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Domingo, 02 de Maro de 2008 11h34

NIVALDO OLIVEIRA DA SILVA: Delegado de Polcia da Polcia Civil do Distrito Federal. Psgraduado pela Escola Superior do Ministrio Pblico do Distrito Federal. Ps-graduado pela Escola Superior da Magistratura do Distrito Federal. Aprovado em inmeros concursos pblicos. Fone: (61) 99359294. E-mail: nivaldo.oli@gmail.com

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Teoria da Recepo
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Nivaldo Oliveira da Silva

SUMRIO: 1 - Conceito. 2- Constituio nova e Legislao Ordinria Anterior. 3 - Recepo Formal e Material. 4 - Recepo total ou parcial. 5 - Teoria da Recepo e Poder Constituinte Derivado. 6 Teoria da Recepo e Controle de Constitucionalidade. 7- Norma sem eficcia em relao Constituio anterior, mas no contrastante com a nova Constituio. 8 - Repristinao. 8.1 - Repristinao e lei revogadora no em vigor. 9- Norma constitucional que serviu de parmetro para revogar lei infraconstitucional retirada da Constituio. 10- Leis existentes, mas ainda no em vigor na data da entrada em vigor da nova Constituio. 11 - Teoria da inconstitucionalidade superveniente. 12- Nova Constituio e Constituio anterior. 12.1 - Teoria da Desconstitucionalizao. 12.2 - Desconstitucionalizao expressa. 13 - Concluso - Bibliografia

Antes mesmo de adentrar ao tema, saliento que, se estivermos tratando de preceito fundamental, no versaremos sobre inconstitucionalidade superveniente e recepo ou revogao, estaremos lidando com ADPF, que tem o condo de tratar do assunto, ainda que a norma sob exame houver sido editada em data anterior constituio, nos termos da Lei 9882/99. 1 - Conceito Recepo o instituto pelo qual a nova Constituio, independente de qualquer previso expressa, recebe norma
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infraconstitucional pertencente ao ordenamento anterior, com ela compatvel, dando-lhe, a partir daquele instante, nova eficcia. 2 - Constituio nova e Legislao Ordinria Anterior Ressaltando que o termo Recepo pode ser visualizado sob os enfoques macro e stricto sensu, vemos que, no primeiro, o fenmeno da Recepo aquele em que, quando nasce uma Constituio, a ordem constitucional anterior revogada, instante em que sobrevm ordem jurdica totalmente nova. Neste instante, a nova Constituio no guarda qualquer vnculo com o ordenamento infraconstitucional anterior, mas abre-se a possibilidade de se aproveitar as normas infraconstitucionais que, porventura, no sejam contrrias nova ordem. Assim, a partir de uma anlise, apura-se quais normas so e quais no so compatveis com o novo ordenamento. As compatveis sero recepcionadas, j as incompatveis sero revogadas, instante em que cessaro suas eficcias. Dado o fato de a entrada em vigor de uma nova Constituio causar uma ruptura na ordem jurdica, paralisando momentaneamente a eficcia de toda a legislao ordinria existente naquele momento, asseguram Motta e Barchet que, tecnicamente,na verdade, a legislao infraconstitucional no permanece em vigor, ela perde momentaneamente seu suporte de validadee simultaneamente adquire um novo, se compatvel com a nova Constituio, no havendo permanncia de eficcia, mas aquisio de nova eficcia, nos termos da nova ordem constitucional. Quando a norma anterior contrastar com a nova Constituio, fala-se em revogao. Todavia devo informar que este entendimento no pacfico, pois doutrinadores h que sustentam ser possvel a revogao apenas entre normas de mesmas natureza e hierarquia, e que, portanto, apenas lei ordinria poderia revogar lei ordinria, lei complementar somente poderia ser revogada por outra complementar e assim sucessivamente, no podendo a Constituio revogar lei infraconstitucional por serem de nveis diferentes. Estes autores construram, para explicar essa impossibilidade, a Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente, que veremos mais adiante. 3 - Recepo Formal e Material Saliente-se que a recepo ocorre em dois planos, formal e material. O formal diz respeito ao tipo de norma, ao quorum de aprovaoe roupagem jurdica. Aqui, a norma anterior recepcionada levando-se em conta o novo statusque quis lhe dar o novo constituinte, no se importando com o tipo e quorum anterior, vale dizer, no importa se determinada norma era ordinria e, hoje, exige-se uma lei complementar para disciplinar a matria; se determinada lei era de competncia da Unio e agora tenha passado para os estados ou, ainda, se o tipo de lei, vigente na constituio anterior, hoje no vige mais. Nada disso importa. Uma norma ordinria, por exemplo, poder passar a viger, na nova era com sentido de complementar; um decreto-lei, figura no mais existente, pode viger, com o nome anterior decreto-lei mas com fora de lei complementar, caso seja este o tipo normativo exigido pela nova ordem. Inclusive foi, justamente, isso que ocorreu com o CTN, que lei ordinria, mas possui status de Lei Complementar, bem como com o direito do trabalhador previsto no art. 7, I da CF, que antes era tratado por decreto-lei e, hoje, o por lei complementar. Vale observar que a, eventual, futura modificao de uma norma recepcionada deve obedecer ao quorum e forma exigidos na nova ordem, ou seja, o CTN, por hiptese, que Lei Ordinria, mas possui status de Lei Complementar, ser exigido, para sua modificao o quorum de maioria absoluta no simples tpico de lei complementar, consoante prescreve o art. 69 da CF. Em outro norte, temos o plano da recepo material,em que levado em conta a mens legis, no podendo a norma anterior contrastar em nada o novo texto Constitucional, sob pena de no operar a recepo, mas a revogao.

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4 - Recepo total ou parcial perfeitamente possvel a recepo parcial de uma norma, isto , ela pode ter uns artigos contrrios nova Constituio e outros no. Neste caso, os contrrios sero revogados e os acordantes sero recepcionados. Conforme nos ensinam Motta e Barchet, uma nica lei pode ter alguns artigos recepcionados com status originrio e ou com statusque lhe quis dar o novo constituinte. Tais autores do como exemplo o fato de determinada lei tratar em artigos diversos de temas distintos, como por exemplo de normas gerais de direito tributrio, de procedimento para desapropriao por interesse social e de regimento interno da Cmara dos Deputados. Como a atual Constituio prescreve que normas gerais de Direito Tributrio matria reservada a lei complementar, que desapropriao por interesse social assunto a ser regulado por lei ordinria e que regras sobre regimento interno da Cmara dos Deputados assunto a ser tratado, exclusivamente, por resoluo, a lei ser ordinria, mas seu status foi definido por cada assunto especfico, possuindo, portanto, status de lei complementar, lei ordinria e resoluo. 5 - Teoria da Recepo e Poder Constituinte Derivado Atente-se para a observao de que a teoria da recepo, da mesma sorte que se aplica ao Poder Constituinte Originrio, se aplica ao Derivado, digo, em relao s emendas e revises, a recepo ou revogao ter como base a data da reforma. Essa dica de suma importncia para detectar se o instituto a ser aplicado deve ser o da recepo ou o de anlise de constitucionalidade. Se a norma j existia na data da reviso, estaremos no campo da recepo, se posterior, no da anlise da constitucionalidade. 6 Teoria da Recepo e Controle de Constitucionalidade Quando falarmos sobre normas pertencentes ordem constitucional anterior, devemos nos ater aos fenmenos da recepo ou da revogao, no devemos cogitar do fenmeno do Controle de Constitucionalidade, nem mesmo de forma superveniente, pois no h se falar em controle de constitucionalidade de norma que vigia sob a gide do ordenamento anterior. 7 - Norma sem eficcia em relao Constituio anterior, mas no contrastante com a nova Constituio No importa se a norma estaria em consonncia com a atual Constituio, pois, se, quando da instituio da nova Carta, uma lei j no mais vigorava, no podemos nos ater Teoria da Recepo, porquanto este instituto somente pode ser levado a efeito em relao a lei vigente. no momento da entrada em vigor do texto constitucional. Nesse caso, em que a lei j no mais vigorava, cedio que o tema diz respeito a repristinao. 8 - Repristinao No Brasil no admitido o instituto da repristinao tcita. Todavia, caso a nova Constituio, expressamente, refira-se a repristinao de alguma norma infraconstitucional que no mais estava em vigor, tal instituto ser aceito. Assim, conclumos que a repristinao expressa perfeitamente cabvel, em nosso ordenamento jurdico. 8.1 - Repristinao e lei revogadora no em vigor A repristinao tcita no admitida nem mesmo na hiptese de a lei revogadora haver sido revogada e, em tese, a lei revogada, encontrar-se em vigor.
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9 - Norma constitucional que serviu de parmetro para revogar lei infraconstitucional retirada da Constituio Mesmo se a norma que serviu de parmetro para decretar a revogao de norma infraconstitucional for retirada da Constituio, no poder a norma revogada passar a ser recepcionada, pois a revogao definitiva. 10 - Leis existentes, mas ainda no em vigor na data da instituio da nova Constituio No instante do nascimento da Constituio, pode ser que haja leis que, apesar de existentes, ainda no tenham entrado em vigor, por motivos diversos, como, por exemplo encontrar-se em perodo de vacatio legis ou por no haverem, ainda, sido promulgadas e publicadas. Neste caso a doutrina se diverge, entendendo Motta e Barchet que no caberia a recepo, por no encontrar-se em vigor aquela lei. 11 - Teoria da inconstitucionalidade superveniente versus Teoria da Revogao A Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente diverge da Teoria da Recepo apenas no tocante no recepo ou revogao da norma anterior. A celeuma, aqui, somente existe em relao recepo material, visto que, quanto formal, no h contradio, pois, a no recepo s ocorre no aspecto material. De outra banda, no formal, este jamais ser no recepcionado, desde que a lei o tenha sido no aspecto material. A Teoria da Inconstitucionalidade Superveniente, sustentada por parte da doutrina, assegura que, quando a norma anterior contrastar com a nova Constituio, no podemos falar em revogao, pois esta s seria possvel entre normas de mesmas natureza e hierarquia e que, portanto, apenas lei ordinria poderia revogar lei ordinria, lei complementar somente poderia ser revogada por outra complementar e assim sucessivamente, no podendo a Constituio revogar lei infraconstitucional por serem de nveis diferentes. O STFest com a Teoria da Revogao, assegurando que, quando a norma anterior estiver destoante com a nova Constituio deve ser revogada, acrescentando que s h se falar em controle de constitucionalidadede normas, quando tivermos diante de uma Constituio que j se encontrava em vigor na data da publicao da norma objeto de anlise, da norma infraconstitucional. Outros autores chegaram a sustentar, nestes casos, a figura da no-existncia da norma. 12 - Nova Constituio e Constituio anterior Com a entrada em vigor de uma Constituio, a anterior, imediatamente, perde sua eficcia, totalmente, sendo os efeitos da nova Constituio sobre a anterior, absolutos. Com a entrada em vigor da nova Constituio, no h se cogitar se determinada norma constitucional constante da antiga estaria ou no em vigor por estar ou no em desconformidade com a nova. No h necessidade dessa discusso, pois a constituio anterior tomba em bloco. 12.1 - Teoria da Desconstitucionalizao Consiste no fato de, diante da nova Constituio, a anterior ser aproveitada de forma rebaixada, com a roupagem de lei ordinria, podendo sustentar-se as normas que, porventua no contrastassem com a nova. Todavia este fenmeno no aceito por nosso ordenamento jurdico. Aqui no h condies de haver uma continuidade entre
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os dois ordenamentos constitucionais, o anterior e o novo, pois ter havido uma ruptura total da ordem jurdica anterior e nascimento de uma nova ordem. Apesar de haver doutrinadores que entendem que a nova Constituio poder aproveitar dispositivos da anterior, que no sejam incompatveis com a posterior, este no o entendimento do STF. O entendimento majoritrio no sentido de derrubar, em bloco, a Constituio anterior, vindo a posterior a substitu-la integralmente. 12.2 - Desconstitucionalizao expressa Apesar do entendimento supra, na verdade, caso o novo texto, traga expressamente autorizaoconsistente em determinada norma da Constituio anterior poder ser aceita pela posterior, essa situao ser vlida, ou seja, em nosso ordenamento no possivel a Desconstitucionalizao, mas cabe tal fenmeno se adveio expressa no novo texto, quero dizer, se o novo texto, expressamente, trouxer norma autorizativa, esta ser eficaz. 13 - Concluso O instituto da Recepo o contrapostodo da revogao e, ambos, se referem a leis infraconstitucionais pertencente ao ordenamento anterior Constituio, pois, caso a norma parmetro tenha nascido aps a nova Constituio ou aps sua reforma, estaremos diante do instituto do Controle de Constitucionalidade, no havendo se falar em recepo ou revogao. Apesar da celeuma, o STF, firmou entendimento no sentido de que a norma pertencente ao ordenamento anterior, que contrasta com a nova ordem constitucional deve ser considerada revogada, no havendo se falar em inconstitucionalidade superveniente, j que inconstitucionalidade apenas de normas que tenham passado a vigorar aps o advento da nova Constituio. Repristinao em nosso ordenamento, apenas de forma expressa admitido, no o de forma tcita. A Recepo no encontra obstculo na forma, no importando se determinada lei, no ordenamento anterior, possua status de lei ordinria, complementar ou decreto, se materialmente compatvel com a Constituio, ser recepcionada com a forma que possua anteriormente, mas com status novo, sendo que para sua modificao sero exigidos os parmetros de seu novo status. A Recepo poder ser total ou parcial, vale dizer a lei no analisada em bloco. A data a ser levada a efeito quanto a Teoria da Recepo, em relao norma infraconstitucional e reforma constitucional ser da data da reforma, ou seja, caso a norma tiver entrado em vigor anteriormente reforma, estaremos no campo da Recepo ou revogao, caso seja posterior, tratar-se- de controle de constitucionalidade. O instituto da Recepo s se presta a operar em face de leis que encontravam-se em vigor na data da entrada em vigor do texto constitucional, no alcanando leis ainda no em vigor, como as em estado de vacatio etc. Nosso ordenamento no aceita o princpio da desconstitucionalizao, salvo de forma expressa. Bibliografia BULOS, Uadi Lammego. Constituio Federal Anotada. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2001, 1470 p.

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CLVE, Clmerson Merlin. A Fiscalizao abstrata de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999, 484 p. DEZEN JNIOR, Gbriel. Curso Completo de direito Constitucional, volume , 9. ed. Braslia: Vesticon, 2006 DINIZ, Maria Helena. Norma Constitucional e seus Efeitos. 4. ed. So Paulo: Saraiva, 1998, 178 p. MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocncio Mrtires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. So Paulo: Saraiva, 2007, 1364 p. MOTTA, Sylvio; BARCHET, Gustavo. Curso de Direito Constitucional.So Paulo: Campus, 2007, 1048 p. NETO, Manoel Jorge e Silva, Curso de Direito Constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006, 678 p. PAULO, Vicente; MAIA, Juliana. Aulas de Direito Constitucional. 8. ed. Niteri: mpetus, 2006, 873 p. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 10. ed. So Paulo: Malheiros 1995, 820 p. SILVA, Jos Afonso da. Comentrio Contextual Constituio. 2. ed. So Paulo: Malheiros 2006, 1023 p.

Conforme a NBR 6023:2000 da Associao Brasileira de Normas Tcnicas (ABNT), este texto cientfico publicado em peridico eletrnico deve ser citado da seguinte forma: SILVA, Nivaldo Oliveira da. Teoria da Recepo. Clubjus, Braslia-DF: 02 mar. 2008. Disponvel em: <http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=1139.16170>. Acesso em: 24 jul. 2012.

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