corresponde en las presentes actuaciones, para mejor resolver, responder a la crtica de la sentencia desde un solo prisma.

As,

entiendo

que

primeramente

debo

consignar

la

particularidad de los hechos penales derivados de situaciones familiares irregulares.

Despus de muchos aos de falta de legislacin especfica se ha regulado tanto en la Nacin como en la Provincia la resolucin de conflictos derivados de la llamada violencia familiar, comprensiva de la violencia de gnero y del inters superior del nio, del grupo familiar legtimo, ilegtimo y cercano, que contempla adems las derivaciones de los conflictos parenterales, conyugales y que afectan al contacto de padres e hijos.

Hasta la sancin, a fines del ao 1994, de la ley 24.417 de Proteccin Contra la Violencia Familiar, los hechos de violencia ocurridos en el marco de la convivencia familiar se regan exclusivamente por las normas penales y, en el mbito civil, slo podan ser alegados como causales de exclusin del hogar conyugal -en los trminos del artculo 231 del Cdigo Civil- o bien como injurias graves, arts. 202 inc. 4 y 214 inc. 1 del mismo cuerpo legal. El 6 de diciembre del ao 2000 se dict, en la Provincia de Buenos Aires, la ley 12569 cuyo artculo primero define como "violencia familiar toda accin, omisin, abuso que afecte la integridad fsica, psquica, moral, sexual y/o la libertad de una persona en el mbito del grupo familiar, aunque no configure delito", entendindose que es grupo familiar el "originado en el matrimonio o en las uniones de hecho, incluyendo a los ascendientes, descendientes, colaterales y/o consanguneos y a convivientes o descendientes directos de alguno de ellos", aplicndose -igualmente- la norma cuando se ejerza violencia sobre la persona con quien se tenga o haya tenido relacin de noviazgo o pareja, o con quien estuvo vinculado por matrimonio o unin de hecho.

Todo este marco legal, lo es con el lmite de la sucesin de un hecho que constituya delito tipificado en la legislacin de fondo.

As, surge una lnea imaginaria limtrofe, entre la aplicacin de la ley especfica o la general.

Es muy comn observar, que en los conflictos familiares una de las partes trata de orientar la cadena de circunstancias y sus probanzas a obtener una respuesta judicial ms gravosa para el otro, tratando de subsumir esos hechos en algn tipo penal.

Es en este marco de situacin en la que el juzgador debe valorar la prueba con mayor restriccin al posicionarse frente al principio de inocencia.

He dicho en anteriores pronunciamientos que la presuncin de inocencia proclamada en el art. 18 de nuestra Constitucin Nacional se caracteriza porque, por un lado, comprende dos extremos fcticos, que son la existencia real del ilcito penal, y la culpabilidad del acusado entendida sta como sinnimo de intervencin o participacin en el hecho.

Por el otro, exige para su enervacin que haya prueba que sea: 1) "real", es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio; 2) "vlida" por ser conforme a las normas que la regulan, excluyndose la practicada sin las garantas procesales esenciales; 3) "lcitas", por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneracin de derechos fundamentales; y 4) "suficiente", en el sentido de que, no slo se hayan utilizado medios de prueba, sino que adems de su empleo se obtenga un "resultado" probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusacin y la condena, es decir: no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en el que pueda apoyarse el rgano juzgador para formar su conviccin condenatoria.

En autos, se ha ponderado principalmente como veraz, el testimonio de M. P. S., en detrimento del descargo efectuado por J. C. D., apuntalando la supuesta veracidad referenciada con otros testimonios como el de O. G. y el de I. M. J. reales, vlidos y legtimos, pero que a mi entender no cuentan con entidad suficiente frente a otros como el de A. A. y M. M.- para lograr el plexo probatorio contundentemente necesario a fin de vencer el principio en trato.

Acierta la defensa al mencionar que la sentencia es confusa y contradictoria respecto a la atribucin de responsabilidad del primer hecho por cuanto el sentenciante consigna que D. sostuvo que efectivamente ingres aprovechando que la puerta estaba abierta y luego, sin hacer mencin ni observacin de una posible contradiccin, contina aseverando que dijo que no ingres a la casa.

Deslinda esta contradiccin al ponderar lo dicho por S. en su denuncia al manifestar que aprovechando unan puerta abierta ingres a la casa, y merituando como conteste la declaracin de G. quien sostiene que hallndose en la vivienda de S., sinti que tocaban bocina y oy que la mam de M. expres que era D., dijo que D. no entr a la casa, entr al garage, al terreno. Ella no vi a D., tampoco vi su auto, ni escuch su voz, solo alcanz a or que golpearon la puerta, no entr a la casa, entr al garage del terreno (ver acta de debate al respecto).

El imputado se encontraba notificado de la medida dispuesta por el Juzgado de Paz de fecha 26 de octubre de 2006 por la que se ordenaba el reintegro a la vivienda de S. y la exclusin del domicilio del imputado, medida que fuera por l apelada el 1 de noviembre -segn tiene por acreditado el sentenciante-, no encontrndose firme el mismo da en que se le imputara el hecho se marras. Tengo en cuenta adems, que la medida que dispone la prohibicin de acceso a la vivienda y que establece un determinado permetro de exclulsin, es dictada con posterioridad a esa fecha.

Respecto a la supuesta privacin ilegal de la libertad, tiene por veraz lo relatado por la vctima al conjugarlo con la manifestacin de J., sin tener en cuenta que expresa segn consta en el acta de debate- que luego del primer ingreso de la seora al bao, los dos fueron a tomar algo a la confitera y luego, ella acompa a la

seora por segunda vez al bao. Dijo que en esa ocasin habl lo mas bien con el seor y cuando quiso ingresar al bao, al serle explicado que no poda ingresar, no opuso resistencia.... Bien referencia el a quo a G.

en cuanto a que las

divergencias del detalle no impiden tener los testimonios relativos a lo escencial en lo que concuerdan; aunque evidentemente no lo ha puesto en prctica, relatando extensamente situaciones no esenciales, y restando validez a lo que en realidad importa , y esto es si con esos testimonios se conculca el principio de inocencia sustentado en la declaracin del imputado. Sigue diciendo que la imperfeccin de esta prueba deja siempre un residuo de infidelidad o inexactitud que vara de un testimonio a otro y quiebra la armona que se busca, pero entiendo que, si n o se logra esa armona, aparecera la duda; ms si frente a esos testimonios nos encontramos con otros que sostienen los dichos del presunto inocente. En autos, la declaracin de A. A. y M. M. que sostienen por un lado, el abandono que hiciera la vctima del domicilio conyugal y por el otro, que la misma subiera al automvil del imputado voluntariamente, lo que hara dudar de la veracidad de su denuncia.

Acompao la posicin de la defensa en cuanto a que no es contrario a la libertad probatoria exigir en el a quo que su razonamiento lleve a travs de la lgica y la experiencia a una conclusin certera.

La labor del sentenciante es la de llegar a la verdad a travs de un legtimo camino que pueda unir una cadena de situaciones y probanzas hasta la

reconstruccin histrica del hecho denunciado que ms se acerque a lo realmente sucedido.

Luego, la magistrada de primer voto contesta uno a uno los puntos sostenidos en el alegato por la defensa buscando en el plexo probatorio la porcin ms conveniente en reversin de la carga probatoria, as, por ejemplo ante la posicin defensista que no se acreditaron lesiones ni en la vctima ni en el victimario, responde con el concepto jurdico de la materialidad del ilcito en trato, pero no respecto de la no existencia de prueba fsica a tenor de los informes mdicos ingresados por lectura. Del mismo modo, cuando responde a la falta de presentacin del supuesto remisero que habria colaborado en el hecho, que la polica lo busc y que no lo encontr, y que la ausencia de identificacin del testigo denunciado no torna mendaz el relato de quien lo incluyera en el suceso.

As de extensos han sido los alegatos y la respuesta del sentenciante, con abundantes detalles, que entiendo, no han sido esenciales como por ejemplo que la seora se indispusiera en el momento exacto en que su marido pretenda violarla, y que esa pretensin surgira del hecho que D. se hubiera colocado un profilctico.

Respecto al hecho de la privacin ilegal de la libertad, es fundamental la falta de consentimiento del sujeto pasivo para su configuracin. El consentimiento de la vctima que sea una respuesta de su libre determinacin, prestado, sin coaccin ni error, elimina el tipo. El dolo exige, fuandamentalmente, el conocimiento de la ilegalidad de la privacin de la libertad y la voluntad de asumir la accin en cuanto arbitraria; acta sin derecho para privar de la libertad o que lo hace de un modo no autorizado por la ley.

Concuerdo respecto al consentimiento con lo planteado por Pablo Ral Ormaechea, en : MJ-DOC-2367-AR | MJD2367, al tratar el momento en que debe prestarse el mismo, al decir que en el estado actual de las ciencias penales, el consentimiento del titular de un bien jurdico, del afectado por la comisin de un delito, configura una eximente que no se encuentra regulada en la parte general de los cdigos respectivos. Tal situacin se da en nuestro sistema represivo de fondo y se reproduce en sus referentes del mundo occidental (derecho penal alemn, espaol, italiano). En Alemania en los aos cincuenta, se distingue, incluso terminolgicamente, el consentimiento que da origen a la exclusin del tipo de aquel que opera como causa de justificacin de la antijuridicidad. Al primero se le asigna el trmino conformidad; al segundo, el vocablo consentimiento, en sentido estricto(GEERDS, FRIEDRICH,

Einwilligung und Einverstandnis des Verletz im Strafrecht, Goltdammers Archiv, 1954, pg. 262. MIR PUIG, SANTIAGO. En tal aspecto, traduce el trmino Einverstandnis como acuerdo, adiciones a la traduccin del Tratado de Derecho Penal. Parte General, de HANS H. JESCHECK, vol.1, pg. 529 y Derecho Penal. Parte general, pgs. 446/447. ROXIN, CLAUS, Derecho Penal, parte general, Civitas, t. I, pg. 512 y sigs. [en traduccin de Luzn Pea, Diego, Daz y Garca Conlledo, Miguel y De Vicente Remesal, Javier]). En el primer grupo se aglutinan los delitos que comprometen la libertad individual: privacin ilegal de la libertad, coaccin, violacin, y los que implican la libre disposicin del bien de que se trate: violacin de domicilio y hurtos; en el segundo, fundamentalmente, los tipos de daos y lesiones. La voluntad libre y consciente supone que el sujeto pasivo no haya sido forzado a aceptar el hecho o engaado en cuanto al contenido de lo que acuerda. La forma en que se preste la conformidad resulta irrelevante y puede ser otorgada de modo expreso o tcito.

As, se ha sostenido que el consentimiento ha de prestarse con anterioridad o simultneamente a la realizacin de la accin o de la omisin. En el hecho en trato, la seora S. ha admitido que con anterioridad a expresar su disconformidad con el viaje a la localidad de Dolores, haban parado en Castelli donde pidieron algo, no recordando si fue t u otra cosa. Es razonable respecto a este punto lo manifestado en el escrito recursivo por la defensa al que en orden a la brevedad, me remito.

En este devenir que sostengo, no debe soslayarse la particular situacin familiar en litigio. Esto es, la separacin personal y de bienes de un matrimonio que seguramente se originara en el amor, se sostuviera con proyectos y dando como fruto dos hijos que formar y contener, pero que lamentablemente al momento de su disolucin es probable transitaran por situaciones realmente vivenciadas en el lmite de lo violento al no obtener cada uno de ellos el resultado buscado, como , por ejemplo: la libertad de elegir con quien compartir la vida uno de ellos y la posibilidad de mantener el cuidado de los hijos, el otro.

Entiendo en este marco -como lo mencionara Luigi Ferrajoli en Derecho y Razn, traduccin de Perfecto Andrs Ibaez, Madrid, ed. Trotta, 1995, pg. 623- que el examen de ...la motivacin permite la fundamentacin y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacin de ley o defectos de interpretacin o subsuncin, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del nexo entre conviccin y prueba....

Desde este prisma de anlisis, encuentro que el inter lgico seguido por el a quo incurre en falencias que lo han llevado a descartar la integral valoracin probatoria introducida legtimamente al proceso, denotando as insuficiencias en

el camino discursivo escogido, concretamente en lo que hace a la existencia de la materialidad infraccionaria y la atribucin de responsabilidad al encausado.

No ha recorrido todos los caminos para descartar que los hechos no hubiesen sucedido de otra manera.

No se trata aqu de sustituir a los jueces del tribunal de grado en su apreciada inmediacin, sino nicamente de controlar la razonabilidad de la motivacin que une la actividad probatoria y el relato fctico que de ella resulta.

Sobre esta base, no comparto la deduccin a la que han arribado los votantes que conformaron la mayora en la sentencia recurrida que utiliza como refuerzo para sostener la personalidad violenta de D., la ponderacin del estado psico social de la pareja, haciendo referencia al informe socio-ambiental practicado por la Sra. Asistente Social del juzgado de paz de Lujn que establece que a partir del ao 2005 se opera un cambio en la entrevistada [vctima en autos] que comienza a contestar los ataques de su esposo.

Se resalta lo manifestado por Mara Teresa Calvo, licenciada en psicologa, en cuanto a que el imputado posee una personalidad narcisista en la que predomina la rigidez en su funcionamiento emocional. El narcisismo -convertido en una metfora del amor desmesurado hacia uno mismo a partir de los escritos de Havelock Ellis, en 1898- de ninguna manera puede ser sostenido como indicio para acreditar per s la materialidad de los hechos endilgados a D.

Por otra parte, Ins Sosa, perito psicloga a solicitud de la Fiscala informa a travs del resultado de variados test (Bender, HTP) que el inculpado

demuestra inestabilidad psicoafectiva y emocional, con marcada ambivalencia afectiva, realizando un esfuerzo para controlar la agresin reprimida. Ahora bien, leemos en Psiquiatra legal y forense, Volumen I, Director Santiago Delgado Bueno, Ed. Colex, 1994,(pg.642 y ss, pg 651) que, cierto es que la medicin mediante tests, como indicador emprico o asignacin de nmeros a conceptos abstractos no medibles directamente, constituira tan solo un elemento ms dentro de los complejos procesos de evaluacin/ valoracin psicolgica. La testologa que opera desde una concepcin nomottica de la evaluacin psicolgica (en trminos de Allport), busca la comparacin entre personas, es decir, crear una taxonoma de dimensiones variables en donde se puedan adscribir los diferentes sujetos. Su elemento bsico es el Rasgo. El rasgo, adems de constituir una dimensin de la personalidad cuantificable, es en esencia un constructo que define una disposicin relativamente estable a comportarse de una forma caracterstica. Es tan extenso el nmero de rasgos extrados que sera imposible trabajar con ellos si no se hubiesen reducido gracias al mtodo de anlisis factorial, y en virtud del principio de la parsimonia, a un nmero reducido y manejable de variables. Los rasgos de la personalidad no existen en s mismos; son constructos tericos operacionalizados o indicadores empricos de una determinada forma de ser. Individualizan, clasifican y diferencian a unos sujetos de otros. Se supone que interaccionan con la situacin puntual, generando ciertas condiciones psicolgicas denominadas estados. El estudio nomottico de los rasgos aporta el ingrediente cuantificador dentro de un estudio an ms extenso que incluye el estudio individual cualitativo y clnico. Su

exploracin, en un corte transversal debe ir unido al abordaje longitudinal del caso, historia de la vida y aspecto sociocultural o ecolgico. La complejidad generada por el excesivo nmero de rasgos extrados se incrementa a causa del confusionismo que genera el abuso de terminologas que vienen a explicar lo mismo y la existencia de mltiples medidas e instrumentos para cada dimensin. Las crticas a la realizacin de los test, se centran en que si bien son tiles, eficaces y objetivos, no son una tcnica de valoracin, slo instrumentos de medida, no son infalibles, estn sujetos a errores de medidad y problemas de validez, los resultados deben relativizarse. Proporcionan una visin nomottica o comparativa del caso individual, debe completrarse con el estudio idiogrfico. Son insuficientes en s mismos. Solo complementan la evaluacin psiquitrica y psicolgica. Se trata de una situacin fuera del marco natural del comportamiento.

Adems, hay que distinguir entre rasgo y trastorno de la personalidad. Por ejemplo, personas normales pueden tener rasgos de personalidad paranoides, esquizoides, histrinicos, anacsticos, etc., pero solo cuando los rasgos sean profundos, rgidos, inflexibles y afecten negativamente a la vida del paciente y de los dems se habla de trastorno de la personalidad.

Tambin, especialmente se da valor a lo informado por el mdico psiquiatra Lpez Romera quien consigna que le result imposible iniciar un tratamiento y que no pudo expedirse acerca de los rasgos de su personalidad [la del imputado], no obstante asever que los modos en que solicit telefnicamente- la concesin de una consulta no fue en el marco de lo normal.

Sabemos que en todo informe psiquitrico, adems del diagnstico de la enfermedad, debe hacerse constar el grado de incidencia de esta enfermedad mental en la personalidad del sujeto y la relacin de esa perturbacin mental con el hecho que se enjuicia, circunstancia no enunciada en el informe referenciado por el a quo.el juez es perito de peritos y en definitiva , en la mayora de los cdigos modernos el dictamen pericial es valorado conforme a los principios de la sana crtica y la libre conviccin y que no est obligado a aceptar la opinin de los peritos simplemente o porque stos la enuncien.

En definitiva, es evidente que psicosocialmente uno de los integrantes de la pareja del que consta su evaluacin, posee caractersticas acordes a un integrante de una pareja en conflicto, pero que de ninguna manera puede elevarse a la categora de indicio en su contra y como sostn de su responsabilidad penal.

Con sustento en las consideraciones expuestas en los acpites que anteceden, entiendo que no se verifica en la especie un estado de certeza propio de un arbitrio condenatorio respecto de la real existencia del injusto cuya consumacin se le ha reprochado a J. C. D., y -en consecuencia- esta insuficiencia probatoria transige un estado de incertidumbre invencible que, reparando en la manda del art. 1 del C.P.P., debe resolverse en favor del acusado (arts. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.2.h. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, 168 y 171 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, 1, 209, 210, 211, 233, 371, 373, 451, 454, 459, 460, 463 del Cdigo Procesal Penal).

Por lo que a esta primera cuestin, VOTO POR LA AFIRMATIVA.

A la primera cuestin el seor juez doctor Violini dijo:

Adhiero, por sus fundamentos, al voto del doctor Carral y a esta cuestin me pronuncio POR LA AFIRMATIVA.

A la segunda cuestin el seor juez doctor Carral dijo:

Que de conformidad al resultado que arroja el tratamiento de la cuestin precedente corresponde hacer lugar, sin costas, al recurso de casacin interpuesto, casando la sentencia recurrida y absolviendo a J. C. D. respecto a los delitos de desobediencia a la autoridad, abuso sexual, amenazas calificadas y privacin ilegal de la libertad (artculos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.2.h. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, 168 y 171 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, 1, 209, 210, 211, 233, 371, 373, 451, 454, 459, 460, 463 del Cdigo Procesal Penal y Decreto-ley 8904/77). ASI LO VOTO.

A la segunda cuestin, el seor juez doctor Violini dijo:

Que adhiere, en igual sentido, al voto del doctor Carral.

Por lo que se dio por finalizado el Acuerdo, dictando el Tribunal la siguiente:

SENTENCIA

I.- HACER LUGAR, sin costas, al recurso de casacin interpuesto.

II.- CASAR la sentencia recurrida y ABSOLVER a J. C. D. respecto a los delitos de desobediencia a la autoridad, abuso sexual, amenazas calificadas y privacin ilegal de la libertad.

Rigen los artculos 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, 8.2.h. de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, 18 y 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional, 168 y 171 de la Constitucin de la Provincia de Buenos Aires, 1, 209, 210, 211, 233, 371, 373, 451, 454, 459, 460, 463 del Cdigo Procesal Penal.

Fdo: DANIEL CARRAL VICTOR HORACIO VIOLINI

Ante m: Andrea K. Echenique