TUTELAS DE URGNCIA

Eliana Calmon
Ministra do Superior Tribunal de Justia

1.

INTRODUO

A morosidade da Justia, problema que no apenas brasileiro, mas de todo o mundo, mais se acentua nos pases da civillaw, especialmente quando a sociedade emerge para um regime democrtico e encontra grande desordem nos diversos segmentos sociais. Refiro-me, especificamente, situao do Judicirio brasileiro, nos ltimos dez anos, quando tivemos um significativo agravamento da qualidade da prestao jurisdicional. Coincidentemente, a crise acompanha a vigncia da CF/88. E no se pode ter dvida de que a "Constituio Cidad", outorgando com largueza direitos sociais, ampliando os direitos individuais, explicitando os direitos e interesses difusos e coletivos, deixou o Poder Judicirio desguarnecido, ao tempo em que sinalizou para ele como desaguadouro das LESOES ou AMEAAS DE LESA0 a direito ou interesse, na busca de recomposio. Esta a origem poltica da desordem do Poder Judicirio que, na atualidade, se encontra insuficiente, fragilizado e defasado para enfrentar a tarefa que lhe foi outorgada pelo Constituinte de 88, sem dele merecer, em contrapartida, a mudana estrutural que se faz indispensvel. A demora na prestao jurisdicional levou os advogados a buscarem soluo processual e, no processo cautelar, ingenuamente estruturado no Cdigo de Buzaid, encontraram a sada para as urgncias: as
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liminares acautelatrias para aguardar-se a demorada sentena, sem correr o risco da imprestabilidade da atuao estatal. Esta foi a soluo para atender aos direitos instantneos. O ponto crucial de utilizao das cautelares, que praticamente alertou a sociedade brasileira e os juristas nacionais para o problema, veio com o bloqueio dos ativos financeiros do Plano Collor I, da Lei n. 8.024/90. Milhares de brasileiros socorreram-se na Justia Federal e, por via de liminares, proferidas em processos cautelares, conseguiram desbloquear os depsitos de contas-correntes e de poupanas, deixando um saldo de milhares e milhares de processos em duplicidade (ao cautelar e ao ordinria) para serem solucionados, em nome de uma formalidade apenas. Sim, porque a s liminar desbloqueando os depsitos bancrios, de plena satisfatividade, tornou de absoluta inutilidade o longo caminho a percorrer com o iter procedimental de ambas as demandas (cautelar e ordinria). Tomou-se conscincia, ento, de dois aspectos da mais alta relevncia: 1) era necessrio que fosse o processo brasileiro munido de um meio pronto e eficaz para a proteo do direito instantneo (aquele que, se no reposto de imediato, quando agredido, perde a utilidade para o seu titular); e 2) a utilizao das medidas cautelares assoberbava a Justia com dois processos simultneos, ao tempo em que estava a sofrer um desvirtuamento quanto sua finalidade. A razo poltica identificada e o motivo ftico aqui indicado levaram o legislador brasileiro, pela mo da Escola Nacional da Magistratura, Lei n. 8.952, de 13/12/94, criando-se, ento, a TUTELA ANTECIPADA do artigo 273 do CPC.

2.

TUTELAS DE URG~NCIA

Tutela jurdica ou tutela jurisdicional significa a atividade estatal de substituir-se ao particular na soluo dos conflitos, prestando a jurisdio ou, em outras palavras, dizendo quem tem razo. Tradicionalmente, o Estado presta a tutela certificando, executando ou acautelando, tutelas estas que se identificam com o processo de conhecimento ou de cognio, o processo de execuo e o processo cautelar. Nas situaes de urgncia, entendendo-se estas como a situao apta a gerar dano irreparvel ou de difcil reparao, a tutela, que geralmente
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est embasada no princpio da segurana jurdica (devido processo legal), muda de rumo, passando a procurar, mais que a segurana, a efetividade da jurisdio, a razo de ser do prprio Poder Judicirio. A preocupao no deixar que a resposta estatal caia no vazio. Assim sendo, surge, ao lado da outorga de tutelas acautelatrias, que visam precipuamente prestabilidade ou efetividade da jurisdio, a antecipao dos efeitos de uma futura sentena, em nome de um direito instantneo que, se no protegido de forma imediata, no mais servir ao seu titular. A tradicional tutela cautelar de natureza provisria e instrumental, tendo como objetivo nico afastar possveis embaraos jurisdio. Somente por via de conseqncia que protege a cautelar o direito material. Diferentemente, a tutela antecipatria provoca o adiantamento dos efeitos de uma futura sentena, que ainda no se sabe como ser, mas j se tem a viso do que ir ocorrer, haja vista os pressupostos exigidos: prova inequvoca e verossimilhana. Antecipa-se para evitar o perecimento do direito material - ANTECIPAO DE TUTELA ASSECURATRIA. Contudo, pode haver antecipao sem que esteja o direito a correr risco. Isto ocorre quando se antecipam os efeitos da futura sentena como espcie de castigo ao ru que abusar do direito de defesa. a ANTECIPAO DE TUTELA PUNITIVA. Ao lado das duas espcies de tutela de urgncia, cautelar e antecipatria, esta ltima nas suas duas modalidades, punitiva e assecuratria, temos as chamadas MEDIDAS INTERINAIS, consubstanciadas na necessidade de estabelecer-se disciplina fruio de um direito que surge no curso de relaes de trato continuado e prolongado, como s6; acontecer nas relaes de famlia. Por exemplo: a disciplina sobre a guarda dos filhos, a administrao dos bens do casal a partilhar, a questo dos alimentos, dentre outras, precisam de soluo provisria, enquanto se aguarda a sentena final quanto separao do casal. Por fim, preciso que se diga que, bem antes do art. 273 do CPC, j o legislador ordinrio, aqui e ali, outorgava a possibilidade de antecipao dos efeitos da sentena, em que a urgncia, pressuposto para a outorga da liminar, era presumida adredemente pelo Legislativo. Tal ocorre com as aes possessrias, os mandados de segurana, as aes populares e, enfim, todas as aes em que h previso de concesso de liminar.
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Do que foi dito, pode-se resumir no esquema seguinte: Tutela provisria = CAUTELAR (para afastar o embarao jurisdio) Urgncia presumida = estabelecidas pelo legislador especificamente (aes possessrias, mandados de segurana, etc.) Tutelas de Urgncia Medidas interinais (situao ftica, no curso da lide) Abuso do direito de defesa = PENA (mesmo quando no h perigo de dano, mas pune-se o embarao ao exerccio do direito ou o abuso do direito de defesa) Tutela antecipada (antecipa os efeitos da sentena) para assegurar a efetividade do direito.

3. ANTECIPAO DE TUTELA:

GENERALIDADES E ESPCIES

Trata-se de tutela provisria que busca efetividade no da futura sentena, como a tutela cautelar, mas do prprio direito material, de tal forma que se encontra a tutela antecipada, vinculada, atrelada tutela definitiva. Mais do que uma cautela e menos do que uma sentena, cujo pronunciamento do Poder Judicirio se faz aps um juzo de conhecimento, ou cognio exauriente, completa, profunda e verticalizada, a tutela antecipada espcie de cheque em branco dado pelo legislador ao magistrado, o qual sai do campo da certeza, respaldado na prova, e entra no campo da verosimilhana, da aparncia, do fumus bani iuris, mediante cognio superficial e sumria. E se h incerteza, naturalmente que a deciso reversvel e, portanto, limitada ao tempo, tendo durao at que haja a outorga de sentena definitiva. As diferenas existentes entre a tutela definitiva e a tutela provisria podem ser assim resumidas:

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Tutela Definitiva
1) Segurana 2) Juzo de certeza 3) Cognio exaurente 4) Tutela autnoma 5) Juridicamente imutvel (coisa julgada)

Tutela Provisria
1) Efetividade 2) Juzo de verossimilhana 3) Cognio superficial ou sU,mria 4) Tutela vinculada a uma definitiva 5) Faticamente reversvel e de eficcia limitada.

Adivirta-se, ainda, que a outorga da tutela antecipada exige pedido expresso da parte, no devendo agir o magistrado de ofcio, como si acontecer com as aes cautelares. Tambm no h outorga em relao aos direitos indisponveis. A medida de que se cuida, embora usualmente encontrada nos processos de conhecimento, no impede que tambm seja aplicada no processo de execuo. Duas so as espcies de tutela, exigindo-se, para ambas, o juzo de verosimilhana, ou de aparncia, este firmado diante da prova inequvoca: PUNITIVA e ASSECURATRIA. Ao lado dos pressupostos genricos, comuns s duas espcies, a TUTELA ANTECIPADA PUNITIVA s se justifica quando h abuso do direito de defesa, ou manifesto propsito procrastinatrio ou protelatrio. o caso do litigante de m-f que deve ser punido, evitando-se, assim, a chicana processual. Na tutela ASSECURATRIA, faz-se iminente a antecipao dos efeitos da sentena porque, se assim no for, corre-se o risco de consolidao de um dano irreparvel ou de difcil reparao. Esquematicamente, para efeito visual, podemos resumir o que foi dito da forma seguinte: genricos Pressupostos especficos prova inequvoca verossimilhana receio de dano irreparvel- ASSECURATRIA abuso do direito de defesa ou propsito procrastinatrio - PUNITIVA
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(Comuns s 2 espcies)

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4. A EFETIVIDADE DA TUTELA ANTECIPADA

A tutela antecipada tem como escopo a efetividade do resultado do esforo cientfico do processo, para salvar o direito instantneo, entendendo-se este como aquele que no pode esperar. Quando ameaado ou desrespeitado, impe ao titular o nus de suportar a perda de forma irreparvel. A tutela antecipada , em princpio, uma violncia ao sistema jurdico que se pauta na segurana, porque rasga com o contraditrio e atropela o devido processo legal. Da a preocupao que deve ter o magistrado de s conced-Ia quando se fizer indispensvel. Mero desconforto ou remota possibilidade de dano no justifica a outorga que, entretanto, tem base legal na Constituio (art. 50, inciso XXXV). Como a outorga da tutela antecipada provisria, incorpora-se a mesma sentena, quando a ao julgada procedente.

E quando estamos diante de uma sentena terminativa ou de improcedncia? No meu entender, se aps cognio plena e exauriente o juiz conclui que no tem o autor razo, ou que o processo foi intil, porque defeituoso ou carente, naturalmente que no pode prevalecer a eficcia da tutela antecipatria.
Alis, o Supremo Tribunal Federal, em relao ao mandado de segurana, fez editar a Smula 405, que me parece perfeitamente adequvel espcie, ao enunciar: "Denegado o mandado de segurana pela sentena, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da deciso contrria." Mutatis mutandis, o que ocorre em relao tutela objeto de apreciao, quando h sentena terminativa ou improcedente. O mesmo problema surge com relao s sentenas sujeitas ao duplo grau de jurisdio, o que vem a colocar em foco a preocupao do Governo, expressa na Medida Provisria n. 1.570/97 e que deu origem Lei n. 9.494, de 10/09/97. De referncia s aes contra o Poder Pblico, em que as sentenas s tm valia quando submetidas ao Tribunal, se improcedentes, segue-se regra geral, ou seja, a soluo preconizada na Smula 405 do STF. Se julgada procedente, naturalmente que se mantm a antecipao dos efeitos da sentena, que se subordina a uma condio, reexame pelo Tribunal, tendo-se a devida cautela.

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- loformativo Jurdico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v.lI, n. 2, p. 99-241, JulJDez. 1999

Neste interessantssimo.

ponto,

convm

que

se

destaque

um

aspecto

Diz-se, geralmente, que no se deve conceder liminar satisfativa, que esgote em todo ou em parte os efeitos da sentena. Ora, toda liminar satisfativa e, se no fosse, no haveria interesse em obt-Ia. O que se toma imprescindvel evitar no a satisfatividade, e sim a irreversibilidade. De nada adiantaria para o Estado-Juiz a outorga de uma liminar que tirasse o perigo de uma parte e o lanasse a outra. Da a preocupao maior do juiz, ao conceder tutela antecipada: a reversibilidade da situao ftica se, ao final, com a sentena, chegar-se concluso de que o autor no tem razo. A angstia da incerteza e do provisrio com que trabalha o magistrado, no meu entendimento, pode ser amenizada com a cauo ou contra-cautela, consubstanciada em determinaes que possam reverter, sem maiores conseqncias, uma liminar, aps o insucesso da demanda, ao final. H quem afirme no haver cauo em tutela antecipada, haja vista a excluso constante no inciso I do art. 588 do CPC. Entendo, diferentemente, que no h excluso alguma no caput do art. 588 do CPC, ao referir-se cauo na execuo provisria, o que no significa exclusividade. O juiz age com o poder geral de cautela e pode impor a contracautela sem cometer excesso algum. O seu agir fica dentro do campo da prudncia. Se a sentena submetida a recurso no s efeito devolutivo, executa-se a mesma provisoriamente (art. 587, CPC). Se o recurso interposto tem duplo efeito, suspensivo e devolutivo, entendo que, da mesma forma que as sentenas sujeitas ao duplo grau de jurisdio, pode haver tentativa de enquadrar-se a questo dentro da execuo provisria. Por fim, de referncia Lei n. 9.494, de 10/09/97, lembro que o STF, na cautelar de ao declaratria de constitucionalidade n. 4-6/DF, em que foi Relator o Ministro Sydney Sanches, considerou, majoritariamente. inconstitucionais as decises que concederam antecipao de tutela em desfavor do Poder Pblico, visando a concesso de vantagens pecunirias a servidores pblicos.
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Assim, temos que no Sf:- pode conceder tutela antecipada que importe em liberao de vantagens pecunirias, que vise liberao de mercadoria importada e que conceda promoo ou progresso. Estas situaes, e outras mais, de que fala o art. 1 da Lei n. 9.494/97, ao meu sentir, no impedem que se faa a concesso, nas hipteses extremas, mediante cauo ou contra-cautela. Por ltimo, temos que a antecipao de tutela, constituindo-se em uma deciso, pode ser atacada por via do agravo, recurso que, recebido no s efeito devolutivo, pode merecer do relator a outorga do efeito suspensivo. Em concluso, temos:

Execuco Provisria RECURSO COM EFEITO DEVOLUTIVO

Recursos

5entencas (improcedentes, terminativas, com recurso no duplo efeito) CONTROVRSIA (Smula 405 do STF)

Agravo (art. 558, CPC)

. efeito suspensivo . efeito suspensivo ativo

5. TUTELAS DE URGNCIA NOS TRIBUNAIS

possvel que a urgncia, o perigo de sofrer o titular do direito dano irreparvel, surja no curso do processo, ou quando esteja o processo com sentena definitiva, mas com os seus efeitos suspensos, por fora de apelao recebida com duplo efeito. No est obstada a tutela antecipada que poder ser concedida pelo relator, com as mesmas exigncias da concedida pelo juzo a quo. Tambm possvel pedir-se menos que a antecipao, via medida cautelar, dirigida ao relator da ao em curso. A liminar acautelatria e a antecipao podem ocorrer em relao

ao rescisria.
Por fim, temos ainda o mandado de segurana contra ato judicial. esvaziado, bem verdade, em razo da nova sistemtica do agravo, mas ainda persistente, como veremos no prximo tpico.
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Apenas para relembrar, temos: 1) medidas cautelares Tutelas de Urgncia nos Tribunais 2) aes rescisrias 3) mandados de segurana 4) aplicao do art. 273, CPC

6.

o AGRAVO

Entendo que no se pode falar em tutela antecipada sem tecer consideraes sobre o agravo, dentro da sistemtica dada pela Lei n. 9.139/95, com a recente alterao da Lei n. 9.756, de 17/12/98. .- Com o instituto da tutela antecipada, outorgado por via de deciso interlocutria, a concesso ou negativa da antecipao vinha sendo impugnada por via do mandado de segurana. E para que no funcionasse o writ como substitutivo recursal, desenvolveu-se nos Tribunais a exigncia de interposio do recurso prprio, aps o mandado de segurana, para dar efeito suspensivo ao agravo. A nova performance do agravo teve como virtude o rpido ataque ao ato judicial, sem o desvirtuamento da ao de segurana, que estava a perder a sua majestosa posio de remdio herico constitucional para transfonnar-se em espcie de medida cautelar. H, inclusive, quem diga que, aps a Lei n. 9.139/95, no mais tem razo de ser a impetrao de mandado de segurana contra ato judicial. Entretanto, preciso que se tenha em considerao alguns problemas que a prtica da vida levou a enriquecer o dia-a-dia forense, bem mais criativa do que qualquer inaugurao. Ora, o CPC, na disciplina do agravo, diz que o relator pode dar efeito suspensivo deciso (art. 527, inciso 11, CPC). Dentro de uma interpretao literal, s o ato positivo poderia receber do Tribunal a suspensividade, porquanto, no se suspendendo o nada jurdico, se por exemplo for negada a antecipao de tutela, o agravo no teria a fora de obt-Ia no Tribunal. Os mais ortodoxos tm interpretado literalmente o artigo 527, inciso 11, CPC, fazendo uso do mandado de segurana para ataque ao ato negativo.

Informativo Juridic:o da Biblioteca Ministro Oscar Saniva, v. 11, n. 2, p. 99-241, JulJDez. 1999 -

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No demorou muito, entretanto, para criar-se na praxe forense a figura do efeito suspensivo ativo. Este, atacando o ato negativo, tem como escopo obter do relator a liminar que lhe foi negada pelo juiz a quo. A inveno foi bem recepcionada e hoje forma posio majoritria. Aconselha-se, entretanto, aos advogados o manejo das duas peas, ou seja, o mandado de segurana e o agravo, porque, a depender do relator, aceita-se ou no o agravo contra ato negativo. Aspecto interessante que vem despertando interesse, do ponto de vista prtico, a utilizao simultnea do agravo de instrumento contra a concesso de tutela antecipada e a suspenso de segurana dirigida ao Presidente do Tribunal. Ocorre que o instituto, considerado por alguns como j decadente, oriundo de poca ditatorial, segundo o STF est ligado a razes especficas, como estabelecido na lei: leso grave ordem, sade, segurana e economia pblicas e s concedido a pessoas jurdicas de direito pblico (art. 40, Lei n. 4.348, de 26/06/64). Em resumo, pode-se dizer que a suspenso de segurana de carter excepcionalmente poltico, vinculado aos numerus clausus, prevalecendo sobre ela as razes de legalidade que do sustentculo s decises judiciais do relator ou da turma julgadora. Sobre o tema abordado neste ltimo tpico, temos: a) dificuldades b) vantagens c) agravo X suspenso de segurana d) agravo X mandado de segurana e) as prximas reformas

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