Appalto Inter

F.
Ziccardi - Lappalto internazionale
FABIO EMILIO ZICCARDI Professore Associato di Diritto Anglo-Americano nella Universit degli !"di di Milano Facolt di !cien#e Politic$e
L%APPAL&O I'&ER'AZIO'ALE
("estioni di )ratica e di disci)lina
F. Ziccardi - Lappalto internazionale
INDICE
CAPI&OLO *+ - 'ORME DI CO'FLI&&O E 'ORME I'&ER'AZIO'ALI
1. Definizione del tema. 2. La legge applicabile secondo i principi di diritto internazionale privato. 3. La legge nazionale dellappaltatore : problemi di compatibilit . !. Normative "niformi nella materia dellappalto per lavori p"bblici o p"bblic#e fornit"re. $. %seg"e& : 'rofili privatistici e comparativi delle normative s"lla aggi"dicazione( o concl"sione( dei contratti di p"bblico appalto. ). %seg"e& : La disciplina in sede *+, e N-.+-. /. Le regole di fonte non legislativa
CAPI&OLO ,+ LA FORMAZIO'E DEL CO'&RA&&O D%APPAL&O I'&ER'AZIO'ALE

1. La formazione del contratto dappalto 0privato1 : regole e problemi. 2. %seg"e& la proposta e linvito ad offrire. 3. %seg"e& la risposta allinvito( il bid bond, lEngineer. !. Il conten"to( o 0testo1 del contratto dappalto e la s"a interpretazione.
CAPI&OLO -+ - L%E!ECUZIO'E DELL%APPAL&O
1. Lesec"zione dellappalto : il problema delle variazioni( e la s"a impostazione. 2. La fase concl"siva dellappalto : pagamenti e colla"di. 3. 2li inadempimenti dellappaltatore. !. Lappaltatore come parte complessa.
CAPI&OLO *+ 'ORME DI CO'FLI&&O E 'ORME I'&ER'AZIO'ALI

3ommario : 1. Definizione del tema. 4 2. La legge applicabile secondo i principi di diritto internazionale privato. 4 3. La legge nazionale dellappaltatore : problemi di compatibilit . 4 !. Normative "niformi nella materia dellappalto per lavori p"bblici o p"bblic#e fornit"re. 4 $. %seg"e& : 'rofili privatistici e comparativi delle normative s"lla aggi"dicazione( o concl"sione( dei contratti di p"bblico appalto. 4 ). %seg"e& : La disciplina in sede *+, e N-.+-. 4 /. Le regole di fonte non legislativa
*. Defini#ione. Nellambito di 5"esto st"dio( lespressione appalto

internazionale comprende t"tti i contratti rientranti nel concetto italiano di appalto( i 5"ali presentino almeno "n elemento di estraneit ad "n ordinamento nazionale( come la nazionalit di "na delle parti( il l"ogo dove sorger la costr"zione( il l"ogo di destinazione della fornit"ra. 2i in 5"esta sede di prime descrizione emerge la sostanziale d"plicit del concetto di appalto( tipica dellordinamento italiano( e non solo di esso1( tra appalto di costr"zione ed appalto di fornit"ra( c#e
'er "n rassegna dei significati normativi del concetto di appalto nei principali codici e"ropei( si ricorda c#e il Code Civil francese( allart. 1//6( cos7 dispone : 0Il y a trois espces principales de louage douvrage et dindustrie: 1 Le louage des gens de travail qui sengagent au service de quelquun; 2 Celui des voituriers etc ; ! Celui des entrepreneurs douvrage par suite de devis ou "arc#$s 8dal 16)/( per legge n9 )/43 del 3 gennaio 16)/ : Celui des arc#itectes, entrepreneurs douvrages et tec#niciens par suite d$tudes, devis ou "arc#$s1:( precisando al seg"ente art. 1/;/ : 0Lorsquon c#arge quelquun de %aire un ouvrage, on peut convenir quil %ournira seule"ent son travail ou son industrie, ou bien quil %ournira aussi la "ati$re.1< il &'rgerlic#es (eset)buc# tedesco( al = )31( per s"o verso( cos7 descrive il 0conten"to1 del contratto dappalto( o *er+vertrag : 0 ,1Con il contratto dappalto li"prenditore $ obbligato alla prepara)ione dellopera pro"essa, ed il co""ittente alla corresponsione del corrispettivo concordato ,2- .ggetto del contratto dappalto pu/ essere sia la prepara)ione c#e la "odi%ica di una cosa in unaltra attraverso il lavoro oppure le%%etto causato dalla presta)ione di un servi)io 0< per "na ampia rassegna dei conten"ti di tale disciplina( v. +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar 1)u"2 &'rgerlic#es (eset)buc#, &and !@1( 3t"ttgart( Ao#l#ammer( 166;( pp. 22;1 ss.( in specie 226/ ss.< per il Codice delle ,bbligazioni 3vizzero( infine( lart. 3)3 cos7 dispone 0Lappalto $ un contratto per cui lappaltatore si obbliga ad eseguire unopera ed il co""ittente a pagare una "ercede 1 : evidente la 5"asi imitazione
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sembravano destinati a seg"ire( s"l terreno internazionale( e s"l modello della radicale diversit tra construction agree"ents e supply agree"ents %c#e diventano procure"ent agree"ents ove le fornit"re siano 0p"bblic#e1& del mondo anglosassone strade del t"tto differenziate( sino a 5"ando la normativa e"ropea prima( e 5"ella( p"r in %ieri( dell,rganizzazione ?ondiale del Commercio( s"lle 5"ali si torner ( #anno riproposto alc"ni profili com"ni del 0tipo1 appalto( i 5"ali( p"r se limitati ad "na classe di appalti B 5"elli 0p"bblici1( app"nto B ed alla disciplina del solo momento di stip"lazione del contratto stesso( gi"stificano ancora "na disamina congi"nta( se non proprio strettamente "nitaria( dellappalto internazionale. CiC detto( e preliminarmente rispetto alla prima verifica della esattezza di 5"esta scelta relativamente "nitaria in materia di individ"azione di "na legge applicabile a tale classe di contratti( D com"n5"e doveroso rendere esplicito c#e resta opport"no( in "na visione pratica dellistit"to( ricordare c#e contratto dappalto per lavori p"bblici( contratto dappalto per p"bblic#e fornit"re di merci o di servizi( e contratti privati per 5"esti tre tipi di prestazioni mantengono in alc"ni p"nti della disciplina complessiva elementi di rilevante differenza( c#e non manc#eranno di essere segnalati. 2. La legge a))lica/ile secondo i )rinci)i di diritto interna#ionale )rivato. 3"lla base di 5"esta impostazione di partenza( di nat"ra piE tradizionalmente internazionalprivatistica( il contratto di appalto in genere( ed in specie 5"ello per costr"zione %s"gli altri si torner in seg"ito&( non appaiono a prima vista presentare problemi particolari( sia in generale c#e con particolare rig"ardo allordinamento italiano ed al s"o sistema 4 oggi integrato a 5"ello e"ropeo 4 di diritto internazionale privato( app"nto.
rispetto al modello tedesco( cos7 prossimo nel tempo %1;6; contro 16F/& alla codificazione federale svizzera.
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2i nel regime anteriore alla entrata in vigore delle norme della Convenzione di Goma del 16;F2( 5"ando cioD il criterio di collegamento era il l"ogo di concl"sione del contratto( lappalto non #a mai presentato speciali problematic#e internazionalprivatistic#e( venendo per conseg"enza ad avere "na considerazione assai limitata da parte della dottrina( in assenza( per gi"nta( di 5"alsiasi precedente gi"rispr"denziale edito3. Il fenomeno non p"C certo st"pire( poic#H( specie in "n non lontano passato di nazionalismo imprenditoriale( lipotesi c#e "n contratto dappalto( anc#e di rilievo economico tanto ristretto da poter essere definito( piE c#e internazionale 0transfrontaliero1( e stip"lato tra parti talmente poco str"tt"rate s"l piano organizzativo da omettere la p"r
In 5"esta sede non strettamente specialistica( non sar riten"to s"perfl"o ricordare c#e la Convenzione di Goma #a "nificato nellambito dellInione E"ropea i criteri di conflitto di leggi in materia di contratti( con norme perC c#e si applicano a t"tte le ipotesi di conflitto( e 5"indi anc#e a 5"elle in c"i laltro ordinamento sia estraneo allInione : v per t"tti JENEDE++ELLI( Co""ento allart 34( in J-GI-++I %ed.&( Legge !1 "aggio 1553, n 216 7 8i%or"a del siste"a italiano di diritto interna)ionale privato( in 9LCC( 166)( 13)F ss. 3 Il .ED,KKI( Il diritto interna)ionale privato 7 :eorie generali e diritto civile( 'adova( CED-?( 1636( p. /!/ ss.( osservava( disting"endo la 0loca)ione dopera ,appalto, i"presa-1 dal contratto di lavoro( precedentemente trattato nel paragrafo dedicato alla 0Loca)ione di opere1( c#e 0la legge scelta dalle parti ,c#e nor"al"ente sar; quella del luogo di esecu)ione delli"presa essendo assai %ondata una presun)ione in tal senso- vale qui general"ente a stabilire i diritti e gli obblig#i delli"prenditore e del co""ittente e a regolare lesecu)ione del contratto, salve le "odalit; sottoposte alla le< loci e<ecutionis La legge regolatrice invece dei rapporti delli"prenditore con i ter)i sar; sovente a titolo di inderogabilit; quella del luogo di esecu)ione.1 : "na distinzione da tenere ben presente. Ledi s"ccessivamente LEN+IGINI( =iritto Interna)ionale >rivato 7 =iritti reali ed .bbliga)ioni ( 'adova( CED-?( 16$)( p. 1;) ss.( c#e seg"e il .edozzi( ricordando perC i potenziali conflitti con la le< rei sitae in tema di trasferimento della propriet della opera costr"ita< 3-G-L-LLE( Con%litti di leggi nei contratti interna)ionali di costru)ione( in 8I>>( 1661( ;6$ ss.( scritto s"l 5"ale si torner in seg"ito< GIJIN,43-??-G+-N,( (li appalti interna)ionali( in IIDIC- %ed.& ?ppalto pubblico e privato 7 >roble"i e giurispruden)a attuali( 'adova( CED-?( 166/( p. 11/ ss.< J-LL-GIN,( 8apport ($n$ral ,8$lations Internationales-( in :ravau< de l?ssociation @ Capitant( :o"e MLII( 1661( La responsabilit$ des constructeurs ,Aourn$es $gyptiennes-( 'aris( Litec( 1663( p.21$ ss.( ed in =iritto Interna)ionale >rivato( 3N ed.( 'adova( CED-?( 1666( p. ))6 ss.( c#e approfondisce i problemi di 0impraticabilit 1 della legge nazionale dellappaltatore( specie se costr"ttore( di c"i si disc"te nel testo.
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non dov"ta forma scritta per il loro negozio( o da omettere in essa "n cenno alla legge applicabile al rapporto %c#e sar stata 5"asi sempre 5"ella del l"ogo del cantiere&( appariva irreale( e ciC #a ovviamente ca"sato lassenza di "n contenzioso specifico s"l p"nto( di decisioni( di attenzione della dottrina( con le recenti eccezioni segnalate in nota< come poi indic#eremo( D da ritenere c#e 5"esto limitato interesse non sia piE gi"stificato oggi( in "na sit"azione di forte integrazione del mercato internazionale dei servizi( c#e rende fre5"ente la concl"sione di rapporti contratt"ali di p"r limitato rilievo attraverso le frontiere( cos7 come( del resto( tale minore interesse non D mai stato gi"stificato per le altre forme dappalto( nelle 5"ali difettava "n potenziale( vistoso criterio di collegamento( come 5"ello s"ddetto del l"ogo del cantiere. - 5"este osservazioni occorre peraltro apportare "na sola eccezione rilevante( vale a dire la posizione ass"nta dalla dottrina francese !( c#e #a costantemente affermato( prima della adozione della Convenzione di Goma( lassoggettamento del contratto dappalto di costr"zioni alla sola le< rei sitae( ossia alla legge del l"ogo dove si intende creare lopera( secondo il principio( proprio di 5"el sistema di diritto internazionale privato( di attrazione della disciplina internazionalprivatistica dei contratti aventi com"n5"e ad oggetto beni immobili( esistenti o f"t"ri( nella disciplina dettata per lo stesso immobile( e 5"indi in 5"ella della legge del l"ogo di collocazione del medesimo. O"esta sol"zione( p"r se appare originata da "no dei molteplici aspetti dello sciovinismo normativo francese dei tempi di formazione del loro moderno ordinamento nel secolo diciannovesimo( mantiene peraltro "na serie di b"oni fondamenti( di c"i si dovr tenere conto 5"ando( esa"rita la necessaria ricognizione della disciplina 0formale1( si andr a vedere cosa in concreto convenga fare per disciplinare in modo
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Ledi J-+I..,L( =roit International >riv$, !N ed.( 'aris( 16)/( p. )!2 %= $;)&.
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appropriato "n contratto internazionale di appalto( di costr"zione o daltro. O"este rapide notazioni dottrinali non #anno sin 5"i fatto riferimento ad analog#e pec"liarit della dottrina o della prassi inglese( americana o di altri paesi di co""on laB3( c#e del resto appare semplicemente inesistente( con particolare rig"ardo allappalto di costr"zioni %la "nicit dellappalto H( come visto( concetto del t"tto ignoto al co""on laB&. .ra i principi classici s"i conflitti di leggi propri di 5"ei sistemi( rileva in particolare( ai fini di 5"esta rassegna di sol"zioni normative( 5"ello c#e impone per ogni singolo contratto "na ricerca della 0legge piE appropriata1 %t#e proper laB o% contract&( s"lla base di "na serie di indici( fra i 5"ali ovviamente la nazionalit delle parti( ma anc#e il l"ogo di concl"sione e di esec"zione del contratto( la moneta indicata per il corrispettivo( ed altri ancora( a volte c#iamati 0contatti1 %contacts& negli 3tati Initi)< H ind"bbio c#e lapplicazione di 5"esto principio( e 5"indi lanalisi del singolo caso basato s"llaccertamento dei singoli 0contatti1 ora indicati( darebbero grande rilevanza proprio al l"ogo di erezione dellopera( inteso 4 e 5"esta volta anc#e in senso fisico 4 come 0centro di gravit 1 %center o% gravity& degli interessi delle parti del contratto dappalto internazionale( o( negli I3-( anc#e solo
3e H lecito il rapidissimo cenno( si p"C osservare c#e in materia di conflitto di leggi( come in molti altri( 5"esti sistemi mantengono alc"ni caratteri com"ni( p"r nella molto ampia divaricazione( oggi( dei conten"ti precettivi : per "n esame di fenomeni di passaggio da "n traditional ad "n conte"porary approac# to t#e C#oice7o%7laB proble"( v. 3P?E,NIDE3 3.( C,LLIN3 'EGDIE *.( von ?E>GEN -.( Con%lict o% LaBs : ?"erican, Co"parative, International ( 3t. 'a"l ?N( *est( 166;( p. 1) ss< e QIEN2EG .riedericR( :#e >roble" Bit# >rivate Internatioanl LaB( in Caggi, Con%eren)e e Ce"inari( Goma( Centro di st"di e ricerc#e di diritto comparato e straniero( n. 3/( 1666& s"gli effetti della Convenzione di Goma s"llintero sistema inglese di diritto internazionale privato( v. C,LLIN3 L.( >ractical I"plications in England o% t#e EEC Convention on t#e laB ?pplicable to Contractual .bligations( in N,G+> '. ?. %ed.&( Contractual Con%licts( -msterdam( Nort# >olland( 16;2( p. 2F$ ss. 6 3"l p"nto( v. da "ltimo 3P?E,NIDE3 3.( C,LLIN3 'EGDIE *.( von ?E>GEN -.( Con%lict o% LaBs( cit.( p. 113 ss.
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0interstatale1/< ed anc#e di 5"esto segnale occorre tenere ogni possibile conto nel ricostr"ire "na possibile disciplina reale( e non solo legistica( della scelta della legge applicabile. -. La legge na#ionale dell%a))altatore 0 )ro/lemi di com)ati/ilit . +ornando ai sistemi c#e( come 5"ello italiano( sono ri"niti nella disciplina di fonte e"ropea della Convenzione di Goma( il n"ovo criterio generale( o 0di collegamento1( applicabile a t"tti i contratti( in assenza di scelta della legge ad opera delle parti( s"l c#e in appresso( H a favore della legge della sede della parte c#e #a ass"nto lobbligo di eseg"ire la prestazione caratteristica del contratto %art. !.2&< il criterio( s"lla c"i astratta bont non H 5"esta la sede per disc"tere( H di applicazione particolarmente agevole nel caso dellappalto : ad "n contratto 5"alificabile come tale secondo "n dato ordinamento %il c#e per contro( p"C costit"ire "n problema non piccolo( salvo per il caso
E forse opport"no ricordare c#e ciasc"no 3tato federato costit"isce "n distinto ordinamento gi"ridico( e c#e non esiste "n co""on laB federale( nH "na legislazione generale federale in materia contratt"ale< lo Dni%or" Co""ercial Code( c#e nel s"o secondo 0libro1 %section( nelloriginale& d "na disciplina dei contratti commerciali( H app"nto "na fonte "niforme tra gli 3tati( non "na fonte federale< inoltre( ciasc"no 3tato mantiene il s"o potere sovrano di modificare il Code ai fini interni %s" 5"esti profili( v. 3+,NE J.( Dni%or" Co""ercial Code( 3t. 'a"l ?N( *est( 16/$( p. 3 ss.< per "na recente visione critica( G,3E++( I"proving t#e Dni%or" Co""ercial Code, in Caggi, Con%eren)e e Ce"inari( Goma( Centro di st"di e ricerc#e di diritto comparato e straniero( n. 26( 166/&( in assenza di vincoli assimilabili a 5"elli dei paesi membri dellInione E"ropea nei confronti delle direttive< vero H peraltro c#e( in materia di contratti( tale potere H stato esercitato in modo assai limitato( con la sola eccezione della Lo"isiana( c#e non #a adottato il Code( e c#e( in "na visione per vero poco realistica dei sistemi gi"ridici( la dottrina americana tende a considerare "n paese di civil laB( come riferisce( si direbbe non condividendo tale corrente val"tazione americana( il ?-++EI( Co""on LaB 7 Il diritto anglo7a"ericano( +orino( I+E+( 1662( p. 2)F.
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dellappalto di costr"zione;&( H applicabile la legge del paese di sede dellappaltatore. O"esta sol"zione normativa #a( lo si H testH notato( il pregio della semplicit ( ma non necessariamente 5"ello della coerenza con le esigenze di disciplina di "n contratto internazionale di appalto( ed anc#e 5"esta volta partiremo dallipotesi dellappalto per lavori di costr"zione. Nella larga maggioranza dei casi( lelemento estraneo rispetto ai molteplici altri %e si pensi allelenco di elementi rilevanti per la dottrina classica anglosassone( sopra riportati& H dato proprio dalla nazionalit dellappaltatore( c#e 0gira il mondo1 %e le imprese italiane ne sono ottimo esempio( come oggi le coreane( ed il fenomeno H particolarmente vistoso per i grandi appalti p"bblici& alla ricerca di commesse( lang"enti nel proprio paese. CiC signific#erebbe c#e( di fronte ad "n committente radicato in "na realt territoriale( c#e 4 in "n esempio forzatamente fittizio( ma c#iaro( ci sembra 4 intende ampliare limmobile dove si svolge la s"a attivit di impresa( avvalendosi di event"ali s"pporti finanziari o "rbanistici provenienti dal potere p"bblico p"re del territorio( e nat"ralmente nel rispetto delle norme di ogni livello ivi applicabili( la sola appartenenza del costr"ttore ad "n altro paese potrebbe trascinare( in assenza di scelta di legge( la disciplina del contratto verso il lido di 5"est"ltimo : "n imprenditore a"straliano il 5"ale commetta ad "n italiano "na costr"zione %piE in concreto( "n impianto6 comprensivo della
3"lla rilevanza della distinzione tra appalto di costr"zione ed altri ai fini della individ"azione dei criteri di collegamento e delle norme di conflitto( v. 3-G-L-LLE e J-LL-GIN,( opp locc citt.( nonc#H( nella letterat"ra specifica s"gli appalti internazionali( JG-J-N+ -.( Le contrat international de construction( Jr"Selles( Jr"Tlant( 16;1( p. 3)/ ss.< DIJI33,N ?.( La n$gociation des "arc#$s internationau<( 'aris( ?onite"r( 16;2( p. 3) ss. %opera 5"esta dedicata in particolare agli appalti c#iavi in mano( o turn7+ey( s" c"i in%ra nel testo&< ALECANEG ?. E.( Lappalto interna)ionale( in -L'-4JE33,NE( I contratti atipici( II(1( +orino( I+E+( 1661( p. 62; ss. 9 Le imprese c#e cedono impianti( c#e p"r necessitano di complesse opere di adattamento( in officina e nella sede di installazione( con interventi anc#e s"gli
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costr"zione c#e lo contiene&( e c#e taccia s"lla legge applicabile( vedrebbe il contratto soggetto alla legge a"straliana da parte di "n gi"dice s"o connazionale( ma alla legge italiana da "n gi"dice italiano. 3i pensi( in alternativa( al caso reciproco( con committente italiano ed appaltatore finlandese : il gi"dice italiano dovrebbe applicare la legge finlandese( c#e forse 4 e c#i lo sa U 4 protegge incredibilmente lappaltatore per le s"e 0riserve1. -ncora( e per finire con 5"esta serie di potenziali inconvenienti per il committente( se lappaltatore opera internazionalmente con "na consociata( o tramite "na Voint vent"re1F a"torizzata dal committente( collocate in "n paese ad elevata ottimizzazione trib"taria %eS 0paradisi fiscali1&( la legge applicabile potrebbe essere 5"ella di 5"esto paese 4 le CaTman( +"rRs W Caicos o simili 4 dove( forse( il contratto dappalto H fig"ra piE o meno inesistente< e per evitare 5"esta( od altre concl"sioni c#e appaiono 0ass"rde1( sarebbe necessario dar corso a lett"re del concetto di nazionalit della parte c#e fornisce la prestazione caratteristica tali da snat"rarne lo scopo di c#iarezza( e di trasformare il principio di c"i allart. !.2 della Convenzione di Goma in "na generica indicazione di tendenza. 3arebbe agevole replicare s"l piano tecnico c#e la Convenzione di Goma prevede espressamente( ed anc#e in vista di difficolt di 5"esto tipo( "na serie di correttivi : in primo l"ogo( il criterio della legge nazionale della parte c#e eseg"e la prestazione caratteristica( e 5"indi per noi la legge nazionale dellappaltatore( sarebbe solo criterio pres"ntivo del criterio generale dato dalla Convenzione( c#e H %art. !.1& 5"ello del 0collegamento piE stretto1 con il contratto< e proprio s"lla
immobili( addestramento ed assistenza( tendono peraltro a ritenersi venditori( e str"tt"rano in tal modo i loro contratti di vendita< e difensori e gi"dici applicano a 5"este vendite di 0cose1 in gran parte da costr"ire ad #oc le regole della Convenzione di Lienna. 10 3"l p"nto si torner in%ra( nell"ltimo paragrafo< vedi com"n5"e C-GJ,NE e D-N2EL,( Coopera)ione tra i"prese e appalto interna)ionale( ?ilano( 2i"ffrH( 1661( in specie il primo capitolo.
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base di 5"esta distinzione( "n a"tore francese #a affermato c#e( in materia di appalto di costr"zioni( il l"ogo di esec"zione dei lavori costit"isce "n collegamento talmente stretto tra il contratto ed "n l"ogo( da rendere inapplicabile la mera pres"nzione dellart. !.2( sopra ricordata11. Il contrib"to del .o"c#ard al problema 5"i in disc"ssione sic"ramente ass"me come p"nto di partenza di logica gi"ridica i gi ricordati ris"ltati raggi"nti dalla dottrina e dalla consolidata gi"rispr"denza francesi a favore della applicazione al contratto dappalto di costr"zione della legge del l"ogo di esec"zione del medesimo( ossia del l"ogo del cantiere< e la"tore sottolinea come( in specie nel ventennio 16/F416;F( 5"esta posizione( c#e ind"bbiamente nasce da originarie estensioni del principio della le< rei sitae( e 5"indi da "na visione rid"ttiva del servizio dellappaltatore( aveva ac5"isito in mis"re sempre piE netta "n carattere di individ"azione della 0legge del cantiere1 come legge del l"ogo avente il collegamento piE stretto con il contratto( anzi con linsieme dei contratti gravitanti intorno al cantiere. Ed D proprio la convinzione della opport"nit di tale sol"zione12( coincidente del resto B e come 5"i gi notato B con i ris"ltati dei principi anglosassoni( sia 5"elli generali del center o% gravity %c"i "na gi"rispr"denza francese aveva fatto espresso riferimento& sia 5"elli piE tradizionali ma piE specifici della proper laB o% contract( c#e cond"cono il .o"c#ard ad "n riesame della normativa della Convenzione e"ropea( per accertare lesattezza della tesi largamente
.,IC>-GD( La responsabilit$ des constructeurs en droit international priv$ ( in :ravau< de l?ssociation @ Capitant( :o"e MLII( 1661( La responsabilit$ des constructeurs ,Aourn$es $gyptiennes-( 'aris( Litec( 1663( p.263 ss.( in specie p. 3F2 ss.< occorre s"bito rilevare c#e il profilo della responsabilit del costr"ttore p"C trascinare la val"tazione verso criteri di collegamento diversi da 5"ello contratt"ale( come rilevato sin dal .edozzi( nel man"ale citato supra. 12 .,IC>-GD( op cit ( p. 3F$( in fine( introd"ce la s"a sol"zione del problema secondo la Convenzione di Goma con lavverbio 0@eureuse"ent1.
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diff"sa( sepp"re non "nanime13( c#e considerando la prestazione caratteristica B 5"i( 5"ella dellappaltatore B elemento pres"ntivo del collegamento piE stretto( non rinviene alc"n altro elemento idoneo a modificare gli effetti di tale pres"nzione( con la conseg"ente sottoposizione dellappaltatore. +ale riesame si incentra( a s"a volta( s" "n approfondimento del valore significante del $9 ed "ltimo comma dellart. ! della Convenzione di Goma ai fini di "na interpretazione complessiva dellintera norma in esame( accent"ando con 5"esto B ci permettiamo di anticiparlo B tendenze interpretative com"ni ad altri a"tori. Nat"ralmente( non entra 5"i in disc"ssione la prima frase dellart. !.$.( c#e escl"de lapplicazione del 29 comma %5"ello c#e introd"ce il concetto di prestazione caratteristica& ai contratti in c"i tale elemento 0non pu/ essere deter"inato1( tema di particolare interesse( e c#e forse la dottrina #a sinora affrontato con maggior interesse verso i p"ri profili di conflitto( c#e sotto 5"elli delle fattispecie 0civilistic#e1 5"alificabili ai sensi di essa norma %o frammento di norma&1!< ma D tema inconferente con 5"ello dellappalto. La proposizione normativa rilevante D 5"ella conten"ta nella seconda ed "ltima frase( laddove si prescrive c#e 0 le presun)ioni dei paragra%i 2, ! e E vengono "eno quando dal co"plesso delle circostan)e risulta c#e il contratto presenta un collega"ento piF stretto con un altro paese1.
Ledi LILL-NI( La Conven)ione di 8o"a sulla legge applicabile ai contratti ( 2N ed.( Jari( Cac"cci( 2FFF( p. 6/ ss. e .GI2,( La deter"ina)ione della legge applicabile in "ancan)a di scelta dei contraenti e le nor"e i"perative nella Conven)ione di 8o"a( in 3-CEGD,+I B .GI2, %ed.&( La Conven)ione di 8o"a sul diritto applicabile ai contratti interna)ionali( ?ilano( 2i"ffrH( p. 1/ ss. 14 Interessante la prospettiva comparatistica( e se p"r fra norme di conflitto( della C-?'I2LI,( >ri"e applica)ioni della clausola decce)ione GeuropeaH in "ateria contratt"ale( in 8I>>, 1662( 2!1 ss.( e &revi osserva)ioni sulla clausola di ecce)ione( in J-LL-GIN, %ed.&( La Conven)ione di 8o"a sulla legge applicabile alle obbliga)ioni contrattuali( II( ?ilano( 2i"ffrH( 166!( p. 1$$ ss.
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dellappalto
internazionale
alla
legge
nazionale
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Il .o"c#ard( c#e a s"a volta pres"ppone ma non esplicita 5"este distinzioni( ritiene c#e il contratto dappalto di costr"zioni costit"isca "n esempio di s"peramento della pres"nzione del comma 29( proprio perc#H %citiamo& 0linsie"e delle circostan)e conduce a di"ostrare c#e il contratto di appalto di costru)ione presenta i collega"enti piF stretti con il paese dove avviene la costru)ione, ossia con il luogo di esecu)ione dellopera11$( estendendo leffetto del criterio di collegamento speciale cos7 individ"ato a t"tti i contratti collegati con lappalto di costr"zione %progettazione( lavoro( s"bappalto&( essendo il paese del cantiere "n 0 vero centro di gravit; econo"ico dellopera)ione di costru)ione, considerata co"e un insie"e11) CiC detto( la"tore abbandona lanalisi ermene"tica dellart. ! della Convenzione( e passa a cercare "na conferma della correttezza dei ris"ltati offerti in "na gi"rispr"denza arbitrale internazionale( c#e la"tore medesimo conosce in modo eccelso1/( ma c"i forse B come a volte accade agli insiders di 5"al"n5"e attivit B egli attrib"isce caratteri differenziali rispetto allattivit dei gi"dici togati( c#e restano piE affermazione di "na idea c#e "na realt ( e( per 5"anto rig"arda c#i scrive( nemmeno "n ris"ltato a"spicabile. +ornando alla lett"ra offerta dal .o"c#ard alla Convenzione di Goma e ad "n esame critico della medesima( D stato in primo l"ogo osservato c#e la norma s" c"i si fonde tale lett"ra( ossia lart. ! n. $( 2N parte della Convenzione sarebbe collegata alla fattispecie descritta nella prima parte( e siccome lappalto di costr"zione non p"C certo dirsi privo di prestazione caratteristica B se ne possono forse( come si vedr individ"are molteplici B ne discenderebbe lin"tilizzabilit ai fini 5"i in
.,IC>-GD( op cit ( p. 3F) : 0Lense"ble de circonstances va "ontrer que le contrat de construction pr$sente des liens plus $troits avec le pays de la construction , cest7;7dire avec le lieu de le<$cution de louvrage X. 16 .,IC>-GD( op loc cit ( : Y v$ritable centre de gravit$ $cono"ique de lop$ration de construction, consid$r$e co""e un tout X 17 Il .,IC>-GD D coa"tore con Emman"el 2-ILL-GD e Jert#old 2,LD?-N dellopera :rait$ de larbitrage co""ercial international( 'aris( Litec( 166).
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esame della regola indicata dallo st"dioso francese1;( ed effettivamente( D diff"sa( ma non "nanime( in dottrina "na lett"ra 0"nitaria1 dellart. !.$ delle Convenzione16. 3embra in realt a c#i scrive c#e le d"e le d"e proposizioni dellart. !.$ della Convenzione di Goma siano tra loro del t"tto estranee( ossia c#e esse abbiano ambiti di applicazione tra loro incompatibili %come gi emerge dalla Gelazione 2i"liano B Lagarde( art. ! = /( ma non sempre dalla dottrina s"ccessiva&( poic#H il primo pres"ppone "n previo accertamento negativo B c#e ci permettiamo di ritenere rarissimo( e forse solo virt"ale2F B di "n carattere 0determinabile1 delle prestazioni contratt"ali< mentre il secondo pres"ppone( al contrario( "na preponderanza di elementi caratterizzanti dello specifico contratto B e
J-LL-GIN,( 8apport ($n$ral ,8$lations Internationales-( in :ravau< de l?ssociation @ Capitant( :o"e MLII( cit.( p. 221. 19 Cfr. LILL-NI( La Conven)ione di 8o"a( cit.( p. 6/ ss.( nellambito di "na visione critica della e5"azione 0presta)ione non "onetaria I presun)ione di presta)ione caratteristica1( ma D da notare c#e almeno "n esempio addotto a p. 6/( 5"ello dellappalto 0c#iavi in mano1( o turn7+ey( in concreto comporta caratteri opposti a 5"elli indicati( ponendo tutti gli oneri s"l venditore( in realt appaltatore( restando allac5"irente( in realt committente( solo il poco caratteristico atto di girare la c#iave( app"nto. 'er "na distinzione( v. invece .GI2,( La deter"ina)ione della legge applicabile( cit.( p. 2$.
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3olo i contratti del tipo perm"ta sono paritari 5"anto a prestazioni principali( ma altre possono ass"mere f"nzione caratterizzante< altri a volte menzionati nel presente contesto( come il m"t"o od i negozi s"gli str"menti finanziari % sBap, %utures( ecc. : cfr. 2E??ILL( GPJCKPN3AI( '-D,-43C>I,''- +.( Ctru"enti %inan)iari derivati ed equilibrio di "ercato( in ! ciclo di le)ioni E"ilio Joar( ?ilano( Iniversit Cattolica del 3acro C"ore( 166$< +,?-3C>I( Il "ercato "obiliare( in 2EGL-3,NI ed altri( I"presa e "ercato %inan)iario( 2N ed.( ?ilano( 2"erini( 166)( p. 366 ss.&( vedono "no o piE parti del negozio stesso astrette a prestazioni aggi"ntive( come il pagamento dellinteresse feneratizio( c#e caratterizzano il contratto : certo( lapplicazione del 29 o del $9 comma( 1N parte( a contratti con oggetti non tradizionali( come i s"ddetti str"menti finanziari( p"C comportare difficolt danalisi( a volte risolvibili proprio con la 2N parte del $9 comma di c"i si disc"te nel testo( ma la categoria del contratto sen)a elemento caratterizzante appare civilisticamente improbabile : e v. .GI2,( La deter"ina)ione della legge applicabile( cit.( p. 23( ed ivi la val"tazione della tesi del J-LDI( Il contratto di agen)ia( $N ed.( ?ilano( 2i"ffrH( 1662( p. $F1( s"lla individ"azione della prestazione caratteristica nel contratto di %ranc#ising( c#e sarebbe 5"ella del %ranc#isee : in realt ( in 5"esto contratto entrambe le prestazioni sono 0caratteristic#e1( e lapplicazione del criterio s"ssidiario del l"ogo di svolgimento dellattivit 0concessa1 appare assai consigliabile.
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non necessariamente di "na classe o tipo di contratti B oltre a 5"ello proprio del tipo : il trasferimento del o dei beni o la prestazione del servizio. E ciC significa anc#e c#e le limitazioni poste alla 0pres"nzione1 B tecnica od atecnica c#e sia21 B di c"i al 29 comma dellart. ! della Convenzione non pres"ppongono addiritt"ra la 0indeterminabilit 1 B c#e s"l piano operativo significa linesistenza B di "na prestazione caratteristica( ma( app"nto la co"presen)a( diremmo( di piE elementi( di piE prestazioni rilevanti ai fini dellindivid"azione del 0collegamento piE stretto1 di c"i al 19 comma. Ina coppia di osservazioni "lteriori s"lle norme in disc"ssione appaiono coerenti con lesame del tema dellappalto internazionale e delle norme ad esso applicabili : la"tore c#e respinge il fondamento normativo della proposta del .o"c#ard( e da c"i( s"l p"nto specifico( ci permettiamo di dissentire22( p"r pervenendo alla coerente affermazione c#e lappalto internazionale di costr"zione presenta il piE stretto collegamento con la legge del paese di sede o dellamministrazione centrale dellappaltatore( con conferma dellapplicabilit della pres"nzione dellart. !.2( fa precedere e seg"ire tale affermazione da "na serie di 0riserve1( c#e #anno a fondamento( da "n lato( la norma %art. !.2( 2N fase& c#e consente( e 5"indi se del caso impone( la frant"mazione dell"nit nel negozio contratt"ale %lormai ben noto depeKage( gi "orcelle"ent&( per sottoporne alc"ne s"e parti ad "na legge diversa da 5"ella indicata dalla prestazione caratteristica( in caso di 0piE stretto1 collegamento di tali parti con altri ordinamenti< dallaltro( la norma dellart. /( c#e applica il principio della 0frant"mazione1 allipotesi di norme imperative di "n paese con c"i il paese abbia "no 0stretto collegamento1( consentendo di applicare tali
3"lla 5"estione( vedi LILL-NI( op cit.( p. 6; ss. J-LL-GIN,( 8apport ($n$ral ,8$lations Internationales-( in :ravau< de l?ssociation @ Capitant( :o"e MLII( cit.( p. 222 ss.
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norme imperative senza necessariamente ledere il principio( o se si v"ole la pres"nzione( c#e la disciplina di base del rapporto sia da individ"arsi nella legge del paese della prestazione caratteristica23. Il ris"ltato operativo di 5"esta ricca e complessa visione della legge applicabile ai contratti di costr"zione in assenza di scelta di legge D c#e la le< contractus( individ"abile in 5"ella del paese di sede dellappaltatore( sar c#iamata a disciplinare i profili B il paradosso D solo nellespressione B meno caratteristici del tipo contratt"ale( ossia 5"elli esec"tivi( di cantiere( c#e per la loro collocazione materiale in "n certo 0sito1 %il cale"bour tra linglese site( cantiere( e le< rei sitae D "na forte tentazione& sono a tale l"ogo collegati< ciC in primo l"ogo sotto i profili 05"asi volontari1 dellart. !.2( 2N frase( della Convenzione( e gli esempi fatti sono in materia di c"stodia del cantiere( di momento del passaggio del risc#io( e B s"l c#e si possono avanzare seri d"bbi B di ricevimento dellopera e colla"do( oltre c#e nat"ralmente di responsabilit verso i terzi( c#e perC non D materia contratt"ale e di Convenzione di Goma( ma D rimessa alle regole di conflitto del foro in materia a5"iliana2!< per 5"anto attiene poi alle norme imperative( basta ricordare 5"elle B di prossimo esame in 5"esto scritto B attinenti alle aggi"dicazioni dei p"bblici appalti( event"almente ai controlli in corso dopera ed ai colla"di degli stessi( ed infine( e s"l piano dei valori sopratt"tto( alle normative s"lla sic"rezza nei cantieri2$. Inaltra voce dottrinale italiana2)( senza espressamente affrontare la 5"estione della interpretazione( "nitaria o distinta( delle d"e frasi di c"i
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J-LL-GIN,( op ult cit. pp. 222 e 223.
J-LL-GIN,( op ult cit. p. 222. J-LL-GIN,( op ult cit. p. 223. 26 3-G-L-LLE( Con%litti di leggi nei contratti interna)ionali di costru)ione( cit.( pp. 61F ss. %larticolo riesamina i conten"ti del 8apport national presentato dal medesimo a"tore alle Aourn$es $gyptiennes della -ssociation >enri Capitant B vedine i :ravau<( cit. ( p. 321 ss.&.
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si compone il $9 comma dellart. ! della Convenzione( respinge lassol"tezza della concl"sione tratta dal .o"c#ard nel s"o B lo si D visto nei ris"ltati B stimolante ma rapido esame< viene cioD respinta la sol"zione in termini di spostamento a favore dalla le< rei sitae( secondo la tradizionale dottrina francese( di t"tta la problematica internazionalistica dellappalto internazionale di costr"zione( sol"zione per la 5"ale non vi sarebbe alc"n appiglio test"ale nH alla Convenzione nH nella Gelazione( c#e anzi menziona i 0 contratti per la costru)ione o la ripara)ione di i""obili1 %ad art. !( = !( "ltima frase& solo per escluderli dalla fattispecie normativa della 0eccezione1 a favore della le< rei sitae di c"i allart. !.3 della Convenzione. CiC lascerebbe aperta la possibilit di sottoporre alla legge del l"ogo di esec"zione della costr"zione singoli contratti di appalto( in applicazione dellart. !.$( c#e manterrebbe pienamente( peraltro( la nat"ra di norma di eccezione2/. -nc#e 5"esto a"tore( infine ritiene c#e( in concreto( s"ssistano n"merosi str"menti c#e 0 consentano di dare applica)ioni anc#e ad altre leggi1( in primo l"ogo 0 quello del luogo di esecu)ione dei lavori12;. 3embra( insomma( c#e B riconosci"to com"n5"e il largo ambito di applicazione c#e per 5"esto tipo contratt"ale %lappalto internazionale di costr"zione& compete( a vario titolo( alla legge del l"ogo di esec"zione B la disc"ssione verta principalmente s" "na 5"estione di principio : se cioD lapplicazione di tale legge sia la regola( e si fondi s"llart. !.$ della Convenzione( o se essa sia fr"tto di p"r ampie eccezioni( fondate s"llo stesso art. !.$( opp"re s"llart. !.2( 2N frase( e com"n5"e s"llart. / della Convenzione26.
3-G-L-LLE( op ult cit , p. 611< vedi anc#e J,N,?I( Le nor"e i"perative nel diritto interna)ionale privato, KZric#( 3c#"lt#ess, 166;( p. 2$ ss. 28 3-G-L-LLE( op ult cit , p. 6114612 e 61! ss. 29 3"i rapporti tra art. !.$ ed art. /( v. anc#e J,N,?I( Le nor"e i"perative, cit.( p. 2$ ss.
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?a la differenza in termini di ris"ltato pratico tra le d"e sol"zioni p"C essere assai ampia( forse maggiore di 5"ella sinora indicata : p"r ammettendo c#e 0frammenti1( anc#e ampi della disciplina dellesec"zione del contratto possano essere sottoposti alle norme del l"ogo del cantiere perc#H con 5"esto piE strettamente connesse( il vincolo contratt"ale( nei s"oi molteplici profili di diritto dei contratti in generale %formazione( interpretazione( invalidit &( oltre c#e in momenti nodali del diritto speciale dellappalto( come lintero settore delle varianti( 5"ello degli effetti di fattori imprevedibili e 5"ello dei colla"di3F( rimane incerto tra la legge 0dellappaltatore1( secondo lopinione maggioritaria( e 5"ella 0del cantiere1( secondo lopinione divergente del .o"c#ard. In realt ( sembra c#e "na sol"zione 0intermedia1 B e non solo per "n oraziano desiderio di conciliare le diverse opinioni B possa essere "tilmente cercata( approfondendo lindicazione di c#i #a riten"to ben possibile lo 0spostamento1 a"spicato dal .o"c#ard non in via generale( ma per singole fattispecie< tale ricerca p"C( a parere di c#i scrive( prendere sp"nto proprio dal rapporto( pi"ttosto tormentato( tra i vari commi dellart. ! della Convenzione( e dalla nat"ra delle indicazioni conten"te nei commi da 2. a !. di esso. E stato infatti rilevato31 c#e le pres"nzioni( di c"i espressamente parlano le norme da "ltimo citate( non sarebbero da intendersi in senso tecnico32( perc#H tali norme non avrebbero lo
J-LL-GIN,( in :ravau< Capitant, cit. p. 222( ritiene c#e debbano essere assoggettati alla legge del l"ogo del cantiere "na parte rilevante delle regole concernenti lesec"zione dei lavori.. 31 LILL-NI( La Conven)ione di 8o"a sulla legge applicabile ai contratti ( cit.( p. 6; ss.( e gi nella precedente edizione e negli scritti anteriori in essa trasf"si. 32 3crive infatti il LILL-NI( op ult cit ( p. 1FF( c#e 0Le presun)ioni operano rispetto alla prova dei %atti, "entre le indagini concernenti non solo la presta)ione caratteristica, "a anc#e gli eventuali collega"enti piF stretti con un altro >aese, attengono allinterpreta)ione e allapplica)ione del diritto; esse sono pertanto una prerogativa del giudice, c#e non pu/ essere condi)ionata alla prova 1scilicet, contraria alla denegata pres"nzione2 c#e la parte riesca a %ornire la deter"ina)ione di un collega"ento GpiF strettoH non si riduce allaccerta"ento di un %atto, soggetto allonere della prova delle parti, "a
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scopo di 0 stabilire un certo assetto nei rapporti tra %atti, da provare e di cui o%%rire la prova contraria133( ma criteri di val"tazione per il gi"dice. Li D perC "na lett"ra alternativa della f"nzione formale delle indicazioni legislative di c"i si disc"te( "na lett"ra c#e ne 0conserva1 la peraltro espressa descrizione in termine di pres"nzione( e c#e appare coerente con le parole della Gelazione 2i"liano Lagarde( c#e introd"cono al tema3!: i criteri 0oggettivi1 dellart. ! sostit"iscono la %ma sarei pronto ad "sare lobsoleto verbo 0s"ppliscono alla1& scelta delle parti( c#e D sic"ramente "n fatto( ed "n fatto( se del caso( da provare. Coerentemente( D in linea di principio onere di allegazione e( se del caso( di prova( anc#e lesistenza di "no 0stretto1 collegamento con "n certo paese del contratto per cui causa %e non del tipo contratt"ale c"i appartiene event"almente la fattispecie litigiosa( e si torner s"l p"nto&. -l fine di rendere piE agevole tale prova( e piE rapido il contenzioso rispetto a 5"anto si verific#i( ad esempio( nei sistemi c#e ricercano proper laBs o centers o% gravity( la norma convenzionale #a posto le tre pres"nzioni in disc"ssione( c#e B "sando "n ling"aggio da codice civile B avrebbero pot"to anc#e essere scritte( ad esempio( in tal modo : 0Calvo c#e dal contratto o da altri ele"enti risulti un piF stretto collega"ento con altri ordina"enti, i contratti i""obiliari sono collegati con il paese in cui li""obile situato1. E vero c#e il criterio( o pres"nzione( posto dal secondo comma c#e 5"i rileva D piE complesso( e c#e il 0fatto ignorato1 B ossia il 0collegamento stretto1 B D raggi"nto attraverso "n quid "ediu" dato dalla prestazione caratteristica( ma la str"tt"ra logica del contenzioso
co"porta una valuta)ione, la quale non pu/ c#e essere opera del giudice1. 33 Cos7 ?-NDGI,LI( Corso di diritto processuale civile ( 1FN ed.( +orino( 2iappic#elli( 166$( vol. II( = 32( p. 1)F ss. e nota 6 ivi. 34 Ledila ad art. !( = 2.
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s"l p"nto specifico non p"C essere differente : la parte allega lesistenza di "n contratto( in assenza di altre allegazioni o prove o 5"alificazioni( tale contratto avr "na prestazione caratteristica %in caso contrario( in applicazione dellart. !.$( 1N frase( si D bac+ to square )ero&( e 5"esta prestazione B c#e D 5"indi linsieme di atti di esec"zione del contratto litigioso( non( ed "na volta di piE( del 0tipo1( se esistente( c"i appartiene il contratto B diventa fatto noto( sia p"re per pres"nzione( c"i lart. !.2 collega il fatto( gi collegamento piE stretto. Nat"ralmente( a ciasc"no dei d"e livelli del passaggio logico pres"ntivo p"C porsi la prova contraria : c#e( come detto( non vi D alc"na prestazione caratteristica %forse( come cennato( la perm"ta&< c#e le prestazioni 0caratterizzanti1 sono molteplici %forse il %ranc#ising& e@o c#e 5"elle piE 0pesanti1 non sono 5"elle caratteristic#e del tipo. O"este "ltime d"e ipotesi sono disciplinate dal $9 comma( c#e D 5"indi nor"a di c#iusura( del sistema( pi"ttosto c#e 0di salvezza13$( e 5"esta 0dignit str"tt"rale1 della norma s" c"i si fonda il .o"c#ard %per ritornare( D il caso di dirlo( au< "outons du "arc#$& D ben colta dalla dottrina britannica3)( c#e fa assegnamento s"llart. !.$ anc#e per inserire nella logica di "n contratto internazionale le disposizioni imperative( c#e resterebbero 0senza casa1 nel diritto internazionale privato inglese( dopo la riserva esercitata dal Gegno Inito nei confronti dellart. / della Convenzione3/( ai sensi dellart. 22 %a& della stessa. ignoto( del
J,N,?I( Le nor"e i"perative( cit.( p. 2$ ss. Ledine "na efficace sintesi in J,N,?I( Le nor"e i"perative, cit.( p. 2;( e Q-..EP( :#e Englis# >roper LaB =ocrtrine and t#e EEC Convention ( in Int Co"p LaB Luart , 156E, p. $$!. 37 3"l p"nto sia consentito a rinviare anc#e a KICC-GDI ..( =isposi)ioni i"perative e ordine pubblico nella Conven)ione di 8o"a del 15 giugno 156M sulla legge applicabile alle obbliga)ioni contrattuali( in N>( 16;/( II( / ss.
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-pplicando 5"esta lett"ra dellart. ! della Convenzione al 0caso1 dellappalto di costr"zioni( non ris"lter piE necessaria( forse( la opinione 0estrema1 del .o"c#ard( il 5"ale effettivamente finisce per creare "na terza categoria di 0pres"nzione in via di eccezione1 accanto a 5"elle dei commi 39 e !9 dello stesso articolo. 3ar per contro agevole pronosticare c#e( nei singoli casi di specie, in "ancan)a di scelta delle parti( e s"lla base delle allegazioni delle parti medesime( e della prova ... del l"ogo del cantiere( 0il complesso delle circostanze1 del contratto prevarr s"lla 0pres"nzione di collegamento1( fornita dalla circostanza c#e prestazione caratteristica dellappalto D lattivit dellappaltatore< in tal modo( lintera pres"nzione verr a cadere( e t"tto il contratto( compresi i s"oi aspetti piE generali sopra segnalati( sar sottoposto alla legge del l"ogo del cantiere : ma ciC si verific#er per ciasc"na volta( non perc#H vi sia( o perc#H si venga a creare "na regola B scritta o non scritta B in tal senso< e vi potranno essere le eccezioni( ad esempio nel caso di fre5"enti rapporti tra imprese per ripet"ti lavori condotti in "n 'aese - e sottoposti alle leggi di 5"el 'aese %di "na delle leggi nazionali delle parti& : il contratto per lavori nel 'aese J( specie se contermine( potr facilmente sf"ggire al criterio 0gravitazionale1 del $9 comma( ed essere disciplinato dalla stessa legge dei precedenti( con "na ind"bbia soggettivazione delle f"nzioni dello stesso $9 comma( c#e appare peraltro pienamente coerente alla str"tt"ra pres"ntiva scelta dal legislatore e"ropeo. 3i noti c#e la interpretazione sottoposta non intende affatto svilire la f"nzione della 5"alificazione ai fini dellapplicazione delle diverse norme di conflitto disposte dallart. ! dalla Convenzione< ma il p"nto D c#e tali norme indicano B oltre a 5"ella generalissima dei contratti( con le sole escl"sioni dellart. 1.24! B solo le classi dei contratti aventi ad oggetto "n diritto reale( di 5"elli di trasporto e di
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5"elli concl"si da cons"matori o lavoratori( s7 c#e la costr"zione di altre classi di atti e rapporti( dotati di caratteri tali da consentirne "na individ"azione generale ed app"nto per classe del criterio di collegamento %il cantiere( la banca c#e paga( il venditore c#e consegna( ecc.&( D sic"ramente "tile s"l piano espositivo e del pronostico( ma non p"C essere descritta come regola. E appena il caso di notare c#e t"tto 5"anto scritto nelle pagine precedenti in ordine ai problemi di legge applicabile ai contratti internazionali di appalto di costr"zione non rig"arda gli appalti di servizi e di fornit"re( per i 5"ali B con i limiti sin 5"i ad altri fini elencati B sar normalmente applicabile( in assenza di scelta di legge o di altri elementi( 5"ali 5"elli esaminati( la legge nazionale del paese di sede del fornitore del bene o del servizio. 1. 'ormative "niformi nella materia dell%a))alto )er lavori )"//lici o )"//lic$e fornit"re. La segnalata( staremmo per dire pacifica ins"fficienza pratica dei criteri internazionalprivatistici( per la scarsa rispondenza a realt di 5"elli piE moderni( e per la comprovata ins"fficienza o macc#inosit di 5"elli piE tradizionali3;( fre5"entemente concorre nella creazione di norme "niformi( poste da trattati internazionali( e poi recepite direttamente %si pensi alle Convenzioni in
3i pensi rispettivamente a 5"ello del l"ogo di concl"sione( p"r con riferimento al caso dellappalto( ed a 5"ello anglosassone( s"lla val"tazione dei contacts( c#e p"r nel nostro caso 5"alc#e ai"to p"C fornire( ma sempre a risc#io di ab"si( e di "tilizzi nazionalistici da parte di gi"dici convinti di operare 0nel migliore paese del mondo1( 5"anto meno dal p"nto di vista delle norme applicabili : 5"esta H poi la fonte di politica del diritto della stessa 0dottrina1 americana( ed in realt ne[TorRese( c#e sceglie la legge del l"ogo ove il gi"dice accerta il center o% gravity degli interessi del caso( inizialmente visto sempre nello stesso 3tato di Ne[ PorR( dotato( nella ottimistica visione della Corte( ed in particolare del p"r coltissimo gi"dice ."ld( della miglior normativa s"lla protezione dei 0trasportati di cortesia1 %i c.d. guest statutes&( in caso di incidente avven"to in altro 3tato dellInione %&abcoc+ v Aac+son( 8Co"rt of -ppeal of Ne[ PorR( 16)3:( 161 NE 2d 2/6< s"l p"nto v. 3P?E,NIDE3 3.( C,LLIN3 'EGDIE *.( von ?E>GEN -.( Con%lict o% LaBs( cit.( p. 121 ss. e QIEN2EG .riedericR( :#e >roble" Bit# >rivate Internatioanl LaB( cit.
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materia di vendita( o di trasporto& od indirettamente %e si pensi a 5"elle s" cambiale e assegno&( negli ordinamenti nazionali. ?a nonostante lind"bbio grande rilievo del mercato internazionale degli appalti B c#e appare "n dato di tale evidenza da non meritare( in 5"esta sede di analisi gi"ridica( lesposizione di particolari dati 5"antitativi B la materia non #a mai attratto lattenzione degli organismi( governativi( intergovernativi o privati( promotori di convenzioni di diritto "niforme36< a tale difetto di iniziative di carattere normativo s"pplisce in parte liniziativa di organizzazioni professionali( c#e #anno p"bblicato testi contratt"ali standard ad operatori nazionali od internazionali( e tali testi( s"i piE rilevanti dei 5"ali( ed in particolari s" 5"elli predisposti dalla .IDIC B N$d$ration Internationale des Ing$nieurs Conseils 4 ci si intratterr con notevole ampiezza( sono spesso considerati dagli st"diosi del fenomeno come "n "tile riferimento per val"tare le regole com"nemente seg"ite nel s"ddetto mercato internazionale : e volentieri ci adeg"eremo a 5"esta tendenza. Li D peraltro "na parte della disciplina degli appalti internazionali( ossia 5"ella relativa alla formazione del contratto( c#e si sottrae alla sopra commentata assenza di normativa 0internazionale1 : le norme
Le convenzioni di diritto "niforme godono att"almente( ed a differenza c#e nel passato( di "n trattamento favorevole in Ing#ilterra( dove le Corti le interpretano tenendo pieno conto del carattere internazionale dello str"mento normativo %vedi( CG-IE3 on Ctatute LaB( London( 3[eet W ?aS[ell( 16/2( p.132< >-L3JIGPs Ctatutes( vol. !1( London( J"tter[ort#s( 16;;( p. !/F&( anc#e se ciC porta la nazione a rifi"tarne tra le piE importanti( come 5"ella di Liemnna s"lla vendita internazionale %vedi NIC>,L-3( JarrT( :#e Dnited 0ingdo" and t#e Oienna Cales Convention : ?not#er Case o% Cplendid Isolation P ( in Caggi, Con%eren)e e Ce"inari( Goma( Centro di st"di e ricerc#e di diritto comparato e straniero( n. 6( 1663&. In Italia si H per contro gi"nti al rifi"to di norme di origine internazionale %la Convenzione di Larsavia s"l trasporto aereo& in nome di pretesi diritti alla sal"te( c#e si trad"cono in realt in meri diritti a risarcimenti assic"rativi( di c"i H ard"o scorgere tanto a"g"sti fondamenti( e piE in genere ad "na accent"ata tendenza a dar corso ad interpretazioni accent"atamente localistic#e di tali str"menti( p"r 0direttamente1 "niformi< s"l problema della interpretazione delle convenzioni di diritto "niforme( v. J-GI-++I( Linterpreta)ione delle conven)ioni interna)ionali di diritto uni%or"e( 'adova( CED-?( 16;)( in particolare( per i problemi applicativi 5"i ricordati( p. 121 ss.
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poste dalla %odierna& Inione E"ropea( infatti( e come del resto ben noto( assoggettano a min"ta e partita regolamentazione la 0aggi"dicazione1 di appalti p"bblici( di appalti per p"bblic#e fornit"re( di appalti p"bblici di servizi( di appalti nei settori dellac5"a( dellenergia( dei trasporti e delle telecom"nicazioni!F. ,ccorre s"bito precisare( nat"ralmente( c#e tale normativa non D solo internazionale( anzi( essa si propone( nella logica del sistema gi"ridico e"ropeo in "no dei s"oi molteplici profili di nat"ra 0federale1( come normativa "niforme interna di ciasc"n stato membro( afferente per gi"nta al settore B di limitatissima 0circolazione1 internazionale B del diritto amministrativo( come insieme di norme speciali s"i contratti della p"bblica amministrazione. CiC D nat"ralmente vero ed esatto( ma non D t"tto( vi sono anc#e B scriveva Qo#n Calabresi B altre 0ved"te della cattedrale1 !1 : in primo l"ogo( la normativa e"ropea( piE formalisticamente di fonte e"ropea( nasce sic"ramente da esigenze di politica legislativa estranee alla regolamentazione nei contratti( tendendo essa alla t"tela della piena libert di circolazione delle attivit di impresa( nel caso di specie( dellofferta di servizi di appalto %in t"tte le eccezioni 0continentali1 del termine&< ma lo str"mento scelto consiste nella indicazione di "na forma vincolata per pervenire alla concl"sione del contratto di appalto( s7 c#e tali norme di t"tela della concorrenza si pongono come fonte diretta della disciplina della formazione del contratto( cos7 come le norme c#e proibiscono i cartelli od i divieti di esportazione ass"mono anc#e il carattere di norme s"lla n"llit delle cla"sole contratt"ali. O"anto poi alla nat"ra 0internazionale1 delle norme di c"i si parla( D s"fficiente rilevare c#e B p"r nel s"ddetto spirito 0federale1 B esse
'er "n 5"adro completo ed aggiornato( vedi L-IGI- .elicetta( I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria e giurispruden)a italiana, ?ilano( 2i"ffrH( 166;( p. ) ss. 41 C-L-JGE3I and ?EL-?ED( >roperty rules, liability rules and inalienability: one vieB o% t#e Cat#edral( in @arvard LaB 8ev.( ;$ %16/2&( 1F;6 ss.
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dettano "na disciplina per contratti c#e potranno avere "n elemento di estraneit allordinamento del committente( laddove lappaltatore aggi"dicatario abbia sede in altro paese membro( ossia in "n paese dotato di "n diverso sistema di diritto privato( anzi la f"nzione politica della normativa e"ropea D proprio 5"ella di incrementare gli appalti 0internazionali1 a scapito di 5"elli 0t"tti interni1. Lesperienza e"ropea D stata inoltre adottate nellambito di 5"ella "lteriore esperienza di 0com"nit economica1 c#e D il N.-...+.-.( o 9ort# ?"erica Nree :rade ?rea( in forza del molto rilevante C#apter 1F del trattato istit"tivo( intitolato alle 0'"bblic#e .ornit"re1( o (overn"ent >rocure"ent< s"l piano terminologico( potremmo notare come 5"esta normativa pattizia con obiettivi genericamente 0economici1 e di promozione della concorrenza faccia propendere anc#e le scelte di legislatori anglo4sassoni( se p"re non solo tali( verso "na "nificazione delle regole per costr"zioni( fornit"re di merci e di servizi : e v. al rig"ardo lart. 1FF1 del +rattato!2. ?a vi D ancora di piE : come forse meno noto( anc#e perc#H esso D allo stato piE di "n progetto( ma non ancora "n 0fatto normativo1 molto conosci"to( il principio della disciplina "niforme della t"tela della parit di accesso dei prestatori di servizi di costr"zione e di fornit"ra al mercato 0globale1 delle p"bblic#e commesse( e per conseg"enza il principio "niformemente la fase formativa delle diverse forme di appalti p"bblici D in via di transazione %forse l"ng#issima( forse senza s"ccesso& dalla esperienza 0com"ne1 e"ropea e nord4americana a 5"ella 0globale1 anc#e in 5"esto caso se i dettagli di 5"esto "lteriore e meno conosci"to svil"ppo del diritto internazionale degli appalti meriteranno in seg"ito "n piE approfondito esame( i poc#i elementi
2li articoli del trattato N-.+- sono n"merate secondo lo stile stat"nitense( adottato per lo Dnited Ctates Code %e( se si v"ole( anc#e per la indicazione dei n"meri civici a Ne[ PorR( ed altrove negli I3-&( ossia ripartendo con "n n"ovo centinaio %art. 1FFF( art. 11FF& per ogni n"ovo argomento.
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ricordati certificano( s"l piano 5"alificatorio( la nat"ra internazionale del segmento di disciplina segnalato!3. Gipartendo ora dal potente apparato normativo adottato dallInione %allora Com"nit & E"ropea sin dal 16/1 %con revisioni radicali nel 16;6 ed ancora in seg"ito& nella forma della direttiva( occorre ricordare c#e essa #a sottoposto la selezione della controparte contratt"ale( e 5"indi 4 civilisticamente parlando 4 5"asi t"tto il procedimento di formazione del contratto dappalto di costr"zione e di fornit"ra a rigide norme formali( afferenti sopratt"tto alla forma di com"nicazione della proposta %piE specificamente( di "n invito a proporre&( e ciC al fine di garantire la piE ampia possibile partecipazione alla gara di imprese e"ropee( in concorrenza fra loro %ecco la parola magica&( per far s7 c#e il p"bblico appalto di costr"zione o di fornit"ra sia affidato al miglior fornitore possibile di merci o servizi( compresi 5"elli di costr"zione( anc#e se tale 5"alit tende troppo spesso a coincidere con il minor corrispettivo ric#iesto( dal momento c#e i re5"isiti 5"alitativi sono ovviamente rigidamente regolati( per le opere p"bblic#e( dal c.d.
3i tratta dell-ccordo s"gli ac5"isti e gli appalti p"bblici % ?gree"ent on (overn"ent >rocure"ent&( "no dei 5"attro accordi commerciali pl"rilaterali( gi elaborati nel corso del +oRTo Go"nd del 2-++( ed entrati in vigore solo per le parti contraenti del 2-++ c#e li avevano ratificati< tre di essi( e tra 5"esti 5"ello s"gli appalti( sono stati rinnovati al termine dellIr"g"aT Go"nd( e 5"indi il 1$ aprile 166! %lItalia l#a ratificato con legge 26 dicembre 166! n. /!/&( c#e #a partorito l,rganizzazione ?ondiale per il Commercio( o *orld :rade .rgani)ation : per 5"esti profili( v. C,?J- -.( Il co""ercio interna)ionale di "erci : dal (?:: E4 al (?:: 5E La circola)ione di alcuni "odelli e le innova)ioni dellDruguay 8ound( e C,CCI- ?.( =al (?:: 15E4 al (?:: 155E: Considera)ioni generali e istitu)ionali( in 3DI %3ociet Italiana di Diritto Internazionale& %ed.&( =iritto e organi))a)ione del co""ercio interna)ionale dopo la crea)ione della .rgani))a)ione Jondiale del Co""ercio, Napoli( Editoriale 3cientifica( 166;( pp. )6 ss. %ed in particolare nota 2( a p. /F&( e( rispettivamente( p. 6) e nota !) ivi( nonc#H LEN+IGINI 2abriella( L.rgani))a)ione Jondiale del Co""ercio( p. SSI p. !34!) s"lle vicende dell-ccordo ed i profili internazionalp"bblicistici delle stesso( p. 1F6 ss. %di D,GDI& s"lla sit"azione di stallo dei negoziati per il rinnovo dell-ccordo medesimo( come previsto dallart. MIII del trattato 2-+3 %alla p. SSi( bibliografia aggiornata&< s"ll-ccordo vedi anc#e DEL3-IM 'ierre( (overn"ent >rocure"ent in a Julticultural Conte<t ( in DE?-GE+( JELLI3( 2-GCI- QI?ENEK( 8egionalis" and Jultilateralis" a%ter t#e Druguay 8ound( LiDge( IEQE( 166/.
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bando( linvito a proporre( app"nto( formato dal committente o per s"o conto!!. Lesposizione condotta( e se ne c#iede sc"sa( #a forse tradito 5"alc#e limite alla fid"cia c#e c#i scrive n"tre per fini( forma e sostanza della normativa e"ropea %e delle altre c#e sostanzialmente si sono poste s"lla scia di 5"esta& in tema di formazione del contratto dappalto per opere e fornit"re p"bblic#e< e ci si sofferma( p"r brevemente( s" 5"esti profili critici( solo perc#H essi sono f"nzionali alla scarsa fid"cia nella "tilizzabilit di 5"esto modello normativo( p"r rilevante e 0globale1( al di f"ori del campo cos7 min"tamente regolato. 3embra a c#i scrive( infatti( c#e al fine di t"telare ciC c#e H stato ed H ind"bbiamente "n valore fondante della ri"nione tra i paesi dellE"ropa ,ccidentale( e tra 5"elli del Nord -merica( ossia laccesso di imprese di t"tto il territorio della odierna Inione( o rispettivamente dell-rea di Libero 3cambio( al mercato di offerta dei beni e dei servizi nel territorio medesimo( si sia creata "na ampia serie di obblig#i formali( c#e consistono in b"ona sostanza nella imposizione della seg"ente s"ccessione di attivit dov"te!$: 4 lindicazione di "na "nica forma di trattativa contratt"ale( 5"ella dellinvito ad offrire< 4 la presentazione di piE proposte tra loro rigidamente conformi se non s"i p"nti di prevista variante %c#e raramente andranno al di l del prezzo&<
'er "na disamina della problematica sotto "n profilo e"ropeo( e 5"indi( app"nto( di potenziale "so s"i mercati internazionali( v. L-IGI-( I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit.( p. )6 ss.( e( della stessa( ?ppalti pubblici e "ercato unico europeo( +orino( I+E+( 1661( in particolare s"i criteri di aggi"dicazione( e s"lla complicazione ed inaffidabilit di 5"elli diversi dal prezzo piE basso( p. /1 ss.
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3"l p"nto( v. L-IGI-( I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit. p. ); ss.

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4 la comparazione tra tali offerte( comparazione c#e difficilmente potr seg"ire criteri migliori( app"nto( del prezzo piE basso!). 3embra in altre parole 4 e limitandosi( come p"re appare coerente( ad "n profilo strettamente contratt"ale delle discipline vincolistic#e in esame 4 c#e le normative medesime si siano poste come "nico obiettivo la protezione dellinteresse a concorrere delle imprese( lasciando alle parti committenti di risolvere t"tti i problemi cos7 creati. .ra 5"esti( il primo in ordine logico temporale %anc#e se non forse in assol"to& H 5"ello della selezione del soggetto c#e prester il servizio 4 non sempre( anzi assai raramente 0internalizzabile1 da parte della committente specie nella materia della costr"zione 4 di redazione del progetto( conten"to fondamentale e pres"pposto dellinvito a proporre< tale servizio H infatti a s"a volta "n appalto regolato!/( anc#e %con poc#e eccezioni& per le s"e dimensioni monetarie( e va lanciato s"l mercato con le accennate formalit ( e 5"indi con "n invito a proporre il servizio< il problema D perC c#e anc#e per form"lare 5"esto invito sono necessari molteplici dati tecnici( per sapere cosa c#iedere( ossia per non trovarsi di fronte a progetti tra loro non confrontabili. -ncora( non si p"C trasc"rare la circostanza c#e la selezione dei progetti pregi"dica a volte la stessa s"ccessiva selezione degli appaltatori dellopera o del servizio( poic#H per "n dato progetto H possibile vi sia "nimpresa c#e( dotata di certe tecnologie( le p"C applicare ad "n prezzo inferiore( e 5"esto H "n vantaggio per il
In tal modo( fra laltro( si H accantonato il criterio( c#e p"re era sembrato prevalere negli appalti per opere p"bblic#e in Italia nei primi anni ,ttanta( e 5"indi alla vigilia della "nificazione normativa di c"i si parla( dello 0scarto 5"adratico medio1 fra i prezzi offerti dai vari partecipanti alla competizione : "na form"la matematica di ostica comprensione per i non specialisti( ma c#e evitava di premiare i concorrenti c#e presentavano offerte assai basse( per poi fermare i cantieri( c#iedere revisioni( ed altre inefficienze( per non dire peggio< il criterio e"ropeo alternativo della 0offerta economicamente piE vantaggiosa1 %s" c"i v. L-IGI-( ?ppalti pubblici e "ercato unico europeo( cit( p. /3 ss.& non consente "na altrettanto agevole "tilizzazione dei dati di mercato oggettivizzati nelle offerte presentate. 47 Cfr. L-IGI-( ?ppalti pubblici e "ercato unico europeo( cit.( p. 11) ss.< trattasi addiritt"ra di servizio 0prioritario1.
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committente solo se il progetto H veramente il migliore( rendendo essenziale anc#e la form"lazione( come detto( dellinvito alla presentazione del progetto stesso!;. Gesta cos7 limpressione( in 5"esto ed in molti altri settori dellintervento del legislatore sovranazionale( formalmente a t"tela della concorrenza( in realt nel piE classico spirito dirigistico( ossia nello spirito c#e parte dal pres"pposto c#e 0il '"bblico 'otere sa meglio cosa sia il bene dei consociati1( c#e la t"tela sia assol"tamente sbilanciata a favore di "na parte del rapporto( in 5"esto caso le imprese %in realt 5"asi solo le maggiori&!6( c#e cercano lavoro lontano dal l"ogo di loro ordinaria operativit %ed il fenomeno diverrebbe ancora piE clamoroso in caso di att"azione della estensione planetaria dellobbligo( come indicato dal *+,( c"i gi si H fatto cenno&( con "na compressione dei diritti di negoziato delle parti appaltanti( a volte( ma non sempre enti p"bblici( e con "na illogica limitazione della loro
Nat"ralmente( lintrico di gare 0a cannocc#iale1 di c"i si H parlato p"C essere gestito in modo piE o meno efficiente : i teatri di Lenezia %La .enice& e di Jari %'etr"zzelli& sono ancora dei b"c#i v"oti %il primo meno del secondo&( 5"ello di Jarcellona %il LTce"&( andato distr"tto nel medesimo giro di anni( H stato n"ovamente ina"g"rato a met ottobre 1666( e si parla di opere soggette sic"ramente al medesimo regime di c"i stiamo criticamente parlando 49 Come lo scrivente #a pot"to verificare in molteplici collo5"i con imprenditori e con professionisti a vario titolo incaricati dai +rib"nali di seg"ire proced"re concors"ali( molte imprese italiane di medie dimensioni( c#e avevano cred"to di poter accedere( grazie alle apert"re dei mercati sopra descritte( al ricco mercato delle ricostr"zioni nei L\nder tedesc#i gi sotto occ"pazione sovietica %ricostr"zioni gestite con grande rigore dallapposito ente di stato tedesco noto semplicemente come :reu#andanstalt( s"lle c"i politic#e gestionali( vedi ?-PG Gobert( =ie >rivatisierungspoliti+ der :reu#andanstalt( Jerlin( 3c#\ffler Lerlag( 166$&( sono andate incontro ad "na assai triste sorte economica e gi"ridica. +ale sorte p"C essere stata ca"sata dalla rigida applicazione dei principi tedesc#i s"llappalto( c#e saranno ricordati anc#e in 5"esto scritto( c#e non #anno consentito ad imprese italiane( a ciC male accost"mate( di rec"perare con le c.d. riserve "na redditivit a"toescl"sa presentando prezzi bassi in gara< opp"re dalla circostanza c#e( per imprese non 0grandi1( lavvent"ra in diversi sistemi normativi( ling"istici( sociali( comportamentali( ma p"re complessi( come 5"ello della nazione tedesca( implica ancora costi inizialmente occ"lti( c#e relativamente poc#i possono reggere( 5"ando si tratta di esportare non merci( ma 5"el pezzo di impresa c#e H il cantiere. Non D "n caso( infatti( c#e la normativa del N-.+- preveda( al s"o art. 1F21( espresse regole per facilitare laccesso degli C"all &usiness al mercato dei >ublic >rocure"ents.
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possibilit
di operare 0s"l mercato1( c#e H tale se vi H libert
allaccesso( ma anc#e libert nei rifi"ti( perc#H il 0cons"matore1 deve poter entrare nei mercati( ma non essere obbligato a farlo. -tt"almente( per contro( e se p"re in omaggio a principi eccellenti$F( le p"bblic#e amministrazioni sono private della possibilit di raccogliere s"l mercato indicazioni s"lle migliori combinazioni tra 5"alit e prezzo per il lavoro( per la fornit"ra o per il servizio c#e specificamente viene ric#iesto< ed in 5"esto contesto per 5"alit B nel caso delle costr"zioni in specie( ma non solo B deve intendersi( a s"a volta( la combinazione tra tipologia( tecnologia e tempi del bene o dl servizio da 0proc"rarsi1 : e gli esempi possono trascorrere dal ponte s"llo 3tretto di ?essina al miglior 0portale1 telematico delle p"bblic#e amministrazioni. CiC c#e B in 5"esta sede di val"tazione complessiva e preliminare delle discipline 0vincolistic#e1 B colpisce negativamente( D proprio lac"ta disparit di trattamento tra "n privato ed "n committente di "n p"bblico appalto( la"tentica discriminazione verso 5"est"ltimo( a parit di altre condizioni : il privato c#e voglia costr"ire "n palazzo per "ffici p"C negoziare con imprese( c#e propongono le sol"zioni piE svariate 5"anto a collocazione( tipo di edificio ecc.< il committente di "na prigione %per far "n esempio&( no : gi in sede di bando per lappalto di progetto deve dare indicazioni limitatrici di s"ccessive variazioni B se non con sprec#i illimitati di risorse economic#e B perc#H altrimenti i progetti( civilisticamente le proposte contratt"ali c#e devono porsi come risposte allinvito ad offrire( o tender$1( sono fra
Ledi s"l p"nto le c#iarissime indicazioni della L-IGI-, ?ppalti pubblici e "ercato unico europeo( cit.( p. 16 ss.
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$1
?olto c#iara al rig"ardo la definizione degli obblig#i dellente committente data dallart. 1FF; del +rattato N-.+- : 02 In t#is regard, eac# >arty s#all ensure t#at its entities: ,a- do not provide to any supplier in%or"ation Bit# regard to a speci%ic procure"ent in a "anner t#at Bould #ave t#e e%%ect o% precluding co"petition; and ,b- provide all suppliers equal access to in%or"ation Bit# respect to a procure"ent during t#e period prior to t#e issuance o% any notice or tender docu"entation.1< s"l N-.+- in genere %non ris"ltano p"bblicate monografie s"i
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loro incomparabili( e si perverrebbe alla violazione dei principi di non discriminazione tra i partecipanti( con conseg"ente vizio dellintero procedimento( e responsabilit personale del f"nzionario c#e #a posto in essere latto cos7 viziato. In breve cenno "lteriore merita leccessiva %anzi( la 0totalizzante1& rilevanza del bando di gara %p"r conseg"ente rispetto agli obiettivi generali sin 5"i commentati&( c#e provoca la nat"rale tendenza delle imprese interessate( s" invito o senza$2( a tentare di ottenerne "na config"razione potenzialmente favorevole( con tecnic#e c#e possono passare della piE br"tale illiceit alle piE raffinate tecnic#e s"asorie %lobbying( campagne politic#e e di stampa( convegni ed opere scientific#e&( com"n5"e con effetti di alterazione delle possibilit della parte committente di proporsi come a"torevole operatore s"l mercato specifico( e ciC vale( forse piE c#e in altri campi( nei settori delle infrastr"tt"re ad elevata innovazione tecnologica. -ncora( e per concl"dere s"l p"nto( 5"esta compressione delle libert di 5"esta classe di committenti p"C accent"are( ma in modo innat"rale( la propensione B di fonte completamente differente B a delegare a privati f"nzioni p"bblic#e : 5"esto non dovrebbe alterare lapplicazione delle norme protettrici di c"i si disc"te$3( ma laggiramento appare non opp"gnabile se "n privato B in particolare in materia di costr"zioni non
>ublic >rocure"ent-, vedi .,L3,?( 9?N:? in a 9uts#ell( 3t. 'a"l ?N( *est( 1666&< e( dello stesso con altri( 9a%ta I ? >roble"7.riented Courseboo+( 3t. 'a"l ?N( *est( 2FFF. La -ntitr"st Division del Department of Q"stice #a p"bblicato nel 166/ "na >ractitioners (uide intitolata :#e Co"petition LaBs o% 9?N:?, Canada, Je<ico, and Dnited Ctates.
3"llinvito cfr.( ad es.( lart. 13 della Direttiva 63@3/@CEE %s" di esso( L-IGI-( I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit. p. /! & e lart. 1F1F del +rattato
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N-.+-.
Cfr. L-IGI-( I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit. p. $3 ss.< 3+ECC-NELL- e G,J-LD,( La legge quadro in "ateria di lavori pubblici ( 3N ed.( ?ilano( 2i"ffrH( 1666( p. 63 ss.
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specificamente dedicate$! B prima stip"la( con libert di forme( poi cede lopera per il s"o "tilizzo a p"bblici fini. 2. 3seg"e4 0 Profili )rivatistici e com)arativi delle normative s"lla aggi"dica#ione5 o concl"sione5 dei contratti di )"//lico a))alto. +enteremo in 5"este rig#e di delineare( secondo "n corrente sc#ema privatistico( le indicazioni di disciplina conten"te nelle normative sin 5"i commentate( anc#e al fine di val"tarne il potenziale impatto s"lla prassi internazionale generale( ossia libera dai vincoli imposti dalla destinazione p"bblica dellappalto. ,ccorre ricordare in via preliminare i limiti soggettivi ed oggettivi delle normative medesime( assai rigidi nellambito del N-.+-( art. 1FF1 %i tre governi federali per merci o servizi per piE di I3 ] $F.FFF e costr"zioni per piE di I3 ] ).$FF.FFF e gli altri enti p"bblici nei maggiori limiti di I3 ] 2$F.FFF e I3 ] ;.FFF.FFF&$$( e per contro dispersi nella assai piE variegata disciplina e"ropea( per la 5"ale si p"C indicare il limite di 13F.FFF ECI per le fornit"re( con eccezioni( di 2FF.FFF ECI per i servizi e di $.FFF.FFF di ECI per le 0costr"zioni1$). Li D poi da ricordare la fase preparatoria della proced"ra( ossia la 5"alificazione delle potenziali controparti contratt"ali< anc#e in 5"esto caso( la normativa nordamericana D piE semplice( nel proibire ogni discriminazione( sia diretta %art. 1FF3&( c#e attraverso le specific#e tecnic#e %art. 1FF/& od altri metodi di verifica preventiva delle capacit delle potenziali controparti %art. 1FF6 s"lla Luali%ication o% Cuppliers(
Cos7( "n appalto per la costr"zione di "na prigione non p"C c#e 0nascere1 p"bblico( 5"ello per edifici "niversitari p"C nascere come privato %per edilizia privata( od alberg#iera&( senza vincoli( e poi realizzarsi mediante vendita del costr"ito allente p"bblico( e con ciC la f"nzione delle feroci limitazioni al negoziato viene ad essere B legittimamente B aggirata. 55 O"esti importi sono rival"tabili secondo il tasso di inflazione I3-( c#e almeno in 5"esto si afferma come leader continentale. 56 Cfr. L-IGI-( I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit. p. 6$ e 1!!< rilevano anc#e gli artt. 3 e ).1 della medesima direttiva 63@3/< s"gli appalti convenzionati di c"i allart. 2 della direttiva( L-IGI-( op ult cit , p. $).
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norma basata s"lla elencazione degli standard cogenti di val"tazione di tali 5"alit &. O"ella e"ropea( come ben noto( deve contemperare simili principi %artt. 2! ss della direttiva 63@3/$/& con lingombrante presenza( specie nel settore dei lavori p"bblici( della iscrizione in appositi albi e liste( "lteriori B la precisazione( in 5"esti tempi di iconoclastia contro ogni forma di 5"alificazione dei prestatori di servizi$; B rispetto ai registri delle imprese elencati nellart. 2$( e le5"ilibrio D stato trovato %art. 26& imponendo l"niformazione della ten"ta di tali albi ai criteri della ten"ta di tali albi ai criteri della direttiva medesima( introd"cendo peraltro elementi di potenziale difformit tra i re5"isiti 0nazionali1 s"scettibili di creare sconcerto nei mercati( e conseg"ente contenzioso. Il passo s"ccessivo della normativa di vincolo D la indicazione %nella nostra prospettiva& delle tecnic#e di incontro tra dic#iarazioni negoziali del f"t"ro committente e dei candidati appaltatori( ed a tal fine ci sembra possa ass"mere 5"alc#e rilievo la sostanziale scissione c#e la normativa e"ropea pone tra conten"to minimo dov"to dal bando e 0capitolato doneri1. +ale distinzione D( per vero( a s"a volta in parte nascosta dalla tecnica di redazione della direttiva( c#e B per 5"anto attiene al conten"to del bando B effett"a allart. 11.) "n rinvio agli allegati %da IL a LI&$6( s7
Cfr. L-IGI-( op ult cit.( p. ;1 ss. E peraltro evidente a c#i"n5"e osservi con "n minimo di obiettivit ( anc#e politica %perc#H anc#e s" ciC si 0fa politica1( in Italia( e forse solo in essa&( c#e lassalto alla cittadella degli ordini professionali D condotto solo ed escl"sivamente a favore %e con il loro s"pporto( di ogni nat"ra& di n"ove forme di oligopoli nel mondo dei servizi( specie delle 0cons"lenze1( c#e si giovano del fare e disfare di sistemi di gestione delle imprese: p"bblic#e c#e si privatizzano( private c#e si incorporano e via modificando( in "na n"ova forma di commercio( c#e D legittima tanto 5"anto t"tte 5"elle del passato( c#e obiettivamente tanto #anno dato alla storia( anc#e della c"lt"ra e della libert dell,ccidente( basta c#e si definiscano per 5"ello c#e sono( e cioD commercio di servizi( senza impal"darsi in piE sont"ose vesti. 59 Cfr. L-IGI- op ult cit.( p. )6 ss.( anc#e per la limitazione regolamentare alla l"ng#ezza dei bandi
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c#e la 0norma1 5"i individ"ata D formalmente dettata nellallegato IL)F( s"b J.3 %b& e $ %a& per le proced"re aperte( mentre essa emerge dallart. 13.2 della direttiva( in materia di termini( per le proced"re ristrette e negoziate< tale formale distinzione( peraltro( non D stata seg"ita( ad esempio( dal legislatore italiano in sede di recepimento della direttiva)1( come dimostrano i testi degli allegati( s"b %f&( ed E( s"b %1&( al D.Lgs. 16 dicembre 1661 n. !F). La distinzione posta dalla norma 0internazionale1e"ropea p"C in realt essere letta o sotto "n profilo solo pratico( ossia come volta al risparmio di spazio %cartaceo o telematico& in sede di p"bblicazione dei bandi< opp"re( e forse come effetto derivato( come momento di emersione del conflitto tra principio della parit dei concorrenti per ottenere lappalto( da "n lato( e necessit di com"nicazione preventiva( insomma di 5"alc#e forma di nego)ia)ione tra f"t"ri partners nellappalto medesimo( e ciC in t"tti i casi( e non solo in 5"elli( coerentemente assai ristretti( nei 5"ali D consentita "na negoziazione 0piena1)2. E stata infatti gi"stamente ric#iamato allattenzione di st"diosi ed operatori da parte di "naccorta voce dottrinale)3 la rilevanza di "na dic#iarazione congi"nta del Consiglio e della Commissione delle %allora& Com"nit inserita alla fine del testo della direttiva ;6@!!F s"l tema in disc"ssione( dic#iarazione c#e ammetteva l"tilit B in 5"alsiasi proced"ra di aggi"dicazione dellappalto B di tenere disc"ssioni con gli offerenti nelle proced"re aperte o con i candidati in 5"elle ristrette)! al fine di 0%ar precisare o co"pletare il tenore delle loro o%%erte alle
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Come modificato con la Direttiva 6/@$2@CE.
Non D per vero c#iarissimo se la lecita modifica nazionale sia interven"ta in sede di att"azione di 5"esta direttiva o di 5"ella precedente di pari oggetto.
3"lle proced"re negoziate( cfr. L-IGI- ?ppalti pubblici e "ercato unico europeo( cit.( p. !6 ss.( L-IGI- I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit. p. )1 ss.( commentando gli artt. /.24/.3 della Direttiva 63@6/. 63 Cfr. L-IGI- ?ppalti pubblici e "ercato unico europeo( cit.( p. $1 ss. 64 'er la distinzione( L-IGI- I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria ( cit., p. )F ss.
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esigen)e delle a""inistra)ioni aggiudicanti1( fermo restando il divieto di negoziare elementi fondamentali dei contratti la c"i variazione possa falsare il gioco della concorrenza( con particolare rig"ardo ai prezzi. La dic#iarazione non ris"lta riprodotta in calce alla vigente direttiva 63@3/( c#e #a tra laltro espressamente abrogato( tra le altre( proprio la direttiva ;6@!!F( c"i ineriva la dic#iarazione in parola )$< di piE( la Corte di 2i"stizia #a nel frattempo deciso )) c#e costit"isce violazione della norma e"ropea 0cond"rre trattative con limpresa offerente prescelta( in f"nzione di "nofferta non conforme al capitolato doneri1. La sentenza( resa nel vigore della direttiva cos7 0postillata1( oltre a sancire con la"torit propria delle decisioni della Corte E"ropea la nat"ra di doc"mento contratt"ale del capitolato doneri( sembra gettare "na l"ce di illiceit B sotto il profilo della permanente t"tela del diritto a 0concorrere1 B s" ogni forma di conversazione tra le parti dellappalto. 'eraltro( non p"C farsi a meno di notare c#e la condanna della Corte E"ropea #a colpito "n caso B 5"ello dellaggiusta"ento dellappalto dopo la s"a stip"lazione B c#e appare particolarmente s"scettibile di alterare( se p"re apparentemente solo e<7post( non il valore generale della concorrenza( ma proprio il leale svolgimento dalla competizione tra le imprese c#e #anno c#iesto di compiere i lavori di 5"el singolo appalto< se infatti fosse stato approvato il principio della liceit di 0aggiusta"ento1 delle condizioni del contratto( D evidente c#e ogni vincitore gradito( e 4 5"el c#e D in "nottica com"nitaria il peggio B gradito perc#H vicino)/( p"C sperare di vedersi 0migliorare1 cla"sole per l"i onerose( nel nome di "na facilmente gi"stificabile maggiore
La stessa L-IGI-( in I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit. p. /! ss. non appare farne menzione. 66 3entenza del 22.).1663 in ca"sa C42!34;6( Co""issione c =ani"arca( in 8accolta p. I B 33$3 e cfr. L-IGI- I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit. p. )6. 67 Nel caso 2!3@;6 D infatti stato riscontrato anc#e 5"esto profilo di illiceit .
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efficienza( senza con 5"esto formalmente ritoccare i prezzi indicati nel bando. 3e 5"esta lett"ra della sentenza del 1663 fosse corretta( il principio conten"to nella forse non piE 0vigente1 dic#iarazione congi"nta potrebbe allora essere salvato( a"spicabilmente ric#iamato( ed "tilizzato proprio allo scopo di evitare "na serie di inconvenienti B tipici della esec"zione del contratto di appalto( specie di costr"zione B s"i 5"ali si avr occasione di tornare nel corso di 5"esto scritto( ma c#e possono in 5"esta sede( ed in "na tipica ottica protettiva degli interessi della 0stazione1 appaltante di lavori p"bblici( essere riass"nti nei risc#i c#e si ass"mono le amministrazioni predisponendo t"tte le cla"sole e condizioni( generali B nel bando B e speciali B nei capitolati B c#e dovranno disciplinare in "n periodo anc#e assai l"ngo i lavori in cantiere senza la preventiva risposta del ceto( piE o meno ampio( di c#i in 5"el cantiere terr "omini e cose in movimento. Lindefettibile conseg"enza della astrattezza del procedimento di redazione del testo contratt"ale previsto dalle normative e"ropee D app"nto 5"ello di prod"rre contratti c#e sono in realt norme regolamentari( svincolate da "na considerazione in concreto di ciC c#e le d"e parti B e 5"indi lamministrazione( da "n lato( ed uno qualunque dei candidati od offerenti( dallaltro B possono in concreto fare. 3opratt"tto dopo la sentenza in ca"sa 2!3@;6 sopra commentata( c#e #a posto il divieto di 0aggi"stamenti1 concordati con laggi"dicatario( la tecnica della 0disc"ssione1 indicata dalla dic#iarazione congi"nta ac5"ista n"ove f"nzioni( alla indefettibile condizione( nat"ralmente( c#e essa mantenga t"tte le potenziali controparti s" di "n piano di parit ( c#e a s"a volta p"C essere raggi"nta solo attraverso la si"ultaneit; della disc"ssione medesima( "n piccolo %oru" reale); o virt"ale( telefonico o piE avanzato
In fondo( le imprese #anno il diritto ed in realt anc#e lonere di vedere il 0l"ogo di esec"zione1 dei lavori( di c"i allart. J.3.%a& o C.3. %a& dellall. IL alla direttiva
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telematicamente( a tema rigorosamente limitato alla interpreta)ione B per impiegare i concetti del diritto privato( com"ne a t"tta E"ropa( e non solo B delle cla"sole del bando e del capitolato< ciC al fine c#e ogni parte intenda al meglio diritti ed oneri c#e si vanno ad ass"mere( come in ogni altra trattativa pre4contratt"ale( comprese 5"elle speciali di c"i alla medesima direttiva. Certo( i limiti all"tilizzo di 5"esta 0disc"ssione1 B per riprendere lespressione della dic#iarazione congi"nta( vol"tamente piE nuanc$e 4 sono assai forti( in particolare nelle proced"re aperte( ossia la i""odi%icabilit; testuale del bando( a pena di violazione dei diritti dei potenziali concorrenti non presentatisi. E semmai da vedere se lo stesso principio di immodificabilit debba valere anc#e per il capitolato( s" c"i dispone lart. J.$.%a& dellallegato IL : da "n lato( infatti( D vero c#e esso deve essere com"nicato prima della scadenza per la presentazione delle offerte %art. 12.$ della direttiva&( s7 c#e "na s"a modifica a seg"ito delle 0disc"ssioni1 violerebbe( anc#e in 5"esto caso( i diritti di potenziali offerenti non disposti ad accettare le cla"sole di quel capitolato< ma D anc#e vero c#e il capitolato non D conoscibile da "na cerc#ia imprecisata di potenziali interessati( essendone necessaria la ric#iesta di invio. 3i viene 5"indi a creare( nellambito delle proced"re aperte( "n periodo di tempo nel 5"ale il campo degli interessati si D a"todelimitato a coloro c#e #anno c#iesto i capitolati( i 0 docu"enti co"ple"entari1 ed event"ali 0in%or"a)ioni co"ple"entari1 %artt. 12.3 e 12.! della direttiva&( mentre non D ancora scad"to il termine di presentazione delle offerte( anc#e se occorre ammettere c#e la vigente disciplina dei termini comprime 5"esto periodo in via ordinaria a soli sei giorni %art. 12.! cit.&( prevedendo perC espressamente nel s"ccessivo comma $9 dello stesso art. 12 "n 0 adeguato prolunga"ento1 dei termini s"ddetti(
63@3/( prima di essere contratt"almente obbligate ad operarvi.
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sia 5"ando il materiale informativo B c#e perC sta per diventare regolamento contratt"ale B D di 0 rilevante volu"inosit;1)6( sia 5"ando le offerte possono essere fatte solo a seg"ito di "na visita del sito( o di "na 0consulta)ione in loco dei docu"enti allegati al capitolato doneri1/F. 3embra a c#i scrive c#e( in tal modo( si realizzi B per t"tti i casi in c"i il f"t"ro committente di "n appalto 0privato1 cond"rrebbe normali 0trattative1 con "no o piE candidati allappalto B la legittima creazione di "no spazio temporale %5"ello tra linvio di capitolati( doc"menti ed informazioni complementari 0vol"minose1 e scadenza dellofferta&( e di "no spazio fisico( ossia il 0l"ogo1 da visitare e( se diverso( 5"ello di c"stodia degli 0allegati1 al capitolato( in c"i il 0ceto1 dei potenziali appaltatori si D creato( alios e<cludentes. In 5"esto tempo( event"almente( in 5"esto l"ogo( "na disc"ssione s"i conten"ti del capitolato e dei s"oi 0vol"minosi1 allegati( come 5"ello previsto nella dic#iarazione congi"nta sopra commentata( diverr materialmente e legalmente possibile( e sar altrettanto possibile pervenire alla modificazione di tali doc"menti( concordata tra il committente e t"tti coloro c#e( p"r partendo da "na proced"ra aperta( si sono a 5"el p"nto a"to5"alificati come interessati a 5"ellappalto( il t"tto( vale ripeterlo( nella immodificabilit del bando( p"r essendone possibile "na interpretazione congi"nta : anzi( sar proprio da "na lett"ra congi"nta del bando c#e potranno scat"rire proposte di revisione dei doc"menti a 5"esto s"bordinati( 5"ali il capitolato e gli allegati allo stesso. La sol"zione c#e 5"i ci permettiamo di proporre( p"r raggi"nta con 5"alc#e fatica spigolando fra norme e"ropee ad altro dedicate( D
Le n"merose e 0pesanti1 citazioni dirette sono rese necessarie dal cattivo italiano di 5"esta come di ogni altra direttiva( anc#e se poc#e #anno raggi"nto i nadir 5"alitativi di 5"ella s"lle cla"sole oppressive. 70 Cfr. L-IGI- I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit. p. /) ss.< le norme sembrano sopratt"tto preocc"parsi di porre termini minimi( per evitare c#e la brevit degli stessi si risolva in "n favore per i 0piE vicini1.
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peraltro l"nica c#e consente di evitare c#e( nei p"bblici appalti 0e"ropei1 a proced"ra aperta( venga totalmente perd"ta( o( peggio( venga illecitamente anticipata a momento anteriore allemissione del bando/1( 5"ella fase di confronto tra esigenze concrete( anc#e min"te della committenza( e possibilit concrete del mercato c#e( come notato( nel diritto generale dei contratti viene affidata alla trattativa. La sol"zione D del resto confortata dal rilievo c#e la event"ale 0disc"ssione1 p"C agevolmente tenersi nelle procedure ristrette42( per le 5"ali valgono i termini sopra visti %cfr. art. 13.) e 13./ della direttiva&( ma c#e vedono sin dallinizio lesistenza di "n 0ceto1 di interessati( e 5"indi di potenziali partecipanti alla 0disc"ssione1 o negoziato collettivo< e( come noto( a differenza di 5"elle 0negoziate1 di c"i allart. /( ammesse solo in via di assol"ta eccezione/3( le proced"re ristrette rapporto. O"esto rende ancora piE opport"no( s"l piano politico( e corretto dal p"nto di vista piE strettamente gi"ridico della interpretazione sistematica della direttiva( valorizzare gli elementi c#e consentono "na possibile e legittima fase di trattative anc#e nelle proced"re aperte< 5"este( infatti( sic"ramente maggiormente garanti del valore concorrenza( risc#iano altrimenti di veder "lteriormente ridotto il loro gradimento da parte delle amministrazioni committenti( a favore delle proced"re ristrette( per "na pretesa( ma in realt ins"ssistente maggior flessibilit di 5"este "ltime.
Il regime dellavviso indicativo( o pre4informazione( di c"i allart. 11.1 della direttiva( s"l 5"ale v. L-IGI-( I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit. p. ); s.( ci appare pericolosamente foriero di interventi e< ante da parte degli interessati. 72 L-IGI- I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria ( cit.( p. )1 : gli invitati possono variare da $ a 2F( "n n"mero adeg"ato per il 0foro1 di disc"ssione di c"i si D detto 73 art. / Direttiva( s"l 5"ale v. L-IGI- I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit.( p. )2 ss.( anc#e per "na ampia esemplificazione
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#anno
carattere
ordinario(
possono
essere
scelte del
dallamministrazione per mere ragioni di miglior gestibilit
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6. 3seg"e4 0 La disci)lina in sede 7&O e 'AF&A . Il problema della conciliazione tra regole di non discriminazione e necessit di cond"rre trattative contratt"ali D avvertito anc#e negli altri d"e testi internazionali( piE formalmente pattizi( c#e gi abbiamo av"to modo di ricordare( di piE le d"e convenzioni #anno adottato in parte il medesimo testo. Infatti( lart. MIL dell-ccordo *+, e lart. 1F1! del trattato N-.+-( sotto la r"brica 9egotiation %per la precisione( 9egotiation =isciplines( termine pi"ttosto raro( nel N-.+-&( indicano in ! paragrafi le modalit con le 5"ali le leggi dei paesi aderenti all-ccordo( nel primo caso( e le 0amministrazioni1 dei paesi nord4 americani nellaltro( possono consentire c#e siano condotte( o rispettivamente( cond"rre trattative precontratt"ali. CiC p"C avvenire da "n lato nei casi di proced"re per le 5"ali lamministrazione #a manifestato lintento di negoziare nel bando od invito/!( senza c#e la norma *+, disting"a tra i tipi di proced"re %open or selective, or 1B#ic#2 Bill involve negotiation : art. IM.).b -ccordo *+,< D c"rioso notare c#e lart. LII.3 -ccordo *+, disting"e proced"re aperte( selettive e negoziate( o li"ited esattamente come la direttiva e"ropea&/$. Inoltre( i d"e testi 5"i in esame all"nisono prevedono B 0in ogni caso1( ci sembra lecito aggi"ngere in via di spiegazione B c#e le trattative sono possibili laddove( ad "na 0val"tazione1( ness"na delle offerte sia a prima vista %0obvio"slT1( dicono i testi inglesi del N-.+-& 0la piF vantaggiosa ai %ini dei criteri speci%ici di valuta)ione indicati nel bando o nei docu"enti dellinvito ad o%%rire1.
Il rinvio D allart. IM 2 -ccordo *+, ed allart. 1F1F N-.+-( a loro volta simili nei conten"ti precettivi( ma con molte varianti e complicazioni nel N-.+75 Lart. 1F1F.2.b N-.+- scrive invece : 0B#et#er t#e procedure is open or selective and B#et#er it Bill involve negotiation 1( il c#e rende piE c#iaro come l"so delle trattative possa essere caratteristica predeterminata di proced"re aperte o ristrette( pi"ttosto c#e la terza categoria.
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E forse opport"no sottolineare c#e 5"esto com"ne pres"pposto alternativo della negoziazione 0imprevista1 nelle logic#e dellaccordo *+, e di 5"ello N-.+-( D assai diverso rispetto alle ipotesi c#e consentono( in via eccezionale e di stretta interpretazione( lapert"ra di proced"re negoziate secondo lart. /.3 della direttiva e"ropea 63@3//)( o secondo gli e5"ivalenti( anzi in parte identici artt. ML dell-ccordo *+, %Li"ited :endering& e 1F1) N-.+- %Li"ited :endering >rocedures&. In t"tti 5"esti casi( si parla di inesistenza di offerte o di offerte 0appropriate1( di casi 0"nici1( di 0"rgenze imperiose1 %sic ^ -rt. /.3.c&( o di certe contin"azioni di lavori in corso( con descrizioni di tali casi deccezione sempre piE min"te proprio per restringere gli spazi di discrezionalit dellamministrazione( e rendere piE agevole "nevent"ale imp"gnazione di illegittimit o eccesso di potere : e sotto la form"lazione anc#e verbale della norma e"ropea sembra di poter cogliere "na sintesi delle esperienze 5"asi bicentenarie del contenzioso al Conseil dEtat francese( come modello continentale del controllo gi"ridico e gi"diziario s"lle amministrazioni appaltanti//.
L-IGI-( I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria, cit.( p. )1 ss. e sentenza della Corte di 2i"stizia delle Com"nit E"ropee 1F.3.;/ in c. 1664;$( Co""issione c Italia( ivi.
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//
In estratto dellart. 1F1) del trattato N-.+-( di c"i 5"ello *+, D "n clone( nella materia specifica( indica la facolt dellamministrazione di derogare al regime vincolistico( app"nto 0 ,a- in t#e absence o% tenders in response to an open or selective call %or tenders, or B#ere t#e tenders sub"itted eit#er #ave resulted %ro" collusion or do not con%or" to t#e essential require"ents o% t#e tender Q;,b- B#ere, %or Bor+s o% art, or %or reasons connected Bit# t#e protection o% patents, copyrig#ts or ot#er e<clusive rig#ts, or proprietary in%or"ation or B#ere t#ere is an absence o% co"petition %or tec#nical reasons, t#e goods or services can be supplied only by a particular supplier and no reasonable alternative or substitute e<ists; ,c- in so %ar as is strictly necessary B#ere, %or reasons o% e<tre"e urgency broug#t about by events un%oreseeable by t#e entity, t#e goods or services could not be obtained in ti"e by "eans o% open or selective tendering procedures; ,d- %or additional deliveries by t#e original supplier t#at are intended eit#er as replace"ent parts or continuing services %or e<isting supplies Q; ,e- B#ere an entity procures a prototype or a %irst good or service t#at is developed at its request in t#e course o% and %or a particular contract %or researc#, e<peri"ent, study or original develop"ent 8con molte limitazioni "lteriori:; ,%- %or goods purc#ased on a co""odity "ar+et; ,g- %or
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N"lla di ciC( allevidenza( nei d"e testi( negoziati nel N"ovo Continente e redatti B D agevole pensarlo anc#e per l-ccordo *+, B da penna nord4americana : D s"fficiente B per lapert"ra di "na trattativa con gli offerenti B c#e non vi sia "na 0ovvia1( ossia evidente possibilit di applicare i criteri prefissati< col c#e( D lecito notare( la limitazione alla trattativa medesima c#e emerge dallincipit della norma N-.+- %?n entity "ay conduct negotiations only&( anc#e se non da 5"ella *+,( viene a perdere gran parte del s"o significato proibitivo. ?a le d"e normative internazionali c#e stiamo parallelamente seg"endo dicono anc#e di piE( ed ancora all"nisono %art. IM.2 -ccordo *+, ed art. 1F1!.2 N-.+-& : le trattative devono essere condotte in primo l"ogo per identificare gli elementi di forza e di debolezza nelle offerte %09egotiations s#all pri"arly be used to identi%y t#e streng#ts and Bea+nesses in tenders1&( "nespressione c#e in "n certo senso ribalta il concetto classico dellinvito ad offrire e dellofferta come testi 0c#i"si1( da prendere o respingere cos7 come sono( ma li rende solo i primi d"e momenti di "n ordinario negoziato( non disting"ibile da 5"elli condotti per gli appalti 0privati1. E ciC D tanto vero c#e le d"e normative( ancora "na volta con espressioni piE identic#e c#e e5"ivalenti( si preocc"pano di porre freni ai possibili effetti distorsivi della teoricamente protetta concorrenza( derivanti da 5"esto esame comparato di streng#ts and Bea+nesses( imponendo segretezza s"lle offerte( addiritt"ra specificando c#e D proibito 0assistere1 "n concorrente affinc#H 0porti la s"a offerta al livello di 5"ella degli altri1 %art. MIL.3&/;( ed infine %-rt.. MIL.! *+,
purc#ases "ade under e<ceptionally advantageous conditions t#at only arise in t#e very s#ort ter", ,#- %or a contract to be aBarded to t#e Binner o% an arc#itectural design contest, on condition t#at t#e contest is ,i- organi)ed in a "anner consistent Bit# t#e principles o% t#is C#apter, Q! ?n entity s#all prepare a report in Briting on eac# contract aBarded by it under paragrap# 21 - gi"dicare da 5"este cla"sole normative( e dallesperienza c#e esse implicano( p"C ded"rsi c#e la tanto lamentata e conclamata sit"azione italiana non sia poi l"ltima al mondo.
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ed art. 1F1!.! N-.+-& ribadendo il divieto di discriminazione nel corso delle trattative( individ"ando in particolare 5"attro fattispecie a risc#io : %a& leliminazione di "n concorrente( se non effett"ata in applicazione delle regole poste nel bando e negli altri doc"menti costit"enti il tender( od invito ad offrire( anc#e se( come s"bito si vedr ( "na fase di filtro degli offerenti D vista come nat"rale< %b& le modific#e ai criteri di val"tazione ed ai re5"isiti tecnici( c#e sono lecite B evidentemente B ma c#e devono essere trasmesse per iscritto a t"tti i concorrenti 0 re"aining in t#e negotiations1( il c#e pres"ppone l"scita volontaria( ma anc#e leliminazione s"ddetta( p"rc#H( app"nto( secondo i criteri originari( e non 5"elli modificati< %c& la possibilit per 5"esti concorrenti s"perstiti di sottoporre offerte n"ove o le modificazioni di 5"elle pendenti s"lla base dei n"ovi re5"isiti tecnici< ed infine %d& alla concl"sione delle trattative( la possibilit per tali concorrenti s"perstiti di sottoporre le offerte in forma definitiva entro "n termine com"ne a t"tti. 3embra possibile notare c#e in realt ( s"lla base di pres"pposti assai ampi e facilmente verificabili anc#e dopo la p"bblicazione del bando( in ambito nord4americano cos7 come in ambito %tendenzialmente& globale( 5"ella c#e nellInione E"ropea p"C essere solo "na 0disc"ssione1( c#e non potr certo modificare il bando( e potr forse solo ritoccare le condizioni di capitolato( visto c#e c#i non le #a c#ieste #a dimostrato con ciC il s"o disinteresse proprio per le condizioni di bando( p"C divenire "n riesame totale delle condizioni dellappalto( al p"nto da rendere potenzialmente necessarie molteplici riform"lazioni dellofferta.
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Con ciC peraltro la posizione degli interessati c#e non avevano 0partecipato1 %per "sare il termine dell-ccordo *+,&( perc#H ritenevano inadeg"ate le condizioni del bando( perde completamente le protezioni c#e B al fondo B gi"stificano lintera normativa di c"i si disc"te< e non D impossibile immaginare c#e 5"alc#e amministrazione possa str"tt"rare il bando in termini tali da far f"ggire t"tti i saggi imprenditori( salvo 5"elli gi pronti a c#iedere ed ottenere le "odi%ications ed i revised require"ents di c"i parla lart. MIL %c&4%d&. +anto doverosamente rilevato( D perC possibile concl"dere c#e( s"l piano 0civilistico1 o( meno italianamente( sotto il profilo del diritto dei contratti( c#e 5"i si D vol"to adottare per esaminare 5"esta normativa di t"tela dalla libert di concorrere e di operare s"i mercati di altri paesi( la disciplina della fase di formazione del contratto di appalto( se 0p"bblico1( appare molto meno compressa di 5"anto la str"tt"ra 0bando4offerta4aggi"dicazione1 faccia apparire< essa si config"ra in ciasc"n sistema considerato( e se p"re con notevoli differenza tra Inione E"ropea e 0Gesto del ?ondo1 %se tale espressione D consentita&( come "na normativa c#e ammette( a condizioni determinate in via generale ed astratta da norma primaria del sistema( ed in ordine alle 5"ali si verificano le prime forti differenze( "na vera e propria trattativa pre4contratt"ale( se p"re con obiettivi ed ambiti "na volta di piE ben differenziati nei d"e insiemi esaminati. In realt ( D emersa la com"ne necessit c#e tale trattativa assai vincolata %molto piE vincolata nellInione E"ropea( nat"ralmente& seg"a la forma del negoziato sim"ltaneo pl"rilaterale( oggi facilitato dai vari str"menti di telecom"nicazione gi ricordati( proprio per evitare il risc#io B segnalato dalla piE lassista norma *+,@N-.+%gli artt. MIL.3 e 1F1!.3& B c#e altrimenti la disc"ssione frammentata
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favorisca( se non altro sotto il profilo informativo( alc"ni concorrenti rispetto agli altri. Daltro canto( la normativa e"ropea s"i lavori p"bblici( come abbiamo av"to modo di rilevare( indica( a differenza delle altre riferite piE genericamente alle p"bblic#e fornit"re( loccasione per tale 0disc"ssione1 nella visita ai l"og#i dei lavori( s7 c#e la 0"fficializzazione1 di "na fase regolamentata delle trattative avrebbe anc#e il pregio di evitare c#e tali visite( normativamente previste( sia p"re come event"ali( diventino occasione di 0disc"ssioni1 o trattative non solo informali( ma anc#e irregolari( perc#H condotte con "na cas"alit st"diata( approfittando del ritardo dell"no o dellanticipata partenza dellaltro( od inter pocula : molto meglio "n tavolo "fficiale( e con regole precise( anc#e se non con 5"elle *+,@N-.+-( in cos7 flagrante contrasto( come cennato( con il principio t"telato( e con la stessa esigenza logica di non contraddizione. 'er concl"dere( 5"esta molto migliorabile disciplina della formazione dellappalto p"bblico internazionale( p"rc#H B sia perdonata lapparente pres"nzione B letta sotto lincons"eto profilo privatistico( e non totalmente ostile al concetto steso di trattativa pre4 contratt"ale( 5"i s"ggerito in via di interpretazione delle norme esistenti( potr costit"ire "n "tile parametro per la disciplina della formazione del contratto di appalto privato( disciplina al c"i st"dio si perviene ora( in "na logica s"ccessione dei temi in esame. 8. Le regole di fonte non legislativa. 3i sono sin 5"i esaminate le poc#e( e non molto soddisfacenti( fonti eterenome di "na disciplina del contratto di appalto internazionale( disciplina com"n5"e limitata ai criteri di individ"azione di "na norma di conflitto e ad alc"ne regole s"lla negoziazione degli appalti 0p"bblici1( regole per gi"nta B per la loro pi"ttosto contorta nat"ra( e limitata praticit B allo stato poco
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idonee ad essere "tilizzate come modello al di f"ori del settore dei contratti 0regolati1 in omaggio ai principi di t"tela della concorrenza. ,ltre 5"este( altre regole di 0diritto obiettivo1 non vi sono( e la prassi internazionale( e le pregevoli opere c#e la st"diano( descrivono come regole vigenti ciC c#e D in realt spesso la sintesi di d"e diversi livelli di fonti B fonti di conoscenza e di ispirazione( per vero( pi"ttosto c#e di disciplina B ossia( da "n lato( le stesse legislazioni nazionali( non piE come fonte diretta di disciplina 0a"toritaria1( ma come modello di regolamentazione di "na materia( con le rispettive esperienze ed applicazioni gi"rispr"denziali c"i si aggi"nge la piE recente elaborazione di principi generali com"ni a piE( tendenzialmente B ed in 5"esta materia D possibile B a t"tti gli ordinamenti moderni( nel settore contratt"ale. - fronte di 5"esta 0massa1 di esperienze normative( si collocano le regolamentazioni di fonte privata( ma forse meglio associativa( c#e organismi come la N$deration Internationale des Ing$nieurs Conseils %.IDIC&( con sede Losanna( la INID, %ossia la Dnited 9ations Industrial =evelop"ent .rgani)ation-( ed enti professionali nazionali( come l?"erican Institute o% ?rc#itets, la Canadian Construction ?ssociation( l Institution o% Civil Engineers britannica, l?ssociation NranKaise de 9or"alisation %-N.,G&( o la societ 3vizzera degli Ingegneri e degli -rc#itetti( #anno elaborato( al fine di integrare normative di codice in alc"ni paesi assai povere( essendo lappalto( in molti sistemi( istit"to giovane/6( e come tale privo del s"pporto di "na
Come si H visto alla nota 1 del 19capitolo( nella versione originaria del Code Civil francese la disciplina( frammista a 5"ella della bimillenaria 0locazione di opere1( ne era men c#e sommaria( ed anc#e le importanti novellazioni del 16)/ non #anno fornito "na disciplina normativa completa( il c#e non significa( nat"ralmente( c#e i francesi non ci si trovino t"tto sommato benissimo< ed analog#e osservazioni possono essere condotte per la p"r piE giovane %16F/& disciplina del Codice delle ,bbligazioni 3vizzero( s"lla 5"ale v. 2-I+3C>I( Der *er+vertrag( in &erner 0o""entar )u" Cc#Bei)erisc#es Rivilgeset)buc#( Jern( 3t\mpfli( 16)2.
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normativa sperimentata( 5"ale B in certi sistemi B appare essere ric#iesta dagli operatori dello specifico mercato. +ra 5"esti modelli( l"nico a carattere spiccatamente internazionale D 5"ello della .IDIC( c#e seg"iremo attentamente nella esposizione della disciplina( e c#e #a gi costit"ito oggetto di attenti st"di( sia esegetici c#e complessivi;F( p"r se B come noteremo piE ampiamente a s"o tempo B esso in realt si propone solo a 5"ella c#e( con terminologia m"t"ata dagli st"di e dalle prassi di "ar+eting( potremmo c#iamare la 0fascia alta1 del mercato internazionale degli appalti( e solo di 5"elli di costr"zione( nat"ralmente( prevedendo come coessenziale alla gestione del rapporto contratt"ale la presenza di soggetti( come l Engineer( ossia il progettista4direttore lavori( c#e non sempre vi sono( e( se presenti( non sempre possono rivestire le complesse f"nzioni c#e il modello .IDIC B essendo espressione del ceto professionale degli engineers o ing$nieur conseils( app"nto 4 non cas"almente assegna a loro( e c#e infatti non si ritrovano certo con la medesima enfasi nei modelli nazionali( p"r di provenienze professionali.
Ino dei testi standard predisposti dalla .IDIC per i contratti internazionali di costr"zione( detto 8ed &oo+, D oggetto di "n ampio commentario da parte di JINNI Nael( :#e NI=IC Nor" o% Contract ( 2nd ed.( ,Sford( JlacR[ell 3cience( 166/ %rist. 2FFF&( c#e viene a costit"ire( oltre al profilo descrittivo( "n molto "tile riferimento s"i problemi pratici del settore( p"r se nella prospettiva del progettista B direttore dei lavori( del t"tto coerentemente( del resto< s"i modelli .IDIC( aveva scritto in precedenza il DIJI33,N ?.( La n$gociation des "arc#$s internationau<( cit.( p. 313 ss.< molto ampiamente( anc#e se con riferimento alledizione del 16;/( DG-E++- I. e L-CC- C. %eds.&( Il contratto interna)ionale dappalto( ?ilano( E2E-( 1662( ed ivi in particolare i contrib"ti di ALECANEG %p. $1 ss.&( L,DI2I-NI %p. 66 ss.& e CGILELL-G, %p. 131 ss.&( 5"est"ltimo comparando la ripartizione dei risc#i secondo le previsioni delle condizioni per gli appalti per lavori civili( il s"ddetto 8ed &oo+( e delle condizioni per i lavori elettrici e meccanici( dette lo SelloB &oo+< v. anc#e 3-G-L-LLE( Con%litti, cit.( p. ;66< le regole della 3ociet 3vizzera sono considerate dal +rib"nale .ederale di 5"ella nazione come integratrici della legge civile : cfr. -+. %?rrTts du :ribunal N$d$ral& 1F6( !$2( e Aournal des :ribunau<( 16;!( !/F< s"lle Conditions della ICE( Institution o% Civil Engineers britannica( v. I.. Q.( Constr"ction La[( /N ed.( London( 3[eet W ?aS[ell( 1666( p. 3$3 ss.< s" 5"elle delle associazioni professionali stat"nitense e canadese( v. 3-?IEL3 Jrian ?.( Construction LaB( Engle[ood Cliffs( NQ( 'rentice >all( 166).
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3otto il profilo ricostr"ttivo( peraltro( occorre ribadire c#e ciasc"no di 5"esti modelli si propone B con "na 5"al certa modestia B solo come "n s"pporto pratico alle parti c#e non vogliono costr"irsi dal n"lla il loro contratto( e c#e 5"indi desiderino ac5"isirne;1 "no esistente s"l mercato< D solo la prassi( ma forse piE ancora la letterat"ra c#e tale prassi esplora c#e conferisce ai modelli 5"anto meno la f"nzione di 0prova dellesistente1( e 5"indi di s"ggerimento alle parti medesime di cosa convenga fare per gestire la negoziazione di n"ovi appalti B adottando in toto o meno "no dei modelli B o per gestire lesec"zione di 5"elli stip"lati. Insomma i modelli di fonte privata( ed in particolare 5"ello .IDIC ma non solo l"i( in campo internazionale #anno la f"nzione di indicare comportamenti( c#e c#i scrive non sarebbe alieno dal 5"alificare come "s"ali( p"r se si tratta di "na molteplicit di indici( da c"i occorre "na prassi att"ale. Da 5"anto osservato( emerge c#e( anc#e solo limitandosi a 5"este fonti del t"tto private( "na linea di disciplina "nitaria non esiste( nH 5"esta prassi appare tale da poter essere config"rata come "na le< "ercatoria dellappalto;2( c"i il terzo c#iamato a risolvere la
O"ello stat"nitense ac5"isito in senso stretto( perc#H contro corrispettivo( come ci informano gli allegati al testo del 3am"els. 82 3"lla le< "ercatoria vedi DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali, La %or"a)ione dei contratti, 'adova( CED-?( 16;!( p. 1 ss.< C-GJ,NE e LIKK-++,( Il contratto interna)ionale( +orino( I+E+( 166!( p. /2 ss.< in senso critico( e con specifico riferimento allappalto internazionale( 3-G-L-LLE( J-LL-GIN, e GIJIN,43-??-G+-N,( il 5"ale #a per contro proposto %in Le G:ronc Co""unH des Lois 9ationales en >r;sence 7 8$%le<ions sur le droit applicable par l?rbitre International ( in 8$vue de l?rbitrage( 16;/( 133& la ricerca di "n tronc co""un delle normative nazionali s"llappalto di costr"zione( programma c#e lo scrivente condivide( anc#e se piE come fine di "na ricerca( 5"ale la presente( e come indicazione di 0ciC c#e esiste s"l mercato1( come precisato nel testo( pi"ttosto c#e come indicazione di "na disciplina( applicabile da gi"dicanti di 5"alsiasi categoria %e la distinzione tra diritto applicabile da arbitri e diritto applicabile da gi"dici non mi trova proprio daccordo : ma H tema c#e f"oriesce dai limiti di 5"esto scritto&< la disciplina esistente resta infatti solo 5"ella s"lla 5"ale( per "sare le parole della @ouse o% Lords nella celebre 0dic#iarazione1 del 16)) del Lord Cancelliere 2ardiner( 0i soggetti possono fare affidamento nel cond"rre i loro affari1 : v. KICC-GDI( Concetto e %un)ioni del precedente nellordina"ento inglese( in 2G-33E++I (ed.), La giurispruden)a %orense e dottrinale co"e %onte
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controversia tra committente ed appaltatore possa fare diretto riferimento( operando "na recezione di modelli c#e le parti( 5"ale c#e ne sia il motivo( #anno omesso di effett"are. In 5"esto scritto( 5"indi( non si condividono alc"ne certezze s"lla 0vigenza1 come norme di prassi internazionali( certezze c#e sembrano trasparire da alc"ni scritti c#e tali prassi esaminano( e non ci sembra nemmeno c#e lopera dei trib"nali arbitrali internazionali( organizzati in enti a proiezione globale o no;3 abbia pot"to( o possa in prospettiva creare "n 0diritto com"ne transnazionale1 dellappalto( o di altri settori dellattivit economica internazionale( cos7 come le corti inglesi fecero( ed in parte contin"ano a fare( per il co""on laB o% England( c#e non f"( nella s"a fase formativa( e men c#e meno D oggi solo "n 0diritto gi"rispr"denziale1;!( 5"anto pi"ttosto B per riass"mere il piE possibile B "na cosciente selezione di certe fonti del sistema( fr"tto delle indicazioni iniziali di "na"torit politica( e contin"ate da "n ceto( 5"ello dei gi"dici( dotato di "n proprio rilievo politico( p"r tanto variabile nel tempo. 3embra a c#i scrive( con riferimento al tema 5"i in disc"ssione e non solo ad esso( c#e la rilevazione da parte del gi"dice di "na ca"sa internazionale %e p"C ammettersi c#e la scelta in tal senso p"C piE facilmente essere compi"ta da "n trib"nale arbitrale( specie se il contratto D privo di "na specifica scelta di legge( e se il regolamento della camera arbitrale amministrante la proced"ra a ciC ind"ca ;$& di comportamenti diff"si( e doc"mentati in testi p"bblicati da associazioni
di diritto, ?ilano( 2i"ffrH( 16;$( pp. 261 ss.( in specie 3F2. 83 E fre5"ente fare riferimento( ad esempio da parte del .,IC>-GD( op cit.( p. 311 ss.( allattivit di emanazione di modelli %ad esempio in tema di garanzie tipizzate( largamente "tilizzate anc#e( a volte sopratt"tto in materia di appalto&( da parte della Camera di Commercio Internazionale( sedente a 'arigi(ed allattivit della Camera -rbitrale presso di 5"esta organizzata< peraltro( sembra da escl"dere( e mai affermato dalla CCI( c#e esista "na le<( di 5"al"n5"e denominazione( riferibile alla attivit dei +rib"nali arbitrali operanti secondo le regole di essa CCI. 84 La notazione sf"gge alla banalit solo perc#H( al di f"ori degli st"di comparatistici( D pi"ttosto diff"sa tale errata assimilazione 85 Cfr. Lart. 1$.1 del Gegolamento della CCI.
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od accertati in precedenti gi"dizi( p"C e deve costit"ire "n ai"to ad interpretare la cla"sola controverse di "n appalto internazionale secondo lid quod pleru"que accidit< e cos7( e ad esempio( "n rapido cenno allass"nzione da parte dellappaltatore di responsabilit verso i terzi per danni ca"sati dallesercizio del cantiere potr "tilmente essere letto alla l"ce delle cla"sole proposte dalle s"ddette associazioni;) e di precedenti lodi s"l p"nto( ma non potrebbe certo estendersi alla contermine materia delle assic"razioni( p"r previste come rigido obbligo dellappaltatore( e considerate spesso in dottrina "n elemento nat"rale del contratto;/. In termini piE generali( non sembra a c#i scrive c#e sia possibile parlare di norme disciplinanti lappalto( des"mibili da tali fonti( anc#e( se p"r non escl"sivamente( per la mancanza di sistematicit delle fonti di conoscenza( e degli stessi organi decidenti c#e tali comportamenti rilevano ed "tilizzano< e l"tilit pratica di 5"esti dati( c#e D altissima( consiste( come indicato( nel consentire a gi"dici ed arbitri di dare concretezza alla applicazione al contratto 0 sine lege1 di principi generali( essi s7 dotati di 5"el grado di generale accettazione tale da poterli far ritenere rientranti nella le< "ercatoria( 5"ali il principio di rispetto degli accordi presi ed il principio di b"ona fede nelle s"e varie applicazioni( fra i 5"ali sic"ramente rientra ladozione di espressioni nel significato corrente in 5"el mercato( ma non lass"nzione implicita di obbligazioni. 3e 5"anto sin 5"i esposto D accettabile( perC( le fonti di cognizione per loperatore;;( il difensore od il decidente non potranno limitarsi alla 0prassi1 conosci"ta s"l campo degli a"tori o cristallizzata in contratti(
Cfr. al rig"ardo lart. 22.1 del testo .IDIC. In b"on esempio di tale visione H offerta dal vol"me dei :ravau< de l?ssociation @ Capitant( :o"e MLII( 1661( La responsabilit$ des constructeurs ,Aourn$es $gyptiennes-( cit.( p. 3!1 ss. 88 O"esta D la prospettiva adottata da a"tori anglo4sassoni( 5"ali lo I..( il JINNI( il 3-?IEL3 ed altri( t"tti B fra laltro biograficamente prima ingegneri e poi gi"risti
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speciali;6 o modelli( anc#e perc#H( come accennato( in tal modo si concentra lattenzione s"i soli appalti di costr"zione B vizio difficilmente eliminabile( essendo gli altri non "tilmente tipizzabili B e per gi"nta solo s" 5"elli 0grandi1 c#e sono B D vero B 5"elli c#e m"ovono piE denari( interessi( conflitti( arbitrati e riflessioni( ma c#e non sono certo t"tti( in "n mondo di sempre crescente( oggi in parte forzata( circolazione dei servizi6F. Ina rassegna delle regole presenti 0s"i mercati1( 5"indi( dovr estendersi( forse meglio partire da 5"elle nazionali( viste come modello61 del comportamento di t"tti i committenti e di t"tti gli appaltatori di "n mercato nazionale( o di "narea c"i sono com"ni le regole stesse< e 5"esto( come p"re gi notato( riproporr ( in parte sotto "na l"ce diversa( anc#e i modelli redatti dalle associazioni( in specie nei paesi anglo4sassoni( ove( in assenza di completa legislazione in materia( la circolazione dal modello al precedente( da 5"esto alla riflessione degli st"diosi( e da 5"esti alla n"ova edizione del modello D fenomeno ben evidente62. ?a 5"esta diversa attenzione alle discipline nazionali consentir anc#e di dare maggior valore di 5"anto normalmente avvenga ad esperienze come 5"ella italiana %c#e in ogni caso inerisce allo stesso modo di esprimersi di c#i scrive di diritto in ling"a italiana&( 5"ella
Come i n"merosi casi concreti riportati nel vol"me del DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali, La %or"a)ione dei contratti( cit.
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2li appalti obbligatoriamente aperti allesterno da norme come 5"elle e"ropee( del N-.+- e della Convenzione 2-++ prima esaminate non sono piE t"tti cos7 grandi( e p"C ricordarsi al rig"ardo la tradizionale attivit delle imprese di costr"zione a"striac#e in -lto -dige( in genere ed in specie nel settore della costr"zione e resta"ro di c#iese( realt rilevabile( molto semplicemente( dai cartelloni esposti nei cantieri %e vale forse anc#e il caso reciproco( specie per le carpenterie e le decorazioni&< s" 5"esta tradizione( v. *EIN2-G+NEG( =ie 0unstden+"Uler C'dtirols( /N ed.( Jolzano( -t#esia( 16;$( p. 26 s. 91 -N+,NI,LLI 92 Cfr. JINNI( op cit ( p. !/ ss.( ove egli dic#iara c#e le regole .IDIC del 8ed &oo+ 0provengono1 da 5"elle dellistit"to britannico ICE( ed appartengono sistematicamente al 0co""on laB1.
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elvetica( e forse sopratt"tto sotto il profilo dellordine dei conten"ti( 5"ella offerta dal &'rgerlic#es (eset)buc#, o J2J( il codice civile tedesco( c#e appare fornire allappalto( o *er+vertrag( "na disciplina s"fficientemente ampia e notevolmente e5"ilibrata tra t"tela del committente e t"tela dellappaltatore( senza troppo concedere a 5"est"ltimo in caso di difficolt in corso di esec"zione del rapporto( come forse invece fa il codice civile italiano( ma garantendolo con precisi s"pporti normativi per il s"o crescente credito per il corrispettivo. Inoltre( il Codice tedesco comprende espressamente nella disciplina dellappalto t"tte le forme ricond"cibili a 5"esto termine e concetto gi"ridico italiano( sia per scelta del legislatore c#e per tradizione scientifica e gi"rispr"denziale( e senza 5"indi c#e la materia sia 4 diciamo cos7 4 0soffocata1 dai profili di rilievo 5"asi "nicamente per lappalto di costr"zione( c#e H proprio 5"anto avviene( e labbiamo testH notato( per i testi 0"niformi1 di fonte privata sopra ricordati. 3i tratta com"n5"e solo della indicazione di "na se5"enza( non di "na scelta metodologica( forzata anc#e dalla circostanza c#e 4 come p"re notato 4 negli ordinamenti anglosassoni la rigida distinzione tra contratti per costr"zione e contratti per fornit"ra( solo 5"esti "ltimi nettamente distinti in private e p"bblic#e( impedisce 5"alsiasi visione "nitaria dellistit"to.
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CAPI&OLO ,+ LA FORMAZIO'E DEL CO'&RA&&O D%APPAL&O I'&ER'AZIO'ALE
1. La formazione del contratto dappalto 0privato1 : regole e problemi. B 2.

%seg"e& la proposta e linvito ad offrire. B 3. %seg"e& la risposta allinvito( il bid bond, lEngineer.. B !. Il conten"to( o 0testo1 del contratto dappalto e la s"a interpretazione.
*. La forma#ione del contratto d%a))alto 9)rivato: 0 regole e )ro/lemi. La 0g"ida1 fornita dal modello tedesco non H peraltro "tilizzabile per lintero percorso dello scritto( perc#H nH in 5"ello( nH in alc"n altro sistema civilistico( di c"i si tenga normalmente conto nel ricostr"ire "na disciplina transnazionale( sembrano s"ssistere indicazioni in ordine alla formazione ed al conten"to %ossia( allinsieme
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delle cla"sole& del contratto dappalto( per i 5"ali tali sistemi fanno evidentemente rinvio alla disciplina generale. 'er gli appalti 0p"bblici1( lo si D visto( i riferimenti normativi sono ormai tendenzialmente planetari( e ad essi potranno fare "tile rinvio anc#e le parti c#e( in ragione della collocazione geografica della parte committente( si sottraggono al vincolo di tali discipline. ?a lappalto 0privato1 sf"gge a tali vincoli %e ciC( a nostro avviso( costit"isce "n sic"ro beneficio&( e per esso( semmai( lo sc#ema alternativo( di fonte 0privata1 e non governativa( c"i p"C "tilmente farsi riferimento H il complesso dei principi generali s"i contratti( approvati dallINIDG,I+63( "n testo c#e offre "na e5"ilibrata sintesi di principi dei grandi sistemi di diritto privato dei contratti( e c#e propone pertanto regole com"ni a t"tti i contratti< ma poic#H lappalto( in t"tte le s"e forme( sf"gge 4 in 5"anto tale 4 a pec"liari vincoli formali in t"tti gli ordinamenti ordinariamente presi a riferimento( il ric#iamo a tali principi appare sic"ramente profic"o. Lipotesi di partenza p"C 4 per vero 4 apparire estrema( di sc"ola( come s"ol dirsi( e cioD c#e le parti di "n contratto di appalto internazionale per opere o fornit"re private stip"lino a distanza( in assenza 5"indi di "n momento di incontro( di trattativa( di formazione di "n testo scritto e di "na contest"ale sottoscrizione6!. Nei fatti( vi sono molteplici ipotesi( nelle 5"ali le piE ricc#e formalit della negoziazione internazionale 4 dai primi ca"ti scambi di notizie al formale closing( piE modestamente e correttamente concl"sione del contratto( momenti s"i 5"ali poi com"n5"e si torner in dettaglio 4 non sono( perc#H non possono convenientemente essere applicate.
I 'rincipi dei Contratti commerciali internazionali(sono stati p"bblicati dallINIDG,I+ nel 166$. 94 Il 3-?IEL3( Construction LaB( cit.( p. 1! ss.( riprod"ce il caso C"it# v =aBson %1623&( $3 ,.L.G. )1$ %,nt. C.-.&( in c"i si disc"teva della s"ssistenza o meno di "n contratto di appalto per la ricostr"zione di "n edificio distr"tto dal f"oco d"rante i lavori di prima costr"zione.
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O"esto p"C avvenire con relativa fre5"enza nel campo degli appalti di fornit"ra( per i 5"ali H ben possibile 4 e( se si v"ole essere realistici( specie in caso di n"ovi rapporti tra parti gi in relazione di affari 4 c#e le parti adottino le forme( antic#e o n"ove( dei contratti a distanza( anc#e per la limitata differenza( 5"anto meno s"l piano dellattivit dimpresa( tra compravendita ed appalto( entrambi di competenza degli stessi "ffici interni. In 5"esti casi( si porr pertanto il problema della scelta tra regime della concl"sione del contratto secondo la 0regola dello specc#io1( per la 5"ale il contratto H concl"so solo 5"ando l"ltima 0contro1proposta e laccettazione sono identic#e( e regole piE concessive( di c"i appare essere capostipite lart. 2 del Codice delle ,bbligazioni 3vizzero( c#e stat"isce la concl"sione del contratto laddove le parti abbiano raggi"nto laccordo s"lle cla"sole essenziali( rinviando ad epoca s"ccessiva( gi 0contratt"ale1 5"indi( la definizione dei p"nti detti secondari. 3i tratta di "na ideologia di 0s"pporto1 alla"tonomia privata 4 si sarebbe detto "n tempo 4 o forse ancora piE semplicemente della applicazione di principi di "n diritto commerciale originario6$( inteso come il diritto dei mercati di piazza( anzic#H globali( di trattative al ring della borsa( in epoca pre4telematica. ?a H "nideologia verso la 5"ale c#i scrive #a sempre n"trito sospetti( rimanendo troppo alla discrezione delle parti( o di c#i poi deve a loro sovrapporsi per risolvere "na event"ale lite s"llesistenza stessa del
La norma svizzera citata( perC( appartiene ad "n codice civile( ed H 5"indi di applicazione generale( perc#H il Codice delle ,bbligazioni svizzero costit"isce anc#e il $9 libro del Codice Civile 3vizzero< la 3vizzera( infatti( H stata "no dei primi paesi continentali ad avere realizzato l"nificazione della legislazione privatistica( a ciC condotta anc#e dalla norma federale c#e #a a"torizzato tale potere in capo allo stato federale< ma "na normativa s"lle obbligazioni #a preced"to il Codice Civile( e 5"esto spiega il 0doppio nome1 del Codice delle ,bbligazioni< s" 5"esti profili( v. la voce Cvi))era( s"l =igesto Italiano( vol. MIM e vol. di aggiornamento( dello scrivente.
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contratto6)( la val"tazione di cosa sia( in ogni caso( 0secondario1 opp"re no: le forme di consegna( di imballo U No( visto c#e ne dipende la sic"rezza delle merci 4 5"i 4 fornite< la ling"a dei doc"menti U No( visto c#e ne p"C discendere linterpretazione( e 5"indi lindivid"azione delle obbligazioni contratt"ali< in realt ( laffermazione c#e il contratto p"C considerarsi concl"so anc#e prima c#e le d"e "ltime dic#iarazioni delle parti siano perfettamente 0a specc#io1 #a il solo( vero difetto di non essere realizzabile in pratica( di essere "n"topia piE c#e "na regola( in specie in "na visione str"mentale della norma come fonte per la risol"zione di "n conflitto s"ccessivamente insorto tra le parti di "n affare( in c"i le dic#iarazioni di %"ltima& proposta ed accettazione non siano B app"nto a specc#io( c#H se la 0integrazione1 dei p"nti secondari avviene s"llaccordo delle parti( D difficile definire 5"esto accordo temporalmente s"ccessivo come integrativo di "n contratto gi concl"so( o pi"ttosto come il momento di effettiva concl"sione di "n negozio sino a 5"el momento ancora in formazione. Nat"ralmente( lincertezza dei limiti dei poteri c#e norme di 5"esto tipo conferiscono ai terzi( gi"dici o arbitri6/( la temibile vagueness della concezione americana della norma( meno spaventa coloro c#e ritengono i contratti internazionali beneficamente caratterizzati da minori vincoli di disciplina( ed anzi piE ampiamente sottoposti ad "na val"tazione e< post delle regole ad esse applicabili( seconda "na delle concezioni della le< "ercatoria c#e( specie B non D di solito dic#iarato il perc#H B se val"tata da trib"nali arbitrali internazionali6;( dovrebbe consentire 5"este ed altre libert di apprezzamento della volont delle
.enomeno t"ttaltro c#e raro( come ci insegna la gi"rispr"denza in tema di vendita internazionale. 97 Diverso D ovviamente il caso in c"i lelemento non concordato D rimesso alla val"tazione di "n terzo assessor, appraisor( o( in b"on italiano( arbitratore : 5"i laccordo tra le parti D perfetto< il principio D alla base dei c.d. re7"easure"ent contracts( come 5"ello disciplinato nel 8ed &oo+ oggetto precip"o dello st"dio del JINNI( op cit ( in specie v. p. ;/ ss. 98 -ltri( come il JINNI( op cit ( p. 33! ss. ritengono opport"no affidare contratt"almente 5"esti speciali poteri allEngineer
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parti( e 5"indi sic"ramente anc#e lintegrazione di 5"este evidenti lac"ne nel regolamento contratt"ale. 3alva lipotesi gi avanzata di espresso affidamento agli arbitri di tale potere( facendone 5"indi degli arbitri4arbitratori( D ard"o scorgere il fondamento di tale visione( nei confronti della 5"ale si possono avanzare le stesse riserve gi proposte nei confronti di altre regole c#e pretendono di ai"tare le parti completando il loro vol"to secondo criteri c#e non consistano nella applica)ione di una nor"a( 5"ale c#e ne sia la fonte : 5"esta forma di intervento 0caso per caso1( accertando il mancato incontro delle volont s" alc"ni p"nti( la marginalit di 5"esti %e si D gi ricordato 5"anto 5"esto gi"dizio sia ai limiti pretendendo di indovinare ciC c#e le parti dellimpossibile&( e
avrebbero concordato se ne avessero av"to il tempo( ricorda molto 0lequo conte"pera"ento1 indicato in sede interpretativa dallart. 13/1 cod. civ. it.66( o la ben piE importante( ma assai disprezzata teoria inglese della business e%%icacy( nata con il caso Joorcoc+( non cas"almente definita B p"r nella piE a"stera sede di "n te<t7boo+ B come t#e last resort o% a counsel in despair1FF La "irror rule del co""on laB( il principio di conformit dei codici continentali( ad eccezione di 5"ello svizzero( appaiono ancora molto piE coerenti con 5"al"n5"e sistema di diritto privato. E poi opport"no aggi"ngere c#e ben p"C verificarsi anc#e lipotesi di "na stip"lazione a distanza di "n contratto internazionale di appalto di costr"zione( ed anc#e per ipotesi di elevato rilievo economico( in specie se nella fase degli incontri per le trattative emergono 4 come assai spesso avviene nella materia 4 necessit di approfondimenti tecnico4costr"ttivi( o finanziari( o altri meno tipizzati< altrettanto spesso avviene( perC( c#e( condotti tali accertamenti con esito favorevole( si
Cfr. KICC-GDI voce Interpreta)ione del nego)io( in Enc (iur.( vol. MLII( Goma 16;;. 100 Ledi -N3,Ns( LaB o% Contract( cit.( p. 12) ss.
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presenti "na "rgenza di stip"lare %per rientrare in "n finanziamento( od in "n esercizio finanziario( ad esempio&( ed in tali casi la stip"lazione a distanza p"C divenire necessaria. ,ggi( H vero( vi D la"silio della telematica( ed i contin"i progressi delle tecnic#e di 0firma elettronica1 devono far s"perare resistenze e sfid"cie( anc#e se( alla data di scritt"ra di 5"este pagine %ma t"tto p"C m"tare con le br"sc#e accelerazioni c"i linformatica ormai ci #a abit"ati& il relativo Rno[4#o[ non H ancora cos7 diff"so( nemmeno in ambienti aziendali< pi"ttosto( sembra c#e( alla data odierna( la trasmissione di testi comprendenti immagini %i progetti per 5"alsiasi costr"zione( 5"indi&( incontri ancora limitazioni1F1< la consegna a mano( ed anc#e se con la moderna intermediazione del corriere aereo( resta t"tto sommato 4 per lappalto di costr"zione 4 la modalit di stip"lazione largamente piE opport"na. Concl"dendo 5"este osservazioni( appare f"ori di d"bbio c#e( mentre per lappalto di fornit"re la concl"sione del contratto p"C seg"ire t"tte le modalit c#e la 05"alit 1 anc#e tecnica delle parti consente( per lappalto di costr"zioni l"nica alternativa percorribile allincontro di soggetti dotati di idonei poteri %altro rilevante problema pratico( nelle spesso bizzarre frammentazioni di tali poteri 0esterni1 nelle moderne imprese& H lo scambio fisico di testi. Non c#e( con 5"esto( si voglia parlare di necessit di forma scritta( 5"ale D invece ric#iesta dalla normativa e"ropea : n"lla vieta di ipotizzare c#e( scambiata "nidonea 5"antit di carte %i progetti di "na casa o di "na c#iesa( nellesempio reale di c"i alla precedente nota&( le parti si obblig#ino allappalto anc#e solo telefonicamente( salva la
CiC si verifica per lelevatissimo impiego di 0spazio1 informatico %di bTtes( cioD& a seg"ito della trasformazione della immagine in segnale( mediante scanner< anc#e la circolazione( e piE ancora la stampa di ipertesti 4 sotto molto profili( "na tecnica di grande interesse per i contratti dappalto 4 comportano per ora difficolt nei ris"ltati.
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s"ccessiva doc"mentazione( con teorica f"nzione di 0ripetizione1 del negozio. ?a( se si v"ole 4 come appare doveroso 4 tenere docc#io "na praticit nellimpiego degli str"menti del diritto( sembra ind"bbio c#e la concl"sione verbale troppo spesso( anzi sempre( verrebbe retrocessa nella considerazione delle parti( anc#e in perfetta b"ona fede( a 0preliminare1 dellaccordo poi redatto per iscritto( visto app"nto come definitivo( ed "nico rilevante( specie nel temibile caso di divergenza tra lo scritto ed il precedente 0accordo definitivo1 verbale : fenomeno fre5"entissimo( anc#e in materia di appalto( specie 0se privato1 %5"ello per la costr"zione di "na villa o casa "nifamiliare( ad esempio&( e c#e p"C agevolmente divenire internazionale in zone 4 relativamente poc#e nel nostro paese( rispetto a 5"anto avvenga altrove 4 di intenso 0commercio di servizi1 transfrontaliero( come p"re gi cennato1F2. Li H di piE : H proprio 5"esto ambito del minore commercio di beni e servizi( per noi fornit"re e costr"zione( c#e si incrementa in mis"ra esponenziale grazie allabbattimento delle varie forme di barriere( politic#e( doganali( monetarie< il grande appalto( di solito 0p"bblico1( 5"anto meno come servizio c#e sar svolto nella costr"zione( o la grande fornit"ra( non #anno dov"to attendere alc"na innovazione per divenire internazionali( se non forse la creazione di "n sistema finanziario mondiale di 5"alc#e( non sempre costante credibilit : i grandi lavori idroelettrici( gli aeroporti arabi ed africani sono 4 gi"ridicamente 4 leffetto di contratti internazionali di appalto stip"lati nella assenza di 5"alsiasi s"bstrato com"ne( a volte anc#e in assenza di
'er lItalia( si pensi allarea Lentimiglia 4 ?entone( Comasco 4 +icino( il gi ricordato 3"dtirolo 4 +irolo a"striaco( e alla Lenezia 2i"lia 4 3lovenia( comprensori t"tti nei 5"ali( in diverse e m"tevoli condizioni di mercato( la ricerca nel paese 0straniero1 contermine del servizio del costr"ire p"C cond"rre a porre s"l piano internazionale le catene di contratti per minori opere di costr"zione( a volte assai informalmente negoziati e stip"lati.
102
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convenzioni s"l riconoscimento della gi"risdizione arbitrale1F3< ma le dimensioni economic#e dellopera facevano s"perare t"tte 5"este difficolt ( piE esattamente le posponevano alla fine dei lavori( al momento del pagamento dei saldi. ?a la realt dellappalto 0privato1 internazionale 4e p"r limitandosi per ora al profilo gi"ridico della formazione del contratto 4 ci appare diversa : "na realt in crescita( come lintero comparto degli scambi di servizi transfrontalieri( e c#e H destinata( pertanto( ad assistere ad "na crescita e ad "na importante modifica dei s"oi termini di riferimento. Certo( il trag"ardo delle realt locali c"i facciamo riferimento potrebbe essere l"nificazione legislativa( il Codice Civile E"ropeo( per il 5"ale si sta operando1F!( e c#e troverebbe certamente s"pporto nei n"ovi membri orientali dellInione %ma non( pensiamo( di 5"elli nordoccidentali delle isole britannic#e&< ma H prevedibile( ed H anc#e a"spicabile( c#e il fenomeno economico dei commerci transfrontalieri( e 5"ello gi"ridico c#e d al primo la forma( si riprod"cano ai confini della maggiore area normativamente "nificata( se e 5"ando "nificata. E tenendo a mente anc#e 5"esto tipo di appalti( in specie di costr"zione( c#e si andr delineando nelle prossime pagine 5"esto sc#ema di disciplina( perc#H H in esso c#e si possono riscontrare t"tte le 5"estioni c#e lesperienza normativa e pratica dei principali ordinamenti sottopone a regolamentazione< e non si manc#eranno di segnalare i p"nti nei 5"ali la diversa importanza degli appalti sembra comportare problemi e sol"zioni differenti. 3i aggi"nga c#e 5"esti casi apparentemente 0minimali1 di appalti per costr"zione transfrontalieri non #anno finora av"to lattenzione degli st"diosi della fattispecie( comprensibilmente attratti dalla molto
Come avveniva in -rabia 3a"dita ed in +"rc#ia( 5"est"ltima legata sino a poc#issimo tempo fa solo all-"stria da "na antica convenzione bilaterale. 104 Ledine la Conferenza di presentazione di -lpa ed altri ten"ta il 1F l"glio 1666( nel &ollettino del Consiglio 9a)ionale Norense( settembre 1666( p. ) ss.< la redazione dellavamprogetto di norme s"llappalto D ancora in %ieri.
103
60
maggiore mole di problemi concreti( e di sol"zioni offerte dalla prassi contratt"ale internazionale( relative ai 0grandi1 appalti internazionali( per strade( dig#e( aeroporti( porti marittimi( e piE in genere costr"zioni civili( c#e 4 in specie sino a 5"alc#e anno or sono( 5"ando vi erano angoli di mondo in condizioni di piE o meno reale elevata li5"idit 4 sono fiorite a volte( e non metaforicamente( come cattedrali nel deserto1F$. Gicordato "na volta di piE c#e si tratta di appalti 5"alificabili ovviamente come 0p"bblici1( e 5"indi 4 parlando s" "n piano generale 4 soggetti( 5"anto alla loro fase formativa( alle normative e"ropee( od a 5"elle N-.+- se territorialmente applicabili( od allaccordo 2-++ sopra ricordato( se 4 come di fatto piE fre5"ente 4 sit"ati altrove( resta la fondamentale circostanza c#e le regole "s"ali %intendendosi per ora 5"esta espressione in senso atecnico& nella materia piE fre5"entemente rilevate( st"diate( e 5"indi circolate nella prassi( sono sic"ramente sorte in 5"esto settore della esperienza gi"ridica ricond"cibile al concetto italiano di appalto.
2.
La )ro)osta e l%invito ad offrire. Nel gi ricordato silenzio dei
codici in tema di formazione dei contratti dappalto( la specifica applicazione alla materia dei principi generali( in parte rilevante com"ni ai sistemi gi"ridici avanzati( D oggetto di esame sopratt"tto da parte della letterat"ra specialistica( con accent"azioni piE o meno rilevanti di carattere meramente pratico1F).
'er le strade( e gi"sto a titolo di esempio( sono ancora in corso importanti lavori a"tostradali per J"dapest( e da J"dapest a J"carest< per le dig#e( #anno ass"nto valenza 5"asi antonomastica 5"elle di Aariba( di -ss"an e del Aeban( e si H trattato( come per la"tostrada s"ddetta( di committenze sosten"te dalla Janca ?ondiale o da s"e filiazioni regionali< fra gli aeroporti( si possono ricordare i 5"attro sa"diti %GTiad#( Qedda#( D#aran e ?ecca&< tra i porti( ancora Qedda# e Lagos( dove solo ventanni fa limbarco e lo sbarco delle navi oceanic#e doveva ancora essere eseg"ito con le c#iatte.
105
3" 5"esti problemi( v. JG-J-N+ -.( Le contrat international de construction( cit.( p. 66 ss.< DIJI33,N ?.( La n$gociation des "arc#$s
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61
Da 5"este fonti( si p"C ded"rre "na precisa e condivisibile indicazione di carattere generale( gi in parte anticipata esaminando le regole dettate in materia di appalti 0p"bblici1 : predisporre "na disciplina altamente di dettaglio di t"tti gli aspetti dellopera H da "n lato "tilissimo( poic#H in tal modo si comprimono i risc#i di esplosione del contenzioso d"rante il periodo( solitamente non breve( anzi in alc"ne costr"zioni assai l"ngo( di esec"zione del rapporto< ed in tali occasione il contenzioso c#e p"C essere 0mortale1 per limpresa( c#e si p"C vedere bloccati i ricavi( e costanti o 5"asi i costi( con il cantiere aperto( ed i macc#inari soggetti ad obsolescenza fisica e tecnologica( e( vedendo il problema dal p"nto di vista del committente( 0mortale1 per lopera commessa. ?a H anc#e vero c#e rendere oggetto di cla"sole contratt"ali t"tti i possibili eventi incidenti s"lla esec"zione( p"C 4 paradossalmente 4 bloccare la val"tazione congi"nta e bona %ide degli eventi sopravven"ti( e trasformare ciasc"no di essi in occasione di contenzioso non s" come affrontare i fatti( ma s"lla interpretazione delle cla"sole. Il fenomeno appare simile a 5"ello c#e si pone ad "na com"nit politica di fronte alla opport"nit di prevedere le forme di sol"zione dei s"oi problemi sociali( se sia cioD piE opport"na la legislazione( o la ricerca della sol"zione negoziata. Non esiste in realt "na regola assol"ta( e( come si vedr piE oltre( anc#e la sol"zione c#e passa attraverso laffidamento dei problemi( applicativi dellesistente o di risol"zione di problemi non previsti( a terzi( c#e poi del t"tto terzi non possono essere( perc#H altrimenti manc#erebbero dei necessari re5"isiti di conoscenza dei problemi medesimi( si espone alla obiezione della mancanza di reale indipendenza di 5"esto terzo.
internationau<( cit.( p. $6 ss.< ALECANEG ?. E.( Lappalto interna)ionale( in -L'-4JE33,NE( cit.( p. 63! ss.
62
In concl"sione( e la apparente 0perplessit 1 di essa v"ole solo indicare le linee dei criteri di scelta tra le varie sol"zioni negoziali possibili( la incorporazione di possibili eventi f"t"ri in contratto va effett"ata per ogni classe di problemi( e s"lla base delle circostanze di ogni appalto( e di ogni controparte< ma non si manc#er ( nelle pagine s"ccessive( di dare indicazioni piE precise di 5"esto mero ric#iamo alla problematicit della 5"estione. Ina delle prime anomalie c#e H fre5"ente riscontrare negli appalti internazionali %ed anc#e s" 5"esto 5"alcosa D stato forzatamente anticipato in tema di formazione dellappalto p"bblico& H la programmata incapacit della prima iniziativa precontratt"ale 4 del f"t"ro committente( salvo ipotesi lambiccate1F/ 4 ad essere accettata sic et si"pliciter< lappalto internazionale H anzi il tipo negoziale c#e #a reso il diritto di origine inglese s"lla formazione dei contratti la parte forse piE conosci"ta 4 nominalisticamente( per vero 4 ed "tilizzata( anc#e 5"i piE per i no"ina Vuris c#e per i conten"ti( nel mondo del commercio internazionale 1F;.
3i potrebbe ipotizzare la proposta %anzi( come si specifica nel testo( linvito a proporre& rivolta dallimpresa di costr"zioni( o di altri servizi( al soggetto di c"i 0si sa1 lintenzione di appaltare< di fatto( se il committente H "n soggetto con connotati p"bblicistici( s7 c#e( ad esempio( vi H "na delibera c#e prevede lopera od il servizio( e si H nelle more del bando od e5"ivalente( linvito dellimpresa sarebbe altamente inopport"no( ed ai limiti della ca"sa di escl"sione( anc#e in assenza di vincoli proced"rali< se il soggetto H "n privato 4 "n land developper( per "sare "nespressione s"fficientemente generica 4 il 0farsi avanti1 con "n testo c#e possa essere 5"alificato come invito a trattare sarebbe commercialmente cos catastrofico( da ritenere il fenomeno p"ramente ipotetico< con notevole concretezza il L-CC-( ?ppalto interna)ionale( in .GI2N-NI %ed.&( Il diritto del co""ercio interna)ionale( 2N ed.( ?ilano( I'3,-( 1661( p. 3!3( indica il committente come "nico possibile 0primo proponente1 di "n appalto internazionale< v. perC anc#e ALECANEG ?. E.( Lappalto interna)ionale( in -L'-4JE33,NE( cit.( p. 63;. 108 3" 5"esta parte della disciplina inglese della formazione dei contratti( si rinvia( anc#e per la s"a ins"perata c#iarezza espositiva e didattica( c#e ne rende "tilissimo lo st"dio anc#e sotto il profilo 5"i indicato di modello della prassi internazionale( al testo dell-N3,Ns( LaB o% Contract( 2)N ed. bT 2IE3+ -.2.( ,Sford( ,I'( 16;$( p. 2$ ss.< v. anc#e la sistematica lievemente differente di +GEI+EL 2.>.( :#e LaB o% Contract( /N ed.( London( 3tevens( 16;/( p. ; ss.
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63
Liniziativa del f"t"ro committente viene infatti correntemente descritta( nellinglese internazionale del commercio( come tender to o%%er( e 5"esta espressione #a ormai ass"nto il significato socialmente tipico di com"nicazione della intenzione di stip"lare "n contratto con le cla"sole indicate dallo stesso tenderer 4 c#e perC non H tecnicamente "n offerente B salvo( come gi detto per gli appalti p"bblici( 5"elle espressamente indicate come modificabili %termini di consegna e dei pagamenti( alc"ni particolari dellopera( ed altre ancora&( e 5"elle lasciate in bianco( spesso il prezzo( ed affidate alla determinazione consens"ale( accennato. La tecnica( ben nota alla prassi italiana anc#e al di f"ori dei capitolati ministeriali11F( nasce in realt ( e molto piE modestamente( nella prassi dei mercati 4 in senso stretto 4 di Londra e delle altre citt inglesi( aveva la f"nzione specifica di non vincolare il mercante alla proposta di vendita( implicita nellatto di esporre la merce s"l banco o nella vetrina111( e trovava( come trova la s"a ragione gi"ridico4formale nella
3" di esse 4 viste( e forse 5"esta H "na forzat"ra 4 come forma costante della fase formativa dellappalto internazionale( v. L-CC-( ?ppalto interna)ionale( cit.( p. 3!3 ss. 110 Di notevole interesse pratico H il testo standard adottato a s"o tempo dallENEL per t"tti i lavori( sia 0civili1 c#e di conten"to tecnologico specifico( ossia termoelettrico( c#e si discosta dal modello ministeriale per "na molto piE accent"ata nat"ra privatistica( in coerenza con la soggezione dellallora ente p"bblico al diritto privato( secondo lo stat"to del 16)2( e con "na conseg"ente collocazione negoziale( contratt"ale dei n"merosi poteri di controllo e di intervento dellente committente( c#e conservava indistintamente( con la formale direzione dei lavori( la piena responsabilit tecnica dellimpianto in costr"zione o revisione %il c.d reva"ping delle centrali&< lesperienza H di interesse anc#e nel presente contesto internazionale( nel 5"ale i poteri di s"premazia amministrativa dellente committente H opport"no siano sempre trasformati in poteri contratt"ali( stante la d"bbia riconoscibilit in "n event"ale gi"dizio internazionale( arbitrale od ordinario( ma in "n diverso paese( del potere di s"premazia del medesimo ente appaltante. 111 L. -N3,N( op cit , p. 2)< 5"esta concezione iniziale H stata ric"perata recentemente( per 5"alificare latto dellimpresa commerciale c#e agisce mediante s"permercati( e c#e espone merci s"gli scaffali( ma tecnicamente non ne propone la vendita( ma invita la clientela a proporne lac5"isto alla cassiera( commessa
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attraverso
tecnic#e
c#e
vanno
dalla
ordinaria
negoziazione a varie forme di gara1F6( aste al ribasso eccetera( come gi
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difficolt ( e si potrebbe dire pratica impossibilit per il gi"rista pratico e per il gi"dice inglese( di concepire vincoli preliminari nellambito della formazione del contratto 4 5"ali cos7 fre5"enti nei sistemi continentali( e con massima c#iarezza in 5"ello italiano112 4 e ciC per la imbarazzante presenza del dogma della consideration( c#e impedisce di 5"alificare come obbligatori event"ali impegni ass"nti dalle parti nel corso della negoziazione113. Il rilievo pratico di 5"esta notazione H c#e in realt il tender to o%%er( od 0invito ad offrire1( in materia di appalto internazionale 0privato1 o com"n5"e non soggetto alle normative vincolanti sopra commentate( nasconde la s"a vera nat"ra di proposta contratt"ale( tale almeno secondo gli sc#emi 5"alificatori dei sistemi gi"ridici e"ropei( ma ormai anc#e stat"nitensi( ove gli effetti del dogma della consideration sono ormai assai ridotti11!< e la 5"estione non H di p"ra accademia( nat"ralmente( perc#H nascondere( anc#e solo nominalmente( la nat"ra della prima iniziativa contratt"ale del f"t"ro committente p"C ind"rre
dellimprenditore< in tal modo( il tentativo di non pagare la merce prelevata rimane f"rto %ed altrimenti sarebbe solo inadempimento&( ed event"ali controlli s"lla vendita 4 di alcolici a minorenni( o di farmaci solo in presenza di "n farmacista 4 possono essere legittimamente concentrati attorno alla cassa : >#ar"aceutical Cociety o% (reat &ritain v &oots Cas# C#e"ists ,Cout#ern-, Ltd , 816$3: 1 O.J. !F1< s"l p"nto v. anc#e +GEI+EL( op cit.( p. 6 ss.( per "n esame della gi"rispr"denza americana s"lla 5"estione( e le considerazioni critic#e della"tore s"lle sol"zioni att"almente correnti. 112 'roposta irrevocabile( opzione( prelazione( contratto preliminare : ness"n ordinamento e"ropeo presenta 4 con lind"bbio vantaggio pratico della nominativit e della conseg"ente sic"ra tipicit e certezza %si pensi a 5"ella gi"diziaria& di disciplina 4 "na cos7 completa gamma di str"menti come 5"ello italiano< t"tti tali str"menti( fra laltro( sono "sati nella prassi anc#e piE 05"otidiana1 e vicina ad ogni cittadino< H seriamente da s"ggerirne la 0esportazione1( previa "na loro acc"rata trad"zione nella ling"a del commercio internazionale 113 'er i rapporti tra regime della consideration( vincoli preliminari in diritto inglese( v. -N3,Ns( LaB o% Contract( cit.( p. !)< +GEI+EL( :#e LaB o% Contract( cit.( p. 3! ss.< ed -L'- 2.( Contratto e Wco""on laB( 'adova( CED-?( 16;/( p. $; ss. 114 L. C-L-?-GI( 'EGILL,( :#e LaB o% Contracts( !N ed.( 3t. 'a"l ?N( *est( 166;( p. 1)) ss.( in particolare p. 1); ss. per lesame dellistit"to( e p. 216 ss. per "na disamina critica.
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alterazioni nel s"ccessivo riconoscimento della responsabilit
del
committente medesimo per t"tte le dic#iarazioni rilevanti conten"te nella s"a proposta( e s"lla 5"ale i candidati appaltatori( ed in particolare 5"ello poi stip"lante( si fondano per esprimere le loro volont s"lle cla"sole ancora da negoziare( in particolare s" tempi e prezzi. In tal modo( e 5"indi dando la corretta collocazione 4 veramente di mera forma gi"ridica 4 alla nat"ra di 0non offerta1 dei tenders ordinariamente 0lanciati1 %come p"r si dice& s"i mercati internazionali( si conserva per contro la piena rilevanza della nat"rale irresponsabilit di c#i meramente invita "no o piE imprenditori ad offrire il servizio 4 del costr"ire( del p"lire( ecc. 4 manifestando solo "na atecnica necessit del servizio medesimo : la costr"zione della villa( la p"lizia della officina. Lero H c#e 4 comprensibilmente 4 la prassi e lo st"dio dei 0grandi1 appalti internazionali si H concentrata sopratt"tto s"lle tecnic#e di protezione degli enti committenti contro concorrenti rapaci alla ass"nzione dellappalto( nei confronti dei 5"ali tale prassi #a creato 4 des"mendola dalla secolare tradizione delle 0ca"zioni1 date dagli appaltatori di p"bblici servizi e di p"bblici lavori 4 il c.d. bid bond( ossia la garanzia( pressoc#H escl"sivamente nella forma della fidei"ssione bancaria( della seriet della 0offerta1( c#e H poi in realt ( e come si H appena visto( la risposta delle imprese candidate allinvito ad offrire( c#e H poi la vera proposta contratt"ale del committente. .atta riserva di tornare se p"re con abito di rapidit s" 5"esta e le altre garanzie c#e accompagnano lintera d"rata dellappalto( specie internazionale( occorre peraltro spendere ancora 5"alc#e osservazione s"lla rilevanza negoziale del sopra commentato invito ad offrire. In "n negozio gi"ridico destinato ad "na d"rata temporale rilevante( nel corso della 5"ale viene a formarsi lopera od il servizio oggetto del
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contratto( la conformit tra opera e descrizione contratt"ale costit"isce "no dei temi di massimo conflitto potenziale tra le parti( come dimostrano i sistemi privatistici c#e a 5"esto profilo #anno cred"to di poter rispondere con ogni possibile dettaglio( come H il caso del Codice Civile Italiano. ?a( con particolare rig"ardo al rapporto gi"ridico internazionale( il primo elemento di val"tazione della descrizione contratt"ale H senzaltro 5"ella fornita dal committente( in special modo 4 e come p"re gi notato 4 se essa si rivolge ad piE controparti( le 5"ali( per 5"esta ragione( nel competere tra loro in 5"alsiasi forma( #anno forti limitazioni al potere di negoziare( e 5"indi( per il profilo 5"i considerato( alla possibilit di indicare descrizioni diverse dellopera( o del servizio( e di c#iedere diversi od "lteriori accertamenti s"i pres"pposti materiali dellopera o servizio da prestare. 3iano consentiti d"e esempi( "no per ogni categoria : limpresa A. v"ole ricostr"ire la propria centrale termoelettrica( ma se essa invita 5"attro imprese a presentare i loro progetti s"lla base di "n "nitario invito ad offrire %e p"r al di f"ori di ogni 0gara1 imposta( o s"ggerita per legge&( limpresa c#e propone sol"zioni tecnicamente non previste 4 ad es. il c.d. t"rbogas invece del gasolio( 5"ale carb"rante 4 o pone 5"esiti p"re non previsti 4 ad es. in ordine al regime dei venti del sito( rilevante per i f"mi e per la resistenza di certi man"fatti in verticale 4 risc#ia di porsi immediatamente in "na posizione di svantaggio rispetto ai concorrenti c#e si limitano ad 0offrire1 secondo lo sc#ema dellinvito( il c#e e5"ivale a dire c#e la risposta allinvito dei primi H 0irricevibile1( e del resto verrebbe escl"sa in "na p"bblica gara< in materia di servizi( si p"C ipotizzare limpresa c#e c#iede a piE fornitori di programmi informatici la selezione e necessaria 0personalizzazione1 del programma per la propria rete aziendale %con elevato "so( ad es.( di
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co"puter grap#ics&( andando incontro da parte di "no solo dei fornitori a 5"esiti s"lle 0risol"zioni1 delle immagini ric#ieste. Lorremmo precisare( per la comprensione del problema( c#e il c#iedere dettagli s"lle condizioni obiettive dellopera non H necessariamente "na 0virtE1( c#e meriti incoraggiamenti normativi< limpresa c#e appare piE attenta p"C essere in realt 5"ella c#e fr"isce di "na tecnologia meno flessibile( e c#e deve conoscere piE particolari per poter progettare e 5"antificare il costo dellopera o del servizio c#e si v"ole candidare a fornire. 3alvo 5"indi il gi ricordato caso degli appalti in c"i il committente H 4 ben si potrebbe dire 4 "n 0cons"matore1 del servizio dappalto( nellinvito ad offrire servizi di appaltatore lanciato da "nimpresa( in specie a piE soggetti( si riscontra "na ass"nzione di responsabilit da parte della f"t"ra committente( c#e p"C essere adeg"atamente 5"alificata come responsabilit per la dic#iarazione del proponente. ,ccorre per vero ammettere c#e poc#i ordinamenti privatistici possiedono "na norma 5"ale lart. 133/ cod. civ.11$( c#e sancisce con ammirevole precisione lobbligo di c#iarezza nelle com"nicazioni d"rante i negoziati contratt"ali< nella 0altra met 1 dei sistemi del mondo economicamente progredito11)( ossia nei sistemi di co""on laB( la difficolt gi ricordata ad ammettere la creazione di vincoli nel
NH il = 2!2 del J2J tedesco( il c"i ambito di applicazione H p"re 5"anto mai esteso( nH lart. 3 CC3( c"i p"re viene riconosci"to il carattere di principio generale %v. Q_22I( in &erner 0o""entar( vol. 19( 16))( cit.( p. 233 ss.&( sono applicati alle trattative precontratt"ali< s"lla disciplina italiana( v. C,3+-NK- ?.( >ro%ili dellinterpreta)ione del contratto secondo buona %ede( ?ilano( 2i"ffr ( 16;6( p. )6 ss. 116 ?i sembra c#e 5"esta sia la partizione piE obiettiva tra i sistemi gi"ridici( anc#e perc#H trova il s"o riscontro nella circostanza c#e( laddove altri sistemi si trovino nella necessit di disciplinare forme 0moderne1 della vita economica( la recezione di "no dei d"e sistemi di origine e"ropea( di solito di 5"ello inglese( H assol"tamente costante( fatti salvi i s"ccessivi adattamenti : cfr. in particolare lo scritto del 'ICCINELLI 2.?.( Le societ; di persone nei paesi arabi( Goma( Ist. Nallino( 166F( pp. 116 ss. e 1$3 ss.( nonc#H gli sc#emi a p. 2!/ ss.< e per esempi di integrazione fra sistemi( dello stesso &anc#e isla"ic#e in contesto non isla"ico( Goma( I.'.,.( 166)( p. 13F ss.( s"l proVect %inancing %tecnica finanziaria strettamente collegata allappalto& in rapporto allistit"to islamico della "udaraba
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corso di procedimento di formazione del contratto rende piE difficile astringere la parte c#e form"la linvito a trattare ad oneri di c#iarezza( completezza e verit . Ed infatti la prassi internazionale( infl"enzata profondamente dalle forme del diritto inglese ed americano( pi"ttosto "niformi s"l p"nto( se non altro perc#H formatasi nel periodo di massima espansione della egemonia economica americana( ossia tra il 16$F ed il 16/F11/( e spesso in aree ove da poco erano terminate forme di piE o meno "fficiale protettorato britannico %la penisola arabica( l-frica orientale( l-sia meridionale e s"dorientale&( #a sostit"ito i principi di legge altrove( ossia da noi ad esempio( vigenti( con stip"lazioni ed altre dic#iarazioni impegnative di carattere preliminare( e cos7 con le letters o% intent piE o meno arricc#ite( e piE o meno str"tt"rate in forma "nilaterale %e 5"indi event"almente idonee a fondare "na responsabilit eStracontratt"ale s"lla base della fig"ra nominata di illecito detta tort o% deceit11;&( o con la indicazione di "n corrispettivo per trasformare la
'"C sembrare bizzarro scrivere oggi( agli inizi del 2FFF %ossia alla fine del secondo millennio&( di "n primato americano come di "n fatto passato< ma( senza poter 5"i intrattenersi s"l p"nto( H opinione di c#i scrive c#e( stante la irrilevanza delleS 0impero1 sovietico per il commercio mondiale %e 5"indi per le s"e forme gi"ridic#e&( gli 3tati Initi abbiano trovato dei competitori s"lla scena economica mondiale solo dopo la crisi energetica e monetaria dei primi anni 3ettanta( e ciC a ca"sa della crescita dellodierna Inione E"ropea( oltre c#e delle p"r non sempre r"ggenti 0tigri1 del 3"d4Est asiatico %prive peraltro di impatto s"lle forme( gi"ridic#e e no( della vita economica&< oggi( pertanto( lidea di "na forma di "n negozio gi"ridico internazionale stip"lato in aree terze( ed interamente infl"enzato da regole di diritto e"ropeo com"ne 4 si pensi alla agenzia ed alla s"a t"tela 4 sconosci"te al diritto americano( H certo piE realistico c#e nel ventennio `$F4/F( sopra indicato. In elemento c#e contrib"isce per contro a conservare il primato anglo4americano in 5"este forme della vita gi"ridica internazionale H 5"ello della ling"a( c#e spesso trascina le forme gi"ridic#e medesime anc#e ben oltre le intenzioni delle parti dei negozi internazionali %s" di essa v. DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali, La %or"a)ione dei contratti ( cit.( p. 1F3 ss.( ?E??,( La lingua nel diritto Il risc#io linguistico nella dic#iara)ione contrattuale( in Contratto e i"presa, 16;$( !); ss.< KICC-GDI( Introduction au< probl"es ter"inologiques du traducteur de contrat selon la loi anglaise( in >arallles 7 Ca#iers de lEcole de :raduction et dInterpr$tation ( 2enave( 166;( 16( 113 ss. 118 >EPD,N( Econo"ic :orts( London( 3[eet W ?aS[ell( 16/3( p. /1 ss.< CLEGA W LIND3ELL( on :orts( 1/N ed.( London( 3[eet W ?aS[ell( 166$( p. /13 ss. %== 1!4F1 ss.&( bT C-GLP >...< 3-L?,ND W >EI3+,N( LaB o% :orts(
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dic#iarazione sostanzialmente "nilaterale nello 0ac5"isto1 di "na opzione a trattare s"lla base di 5"ellinvito116. ,ccorre perC anc#e avvertire c#e le formalit 0sostit"tive1 delle regole s"lla b"ona fede nelle trattative( ora ricordate( male si adattano alla prassi dei negoziati tendenti alla stip"lazione degli appalti( nella loro forma direttamente od indirettamente di 0gara1( oltre c#e per la segnalata tendenza a proteggere la parte committente nei confronti di potenziali appaltatori poco seri( pi"ttosto c#e viceversa12F< s7 c#e( in concl"sione( la rilevanza dei conten"ti dellinvito ad offrire( con le eccezioni per 5"elli c#e si sono indicati come 0appalti ai cons"matori1( resta tanto elevata( 5"anto sprovvista di "n sic"ro presidio normativo. -. La ris)osta all%invito il bid bond, lEngineer. La prassi ora ricordata #a per contro app"ntato il s"o interesse s"lle risposte allinvito 0lanciato1 dal f"t"ro committente( risposte 5"alificabili( e spesso descritte come 0offerte1( anc#e se( come si H visto( offerte c#e devono essere rigorosamente conformi alle indicazioni dellinvito.
6N ed. bT >EI3+,N W JICALEG( London( 3[eet W ?aS[ell( 16;/( p. !3! ss. Con riferimento ai sistemi degli 3tati americani( il 'G,33EG W AE-+,N( LaB o% :orts( $N ed.( 3t. 'a"l ?N( *est( 16;!( p. /2$ ss.( espone la disciplina del tort o% deceit come rientrante in 5"ella della "isrepresentation( fig"ra di illecito nel diritto americano( mentre il diritto inglese designa con identico nome "na ca"sa di invalidit in equity del contratto : manifestazione tra le piE rilevanti di divaricazione dei ris"ltati di evol"zioni applicative del medesimo istit"to %anc#e la "isrepresentation inglese nasce infatti da applicazioni del tort o% deceit da parte dei gi"dici di equity&. 119 3" 5"este trasformazioni della letter o% intent( v. DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali, La %or"a)ione dei contratti( cit.( p. !/ ss.( e( con specifico riferimento alla presente materia( ALECANEG ?. E.( Lappalto interna)ionale, in -L'-4JE33,NE( cit.( p. 63; ss.< s"llo 0ac5"isto1 di "nopzione( o purc#ase o% an option( v. -N3,Ns( LaB o% Contract( cit. p. !). 120 .orse pesa ancora s"gli appaltatori( intesi come classe( la maledizione per avere rovinato la carriera politica di Colbert( padre del diritto commerciale del continente e"ropeo U 'iE seriamente( 5"esta caratteristica del diritto dellappalto( interno od internazionale c#e sia( appare essere fr"tto di "no svil"ppo del diritto privato al seg"ito di 5"ello degli appalti per lavori p"bblici( e della conseg"ente 0iperprotezione1 della parte committente come parte dotata di s"premazia rispetto allaltra.
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2i"sto per riprendere il filo logico testH seg"ito( "n committente c#e( di fronte ad "nofferta piE o meno divergente dallo sc#ema dellinvito( revoc#i 5"est"ltimo( compir "n atto illecito dal p"nto di vista del diritto amministrativo( se lappalto soggiace a 5"esto tipo di norme( e salve le possibilit esaminate nel precedente capitolo. Com"n5"e la revoca dellinvito costit"irebbe comportamento contrario ai doveri di b"ona fede verso gli altri candidati c#e abbiano presentato "nofferta conforme allinvito( esponendo il committente a responsabilit per i costi incontrati per form"lare lofferta %costi c#e possono essere anc#e elevati&( non essendo tale responsabilit escl"sa dalla cla"sola dellinvito c#e 4 ovviamente 4 facoltizza il committente a scegliere "na offerta( ed "na sola< ma se il committente m"ta davviso( e modifica linvito( solo "na cla"sola c#e renda 5"est"ltimo liberamente revocabile %cla"sola in"s"ale( perc#H avrebbe "n effetto deterrente s"lle imprese serie& terrebbe al riparo dalla responsabilit indicata121. +ornando 5"indi al caso normale dellofferta conforme allinvito( con le indicazioni di varianza l dove le stesse sono ric#ieste nellinvito medesimo( D 5"i opport"no ricordare c#e allofferta deve spesso essere accompagnata "na 0ca"zione di seriet dellofferta1 %cos7 trad"rrei la corrente espressione bid bond&( c#e tende a garantire il committente dal risc#io( c#e egli stesso 5"antifica forfettariamente nel determinare 5"esta cla"sola dellinvito( c#e lofferente poi 0vincitore1 %ma il fenomeno non H certo ristretto ai casi di vera e propria 0gara1 dappalto& non sia in grado di dare esec"zione( nemmeno iniziale( al contratto( opp"re c#e lofferta( il bid app"nto( sia presentata solo per ostacolare altri concorrenti122.
Ininteressante analisi delle proced"re di bidding seg"ite nel settore delle costr"zioni per committenti privati di ogni dimensioni D condotta dal 3-?IEL3( Construction LaB( cit. p. 122 Ledi DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali, La %or"a)ione dei contratti( cit.( p. 61 ss.( 3-?IEL3( Construction LaB( cit. p.< JINNI( :#e NI=IC Nor" o% Contract( cit.( p. 2!) ss.
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La necessit pratica della fig"ra del bid bond ben potrebbe essere posta in disc"ssione( apparendo essa "na traslazione di esperienze nate nellambito della prassi anglosassone %e non solo anglosassone( nat"ralmente( ma il termine( anc#e nella s"a anti5"ata accezione di bond( ca"zione( nasce l & delle vendite allasta( od auctions. ?a( "na volta entrato nel settore dei contratti di appalto negoziati nella forma 5"i commentata del tender and o%%er( dellinvito e della offerta in risposta allinvito( come primo pezzo del trittico delle garanzie per il committente %le altre essendo le molto piE necessarie e sostanziose garanzie di event"ale restit"zione degli anticipi s"l prezzo( advance pay"ent bond( e di b"ona esec"zione del contratto( per%or"ance bond( 5"est"ltima largamente presente anc#e nella prassi della vendita&( il bid bond #a ass"nto il carattere dellelemento 0nat"rale1 della negoziazione( le parti committenti tendono a non rin"nciarvi( per non essere le prime ad essere sorprese senza( e le loro controparti non possono certo( a 5"ello stato iniziale e competitivo del rapporto( dimostrare difficolt nellottenere il relativamente limitato affidamento bancario123( necessario per prestare la 0ca"zione1. Essa( infatti( H prestata( praticamente senza eccezioni( con fidei"ssione bancaria per limporto indicato nellinvito( e con scadenza pari alla data di prevista stip"lazione del contratto( ma prorogabile( per il caso c#e il datore di garanzia sia lo stip"lante( sino alla data s"ccessiva di inizio della esec"zione del contratto medesimo : consegna del cantiere( prima consegna di beni o di servizi. 'iE in genere( ed anc#e se ciC risponde solo ad "na logica finanziaria( onde evitare di sovraccaricare in"tilmente le linee di credito a favore dellimpresa appaltatrice( il bid bond dato dal candidato stip"lante si esting"er contest"almente allinizio dellefficacia della seconda delle
Limporto di tale garanzia varia tra il 3b ed il $b dellimporto dellappalto( cfr. JINNI( op loc ult cit
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garanzie sopra indicate( ossia delladvance pay"ent bond %se anticipi s"l prezzo sono previsti nat"ralmente( ma almeno in 5"esto la prassi internazionale favorisce gli appaltatori&( a s"a volta condizione preventiva per lerogazione dellanticipo medesimo : ma con 5"esto si perviene gi concl"so12!. Le offerte dei candidati alla stip"lazione sono infatti allesame del %f"t"ro& committente( affiancato sovente dal progettista( in inglese ?rc#itect123( e %lendiadi H cons"eta( ma non piE c#e tale& f"t"ro direttore dei lavori( c#iamato nella prassi internazionale lEngineer12X. ,ccorre perC sottolineare s"bito c#e lEngineer H fig"ra di grandissima rilevanza s"l piano del fatto ma non altrettanto di rilievo sotto il profilo della allocazione gi"ridica delle posizioni delle parti< nonostante nelle sedi piE titolate ad occ"parsi di 5"esta fig"ra( e cioD nellambito della gi ricordata .IDIC( ossia .ederazione Internazionali
'er "na visione dinsieme di 5"este garanzie( v. DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali, La patologia dei contratti ( 'adova( CED-?( 16;;( p. 13$ ss.( anc#e per lesame della rilevanza nella materia della f"nzione para4 legislativa della Camera di Commercio Internazionale con sede a 'arigi( nel determinare B come da noi ricordato 4 il conten"to standard di 5"este garanzie< s"l p"nto v. anc#e JINNI( op cit ( p. 2!) ss.( e >,GN Norbert( :#e Dnited 9ations Convention on Independent (uarantees and t#e Le< Jercatoria ( in Caggi, Con%eren)e e Ce"inari( Goma( Centro di st"di e ricerc#e di diritto comparato e straniero( n. 3F( 166/. 125 L?rc#itect c"m"la le f"nzioni da noi non sempre c#iaramente distinte tra ingegneri ed arc#itetti : come se .ilippo Jr"nellesc#i( c#e t"tti i nostri libri di storia definiscono all"nisono come "n arc#itetto( non fosse anc#e "n geniale innovatore nelle tecnic#e costr"ttive( e 5"indi "n maestro nellingegneria< e lo stesso p"C dirsi( in epoca tanto piE prossima a noi( per l-ntonelli e le s"e g"glie. 3"lle fig"re dell?rc#itect e dellEngineer( vedi >-L3JIGPs Ctatutes( vol. 2( !N ed.( London( J"tter[ort#s( 1662( p. ))/ ss.< I.. Q.( Construction LaB, cit.( p. 2$F ss.< interessanti al rig"ardo le osservazioni del 3-?IEL3( Construction LaB( cit.( nel s"o scritto a cavaliere tra esperienza stat"nitense ed esperienza canadese( a s"a volta ancora non poco permeata dalle forme britannic#e. 126 3"lle responsabilit dellengineer vedi da "ltimo( e con particolare riferimento ai rapporti con la responsabilit professionale dellingegnere italiano( L-'EG+,3-( La responsabilit; dellingegnere( in IIDIC- %ed.& ?ppalto pubblico e privato 7 >roble"i e giurispruden)a attuali( cit.( pp. !$ ss.( in specie /F ss.( nonc#H JG-J-N+ -.( Le contrat international de construction, cit.( p. 1/1 ss.< e ALECANEG ?. E.( Lappalto interna)ionale( in -L'-4JE33,NE( cit.( p. 633 s.
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alla fase di esec"zione del contratto( c#e B nella
esposizione sin 5"i condotta B D pres"pposto come ancora non
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degli Engineers( si sottolinei con forza la indipenden)a dellEngineer( 5"esta indipendenza D p"r sempre e solo 5"ella del professionista verso il cliente( e non diviene in ness"n momento terziet ( anzi secondo la"tore del commento 5"asi "fficiale al testo standard di contratto dappalto di costr"zione della .IDIC( "n b"on Engineer costit"isce "na 5"alit della commessa( in 5"anto garanzia di 5"alit del committente( per i potenziali appaltatori12/. CiC conferma c#e le f"nzioni esterne dellEngineer( nei confronti dellappaltatore cos7 come di event"ali altri fornitori diretti del committente( s"ssistono solo in 5"anto egli agisce in 5"alit di mandatario o( di agent 5"indi12;( del committente( s7 c#e tali poteri possono variare di volta in volta( dipendendo in modo pressoc#H armonico dalla nat"ra e str"tt"ra tecnica del committente medesimo : tanto meno il committente H tecnicamente evol"to( tanto piE ampie sono le f"nzioni dellEngineer( il 5"ale( in certe ipotesi estreme caratterizzate dalla elevata si"plicitas del committente %lemiro petrolifero dei primi anni 3ettanta( non certo oggi& e dalla
Cfr. la dic#iarazione in tal senso del presidente della -ssociazione E"ropea dei Costr"ttori %European International Contractors&( 5"ale riferita dal JINNI( op cit ( p. ;F 128 E forse opport"no ricordare c#e linglese gi"ridico( avendo per tempo adottato il termine agency per designare il mandato %H "no degli effetti della f"sione precoce( rispetto agli altri paesi e"ropei( tra laB "erc#ant( il diritto dei ceti mercantili( e diritto generale del Gegno( il co""on laB( f"sione c#e si colloca tra 1)FF e 1/FF( e vedi >,LD3*,G+>( :#e develop"ent o% t#e laB "erc#ant and its courts( in Celected essays in ?nglo7?"erican legal @istory, I( Ne[ PorR( 16F; 8rist. 16);:( pp. 2;6 ss.( in specie 32) ss.&( manca di "n termine per designare specificamente il mandato commerciale : il tentativo di adottare a tal fine il termine %actor %cfr. J,*3+E-D on ?gency, 1$ N ed. bT GEPN,LD3( London( 3[eet W ?aS[ell( 16;$( p. !/;.& non #a av"to s"ccesso< di t"tto ciC gli inglesi non si davano certo molto pensiero( sino a 5"ando non #anno dov"to introd"rre nel loro sistema il diritto s"llagenzia dettato dalla Direttiva E"ropea del 16;)( ed il ris"ltato pratico H c#e oggi nel Gegno Inito il termine agent designa sia lagente di commercio( con il s"o apparato di protezioni( sia il soggetto incaricato di "n 5"al"n5"e atto da parte di "n mandante( c#e com"n5"e H il s"o principal< e la dottrina #a gi sottolineato i conseg"enti risc#i di conf"sione : J,*3+E-D on ?gency( cit.( p. 1) ss.< C>I++P on Contract( 2/N ed.( vol. II( London( 3[eet W ?aS[ell( 166!( p. ! ss.( == 31.FF$ ss.
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complicazione dellopera %aeroporto( od impianto petrolifero( app"nto&( veniva a svolgere t"tte le f"nzioni della committenza( sempre perC 0per delega1( senza cioD ass"mere la veste di parte responsabile( per esempio e sopratt"tto dei pagamenti( nei confronti dellappaltatore126. O"esta 5"alificazione in termini gi"ridici dellEngineer emerge in t"tta la s"a importanza in caso di controversia tra le parti dellappalto( poic#H( p"r se la medesima D in sostanza tra enti appartenenti alla medesima area %ad es.( lEngineer( societ di progettazione inglese( e lappaltatore( societ italiana( disc"tono s"l rispetto dei tempi di consegna di "n lotto dei lavori&( nella forma la stessa D tra "n ipotetico emiro e gli italiani( i 5"ali a volte( avendo trasc"rato il profilo della previsione del contenzioso( #anno s"bito in passato provvedimenti restrittivi anc#e nelle persone presenti in cantiere13F( o( meno drammaticamente( i risc#i di arbitrati( i c"i lodi non sempre sono eseg"ibili nei paesi dei committenti< ed in 5"esti casi( la presenza di "n 0affidabile Engineer indipendente1 incide poco s"lla risol"zione della lite. La com"nicazione alle imprese offerenti della scelta operata dal committente( piE o meno complessamente str"tt"rato( porta a termine il procedimento di formazione del contratto( nei casi sopra descritti( in particolare nei casi c#e ricadono sotto le previsioni sopra menzionate in materie di vincoli s"lle forme di offerta( introdotte per la t"tela della concorrenza.
Cfr. ancora JINNI( op cit ( p. /3 ss.( in particolare p. // ss. per "na lista dei servizi professionali dellEngineer. 130 3i parlava allepoca( con "n po di folRlore( c#e perC male descriveva la sit"azione di c#i lo s"biva( di 0se5"estro conservativo di ingegnere1( anc#e se( tecnicamente( al dirigente veniva semplicemente 0ritirato1 il passaporto %italiano( si noti&( senza il 5"ale il medesimo non poteva "scire da 5"el paese( nella specie l-rabia 3a"dita( perc#H legalmente egli non esisteva di fronte ai f"nzionari della polizia di frontiera< vi f"rono alc"ni casi del genere alla met degli anni 3ettanta( c#e fecero 5"alc#e r"more s"i giornali< H doveroso ricordare perC c#e( almeno in "n caso( limpresa italiana( ampiamente decotta in patria ed altrove( aveva lasciato il cantiere( come s"ol dirsi( 0a met 1( senza pagare la manodopera appositamente importata in 5"el Gegno da Pemen e 'aRistan.
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Negli altri contratti( compresi 5"elli c#e in "na assai semplificata partizione abbiamo sopra definiti 0transfrontalieri1( t"tte 5"este alterazioni della com"ne prassi s"lla formazione dei contratti131 non sono presenti( gli scambi tra offerente e candidato o candidati avvengono secondo le ordinarie prassi commerciali( e la concl"sione del contratto dappalto si verifica 5"ando tra "ltima offerta ed accettazione vi H coincidenza. 3ia consentito di ribadire c#e( se cH "n tipo negoziale c#e piE degli altri rifi"ta ogni scostamento dal principio 4 anc#esso tendenzialmente "niversale( anc#e se( come p"re visto( non privo di eccezioni 4 della perfetta coincidenza tra proposta ed accettazione( c#e devono 5"indi essere 0a specc#io1( secondo la "irror rule anglosassone( 5"esto H proprio il contratto di appalto( per il 5"ale 4 come com"n5"e emerge in caso di variazioni di 5"alsiasi ca"sa in corso di esec"zione 4 non p"C mai parlarsi di elementi essenziali e di elementi secondari del rapporto( ogni elemento potendo avere effetti di elevato rilievo nel corso della l"nga esec"zione del rapporto medesimo. 1. Il conten"to5 o 9testo: del contratto d%a))alto e la s"a inter)reta#ione. Li H infatti nel contratto di appalto 4 e 5"i per vero senza grandi differenze tra la prassi interna e 5"ella internazionale( se
Com"ne in particolare ai d"e grandi 0sistemi1 di diritto( e"ropeo continentale con le molte storic#e 0dipendenze1( dallintera -merica Latina al 2iappone ed al 3"dafrica( ed al co""on laB( nella s"a espansione mondiale e nella s"a infl"enza s"l c.d. diritto %transnazionale& del commercio internazionale< in realt ( come si H gi av"to modo di segnalare( il nodo di disciplina della consideration infl"enza 4 e credo si possa dire negativamente 4 le forme della negoziazione dei contratti nei sistemi ispirati al co""on laB< ma la 0+oin$1 dei gi"risti pratici internazionali #a ormai fortemente sm"ssato le differenze( anc#e ricorrendo( come p"re segnalato( allimpiego di str"menti di scarso rilievo gi"ridico iniziale( e nati piE come forma ripet"ta di gentle"ens agree"ent( e poi progressivamente arricc#ite e perven"te alla forma ed alla sostanza del negozio gi"ridico preparatorio : s" 5"esti profili( v. anc#e JG-J-N+ -.( Le contrat international de construction( cit.( p. p. 1F! ss.< DIJI33,N ?.( La n$gociation des "arc#$s internationau<( cit.( p. 113 ss.< ALECANEG ?. E.( Lappalto interna)ionale, in -L'-4JE33,NE( cit.( p. 6!F ss.
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non per lassenza( in 5"est"ltima( di parametri di sic"ro( anc#e se spesso sovrabbondante riferimento( come i capitolati generali per le opere p"bblic#e del ?inistero competente132 4 "na massima necessit di conformit tra le 0"ltime1 dic#iarazioni delle parti contraenti< essa( inoltre( deve essere estesa a t"tto il testo( o conten"to del contratto( p"r se composto( come 5"asi sempre avviene( di parti di apparente diversa nat"ra( e c"i nella negoziazione spesso si attrib"isce 4 con grave errore( pratico 5"anto dogmatico 4 diverso rilievo( lasciando la s"ccessiva ricostr"zione "nitaria degli obblig#i ass"nti dalle parti ad "n momento s"ccessivo( c#e spesso coincide con la insorgenza di "n conflitto. E per contro fre5"ente 4 ed occorre ammettere c#e 5"esta p" sembrare "na visione soggettiva del gi"rista( ma di 5"esto profilo stiamo parlando 4 c#e al cons"lente gi"ridico venga sottoposto solo il 0contratto1 in senso stretto( ossia il doc"mento iniziale133( c#e termina con la previsione di apposizione delle firme( H scritto con limpiego di termini tecnico4gi"ridici( e contiene cla"sole di conten"to standardizzato in materia di modalit di pagamento del prezzo(
risol"zione per inadempimento( legge applicabile( controversie( e simili. Garamente 4 e la cosa H comprensibile 4 vengono sottoposte ad esame le mappe del sito( i progetti( ed addiritt"ra dei testi( p"r s"ddivisi in capitoli( di conten"to tecnico4costr"ttivo. O"esta iniziale separazione di 0competenze di revisione1 nasconde peraltro "n problema assai piE grave( ossia la 0negazione1( nelle
Cfr il Capitolato generale dappalto dei lavori p"bblici( d.m. 16.!.2FFF n. 1!$( p"bblicato nella 2.I. del ) gi"gno 2FFF. 133 3"l p"nto( v. L-CC-( ?ppalto interna)ionale( cit.( p. 3!). -ggi"ngiamo 5"i losservazione c#e non sarebbe serio porsi "n problema di forma del contratto dappalto internazionale( specie sotto il profilo in disc"ssione dellesame del conten"to del medesimo< p"C porsi al piE il 5"esito( sopra gi sotto altri profili ricordato( e specie per 5"elli minori( di concl"sione del contratto senza sottoscrizione di "n doc"mento( ma le opere od i servizi da eseg"ire non potranno essere affidati solo alla oralit ( ci sembra( se non in ipotesi accademic#e %appalto di p"lizie U&( c#e probabilmente f"oriescono dallambito dellappalto( e com"n5"e c#e non si verificano s"l piano internazionale.
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conoscenze di t"tti gli addetti allimpresa e dei s"oi cons"lenti( del carattere negoziale( contratt"ale e 5"indi di fonte di obbligazioni( di 5"esti altri testi( i 5"ali per contro( oltre a prescrivere i 0conten"ti1 materiali delle opere( ed a volte anc#e dei servizi13!( possono contenere( il piE delle volte per trascinamento da precedenti testi "sati per modello( vere e proprie cla"sole c#e introd"cono o limitano specific#e prestazioni e responsabilit . O"este 0cla"sole nascoste1 4 e le virgolette sono necessarie( perc#H i settori tecnici dellimpresa appaltatrice conoscono bene( il piE delle volte13$( 5"esti testi( ma ne ignorano la vi" ac potestate" 4 possono riemergere dalloblio in c"i sono cad"te a conflitto gi insorto( spiazzando a volte lintera posizione della parte( o 5"anto meno 4 e non appaia 5"esta "na visione troppo forense del problema 4 limpostazione della difesa della parte cos7 sorpresa. Conseg"ente 5"indi( e( per le s"ddette ragioni( non del t"tto banale( losservazione c#e( nel settore degli appalti( ed in specie di 5"elli internazionali( in c"i la protezione s"ccessiva contro event"ali 0sorprese1 H per molte ragioni assai minore c#e s"l piano nazionale 13)(
In esempio pi"ttosto semplice p"C essere dato dallappalto per la man"tenzione ed aggiornamento dei servizi informatici di "nimpresa %s"l p"nto specifico( vedi +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar( cit.( p. 226/ ss.&( o di "no st"dio professionale< parte rilevante della descrizione dei servizi( e delle modalit per ottenere gli stessi( c#e( in 5"ellambito( incidono direttamente s"lla fr"ibilit del servizio da parte degli "tenti( H spesso conten"ta in allegati tecnici( c#e( per essere in parte inaccessibili ai non specialisti( sf"ggono alla 0conoscenza1( nel senso indicato nel testo. 135 Leccezione p"C essere data proprio dallipotesi di 0capitolati1 tecnici di fonte esterna( ed ass"nti come tali tra gli allegati( opp"re piE o meno 0copiati1 da tale fonte esterna( senza "na loro effettiva revisione< essi possono generare cla"sole in realt mai 0vol"te1 da ness"na delle d"e parti contraenti( e s"lle 5"ali si potrebbero esercitare 4 ma difficilmente con s"ccesso( se il conflitto tra le parti H gi insorto 4 i rimedi contro i vizi bilaterali della volont ( come nella originaria teoria del bilateral "ista+e inglese( o della mancanza di consenso( in t"tti i sistemi.
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3"i mercati internazionali H minima la tolleranza verso gli 0errori delle imprese1( pres"mendosi oggi( ma forse anc#e ieri( c#e il solo fatto di accedere a tali mercati comporta "n previo adeg"amento a t"tte le 0sfide1( e da "n p"nto di vista gi"ridico( ed in specie contratt"ale( a t"tte le pec"liarit della negoziazione di rapporti gi"ridici del tipo afferente al ramo di impresa delloperatore( e( nel settore 5"i st"diato( senza distinzioni tra committenti ed appaltatori< in 5"esto senso v.
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la disamina dei conten"ti contratt"ali( proposti dal f"t"ro committente od emergenti da "na reale cooperazione tra le parti( deve estendersi ad ogni singolo foglio( per 5"anto molti essi possano essere( o per 5"anto 0gi"ridicamente illeggibili1 essi possano apparire %ma anc#e il %loB c#art di "n impianto elettrico p"C nascondere cla"sole di escl"sione( o di aggravio della responsabilit contratt"ale&. +ale disamina( inoltre( deve essere condotta in "n confronto costante tra il tecnico c#e dovr coordinare lesec"zione ed il gi"rista( interno od esterno allimpresa( c#e dovr doc"menti. .ra 5"este fonti materiali di testi( specie nel settore degli appalti di costr"zione( vi sono nat"ralmente 5"elli elaborati dalle associazioni professionali precedentemente ricordate( e pensati per i mercati nazionali od internazionali( e c"i gi si D fatto cenno< si tratta di testi di rilevanti dimensioni %5"ello .IDIC occ"pa circa !F pagine a stampa( mentre 5"elle 0nazionali1 stat"nitensi e canadesi sono piE ridotti 4 dalle 2! pagine in gi B ma non sono 0omnicomprensivi1( ed "na singola costr"zione p"C ric#iedere c#e se ne "si piE d"no13/&( i c"i conten"ti si soffermano forse piE s"lle rispettive f"nzioni ed obbligazioni ordinarie( c#e s"lla prevenzione di eventi inattesi( ma la c"i "tilit D ind"bbia. E da ritenere( peraltro( c#e l"so piE efficace( anc#e se meno elegante di 5"esti testi standard( consista nel dare la massima evidenza alle parti cos7 des"nte dalla fonte esterna e( rispettivamente( a 5"elle inserite ad opera delle parti( specie nellipotesi di contratto integralmente negoziato( e non redatto dal solo committente( o per s"o conto : in tal val"tare la compatibilit della obbligazione con 5"elle discendenti da altre cla"sole disperse in altre parti dellinsieme di
JG-J-N+ -.( Le contrat international de construction, cit.( p. 13 ss.( per "n esame del 0mercato1 degli appalti internazionali( e p. 131 ss. per la culpa in contra#endo in tali contratti< ALECANEG ?. E.( Lappalto interna)ionale( in -L'-4JE33,NE( cit.( p. 623 ss. 137 Cfr. 3-?IEL3( op cit ( p.
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modo( profili "s"ali e profili specificamente disc"ssi del regolamento negoziale ass"meranno( anc#e materialmente( "na distinta valenza. E infatti opport"no ricordare c#e non in t"tto il mondo i problemi di interpretazione del contratto nascenti dalla presenza di cla"sole di conten"to in parte divergente vengono risolti applicando il principio di specialit ( e 5"indi considerando la cla"sola di conten"to divergente conten"ta in "n testo 0s"bordinato113; come applicabile solo alla parte di lavori disciplinata da 5"el testo. I principi inglesi in materia di 0non contraddizione1( derivati dalla c.d. golden rule o% interpretation o% t#e statutes1!5( tendono a risolvere tali conflitti di significati piE con la conciliazione( c#e con la separazione degli oggetti di incidenza delle cla"sole( e la revisione in termini tecnico4gi"ridici p"C porsi come necessaria. 'iE in genere( la val"tazione sotto profili di significato gi"ridico del testo in "n ambiente internazionale p"C dare adito a sorprese( in conseg"enza del conflitto di principi esistente tra i d"e grandi sistemi c#e si contendono la preminenza 0globale1 4 come gi si H accennato 4 proprio in materia di 0lett"ra1 ed interpretazione gi"ridica del testo( o conten"to di "n contratto( di ogni contratto. In t"tto il mondo( ovviamente( si concorda s"l concetto di cla"sola( 0termine1 %ma H gi "n evidente anglicismo&( o( br"tto ma a volte pratico( 0articolo1 contratt"ale : H la parte di contratto dotata di "n s"o a"tonomo conten"to precettivo( accertabile 4 in caso di conflitto 4 sopratt"tto con la tecnica di sim"larne il taglio o la sostit"zione con altra e5"ivalente : se si #a "g"almente "n significato( si H di fronte ad
In esempio : le cla"sole generali del contratto addossano la responsabilit degli st"di di fattibilit dellopera allappaltatore< "na cla"sola 0tralaticia1 nellallegato disciplinante le opere elettric#e pone invece 5"esta responsabilit s"l committente 139 3" di essa v. CGI3CI,LI( Introdu)ione allo studio del diritto inglese 7 Le %onti ( 2N ed.( ?ilano( 2i"ffrH( 166!( p. !3; ss.< CG-IE3( on Ctatute LaB( cit.( p. ;! ss.< gi nel 1;$/( con il caso (rey v >earson( 1;$/ ) >.L.C. ;1( 1F)( la @ouse o% Lords #a esteso 5"esto principio interpretativo ai negozi privati( nella fattispecie ad "n testamento< v. anc#e -N3,Ns( LaB o% Contract( cit. p. 13)( ed il caso *atson v @aggit( 8162;: -.C. 12/.
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"na cla"sola( altrimenti no %la tecnica H "tilizzata nei vari sistemi( p"r non senza differenze operative( sopratt"tto con rig"ardo alla applicazione delle regole in materia di n"llit parziale o severance1!F&. ?a non vi H "g"ale simiglianza di visione s"lla distinzione fra le diverse categorie di cla"sole : i sistemi continentali ed aggregati trasferiscono le distinzioni event"ali tra cla"sole 0essenziali1 e no( e la rilevanza della"tonomia delle parti nel dare 5"este 5"alificazioni( alla fase dellevent"ale conflitto s"llinadempimento e la conseg"ente risol"zione< il sistema inglese originale( p"r dil"ito nel tempo e nelle trasmigrazioni dello stesso in altre parti di mondo( ma ancora infl"ente proprio a livello di designazione ling"istica dei fenomeni( anticipa ad "na fase di 0esame del testo contratt"ale1( app"nto( la distinzione tra cla"sole essenziali( o conditions( e cla"sole c#e impongono obbligazioni il c"i inadempimento ca"sa solo risarcimento( o Barranties1!1( aggi"ngendo poi la categoria resid"ale degli inno"inate ter"s( e( ma solo da 3; anni( "na categoria intermedia di inter"ediate ter"s( c#e designano le cla"sole portanti obbligazioni( il c"i inadempimento diviene essenziale se protratto nel tempo( o se di rilevanti dimensioni( con evidente simiglianza con la concezione continentale %ma sino a 5"ando 5"esta categoria 0n"ova1 non avr assorbito la classica condition( il c#e potrebbe avvenire tra d"e anni( o mai( la differenza tra i d"e sistemi rester tale e 5"ale&. O"esta bardat"ra logica( per vero( incide meno s"l profilo di "n event"ale s"ccessivo contenzioso( c#e s" 5"ello della costr"zione( e dellesame iniziale del testo del contratto< il gi"rista di ed"cazione anglosassone 0pensa1 "n contratto( specie se di 5"alc#e complicazione
Ledi KICC-GDI ..( WCeverance e nullit; par)iale del contratto, in Ctudi in onore di (iuseppe (andol%i( ?ilano( 2i"ffrH( 2FFF. 141 Ledi in specie C-G+EG Q.*.( &reac# o% contract( 3TdneT( +#e La[ JooR CompanT Ltd.( 16;!( p. /1 ss. %e la circostanza c#e la piE scr"polosa disamina del tema sia condotta in "nopera dedicata allinadempimento dimostra c#e i d"e sistemi non sono poi cos7 distanti( s"l piano pratico&.
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ed ampiezza1!2( proprio come "n alternarsi di Barranties e di conditions( e 5"esto p"C cond"rlo( e p"C 5"indi cond"rre la prassi internazionale ispirata a 5"egli sc#emi( ad "na concentrazione delle seconde( ossia di cla"sole 0essenziali1( nel testo principale del contratto dappalto( lasciando poi agli allegati la descrizione pattizia delle altre obbligazioni( c#e ass"mono il carattere di Barranties O"esta gerarc#ia tra le cla"sole( peraltro( non rispetta i criteri propri di altri sistemi( ed in particolare non fornisce alc"n contrib"to al problema della interpretazione del contratto( c#e H infatti tema del diritto dei contratti singolarmente trasc"rato dalla tradizione di co""on laB %forse per passati d"bbi s"lla stessa gi"ridicit dellattivit di interprete dei negozi( d"bbi t"ttora condivisi dalla Cassazione di .rancia( nonostante la presenza di precise e nobili norme in materia&( e privo di adeg"ato s"pporto di st"di e di 0grandi1 precedenti. +ale assenza di saldi principi nellordinamento c"i cos7 spesso 4 e( se si potessero fare di 5"esti commenti( troppo spesso 4 fa riferimento la prassi internazionale( rende insic"ra e generica lintera attivit di interpretazione contratt"ale nella materia 5"i st"diata< sia consentito a c#i scrive( e non solo per abit"dine a 5"esti st"di( ma perc#H 5"esto scritto H in italiano e per italiani( esaminare il settore della disciplina 4 s"lla c"i rilevanza pratica( sopratt"tto in caso di contenzioso( non H necessario insistere 4 sotto il profilo della presenza( o meno( nella prassi internazionale dei principi esposti nel vigente Codice Civile italiano( c#e costit"isce att"almente il piE c#iaro fr"tto della tradizione
E noto c#e i gi"risti anglosassoni tendono com"n5"e ad ampliare i testi contratt"ali( anc#e per retaggio dellepoca in c"i in t"tto il loro mondo non vi erano s"pporti normativi nella materia : oggi negli 3tati Initi la legge cH( H molto( anc#e troppo massiccia( la sect 2 dello ICC( ma i gi"risti americani fanno testi piE l"ng#i c#e mai( 5"asi %U& venissero pagati a peso( anc#e se poi di fatto vengono pagati ad ore( ed infatti sono imitati( in 5"esto ed altro( anc#e nei paesi con l"ng#e tradizioni di codici.
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romanistica( non poco negletta( per vero( nella 0seconda patria1 di 5"esta tradizione( ossia in 2ermania. Nella 0nostra1 concezione il fine primario della interpretazione del contratto H la ricerca della volont 0com"ne1 dei contraenti( attraverso "n esame del testo( in certe ipotesi %lett"ra 0sistematica1( 0restrittiva1 ed 0estensiva1 delle cla"sole( "tilizzo delle trattative e dei comportamenti esec"tivi& secondo criteri tipizzati e( per la nostra Cassazione( obbligatori1!3< solo dopo avere esa"rito con "n accertamento negativo 5"esta indagine( H consentito dar corso alla interpretazione 0oggettiva1 del contratto( ossia alla ricerca del significato c#e 0c#i"n5"e1 potrebbe attrib"ire a 5"el testo( ed a tal fine i sistemi originati dal Code napoleonico pongono a disposizione dei p"r distratti operatori "na "lteriore serie di str"menti( obbligatori come i precedenti. - prescindere dalla gi ricordata indifferenza della prassi italiana e degli altri paesi del sottogr"ppo di legislazioni civili dipendenti dal Code( e della stessa gi"rispr"denza francese( verso 5"esta serie di str"menti( in campo internazionale H sopratt"tto decisiva la circostanza c#e gli altri ordinamenti( romano4germanici o( come visto( anglosassoni( non possiedono similari corpi di norme< il Codice Civile tedesco( e s"lla s"a scia 5"ello svizzero( concentrano la disciplina s"l ric#iamo alla b"ona fede( con "n espresso ric#iamo( da parte del primo( agli "si del settore( i Oer+e#rsitte( c#e non sono solo 5"elli commerciali( anzi< i sistemi anglosassoni si astengono dal dettare norme gi"ridic#e( e laffermazione di nat"ra normativa c#e piE spesso si legge in materia interpretativa H c#e le Corti non sono disposte a
KICC-GDI ..( Interpreta)ione del nego)io giuridico( voce cit.( anc#e per "n esame del modesto "so fatto dalla gi"rispr"denza( e prima ancora dai difensori delle parti( delle possibilit offerte loro dalla dettagliata normativa italiana nella materia( se p"re con riferimento alla non vicina epoca di redazione di 5"ella voce< ma( p"r se da "n esame meramente a campione( non sembra c#e la sit"azione( ossia lattenzione dei pratici verso le norme di c"i si parla( sia molto a"mentata .
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rifare il contratto per conto delle parti( il c#e viene il piE delle volte letto come "n rifi"to di interpretazioni 0integrative1 di pres"nte 0lac"ne1 contratt"ali( e 5"indi come "na opzione per "na interpretazione soggettiva. 3olo c#e non H cos7( e prescindendo nat"ralmente da diatribe descrittive( ormai oltret"tto obsolete1!!( H rilevante notare c#e la assenza di norme disciplinanti linterpretazione del testo contratt"ale al fine di ded"rne "na volont com"ne delle parti( o la presenza solo di norme s"lla 0b"ona fede1 e gli "si del commercio( cond"cono linterprete di "n contratto internazionale( ancor piE( forse( se gi"dice 0straordinario11!$( a risolvere la controversia s"lla interpretazione non cercando ciC c#e le parti #anno 0in concreto1 vol"to( ma il significato c#e ogni b"on operatore del settore %per noi( ogni b"on committente( e sopratt"tto ogni b"on appaltatore& avrebbe attrib"ito alla espressione della c"i interpretazione si disc"te( con "na ind"bbia propensione 4 per "sare le categorie italiane cons"ete 4 alla interpretazione oggettiva del contratto.
C#i scrive #a cominciato a disc"tere s"lla correttezza sistematica del termine 0interpretazione integrativa1 scrivendo la tesi di la"rea( 3! anni fa( ed H forse il momento di m"tare temi di st"dio< ma non di m"tare opinione %si rinvia 5"indi allarticolo Lintegra)ione del contratto( in 8iv tri" dir proc civ. 16)6( 121 ss.( c#e di 5"ella tesi f" la rielaborazione&( perc#H le esigenze di c#iarezza( di 0intendersi1 fra operatori del diritto( c#e avevano condotto a 5"elle delimitazioni sono rimaste 4 ovviamente 4 le stesse 145 O"esta idea della straordinariet del gi"dizio( e 5"indi anc#e della interpretazione s"i contratti del commercio internazionale si ritrova non raramente nei lodi di arbitri di controversie internazionali( 5"asi essi fossero investiti di compiti di 0svil"ppo1 del diritto del commercio internazionale %per "na casistica in tale direzione( v. GIJIN,43-??-G+-N,( (li appalti interna)ionali( cit.( p. 11; ss&< le fondamenta razionali di 5"este f"nzioni restano perC "n post"lato( ed il sottolineare le possibili differenze tra gli esiti di "n gi"dizio arbitrale e 5"elli di "n gi"dizio ordinario cond"ce solo la parte soccombente( o c#e piE teme di essere la 0f"t"ra1 soccombente( a sottrarsi al gi"dizio arbitrale( od a tentare di sabotarlo( in vista anc#e di "na event"ale imp"gnazione< sia consentito rinviare ad alc"ne analog#e osservazioni nel mio intervento :ransa)ione ed arbitrato : rapporti e sca"bi di disciplina, in -NDGE,LI E. %ed.& La transa)ione nella prassi interna ed interna)ionale( 'adova( CED-?( 2FFF( p. ;1 ss.
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+"tto ciC potrebbe costit"ire "na scelta anc#e opport"na( se non comportasse( come di fatto essa comporta( d"e conseg"enze fre5"entemente inattese dalle parti %da 5"ella c#e perde s"l p"nto( almeno&( il c#e non H mai segno di 0bont 1( di utilitas( 5"anto meno( di "no str"mento gi"ridico del diritto privato( sia p"re transnazionale. Da "n lato( infatti( 5"este lett"re 0oggettive1 tendono a privare di possibile significato scelte s"lle modalit di esec"zione delle obbligazioni otten"te nel corso delle trattative( e p"re non esplicitate con piena c#iarezza nel testo concordato( essendo notorio c#e ness"na parte c#e negozia "n 0affare1 di rilevante entit risc#ia di perderlo per 5"ella c#e( a 5"ello stadio della negoziazione( p"C apparire "n dettaglio tecnico4gi"ridico di redazione del testo. 'referire "na lett"ra 0secondo gli "si del settore1 p"C facilmente costit"ire( pertanto( "na negazione della rilevanza di fatti( ossia di negoziati realmente ten"ti e concl"si con certi ris"ltati( accent"ando il senso di ingi"stizia( e la spinta a sottrarsi al gi"dizio od alle s"e conseg"enze( come accennato in nota. Inoltre( le interpretazioni conformi agli "si( c#e tendenzialmente rifi"tano le particolarit di ogni caso di specie( accrescono la propensione degli operatori del settore a trasformare i testi dei contratti anc#e privi di caratteri di serialit ( come sono i contratti di appalto( in form"lari ripetitivi( contenenti a volte cla"sole del t"tto s"perfl"e 0rimaste l 1 da precedenti "si del form"lario medesimo1!)( a volte addiritt"ra in sostanziale conflitto con le esigenze del n"ovo caso( o( peggio( con cla"sole di n"ova negoziazione ed introd"zione per fare fronte alle esigenze s"ddette< ma siccome tra cla"sole 0trascinate1 e cla"sole negoziate non vi H differenza materiale( 5"ale 5"ella prevista e disciplinata dallart. 13!2 cod. civ.( il risc#io c#e( nella interpretazione secondo sc#emi 0oggettivi1( ossia di rispetto
La prassi americana #a da l"ngo tempo battezzato 5"esto fenomeno con il nome di #oldover
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degli "si( c#e sono per definizione conservativi1!/( il testo 0trascinato1 prevalga s" 5"ello 0vol"to1 H assai elevato. Nella prassi internazionale 4 e non certo solo in materia di appalto 4 si cerca( meglio si crede a volte di s"perare il problema della interpretazione con la inserzione %di solito allinizio od alla fine del testo 0principale1& di cla"sole interpretative( piE modestamente di cla"sole c#e attrib"iscono a parole( e piE raramente a brevi frasi ripet"te nel testo contratt"ale( "n significato determinato( in parallelo alla prassi legislativa britannica e stat"nitense< non si tratta( peraltro( di regole s"lla interpretazione( ma di piccoli dizionari interni( c#e #anno piE c#e altro la f"nzione di designare concetti con singole parole( "tilizzate come form"le c#imic#e %le 0opere preparatorie di cantiere1 possono cos7 diventare 0le 'reparazioni1( o simili&< ma il problema sopra segnalato permane nella s"a interezza( e p"C essere risolto escl"sivamente s"lla base dellinsieme delle esperienze e delle regole di "n determinato sistema di diritto privato( la c"i individ"azione( come si diceva allorigine di 5"esto scritto( appare ad ogni verifica specifica piE necessaria. Non cH infatti le< "ercatoria c#e abbia al s"o interno la ricc#ezza tipica dei singoli ordinamenti gi"ridici( in 5"esto e negli altri settori del diritto contratt"ale.
3i p"C applicare a 5"esto caso il fine paradosso di KI+EL?-NN( in (eBo#n#eitsrec#t und Irrtu"( in ?rc# civ >ra<is( 1;;3( !12 ss.( s"lla intrinseca 0erroneit 1 della obbedienza alle cons"et"dini : la prima volta c#e si seg"e "n 0"so1 %e non tornerC 5"i s"l rapporto tra cons"et"dine ed "so( c#e peraltro contin"o a non ritenere razionalmente disting"ibili&( lo si fa nella convinzione( necessariamente errata( c#e esso sia obbligatorio.
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CAPI&OLO -+ L%E!ECUZIO'E DELL%APPAL&O

1. Lesec"zione dellappalto : il problema delle variazioni( e la s"a impostazione. B 2. La fase concl"siva dellappalto : pagamenti e colla"di. B 3. 2li inadempimenti dellappaltatore. B !. Lappaltatore come parte complessa.
*. L%esec"#ione dell%a))alto 0 il )ro/lema delle varia#ioni5 e la s"a im)osta#ione. O"esto scritto si H sin 5"i intratten"to s"lle fasi di formazione e di lett"ra del testo di "n contratto di appalto( in "na mis"ra c#e sar forse parsa sorprendente rispetto al rilievo dato alle fasi medesime dalle legislazioni e"ropee( rispetto al tema c#e ora si va ad affrontare1!;. ?a H convinta opinione di c#i scrive c#e( specie s"lla scena internazionale( ove H caratteristica la mancanza di regole predeterminate e sperimentate( od in s"bordine la conoscenza pratica delle medesime( la formazione del contratto debba attrarre la massima attenzione delle parti contraenti e dei loro collaboratori e cons"lenti %5"ando 5"esti "ltimi sono invitati a consulere( il c#e avviene con fre5"enza ins"fficiente&( nella redazione( o nellesame del testo offerto( e se p"re lo stesso sia solo in parte modificabile( o( come prima osservato( nella negoziazione di t"tte le cla"sole c#e tollerino "n negoziato. 3perare di poter poi 0rec"perare1 posizioni inizialmente svantaggiose( p"ntando s" 5"anto p"C verificarsi 0a cantiere aperto1( o
Il Codice Civile italiano perviene al tema delle variazioni dopo la norma definitoria( e tre norme s"ppletive s" s"bappalto( corrispettivo e fornit"ra della materia( 5"est"ltima tipica degli appalti 0minimi1.
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in t#e long run( come p"re si dice( H "n errore c#e p"C rivelarsi 0mortale1( ossia portare alla rovina dellimpresa( ed alla s"a estinzione per fallimento( risc#io c#e si H gi in precedenza segnalato. Daltro canto( anc#e 5"esta 0necessit 1 di anticipare alla fase di redazione( e 5"indi( nei limiti del possibile( e 5"ella di negoziazione del contratto( la disciplina di "na l"nga serie di elementi il c"i verificarsi D p"r improbabile( D conseg"enza dellorigine anglosassone della prassi att"ale in materia di appalti internazionali( gi ad altri fini ricordata 1!6< i modelli interni di riferimento predisposti dalle associazioni professionali di costr"ttori( ingegneri ed arc#itetti sono nat"ralmente il fr"tto delle pratic#e nazionali nella materia1$F( le 5"ali( a loro volta( rispecc#iano le note caratteristic#e di ordinamenti privi( t"ttora radicalmente privi( di riferimenti legislativi s"i contratti speciali( e 5"ello inglese anc#e s"i contratti generali. E vD di piE : anc#e 5"ella eccellente alternativa alla 0legge1 c#e D( sin dai tempi dei diritti romano( la sola prudentiu" interpretatio1$1( e poi i &oo+s o% ?ut#ority ed i moderni te<tboo+s1$2( per "na ferrea cons"et"dine diven"ta oggi anc#e "na legge di mercato( si concentra s"i temi classici B contratti( illeciti( vendita( agency B e trasc"ra proprio il settore dei contratti speciali( cos7 c"rati per contro nella evol"zione dei codici civili e commerciale( e ciC B come p"re notato 4 4 vale con particolare riferimento alla materia dellappalto( spesso affidata ad a"tori con d"plice formazione di ingegneri e gi"risti1$3( ma c#e significativamente sono( anc#e biograficamente( prima ingegneri c#e gi"risti( con leffetto c#e le loro opere( "tili e molto stimate nel settore(
JINNI( :#e NI=IC Nor" o% Contract( cit. p. !/ ss. Cos7 si definiscono espressamente le opere gi citate dello I..( e del 3-?IEL3. 151 3"lla prudentiu" interpretatio( v. ',?',NI,( D. 1.2.2.12 e !6( s" c"i L,L+EGG-( Ist di dir priv ro"ano( Goma( Ed. Gic#erc#e( 16)1( p. 2) ss. 152 CGI3CI,LI( Introdu)ione al diritto inglese, cit. cap. LI. 153 O"esto il percorso professionale( come gi ricordato( di I..( 3-?IEL3 e JINNI( 5"asi "n re5"isito degli a"tori nella materia.
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non riescono a crescere( ed a divenire parte del sistema( e 5"indi delle bibliotec#e standard dei professionisti del diritto( dei catalog#i delle grandi editrici1$!. O"esta sit"azione generale( in c"i( come detto( si intreccia tradizione e mercato( p"C fornire "na credibile spiegazione al diverso approccio( ed al diverso trattamento concreto( c#e il tema delle 0varianti1 o c#anges #a nelle prassi contratt"ale internazionale rispetto ad alc"ne legislazioni interne( se p"r non t"tte. E "n tema c#e resta sic"ramente il piE rilevante in materia di esec"zione del contratto dappalto( ed "na s"a presentazione in 5"esti termini potr sembrare generica ed imprecisa( non disting"endosi tra le varie categorie di tali varianti( e cioD se esse siano concordate( necessarie( ordinate dal committente( o se esse siano leffetto di ciC c#e il nostro Codice c#iama 0onerosit o difficolt dellesec"zione1. ?a il p"nto H c#e la p"r pregevole distinzione posta dalla legge italiana non trova e5"ivalenti non solo nei sistemi anglosassoni( ma nemmeno in sistema di importante riferimento per loperatore internazionale e 5"ello e"ropeo in specie( e cioD nel sistema tedesco( il 5"ale "ltimo( estremamente dettagliato nel disciplinare gli effetti di event"ali difetti nellopera( ed offrendo meritoriamente "na espressa previsione delle obbligazioni di cooperazione del committente1$$( non offre perC "na disciplina diretta delle 0variazioni1 nel senso italiano del termine( essendo la 0variante1 %*andelung& di c"i parla 5"el codice "na t"tela del committente a fronte dellinadempimento 5"alitativo dellappaltatore( e non "n fenomeno generale di ca"sa diversa( come H invece oltre c#e nel sistema italiano ed anc#e in 5"ello francese %art. 1/63 Code Civil&( se p"re( in 5"est"ltimo caso( con la rapidit di
La *est '"blis#ing Co.( sic"ramente la leader delleditoria gi"ridica stat"nitense( non #a in catalogo opere s"lla laB o% construction( ed "na sola ne #a l,ceana %C-?'JELL( International >ublic >rocure"ent( 166;&( c#e com"n5"e perviene allappalto di costr"zione solo indirettamente. 155 Ledi in particolare i == )334)3) e )!24)!3 J2J( e s" di essi +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar( cit.( pp. 2336 ss. e 2!!; ss.
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dettato c#e caratterizza la normativa francese di Codice in 5"este materie 0moderne1 rispetto alla ormai veneranda et del Code Civil stesso1$). O"anto ai sistemi anglosassoni( occorre ricordare c#e la normativa 4 p"r di co""on laB( ossia di fonte gi"rispr"denziale1$/ 4 inglese ass"me nei confronti delle 0variazioni1 "n atteggiamento molto piE drastico( essa le escl"de se non concordate tra le parti< non vi sono poteri direttivi del committente nascenti dal sistema( non vi sono 0necessit 1 obiettive( sopratt"tto non rileva il sopravvenire di oneri o difficolt ( salvo 5"elle c#e rendano del t"tto impossibile( non piE( o molto piE onerosa lopera : lapplicazione della d"rissima disciplina della %rustration o% contracts1$; impedisce di considerare come rilevanti ai fini di "na modifica del regolamento contratt"ale e delle reciproc#e obbligazioni 5"alsiasi evento sopravven"to c#e( come detto( non renda materialmente impossibile la prosec"zione dellopera o del servizio. O"esta 0inesistenza di norme1 #a( deve essere ben c#iaro( "n preciso fondamento razionale nei sistemi anglosassoni( ed in particolare nel gi ricordato rifi"to delle Corti di 0riscrivere1 i contratti1$6( ove le cla"sole concordate tra le parti vengano ad "rtare contro ostacoli di varia
La normativa del Code Civil H infatti integrata da leggi speciali( fra c"i sopratt"tto occorre ricordare la legge n )/43 del 3 gennaio 16)/( gi cit. a nota 1. 157 ?a si tratta( se appena H lecito riass"mere al massimo il concetto stesso di co""on laB( di "na gi"rispr"denza c"i "na precisa teoria( o doctrine( del precedente gi"diziale conferisce la 5"alifica formale di fonte 4 e poco rileva in 5"esta sede se di creazione o di mera 0rilevazione1 del diritto vigente : sia consentito rinviare( solo per coerenza di discorso( al mio st"dio Concetto e %un)ioni del precedente nellordina"ento inglese( cit.( pp. 261 ss.( in specie 31$ ss. 158 3alvo ipotesi marginali attinenti a casi marittimi %p"r se gli stessi sono integrati nel 0diritto generale del Gegno1&( 5"ale( a mia opinione( Aac+son v Dnion Jarine Insurance Co Ltd %1;/!& L.G. 1F C.'. 12$( la %rustration non risolve i problemi della eccessiva onerosit sopravven"ta( ma 5"elli della impossibilit sopravven"ta( ed anc#e 5"esti con criteri restrittivi( specie in materia di building contracts( ossia di contratti dappalto di costr"zione( c#e del resto #anno in 5"esta materia "na delle poc#e occasioni di specifica disciplina : cfr. -N3,Ns LaB o% Contract( cit.( p. !!; e +GEI+EL( :#e LaB o% Contract( cit.( p. )/;( e da "ltimo +GEI+EL( Nrustration and Norce JaVeure( London( 3[eet W ?aS[ell( 166!. 159 3"l p"nto vedi KICC-GDI ..( `Ceverance e nullit; par)iale del contratto ( cit( p. 11 ss. dellestratto anticipato.
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nat"ra : norme imperative( diverse intenzioni( imprecise previsioni( difficolt impreviste( impossibilit . Nella prima ipotesi( le corti( cioD il sistema( rispondono tagliando pezzi di contratto( secondo la doctrine della severance( o n"llit parziale< nell"ltima ipotesi rispondono sciogliendo le parti dagli obblig#i( secondo la doctrine o% %rustation( con effetti rigorosamente e< nunc( e senza molto c"rarsi della congr"it delle conseg"enze economic#e di simile sudden deat# del rapporto1)F< in t"tte le altre ipotesi( il sistema non risponde( ed indirettamente( ma a volte anc#e direttamente( rimprovera alle parti di non essersi ca"telate1)1. Leffetto di 5"esta astensione del sistema inglese( astensione presente con ondivag#e limitazioni in 5"ello americano1)2( e traslata nella prassi internazionale( dallintervenire in materia di c#anges nellappalto( piE esattamente nel construction laB( D stato in realt ben assorbito con la tecnica poco fa esaminata della estensione dei testi contratt"ali alla min"ta previsione di 5"este ipotesi di varianti( s7 c#e il gi"rista pratico anglosassone %e nella materia solo 5"esti vi sono&( con o senza esperienza internazionale( neg#erebbe con forza c#e i s"oi sistemi( o la prassi internazionale da 5"este derivate( siano privi di regole s"lle
Non D noto se il proprietario del "usic #all Cald[ell fosse o meno assic"rato contro il risc#io di incendio< ma la drastica decisione in :aylor v CaldBell %1;)3&( 3. J. W s. ;2)( base della doctrine( non consente di pensare c#e +aTlor avrebbe pot"to beneficiarne< per "n diverso approccio( v. il citato caso canadese C"it# v =aBson %1623&( $3 ,.L.G. )1$ %,nt. C.-.&( commentato da 3-?IEL3( Construction LaB( cit.( p. 1! ss. 161 O"esta( sostanzialmente( la risposta data dai gi"dici inglesi nel primo caso t"ttora ricordato in c"i si disc"sse di %rustration( ossia >aradine v Aane %1)!/& -leTn 2)( p"r se levento di c"i si allegava leffetto impeditivo era ben imprevedibile %lo sbarco in Ing#ilterra di nemici : mai s"ccesso dal 1F)) in poi( ed infatti erano poco piE di avvent"rieri&< ed ancora 2diritto vivo1 : cfr. +GEI+EL( :#e LaB o% Contract( cit.( p. ))3. 162 -nc#e( se p"r non solo per effetto dello ICC( il diritto stat"nitense %formalmente( i diritti degli stati americani& in materia D stato "fficialmente designato come so"eB#at co"plicated dalle massime a"torit in materia : vedine la rassegna in C-L-?-GI W 'EGILL,( Contracts( cit. p. $3;< per "n riesame dei s"oi profili di "tilizzo nel commercio internazionale( vedi 2-JGIEL >enrT( @oB International is t#e Cales LaB o% t#e Dnited Ctates( in Caggi, Con%eren)e e Ce"inari( Goma( Centro di st"di e ricerc#e di diritto comparato e straniero( n. 3!( 1666
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varianti : le regole sono 5"elle c#e le parti si sono date( e 5"este lo fanno sempre. Norme 0oggettive1 e cla"sole contratt"ali( peraltro( p"r se ripet"te e 0trascinate1 %#oldover& da "n contratto allaltro( s"lle base di modelli a"torevolmente p"bblicati( restano valori gi"ridici ben diversi( e ciC c#e p"C criticamente( e p"r molto rispettosamente rilevarsi nei confronti della citata letterat"ra 0pratica1( D c#e essa tende a conferire ai testi standard offerti per ladozione da parte dei contraenti "n valore normativo %senza troppo disc"tere quale valore( e perc#H&( con il ris"ltato di ritenere applicabili le sol"zioni del testo standard anc#e ad ipotesi in c"i le parti non lo #anno adottato affatto( e la motivazione di 5"esta vera e propria applicazione di "na mera prassi secondo tecnic#e normative non va molto oltre il B si perdoni lespressione vol"tamente 0povera1 B 0perc#H fanno t"tti cos71. ,ra( o si tratta di "na cons"et"dine( il c#e comporta "n minimo di localizzazione e di diff"sione di conoscenza della regola( ed allora il testo standard sar la base per la formazione del fenomeno cons"et"dinario< altrimenti( il testo standard risc#ia solo di essere 0ciC c#e conviene ai migliori1( il c#e era diritto per i sofisti( ma 3ocrate e 'latone #anno convinto il mondo del contrario1)3. 'iE tecnicamente( la tendenza 5"i criticata comporta il conferimento di poteri creativi a ceti ristretti( c"i ness"no #a per contro affidato f"nzioni non dicesi legislative( ma nemmeno di rilevazione delle norme esistenti1)!. NH "n trib"nale arbitrale internazionale potrebbe s"perare 5"este obiezioni elementari( attrib"endo al testo standard il piE a"g"sto nome di le< "ercatoria( se non a seg"ito di accertamenti in fatto( di conten"to "g"ale a 5"elli c#e consentono laccertamento e lapplicazione della cons"et"dine( o "so.
'L-+,NE( La 8epubblica( MII( 33;c( dialogo tra 3ocrate e +rasimaco. Il c#e p"C invece dirsi inerente alla f"nzione gi"diziale : KICC-GDI( Il valore del precedente( cit.( p. 31) ss.
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CiC posto( e sottolineato 5"indi c#e la prassi internazionale ci dice solo ciC c#e D( e non ciC c#e deve essere %il Cein( non il Collen& in ordine alla 5"estione delle variazioni( o c#anges( c#e #anno dato occasione a 5"este osservazioni( D da rilevare c#e tale prassi riserva "na attenzione molto maggiore alle varianti ordinate dal committente( e per esso sovente dallEngineer1X3, ed a 5"elle necessarie per adeg"are lopera alle dov"te regole( dellarte o di regolamento( c#e a 5"elle ca"sate da difficolt . Le prime d"e categorie( infatti( c#iamate anc#e e<tras se comportano maggiori prezzi1))( e st"diate congi"ntamente per 5"anto s"bito dopo si andr ad osservare( vedono la disciplina contratt"ale( ed i relativi modelli1)/( disciplinare sostanzialmente 5"ello c#e D "n procedimento c#e cond"ce a concordare la variante. +ale serie coordinata di atti p"C essere iniziata dal committente o dallappaltatore1);( ed avere a fondamento il desiderio di miglioramenti rispetto al progetto %la ragione piE fre5"ente nei lavori in abitazioni ed "ffici 0singoli1( e s"lla 5"ale si svolge gran parte della gi"rispr"denza italiana s"llart. 1))1 cod. civ. it.&< il verificarsi di circostanze inattese( e 5"i siamo prossimi alle variazioni per difficolt < la possibilit di far impiego di n"ove tecnologie( meno costose o con effetti di maggior d"rata o di maggior sic"rezza< limposizione di a"torit locali( basata s" interpretazioni non previste dei regolamenti< le ins"fficienze del progetto %ossia lipotesi dellart. 1))F cod. civ. it.&. Nat"ralmente( 5"esto profilo "nificante del procedimento per concordare( o com"n5"e per far eseg"ire la variante B ma vedremo s"bito dopo la distinzione B non escl"de ben diversi esiti s"i costi della variazione( e s"l soggetto c#e li deve sopportare. 3alvo 5"anto piE
O"esta D la prospettiva del JINNI( op cit.( p. 3F3( coerentemente. Ledi 3-?IEL3( op cit ( p. 3$ e nota ivi. 167 Gilevanti in particolare 5"elli delle associazioni professionali nordamericane( p"bblicati in appendice dal 3-?IEL3. 168 3eg"o 5"i in particolare il 3-?IEL3( op cit.( p. 3) ss.< v. anc#e JINNI( op cit , p. 3F2 ss.
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partitamente vedremo per i casi di gravi difficolt ( D nat"ralmente il committente c#e sopporta i costi ed i risc#i di tali variazioni( ad eccezione dellipotesi di negligenza dellappaltatore o di c#i 5"esti #a incaricato nel redigere il progetto( anc#e se viene segnalata( nella prassi nordamericana( la tendenza a concordare "na specie di franc#igia( variante tra il $b ed il 1Fb del contratto( nellambito della 5"ale i costi per variazioni( c#e italianamente definiremmo necessarie( restano a carico del committente. Le fonti nord4americane segnalano perC "n "lteriore problema( meglio rendono generale "n problema nascosto nelle distinzioni di sistemi codificati( come 5"ello italiano( e c#e emerge poi senza adeg"ati riferimenti normativi in sede di contenzioso s"lle 0riserve1( come vengono c#iamate in Italia le pretese delle parti conseg"enti a 5"esti eventi1)6( piE internazionalmente i clai"s( ossia il problema della"mento del costo globale dellopera ca"sato dalla variazione( al di l del prezzo per i lavori in varianza( c#e in certi casi possono essere addiritt"ra meno di 5"elli previsti( ca"sando anc#e in tal modo problemi s"l totale. O"esti costi "lteriori( od i"pact costs( sono di solito ca"sati dai ritardi impliciti nelle variazioni( e 5"indi comprendono i costi diretti( conseg"enti al maggior periodo di tempo di apert"ra del cantiere( e 5"elli indiretti( finanziari( per il ritardo nei saldi finali( o per spese generali( a volte negativamente infl"enzati proprio dalle 0variazioni in meno1( c#e ric#iedono operazioni addizionali 0di "fficio1( a fronte di "na rid"zione del prezzo finale1/F.
'"r non avendo condotto particolari ricerc#e al rig"ardo( credo c#e la terminologia italiana( il c"i significato D di conoscenza diff"sa assai minore di 5"anto gli operatori delle costr"zioni credano( si D formata perc#H le pretese vengono 0riservate1( negli appalti maggiori( con annotazioni s"l libro di cantiere 170 Il fenomeno D relativamente fre5"ente nel settore dei lavori di montaggio( per i 5"ali D fre5"ente "na cla"sola di 0aggi"stamento1 del prezzo totale s"lla base del peso totale dei materiali montati< ma non sempre a minor peso corrispondono minori costi( rimanendo com"n5"e 0tagliata1 la 5"ota di prezzo a copert"ra delle spese generali.
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'iE in genere( gli appaltatori tendono a considerare "n costo il solo fatto di dover riorganizzare il cantiere per eseg"ire le variazioni( ed in casi estremi tentano( ma senza s"ccesso( di abbandonare i criteri contratt"ali di 5"antificazione dei prezzi( riportati pro quota s"lle varianti( c#iedendo il corrispettivo s"lla base dei prezzi correnti di mercato a cons"ntivo( o( come dicono gli anglo4sassoni( secondo il criterio del quantu" "eruit1/1. 'er 5"esto tipo di problemi( peraltro( la prassi interna ed internazionale non propone sol"zione alc"na( se non laffidamento allEngineer( vero deus e< "ac#ina della visione della .IDIC( ma si tratta com"n5"e di "na sol"zione( negoziale del se riesce( di alternativa e la mera sostanzialmente transattiva( ma priva di 5"alsiasi carattere di prevenzione contenzioso< 5"i( raccomandazione c#e( nelloriginario contratto di appalto( le variazioni( di 5"al"n5"e origine( siamo oggetto di acc"rata e dettagliata disciplina( come si D detto procedimentale1/2. 3i D anc#e notato perC1/3 %ed in tal modo sciogliamo "na riserva precedentemente form"lata&( c#e in molti casi il regolare svolgersi di 5"esto procedimento per concordare le varianti( o( se il contratto conferisce al committente od allEngineer c#e lo rappresenta "n potere al rig"ardo( c"i lappaltatore D meramente soggetto1/!( per concordarne le differenziate conseg"enze economic#e( non p"C o non riesce a precedere il momento temporale in c"i la variante deve essere eseg"ita B il caso piE semplice D 5"ella della variante imposta dalle a"torit B a
Aulian v 0ee%er( 3;2 3.*.2d /23 %?iss. C.-. 16)!( e v. 3-?IEL3( op cit ( pp. 3/ ss.< e 11/< s"l quantu" "eruit( v. -N3,Ns LaB o% Contract( cit.( p. $6) ss. 172 Cfr. le previsioni del modello dell?"erican Institute o% ?rc#itects( art. /( e 5"elle del Canadian Construction =ocu"ents Co""ittee( artt. 11 e 12( in 3-?IEL3( op cit.( nell-ppendice. 173 3-?IEL3( op cit ( p. 3;. 174 O"esto D lo sc#ema dellart. 1))1 cod. civ. it.( presente anc#e in testi standard nord4americani : vedi 3-?IEL3( op cit ( p. 3;.e note 1;@16 ivi.
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pena di "n arresto dei lavori( con "lteriori costi( la c"i attrib"zione ca"serebbe "lteriore contenzioso. La delicatezza della 5"estione D sottolineata da "na isolata( ma a"torevole sentenza della Corte 3"prema canadese1/$( c#e #a interpretato lesec"zione data dellappaltatore alla variante ordinata dal committente( e dallo stesso 5"alificata come di adeg"amento del progetto alle regole( e 5"indi dov"ta dallappaltatore medesimo( come "na accettazione integrale della posizione espressa dal committente( con il conseg"ente diniego di ogni compenso aggi"ntivo. Daltra canto( poic#H il rifi"to della esec"zione dalla variante p"C config"rarsi come inadempimento essenziale( o reVection( v"oi per lesistenza di "n potere di disporre conferito contratt"almente al committente( v"oi perc#H la nat"ra %dov"ta o meno& della variante sar solo in seg"ito accertata( lappaltatore non p"C ass"mersi il risc#io di rifi"tare lesec"zione( differendo a momento s"ccessivo il contenzioso s" an e quantu" della trasferibilit s"l prezzo di tali varianti. 3empre s"l piano p"ramente fenomenico( D interessante notare come la nat"ra procedimentale della gestione contratt"ale delle varianti sia fortemente sottolineata nelle cla"sole .IDIC %artt. $1 e ss.&1/)( c#e B seg"endo di fatto le linee di tendenze presenti nei capitolati per i lavori p"bblici B formalizzano conten"to e( sopratt"tto( termini temporali delle riserve( o clai"s( c#e devono essere presentate dagli appaltatori per non risc#iare la perdita di ogni diritto al compenso per tali varianti1//. -nc#e 5"esta rilevante esperienza professionale collettiva( peraltro( D costretta a differire a momento s"ccessivo allesec"zione( od allinizio di esec"zione della variante( la sol"zione del problema della
>eter 0ieBit Cons Co .% Canada Ltd O Ea+ins Construction Ltd 816)F: 3.C.G. 3)1. 176 3" di essi( v. JINNI( op cit ( pp. 3F! e 33! ss.< 177 3"lla rilevanza dei termini( e la nat"ra delle relative decadenze( D considerato leading precedent il caso :ersons Ltd v Ctevenage =evelop"ent Corporation 816)$: 1 OJ 3/.
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attrib"zione dei costi e della loro 5"antificazione( c#e ci sembra non venga cercata tanto sotto il profilo gi"ridico( e cioD della individ"azione di "na 0b"ona1 regola( sepp"re d"so( ma elencando in s"ccessione "na serie di possibili tecnic#e. Esse passano da "na grande prossimit ai criteri contratt"ali( alla loro applicazione analogica( alla 0creazione1 di n"ovi criteri( possibilmente concordata( alla variazione del prezzo finale( se le 05"antit 1 sono maggiori del 1$b rispetto al 0'rezzo Contratt"ale Effettivo11/;. 3"perfl"o notare c#e tali criteri( ed in specie il terzo ed il 5"arto( altro non sono c#e indicazioni per lo svolgimento di trattative tra le parti %c#e #anno il loro ben riconosci"to costo( tra laltro( tanto maggiore se lappalto D internazionale( ed "na od entrambe le parti operano( e disc"tono lontano dalle loro sedi&( ma molto meno lo sono per c#i deve risolvere la controversia event"almente insorta( piE esattamente la controversia anc#e gi"ridica insorta a seg"ito della mancata concl"sione favorevole delle trattative g"idate dai criteri contratt"ali. C#i scrive ritiene c#e la regola sia la responsabilit del committente( nel senso c#e( sia in sede di negoziazione c#e nelle s"ccessive sedi contenziose( 0alternative1( mediatorie( gi"diziarie od arbitrali( lonere di dimostrare la s"ssistenza di fattori c#e trasferiscono la responsabilit dei costi "lteriori ricada s"l committente< e c#e ogni deviazione da 5"esta regola dovr trovare il s"o preciso fondamento in "na cla"sola negoziale( od in "n comportamento negozialmente rilevante dellappaltatore. Il fondamento di 5"esta regola( sostanziale e s"lla prova( c#e non #a n"lla di innovativo( anzi( ma c#e appare a volte trasc"rata nella complicata costr"zione di cla"sole "s"ali %necessariamente prive( peraltro( e come si D visto( di piena concl"denza&( risiede nella condizione di proprietario del committente( il c"i patrimonio si accresce per i lavori( od i servizi( fornitigli dallappaltatore( condizione
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JINNI( op cit ( p. 3F$ ss.( artt. $2 del 8ed &oo+ .IDIC.

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sottolineata dal s"o potere di recedere dal rapporto contratt"ale %art. 1)/1 cod. civ. it.( art. 3// C.,. svizzero( ecc.&< le scelte rientrano( anc#e in assenza di cla"sole contratt"ali( nel s"o potere( ed egli ne risponde( salva la prova contraria. ,pposto( nat"ralmente( lonere sostanziale e probatorio s" esistenza della variante e 5"antit dei costi da 5"esta ca"sati( c#e ricadono( secondo i principi( s"l creditore( e 5"indi s"llappaltatore< forse "na diversa config"razione delle cla"sole standard in materia di varianti o c#anges potrebbe "tilmente essere effett"ata( ripartendo da 5"esti semplici principi( e tenendone sempre presente i possibili( f"t"ri effetti s"lla distrib"zione degli oneri probatori in sede process"ale : ed D 5"esta "na prospettazione c#e spesso difetta ai redattori di testi standard( specie se non gi"risti( o se gi"risti 0 non litigators1( secondo recenti( 5"anto incongr"e distinzioni f"nzionali. O"anto sin 5"i ill"strato #a a s"o precip"o oggetto le varianti non imposte da 0onerosit o difficolt dellesec"zione1. In realt ( lottimistica convinzione c#e anc#e 5"este varianti forzate siano gestibili con il negoziato tra le parti( piE o meno irreggimentato in sc#emi procedimentali( tende a comprimere B nei testi 0pratici1 esaminati B la differenza tra le varianti di diversa origine< ma la letterat"ra di diversa( e piE tecnica( origine #a per contro da tempo esaminato i p"r limitati str"menti elaborati per fronteggiare i risc#i obiettivamente insopportabili ca"sati dallassetto normativo generale( ricordato allinizio del capitolo. +ali str"menti tendono ad evitare c#e gi"dici ed arbitri finiscano per individ"are impossibilit laddove esse obiettivamente non sono( al solo scopo di t"telare "n appaltatore prossimo a rovina( e si riass"mono nella creazione( ad opera della prassi contratt"ale internazionale di impronta anglosassone( di cla"sole standard( alc"ne riferite specificamente alla materia dellappalto di costr"zione( s" c"i si torner
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tra breve( nonc#H B con riferimento a t"tti i contratti di d"rata 4 della cla"sola "s"ale di #ards#ip( letteralmente 0d"rezza1( e 5"indi intollerabilit ( sagomando volta per volta le ca"se di tale #ards#ip( e ricomprendendovi spesso anc#e ipotesi di a"tentica impossibilit ad adempiere( per non lasciare laccertamento anc#e di tal momento tra"matico del negozio al momento del conflitto insorto a ca"sa del tra"ma stesso1/6. Dal p"nto di vista privatistico e comparatistico( proprio di 5"esto st"dio( non si p"C peraltro trasc"rare losservazione c#e le cla"sole di #ards#ip vedono il loro grande rilievo emergere piE dalla "nanime adozione nella prassi del commercio internazionale c#e da "n loro carattere innovativo sotto il profilo delle str"tt"re negoziali note ai sistemi gi"ridici avanzati. In realt ( la necessit nasce da "naltra delle non poc#e 0r"dezze1 tecnic#e del diritto contratt"ale anglosassone %cos7 come la si"plicitas del regime della consideration #a costretto ad inventare le ibride 0lettere di intenti1 di c"i si H parlato&( ed il s"ccesso della form"la non ne p"C nascondere tale obiettiva limitatezza tecnica : ma 5"esto si D verificato( come si H ad altri fini accennato( perc#H il sistema c#e aveva espresso la necessit di "na cla"sola di #ards#ip( era( allepoca( il diritto dei pionieri angloamericani dello svil"ppo dei traffici nel secondo dopog"erra( e perc#H la ling"a dei commerci era come H e rester linglese( non certo perc#H le regole alla base della prassi introdotta dai cons"lenti legali anglosassoni di 5"ei pionieri fossero piE "tili e pratic#e.
3"l p"nto( c#e lo stesso a"tore designa gi come oggetto di st"di 0classici1( v. da noi sopratt"tto v. DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali, La patologia dei contratti( cit.( p. ;F ss.( e p. ;$ ivi per il riassorbimento nel concetto di #ards#ip della forza maggiore c#e non renda del t"tto impossibile la prosec"zione della esec"zione del contratto di d"rata< s"l p"nto v. anc#e JG-J-N+ -.( Le contrat international de construction ( cit.( p. 261 ss.< e DIJI33,N ?.( La n$gociation des "arc#$s internationau<( cit.( p. 21$ ss.< 'EGILL, Qosep#( @ards#ip and its I"pact on Contractual .bligations : ? Co"parative ?nalysis( in Caggi, Con%eren)e e Ce"inari( Goma( Centro di st"di e ricerc#e di diritto comparato e straniero( n. 2F( 166).
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In realt ( nella incertezza di 5"ali saranno le regole in concreto applicate da gi"dici( o piE ancora da event"ali arbitri convinti della esistenza di leges "ercatoriae dalle incerte determinazioni( "na elencazione in contratto degli eventi( c#e possono incidere negativamente 4 sia per impedirla del t"tto( sia per rallentarla( sia per renderla in 5"alsiasi modo piE onerosa 4 s" ciasc"n momento della esec"zione del contratto di d"rata( appare piE necessaria c#e opport"na( se appena vi H "no spazio per la negoziazione. 3" di "n piano generale( vi sarebbe "na sola ca"tela( c#e per "n gi"rista 0latino1 H poi antica 5"anto la fonte romana di norme come lart. 13)$ cod. civ.( ossia il risc#io inerente ad ogni elencazione di ipotesi( ove la stessa non sia espressamente 5"alificata come tassativa( od al contrario come esemplificativa( e cioD c#e il problema verificatosi in concreto sia prossimo( ma non identico a 5"ello elencato1;F. -ncora( ad ogni evento occorre collegare "n effetto( di ne"tralizzazione dei tempi1;1 e di distrib"zione dei costi( con event"ali franc#igie( ma sopratt"tto con "na analitica indicazione di 5"ali siano i costi cos7 trasferibili1;2( dovendosi sempre tenere conto 4 e forse non H
In esempio( reale : la cla"sola prevede gli effetti di fatti di g"erra( mentre il cantiere H bloccato non da eventi bellici ma da fl"ssi di prof"g#i da aree di g"erra %+anzania dal G"anda& : H #ards#ip contratt"ale U Ina cla"sola standard di #ards#ip( come 5"ella riprodotta dal DG-E++-( op ult cit.( p. 1F3( c#e parla di 0circostanze economic#e( politic#e o tecnic#e c#e erano impreviste dalle parti e c#e sono oltre il loro controllo( e c#e rendono lesec"zione del contratto cos7 onerosa %se p"r non impossibile& per "na delle parti c#e lonere eccederebbe ogni previsione anticipata dalle parti al momento di sottoscrizione del contratto1( concl"dendo c#e in tal caso la parte onerata #a diritto ad "n rimedio e5"o( appare ins"fficiente( per la s"a astrattezza normativa( e come scriviamo nel testo( ad anticipare ed a"toregolamentare la sol"zione del conflitto< in concreto( essa lascia al gi"dice "na discrezionalit nel riconoscere la s"ssistenza e la rilevanza della asserita #ards#ip( c#e ris"lta incongr"a rispetto allo sforzo compi"to dalle parti per darsi "na completa disciplina del rapporto contratt"ale. 181 Come con le stallie e le controstallie( ad esempio( "n modello altamente colla"dato e colpevolmente malnoto al di f"ori del settore marittimo( al p"nto di non trovare applicazione in altri rami del trasporto< s"l p"nto vedi 3-?IEL3( op cit , p. 11! ss.( e JINNI( op cit ( p. 3!/ ss. in ordine allart. !! del testo .IDIC. 182 In simili ipotesi( e nella materia delle costr"zioni( le voci c#e piE fre5"entemente ca"sano conflitto sono gli asseriti maggiori oneri per personale( l"s"ra e@o lammortamento delle macc#ine( le spese generali di impresa ed i costi finanziari(
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banale ricordarlo 4 c#e il solo verificarsi di "na ca"sa di #ards#ip pone le parti del contratto nella stessa sit"azione di p"r fisiologico conflitto( c#e esse avevano al momento della iniziale negoziazione( ciasc"na avendo linteresse( il diritto ed il dovere %le parti sono imprese od enti p"bblici( e le loro spese non sono a discrezione di ness"no& di comprimere al massimo le conseg"enze negative della #ards#ip medesima. 2li eventi c#e( s" 5"esti pres"pposti( meritano di essere dedotti in 5"esta lista di 0disastri potenziali1 sono molti( e la loro individ"azione in concreto dipende molto dalla collocazione geografica del l"ogo in c"i deve essere eseg"ita lopera( cos7 come dei l"og#i da c"i devono provenire %o c#e devono attraversare& gli str"menti necessari per lopera medesima o le componenti della fornit"ra< in "n ordine di 0gestibilit 1( si possono cos7 ricordare : 4 gli eventi politici( come i permessi negati o revocati( gli impedimenti di fonte a"toritativa alla circolazione di beni e persone1;3 %mentre sono da assimilare alle variazioni 0necessarie1( e come tali gi esaminate( gli ordini della p"bblica a"torit di adeg"are lopera o la fornit"ra a norme preesistenti o sopravven"te( di sic"ra od incerta interpretazione&<
mentre possono piE facilmente essere 0mis"rati1 da terzi( investiti di f"nzioni di conciliazione( la maggior 5"antit di materiali impiegati : s"i c.d. clai"s( v. ALECANEG ?. E.( Lappalto interna)ionale( in -L'-4JE33,NE( cit.( p. 6!3 ss.( oltre 5"anto sopra osservato in ordine alle varianti concordate e necessarie. 183 Cfr. al rig"ardo i == !.134 !.1) delle condizioni .IDIC 0per Contratti di Costr"zione1( prima edizione 1666 %s"lle 5"ali( anc#e per la letterat"ra a commento delle stesse( v. supra&( di c"i H cons"ltabile lo sc#ema al sito [[[.fidic.org.< le precedenti edizioni delle Condizioni sono riprodotte parzialmente in DIJI33,N ?.( La nHgociation des marc#Hs internationa"S( cit.( p. 313 ss. ed in DG-E++- I. e L-CC- C. %eds.&( Il contratto interna)ionale dappalto( cit.( p. 2!3 ss. %nella edizione 16;/&< per il 8ed &oo+( e gli altri &oo+s( vi D poi nat"ralmente la fre5"entemente citata opera del JINNI.
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4 gli eventi di g"erra( dic#iarata( civile( terroristica( o di criminalit e le conseg"enze di essi s" popolazione e com"nicazioni<
1;!
4 gli eventi nat"rali( di origine sismica e meteorologica( in 5"est"ltimo caso con 5"alificazioni c#e possibilmente recepiscano val"tazioni "fficiali( se disponibili %"n tifone H tale se definito tale&. Gispetto alla tradizione ben rappresentata dallart. 1))! cod. civ.it.( sembra oggi meno rilevante( rectius dovrebbe essere meno rilevante( specie per gli appalti di lavori di 5"alc#e rilevanza %non per gli 0appalti transfrontalieri1 di c"i p"re si H parlato in precedenza&( la cosiddetta 0sorpresa1 geologica( perc#H gli odierni str"menti di val"tazione di terre( pietre( ac5"e e piE in genere delle altre circostanze materiali dellopera non dovrebbero mai dare adito a sorprese in senso gi"ridico( ossia a fatti n"ovi ed imprevedibili1;$. E oggi rilevante accertare( semmai( s" 5"ale delle d"e parti ricada lonere di cond"rre e com"nicare gli accertamenti s" t"tte 5"este condizioni e circostanze materiali< non si p"C parlare di regole "s"ali o altro al rig"ardo( anc#e perc#H troppo variabile H il livello tecnico a c"i si sit"a 4 direttamente o tramite i s"oi cons"lenti o progettisti 4 il committente< la sol"zione data s"l piano interno dalla Cassazione italiana( c#e pone ogni onere s"llappaltatore1;)( appare legata al caso di specie( in c"i committente era "n 0cons"matore1 di servizi di costr"zione( fattispecie c#e non respingiamo come impossibile anc#e
'oco cambia infatti( ai fini della esec"zione di "n contratto 4 ed anc#e ad altri( c#e 5"i non H il l"ogo per disc"tere 4 c#e lesec"zione sia impedita perc#H c#i #a messo "na bomba l#a fatto per estorcere denaro o "nipotetica 0libert 1 per il s"o orticello< ciC c#e rileva H la bomba : s"l p"nto( v. in particolare il JINNI( op cit ( p. 2)/ ss.( per i problemi definitori( c#e tendono perC a m"t"are( senza fondamento( i concetti del diritto internazionale p"bblico( c#e perC non D mai ri"scito a porre "na obiettiva distinzione tra 0banditi1 ed 0insorti1 %si pensi al caso dei ceceni&( anc#e perc#H la stessa( dal p"nto di vista dei privati( non s"ssiste< sar 5"indi sempre necessario estendere ai riots le previsioni della cla"sola di #ards#ip. 185 Ledi perC il = !.12 delle citate condizioni 0generali1 .IDIC( ed il JINNI( op cit ( p. 3F6 ss.( c#e d come evento ben possibile lincontro con ostru)ioni %isic#e i"prevedibili, in specie in lavori sotterranei. 186 Cass. 23 settembre 166)( n. ;36$( in Noro It.( 166/( I( 121/.
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s"l piano internazionale( ma c#e( 5"anto meno e sic"ramente( non incide s"gli "si del commercio internazionale. C#i scrive tende ad escl"dere( in conformit con la prassi internazionale ed interna nord4americana1;/( "na pres"nzione c#e lappaltatore abbia "n obbligo di effett"are 5"este indagini e s"ccessive val"tazioni geognostic#e( idrologic#e ecc.( in assenza di specifica patt"izione contratt"ale( e ciC per lottima ragione c#e H il committente( non lappaltatore( ad avere il possesso dei l"og#i s" c"i sorger lopera< ed appare( come piE genericamente anticipato( corrispondente a corretti criteri di distrib"zione delle reciproc#e obbligazioni la norma tedesca c#e impone al committente di 0cooperare1 con lappaltatore( 5"ando 0"na s"a azione H necessaria 8opp"re( H "n re5"isito: per lesec"zione dellopera1( conferendo altres7 allappaltatore( previa diffida ad adempiere( il diritto al risarcimento del danno 4 di c"i la norma specifica i criteri di 5"antificazione1;; 4 ca"sato dallinadempimento a 5"esto specifico obbligo di legge %= )!2 J2J&( ed addiritt"ra 5"ello di risolvere il contratto %= )!3 J2J&. - differenza di 5"anto si H notato per il diritto inglese( e per 5"ello stat"nitense dellepoca il diritto tedesco non #a mai dimostrato alc"na vis e<pansiva verso il mondo dei commerci internazionali< nel periodo di fiorit"ra dei medesimi nella accezione contemporanea( nei gi ricordati anni `$F( la 2ermania doveva pensare a ricostr"irsi( ed anc#e
Cfr. 3-?IEL3( op.cit.( p. 3) e JINNI( op.cit.( p. 3F6. Il secondo comma( o ?bsat)( del = )!2 cos7 recita : 0La "isura del risarci"ento viene deter"inata da un lato secondo la durata della "ora e la "isura del corrispettivo concordato per lappalto, dallaltro secondo ci/ c#e lappaltatore viene a rispar"iare nellesecu)ione del lavoro a seguito della "ora o di ci/ c#e pu/ guadagnare gra)ie alli"piego in altre opere della sua %or)a lavoro1< s"lla norma( v. +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar( cit.( p. 2!!; ss.( il 5"ale sottolinea c#e il fondamento della responsabilit H d"plice( risiedendo sia nella mora del creditore c#e nella violazione di "n obbligo posto dalla legge a carico del committente< si v"ole inoltre attirare lattenzione s"lla precisa indicazione per il fenomeno della 0rotazione1 degli str"menti dellimpresa( grazie al 5"ale non poc#i appaltatori 4 anc#e se il fenomeno H forzatamente minimo se gli stessi sono tra loro lontani 4 tengono aperti molteplici cantieri( distrib"endovi macc#inari ed a volte anc#e addetti( specie se altamente specializzati
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in seg"ito la barriera ling"istica #a costit"ito e costit"isce "n limite all"tilizzo 0globale1 di str"menti elaborati in 5"el sistema gi"ridico< ma H da ritenere c#e la prassi dei contratti internazionali non debba necessariamente rimanere vincolata alle forme raggi"nte nel p"r recente passato( ed in vista di "n miglioramento delle cla"sole( appoggiare la proposta di "na certa ripartizione degli obblig#i s"lla secolare esperienza del Codice Civile tedesco appare 0politicamente1 opport"no. In tal modo( potrebbe essere "tilmente riesaminata anc#e la disciplina B att"almente( come sopra visto( del t"tto insoddisfacente 4 variazioni 0necessarie1< occorre preliminarmente rilevare delle c#e
leccezione italiana conten"ta nel nostro art. 1))F appare s"perata dalle dov"te evol"zioni della tecnica( 5"anto meno di 5"ella degli appaltatori( apparendo oggi inammissibile lipotesi di "n appaltatore c#e stip"la il contratto s"lla base di "n progetto e poi si accorge c#e( con 5"ello specifico progetto( lesec"zione dellopera non verrebbe 0a regola darte1( s7 c#e il pres"pposto di 5"este varianti appare essere in realt "n inadempimento( con le logic#e conseg"enze s"lla attrib"zione degli event"ali maggiori costi : p"re( e lo si D visto( il problema si pone in ogni sistema interno( cos7 come nellesperienza internazionale. E 5"indi "tile notare come( anc#e sotto 5"esto profilo( appaia piE conforme al sistema la disciplina tedesca( c#e pone a carico dellappaltatore 4 c"i p"re( sotto altri profili( vengono attrib"iti diritti e< lege altrove sconosci"ti1;6 4 "na obbligazione generale di 0miglioramento1 %9ac#besserung& dellopera( affinc#H la stessa abbia le 0qualit; pro"esse, e non sia a%%etta da di%etti, c#e possano eli"inare o di"inuire il valore dellopera, o la sua idoneit; per luso
2i si H visto il diritto dellappaltatore ad ottenere la cooperazione del committente< egli #a inoltre diritto a molteplici garanzie reali( ad esempio s"l terreno s" c"i insiste la costr"zione( ed altre ancora : == )!/4)!; J2J( norme s"lle 5"ali( v. +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar( cit.( p. 2!)) ss.
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ordinario o per quello previsto secondo il contratto 116F( con "n ric#iamo alla tradizionale disciplina della vendita( le c"i norme sono del resto espressamente ric#iamate dallo stesso articolo( cos7 come del resto fa lart. 3)$ del Codice delle ,bbligazioni 3vizzero161< e tale obbligazione generale di miglioramento verrebbe( fra laltro( ad e5"ilibrare lonere generale gravante s"l committente di provare c#e il maggior costo ca"sato dalla variante non grava s" di l"i : si tratterebbe di "na categoria di costi( 5"elli per miglioramento non innovativo( pres"ntivamente a carico dellappaltatore. Il ric#iamo alle norme s"lla vendita appare di particolare rilievo pratico in ambiente internazionale( dove( come gi rilevato ad altri fini( la vendita H l"nico istit"to del corrente commercio gi"ridico internazionale c#e fr"isce di "na normativa c#e si caratterizza per la particolare ampiezza e completezza( e c#e #a raggi"nto il piE largo consenso. E vero c#e la stessa Convenzione s"lla vendita si preocc"pa di a"todelimitare con scr"polo il s"o ambito di applicazione( escl"dendone persino la fornit"ra con `preponderanza di 0di mano dopera o di altri servizi1 %art. 3.2&( ma 5"i non si tratta di s"ggerire "na disciplina c#e "n gi"dice od "n arbitro devono applicare ad "na singola fattispecie litigiosa( a pena di imp"gnabilit di "na decisione< in 5"este pagine si v"ole val"tare 5"ale sia "na disciplina possibile( per il caso c#e "n contratto dappalto internazionale sia privo di "na propria ine5"ivoca legge applicabile %tale per scelta delle parti o per adeg"ata indicazione di "na norma di diritto internazionale privato&( e 5"indi 5"ali siano le regole c#e le parti( nella loro a"tonomia( possono ragionevolmente proporsi e controproporsi( per fornire allappalto "na
3"lla 9ac#besserung, v. +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar( cit.( p. 23$; ss.( anc#e per la distinzione tra 5"esta e la 9eu#erstellung, ossia il rifacimento. 191 3" di esso( 2-I+3C>I( =er *er+vertrag( in &erner 0o""entar( cit.( p. 22F ss.
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disciplina 0"tile1( ossia c#e rispecc#i gli interessi contrapposti delle parti( e le condizioni odierne della tecnica. Infatti( "na visione f"nzionale delle variazioni necessarie per far conseg"ire allopera( od al servizio( le f"nzioni 0normali1 o specificamente indicate in contratto( H anc#e 5"ella c#e meglio disting"e tra le responsabilit iniziali delle parti d"rante la negoziazione( s" c"i ci si H sopra intratten"ti( e c#e H al fondo rispecc#iata dalle differenti prassi per i differenti tipi 4 dopera e di servizi( app"nto 4 e 0classi1 4 per grandi lavori( p"bblici o privati( o per singole opere( per 0grandi1 servizi( con le stesse distinzioni( o per servizi di minor rilievo economico 4 di appalto. 'iE si cresce nella immaginaria scala della complicazione( e 5"indi della rilevanza dellopera( piE gli elementi individ"anti gli scopi della medesima( e gli str"menti ed accorgimenti per raggi"ngerli( saranno indicati dal committente( ed il candidato appaltatore avr la responsabilit di controllare la congr"it tra fini espressi e mezzi indicati162( rifi"tando di partecipare o di concl"dere il contratto( se tale congr"it non viene raggi"nta( per necessit di contenere i costi( od anc#e solo per la 0testardaggine1 del progettista( interno od esterno alla parte committente : e 5"esto profilo problematico( nella linea divisoria tra regole del diritto e prassi commerciali( s"ssiste per t"tti i tipi di appalti( anc#e per 5"elli di fornit"re B p"bblic#e e private B di merci e di servizi. Losservazione H in realt distr"ttiva sotto il profilo commerciale( dovendosi realisticamente tener conto della circostanza c#e il mercato
- titolo di esempio( lappaltatore della costr"zione di "n porto oceanico %ne era in progetto "no a L"anda( in -ngola( di 5"i le<e"plu"( p"re se %ictu"& sar responsabile delle varianti necessarie per proteggere le dig#e foranee dalle b"rrasc#e della forza conosci"ta s" 5"ella costa< se il progetto presentato dal committente nellambito del tender to o%%er H al rig"ardo carente( e p"r essendo il tender formalmente non modificabile in 5"ella parte( non potrebbe in 5"esta logica il candidato appaltatore form"lare senza varianti la s"a 0offerta1( c#e H in realt ( e come visto( "na 0accettazione a partecipare1( e poi c#iedere s"pplementi di prezzo a cantiere aperto( facendo valere la ins"fficienza iniziale del progetto.
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degli appalti( ed in particolare 5"ello internazionale degli appalti per 0grandi1 lavori( e per grandi fornit"re( in specie di impianti( H "n mercato dominato dalla domanda< in esso( pertanto( p"C apparire contraria ad ogni corretta lett"ra gi"ridica ed economica della f"nzione delle trattative la imposizione alla parte 0piE debole1( a 5"ello stadio del negozio( di particolari oneri di reagire contro cla"sole contratt"ali163 onerose poste dalla parte forte( 5"ella c#e p"C dare o non dare il lavoro. ?a l"nica alternativa H ammettere c#e lappaltatore #a la facolt di tacere( 0prendere il lavoro1 come esso viene proposto( e poi pretendere in corso dopera le 0variazioni1 di prezzo di c"i parla( ad esempio( il nostro art. 1))F( secondo "na prassi ben nota nel nostro paese( e contro c"i le stazioni appaltanti #anno condotto "na contin"a battaglia< ma 5"esta battaglia comporta in primo l"ogo altrettanto contin"e revisioni normative e dei capitolati( anc#esse onerose per il sistema( fonti di incertezze applicative giovevoli solo ai piE potenti( od ai piE abili nelle 0p"bblic#e relazioni1( pi"ttosto c#e nel servizio previsto in appalto( e deterrente per la partecipazione di imprese straniere alle 0gare1 doverosamente indette( venendosi cos7 a perdere anc#e il vantaggio( per 5"anto il piE delle volte teorico( della concorrenza. Com"n5"e( sia per le ben diverse tendenze dei sistemi anglosassoni c"i si ispira( come visto( la prassi internazionale( sia per la molto difficile gestibilit in concreto di 5"esto tipo di controversie( la categoria delle variazioni 0necessarie1 con onere a carico del committente #a( come visto( limitata cittadinanza nel mondo degli appalti internazionali( p"r se 5"esto non comprime proporzionalmente il contenzioso( c#e si 0trasferisce1 4 in "n certo senso 4 s"lla
'erc#H app"nto anc#e la previsione della massicciata di protezione della diga foranea di "n porto( o delle s"e dimensioni( H "na cla"sola contratt"ale : il c#e H affermazione banale 5"ando H in corso "na controversia( ma H "n ric#iamo meno banale 5"ando il contratto H negoziato( ed occorre val"tare anc#e 5"esti elementi( apparentemente cos7 poco 0legali1.
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interpretazione delle cla"sole contratt"ali( per val"tarne il rispetto( e trasformando 5"indi la lite s"l s"pplemento di corrispettivo in lite s"l Danno da inadempimento ad "na cla"sola del contratto. ,. La fase concl"siva dell%a))alto 0 )agamenti e colla"di. Le linee di tendenza c#e si sono trascelte tra i molteplici e spesso discordanti modelli presenti s"l mercato internazionale diventano sempre meno costanti nelle materie attinenti alla fase concl"siva dei lavori o dei servizi( e c#e si incentrano s"i d"e grandi momenti del colla"do e dei pagamenti. Nat"ralmente( nella 5"asi totalit dei casi( ed esattamente come avviene nei rapporti interni( il pagamento non conseg"e al completamento della esec"zione dellappalto( ed al s"o colla"do( perc#H ness"n appaltatore reggerebbe al correlativo onere finanziario. -nzi( come a s"o tempo accennato( il settore degli appalti H 5"ello nel 5"ale piE di fre5"ente vengono corrisposte anticipazioni s"l prezzo( ed in rapporto a tali anticipazioni la prassi contratt"ale e bancaria internazionale #a elaborato "no specifico tipo di garanzia di restit"zione degli anticipi percepiti( ove i lavori non vengano iniziati %lanticipo H infatti di solito iniziale( e basta&( c#iamata advance pay"ent bond( realizzata al solito mediante fidei"ssioni bancarie( c#e #anno il solo grave difetto di essere pretese 4 anc#e dalle banc#e( in fondo( c#e non gradiscono ass"mere f"nzioni di val"tazione della legittimit della esc"ssione 4 0a prima ric#iesta1( o at %irst de"and( diventando cos7 "na pericolosa arma in mano al committente bizzoso( nella delicata fase di avvio della esec"zione del contratto( e 5"ando certi rapporti in cantiere %se di cantiere si tratta( ma 5"ando c la garanzia( si H pressoc#H sempre in presenza di "nopera( ed anc#e rilevante& non si sono ancora stabilizzati( e 5"ando la tentazione per il
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committente di 4 si licet "sare "nespressione molto domestica 4 0cambiare cavallo1 alle prime difficolt H ancora molto forte16!. D"ole( per vero( segnalata la problematica sit"azione( non essere in grado di indicare alc"na strada in termini contratt"ali per solvere argu"entu"( essendo obiettivamente velleitario pensare c#e sia possibile reintrod"rre 5"alc#e forma di controllo obiettivo nella standardizzata forma 0a prima ric#iesta1 di 5"esta( come di altre 4 e piE pericolose 4 garanzie( correnti negli appalti internazionali. La risposta della prassi a 5"esto( cos7 come ad altri problemi nascenti anc#e( se p"r non solo( dalla 0convivenza1 in cantiere( H pertanto 5"ella non tanto di prevenire la lite( come si tenta di fare sempre( specie poi in campo internazionale( ma di piegarne le forme alla event"alit c#e esse siano la manifestazione non di "na grave patologia del rapporto( 5"anto 4 se il traslato appare accettabile 4 di "na breve 0infl"enza1( ossia di "na crisi passeggera del rapporto medesimo< molte opere in materia( nellesaminare le forme del contenzioso s"llappalto( esaminano "na ampia serie di 5"este 0alternative1 4 come oggi si ama c#iamarle 4 alla lite formale( ai s"oi tempi l"ng#i( e 5"indi alla esposizione finanziaria dellappaltante verso la banca c#e #a dato e pagato il bond di c"i si parla( per la ipotesi( nat"ralmente( c#e lesc"ssione della garanzia medesima sia ingi"stificato. - prescindere da 5"esto profilo particolare( portato dalla garanzia di restit"zione( la prassi degli appalti internazionali non differisce da 5"ella interna in materia di accertamento degli stati di avanzamento dei lavori %o Interi" >ay"ent Certi%icates&16$< come 5"esta( laccertamento interinale p"C essere loccasione perc#H si evidenzi "n contenzioso<
3"gli advance pay"ent bonds vedi DG-E++-( op ult cit.( p. 13$ ss.< JINNI( op cit.( p. 26/. Essi non #anno invece "na a"tonoma config"razione nella prassi nord4americana : v. 3-?IEL3( op cit.( pp. ;6 ss. e 6) s"lla categoria resid"ale dei pay"ent bonds 195 Cfr. i == 1!.3 e seg"enti delle citate condizioni .IDIC< v. anc#e L-CC-( ?ppalto interna)ionale( cit. p. 3$3 ss. e JINNI op cit. p. 21) ss.
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con fre5"enza maggiore di 5"anto accada in campo interno( e come gi rilevato( vi H "na tendenza ad affidare "n primo tentativo di sol"zione di 5"este controversie alla stessa Direzione Lavori( ossia allEngineer( anc#e per la s"a iniziale terziet di professionista rispetto alle parti in lite s"l pagamento. C#i scrive( peraltro( si permette di esprimere d"bbi s"lla piena percorribilit di 5"esta via di sol"zione dei contenziosi s"gli Interi" >ay"ent Certi%icates( e piE in genere s"lle vertenze in ordine ai lavori ed ai loro pagamento( perc#H 5"ello c#e 4 gi"ridicamente e psicologicamente 4 difetta allEngineer H proprio la terziet ( sia rispetto alle parti( essendo egli( come precedentemente notato( "n agent( "n rappresentante del committente16)( legato allo stesso da "n rapporto di lavoro a"tonomo se non di appalto di servizi di progettazione< sia rispetto alla stessa opera in via di costr"zione( essendone egli il piE delle volte il progettista. ,ra( non occorre avere "na grande esperienza nel settore per comprendere come( anc#e "sando il piE acc"rato bist"ri logico( non sia sempre possibile separare il contenzioso ca"sato dalla mera esec"zione da 5"ello eziologicamente collegato al progetto( s7 c#e 4 in b"ona o mala fede 4 lappaltatore p"C facilmente respingere lattivit di componimento attrib"ita allEngineer( o respingerne i ris"ltati16/( osservando( anc#e( se non sopratt"tto in vista del s"ccessivo gi"dizio 0pieno1( ordinario o piE spesso arbitrale16;( c#e lEngineer H Vude< in
Come p"re ricordato dal JINNI( op cit ( p. ;1( nel contesto di "nopera espressamente dedicata alla descrizione della 0centralit 1 della posizione dellEngineer nella prassi internazionale degli appalti di costr"zione 197 Essi del resto appaiono tendenzialmente favorevoli ai committenti( anc#e se si tratta di val"tazioni assol"tamente prive di basi statistic#e di 5"alsiasi genere( ed affidate ad 0impressioni1( peraltro diff"se nella prassi del settore. 198 Da notare c#e( il piE delle volte( lEngineer non partecipa al processo arbitrale( non essendo parte del contratto c"i inerisce la cla"sola compromissoria( ed essendo( come noto( pressoc#H impossibile lintervento del terzo nellarbitrato %il problema si ripresenta drammaticamente in tema di s"bappalto&< in molti sistemi( ed in particolare in 5"elli della 0famiglia1 anglosassone( c#e non conoscono le nostre limitazioni allammissibilit del teste( egli p"C perC essere "dito in tale veste( esponendosi peraltro a br"cianti 0contro4interrogatori1 da parte della difesa
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re" propria"( il c#e in fondo H molto spesso vero( tanto piE vero( come p"r si notava( 5"anto piE 0semplice1 tecnicamente H la str"tt"ra della parte committente. Il privato c#e si fa costr"ire la villetta progettata dallarc#itetto( la parrocc#ia di montagna c#e rinnova la c#iesa( od il ministero dell-ngola c#e si fa costr"ire il porto oceanico c#e non #a mai av"to( sono t"tti soggetti c#e( tecnicamente( sono interamente affidati( e sono in fatto %ed in diritto per il rapporto fid"ciario e di rappresentanza creato& la stessa persona rispetto al progettista< le sol"zioni rapide ai problemi insorti d"rante gli accertamenti in corso dopera dovranno trovare pertanto altre( e piE obiettive %ma anc#e piE costose( oltre c#e meno rapide& sol"zioni. Non solo : la casistica inglese( segnalata peraltro dagli stessi 0pratici1 degli appalti internazionali166( dimostra c#e il conflitto p"C avere ad oggetto la sola direzione dei lavori( e 5"ale sia il limite prima od oltre il 5"ale lEngineer D professionalmente obbligato ad intervenire s"llappaltatore( innescando "no dei s"accennati procedimenti per varianti 0ordinate1 o 0necessarie1( e ciC( si v"ol dire( a prescindere da c#i sia la"tore del progetto. In 5"el caso( il gi"dice inglese approvC "n atteggiamento piE passivo dellEngineer( sol"zione c#e c#i scrive si permette di ritenere antigi"ridica( in 5"anto tale da eliminare il conten"to delle obbligazioni ass"nte dallo stesso Engineer verso il committente< ma in Ing#ilterra( si sa( vi D "na forma di #orror verso lidea c#e dal rapporto negoziale tra - e J %come dicono loro& scat"riscano effetti anc#e verso C( 5"i lappaltatore non adeg"atamente sorvegliato dal direttore dei lavori< nel diritto inglese ci sono molte
dellappaltatore( proprio 4 se appena il caso ne d lopport"nit 4 s"lla adeg"atezza del s"o progetto< con il c#e( la testimonianza diventa "na difesa in re" propria"( e la sostanziale 0s5"alifica1 del teste( come si dice significativamente in inglese( H elemento ac5"isito anc#e al processo 0pieno1. 199 .ldsc#ool v (leeson %16/)& ! J"ild LG 1F3( riferita e st"diata del JINNI( op cit.( p. 1/) ss
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cose da rivedere( oltre la @ouse o% Lords %c#e infatti non viene riformata per n"lla&. I medesimi problemi si pongono( nat"ralmente( in occasione della verifica e colla"do finale %i :ests on Co"pletion del ling"aggio inglese&2FF( con "na aggravante di complicazione( ossia la definitivit della verifica( ma anc#e con minore pressione di tempi( e senza il problema di dover contin"are a cooperare con 0lavversario1( c#e H forse il problema peggiore del contenzioso s"gli accertamenti interinali( in vista del 5"ale si cercano le sol"zioni alternative s"ddette. 'er la verifica finale valgono regole piE formali( e non vi sono freni 4 bene o male c#e ciC sia 4 a rilevare i p"nti di contenzioso( gli allegati inadempimenti dellappaltatore( da "n lato( le gi"stificazioni dallaltro< ed H significativo c#e essa sia espressamente disciplinata nei codici( anc#e 5"ello piE rapido( come H il francese( ass"nti in 5"esto scritto a com"ne modello di "n ancora inesistente 0modello com"ne1 continentale di contratto dappalto2F1. -ccade perC( come del resto prevede espressamente il nostro art. 1))$( co. 39( cod. civ. %anc#e se avanzando solo lipotesi della 0cont"macia1 del committente&( c#e "na delle parti non partecipi a
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Ledi ad es. il Cap. 6 delle condizioni generali .IDIC< JINNI( op cit.( p. 223
ss. Ledi lart. 1/61 del Code Civil francese( c#e prevede espressamente le verific#e parziali( come del resto il J2J tedesco( == )!F e )!1 %5"est"ltimo in particolare per le accettazioni ed i pagamenti parziali&< il = )!F dispone con c#iarezza la obbligazione del committente di ricevere %ab)une#"en& lopera costr"ita 4 ma a dire il vero il verbo tedesco impiegato nel J2J( #erstellen( d piE ampiamente lidea di ciC c#e H il fr"tto dellopera dellimpresa appaltatrice 4 p"rc#H vertrags"Ussig( ossia conforme al contratto( e salvo c#e 0laccetta)ione 1oppure, il ritiro2 non sia esclusa dalla qualit; dellopera1< la accettazione dellopera difettosa conferisce al committente i diritti di ottenere la eliminazione dei difetti( e piE in genere la ricond"zione dellopera alle regole dellarte %cioD i diritti previsti nei seg"enti == )!2 e )!3&( alla sola condizione c#e egli ne faccia riserva< con espressione di grande c#iarezza( il +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar( cit.( p. 2!31( descrive la accettazione come 0immissione fisica1( ma il tedesco +Yrperlic#e Inna#"e H ancora piE indicativo. -ssai piE rapido lart. 3/F del Codice delle ,bbligazioni svizzero( s" c"i v. 2-I+3C>I( =er *er+vertrag, in &erner 0o""entar( p. 3/) ss. In 5"esto contesto( le norme italiane degli artt. 1))$ 4 1))) appaiono costit"ire "na mat"rata revisione dellesperienza della codificazione e"ropea.
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5"esto momento 4 c#e parrebbe peraltro fondamentale 4 della esec"zione del contratto( il piE delle volte perc#H H gi insorto "n contenzioso< cos7( il committente non v"ole c#e cominci a decorrere il termine per il pagamento del saldo( specie se anc#e 5"esta obbligazione H garantita( o se H "n terzo( come la Janca ?ondiale( a pagare< opp"re( H lappaltatore c#e non v"ole c#e venga in essere il doc"mento c#e conferisce al committente il diritto di esc"tere la terza( e piE temibile( garanzia rilasciata dallappaltatore medesimo( ossia 5"ella di b"ona esec"zione dellappalto( o per%or"ance bond2M2. Non H "n caso( pertanto( c#e la prassi internazionale preveda espressamente colla"di 0ritardati1 e 0ricolla"di12F3( ma gli effetti non sono 5"elli drastici dellart. 1))$( co. 39( in specie in ordine alla pres"nzione di accettazione dellopera( e ciC comporta la necessit di indicare nelloriginario testo del contratto 5"esti effetti del mancato colla"do. CiC il piE delle volte( peraltro( avviene nellambito delle cla"sole s"i pagamenti e s"lla loro scadenza( stante lo stretto collegamento 4 com"ne del resto a t"tti i sistemi gi"ridici considerati 4 tra colla"do e pagamento( app"nto( tema 5"est"ltimo in ordine al 5"ale la pratica internazionale presenta "na ricca serie di varianti( da 5"elle accennate dei pagamenti effett"ati o garantiti da Enti bancari internazionali( o da istit"zioni finanziarie interne( sino alle forme di pagamenti con merci( tentate negli anni ,ttanta( ma con limitatissimi ris"ltati2F!< non
-nc#e s" di 5"esta( sia consentito 4 per evidenti esigenze di rapidit ( e per non essere del resto il per%or"ance bond fig"ra tipica del diritto dellappalto( oltre c#e per leccellenza del testo 4 rinviare a DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali, La patologia( cit.( p. 11; ss.< v. anc#e JG-J-N+( Le contrat international de construction( cit.( p. 2/1 ss. < 3-?IEL3( op cit. p. 63 ss.< JINNI( op cit , p. 2// ss. 203 Ledi i == 6.2 e 6.3 delle condizioni generali .IDIC citate. 204 La materia prima o semilavorata( proposta in perm"ta % barter& dal paese del committente dellopera appaltata per dimin"ire lesborso di risorse val"tarie( risc#iava infatti( venendo immessa s"i mercati internazionali in 5"antit molto maggiori del cons"eto( di deprimere il mercato mondiale della materia medesima( col ris"ltato di rendere lopera( in realt ( insopportabilmente costosa per il paese stesso : H s"ccesso per "n tentativo di barter contro legname centroamericano( per
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apparendo di interesse dare 5"i "na rassegna di tali sol"zioni( sar consentito notare c#e( com"n5"e( esse non si discostano( se non per la nazionalit interni. -. ;li inadem)imenti dell%a))altatore. Le controversie aventi ad dei soggetti coinvolti( dalle forme correnti s"i mercati
oggetto le variazioni possono B come si D visto B comportare anc#e "na allegazione di inadempimenti dellappaltatore( inadempimenti c#e si possono porre alla fonte di variazioni 0necessarie1 o di difficolt %o delle conseg"enze economic#e delle stesse&( c#e lappaltatore( in 5"anto tale e particolarmente in 5"anto progettista( avrebbe dov"to o pot"to prevedere< daltro canto( la minor rilevanza della fonte della variazione rispetto alle proced"re per concordarle e per gestirne gli effetti( fa s7 c#e in t"tti i sistemi privatistici( cos7 come nella prassi internazionale( le variazioni o c#anges siano considerate separatamente dalla disciplina degli inadempimenti dellappaltatore( s"i 5"ali si sposta ora lattenzione di 5"esto scritto. - s"a volta( la materia dellinadempimento D ov"n5"e s"ddivisa in d"e settori( 5"ello dellinadempimento temporale( o ritardo( o delay %anc#e se la pec"liare rilevanza del ritardo rig"arda sopratt"tto lappalto di costr"zione&( e 5"ello dellinadempimento 5"alitativo( o difetto( o de%ect< in realt ( linadempimento 5"antitativo( e cos7 il mancato completamento della stessa costr"zione( dei servizi o della fornit"ra( D problema anc#e assai grave( ma c#e i sistemi e le prassi considerati non segnalano come oggetto di regole o cla"sole particolari( rispetto a 5"elle generali dei contratti. Le particolarit nella materia della disciplina gi"ridica del linadempimento temporale si riass"mono sopratt"tto sotto il profilo
"n altro contro caffD africano( per "n terzo contro tabacco t"rco. 3"lla 5"estione del pagamento del prezzo dellappalto( v. L-CC-( ?ppalto interna)ionale( cit.( p. 3$3 ss.
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della prevenzione( da "n lato( non vi D testo c#e non ricordi 5"anto sia rilevante( al fine di comprimere levent"ale contenzioso in materia( c#e il conteggio dei tempi dei lavori e( sopratt"tto( delle ca"se di legittima sospensione del decorso di 5"esti tempi( vengano descritti con ogni possibile ampiezza( poic#H nella specifica materia le esemplificazioni sono massimamente inaffidabili( come sopra notato ad altri fini %"n blocco del cantiere per "na nevicata p"C non essere la stessa cosa di "n blocco per forti piogge( e viceversa&. -nc#e gli effetti di inadempimenti del committente 4 compresa la 0s"a1 direzione lavori 4 o di terzi( dipendenti o meno dallappaltatore( devono essere descritti( e non solo per 0classi1 %a volte( i l"ng#i testi contratt"ali sono necessari&( event"almente introd"cendo il p"r raro concetto di ritardo parziale2F$( c#e consente di opporre anticipatamente( e 5"ando H piE agevole accertarne la rilevanza( i s"ddetti fattori c#e gi"stificano linterven"to ritardo2F). Ino str"mento di "so assai fre5"ente nei maggiori contratti di appalto( in specie di costr"zione %e c#e nasce in realt dal fatto c#e linvito ad offrire D redatto senza poter sapere 5"ando i lavori inizieranno realmente& D il c.d. critical pat# diagra"2F/( ossia "no sc#ema grafico c#e ill"stre la scansione dei tempi di esec"zione previsti( e contratt"almente concordati( per ogni segmento B minore o maggiore B in c"i sono s"ddivisi i lavori< oltre alla ovvia facilitazione nel porre termini finali 5"ando 5"ello iniziale non p"C essere indicato con "na
Lo si ritrova nel codice tedesco( = )3) J2J( c#e per il resto assimila linadempimento temporale a 5"ello 5"alitativo( concedendo perC contro lappaltatore in mora la risol"zione di c"i al = 32/ dello stesso codice %e lappaltatore c#e contesta la legittimit di 5"esta risol"zione #a lonere di provare la tempestivit del perfezionamento dellopera( o della parte di c"i si disc"te( o( piE realisticamente( la s"ssistenza di ragioni c#e legittimano il ritardo&< e v. +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar( cit.( p. 236; ss. Il principio H seg"ito dal Codice delle ,bbligazioni svizzero( art. 3))( c#e prevede anc#e espressamente lipotesi di ritardo iniziale : cfr. 2-I+3C>I( =er *er+vertrag( in &erner 0o""entar( cit.( p. 2!3 ss. 206 Ledi 3-?IEL3( op cit.( p. 111 ss. 207 Ledine "n esempio in JINNI( op cit ( p. 3$!.
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data( il
diagramma facilita lesame( in via di conciliazione o di
controversia( degli effetti c#e eventi di ogni genere possono avere s"llesec"zione del contratto( al fine di discriminare tra ritardi ca"sati da tali eventi e ritardi 0a"tonomi1( ed in ipotesi non gi"stificati. La letterat"ra tecnica2F; s"ggerisce altres7 "na programmazione a netBor+( ossia "no sc#ema c#e ill"stra i collegamenti tra i diversi segmenti dellopera( collegamenti c#e assai spesso non sono lineari( con le tolleranze calcolate per linizio e la fine di ogni segmento( od event2F6. '"r non potendo procedere oltre s" 5"esti str"menti( anc#e perc#H estranei alle 0competenze1 di c#i scrive( occorre sottolineare come essi( c#e in parte prefig"rano lipertesto informatico( e c#e possono essere oggi in tale forma redatti "tilizzando i necessari str"menti %cd4 rom&( costit"iscono in realt la piE completa disciplina negoziale dei tempi delladempimento( ed ogni val"tazione delle parti o del terzo( conciliatore( gi"dice od arbitro( in ordine al rispetto di 5"esto profilo del rapporto obbligatorio dovr ass"mere a proprio pres"pposto la non agevole interpretazione di tali sc#emi. Il problema pratico c#e 5"este forme delliniziale accordo contratt"ale tendono ad affrontare resta 5"ello gi esaminato( di evitare linsorgere di conflitti per ogni evento di cantiere %o assimilabile( nelle altre forme di appalto&( c#e incida s"i tempi di esec"zione( e la previsione di 0tempi di rec"pero1 dei ritardi( assorbendo in tal modo "na parte del contenzioso s"lla eziologia degli stessi. I ris"ltati di 5"esti sforzi sono nellinsieme B e se D lecito form"lare "na val"tazione cos7 generica( c#e p"r D abbastanza cons"eta( nella
JINNI( op cit ( p. 3!6 ss. e 3-?IEL3( op.cit.( p. 112 ss. 3i dice c#e "na attivit di cantiere #a 0%loat1 opp"re 0slac+1& 5"ando "n s"o ritardo B entro certe mis"re B non ca"sa ritardo s"l tempo di consegna finale< le attivit a slac+ zero sono pertanto 5"elle critic#e< il collegamento logico %e materiale( compreso 5"ello di "na %loB c#art& tra 5"este attivit costit"isce il 0sentiero critico1 %critical pat#& dellopera.
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letterat"ra in materia B relativamente b"oni( nel senso c#e il contenzioso s"i ritardi e s"gli effetti di danno degli stessi non D moltiplicato( anzi D modestamente "lteriore( rispetto a 5"ello s"lle variazioni( sopra ricordato( e c#e resta il n"cleo del contenzioso specifico in materia. In altra caratteristica particolare della prassi internazionale in materia attiene poi a 5"elle c#e vengono c#iamate s"l continente e"ropeo cla"sole penali( e c#e vengono invece indicate in b"on inglese gi"ridico come liquidated da"ages clauses( cla"sole di preli5"idazione del danno21F< linteresse H dato dal fatto c#e non si tratta solo di "na differente denominazione( ma di "n differente approccio alla validit ( diremmo di piE alla legittimit di 5"esto genere di patt"izioni private. In tempi lontani( in Ing#ilterra( "n gi"dice di 3"a ?aest
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ritenne
contrario a 5"ella particolare forma di ordine p"bblico c#e gli inglesi c#iamano e5"itT212 la cla"sola con la 5"ale "na parte impone allaltra
3"lle cla"sole penali %in senso italiano& e s"i liquidated da"ages( v. JG-J-N+ -.( Le contrat international de construction( cit.( p. 3$1 ss.( il 5"ale definisce i problemi ca"sati dalla terminologia inglese come 0trappole1 %piges& per loperatore internazionale( e non potremmo essere piE daccordo< cfr. anc#e DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali, La patologia ( cit.( p. $6 ss. e L-CC-( ?ppalto interna)ionale( cit.( p. 3)2 ss. 3ia consentito anc#e rilevare( p"r se en passant( la rilevanza di 5"esta espressa 5"alificazione di li5"idit del credito del committente per 0penali1( app"nto( ai fini della gi"risdizione( ove non vi sia cla"sola arbitrale o di scelta di foro : il committente p"C agire 0a casa s"a1( ai sensi dellart. $.1 della Convenzione di Jr"Selles( ed altre da 5"esta discendenti %Donost7a e L"gano&( in Italia nei confronti di 5"al"n5"e appaltatore( per la nat"ra "niversale ass"nta dai criteri della detta Convenzione( in forza dellart. 3 della legge 31 maggio 166$ n. 21;. 211 Il piE antico precedente t"ttora 0applicato1( ma non certo 5"ello 0fondante1( H del 1;26( 0e"ble v Narren( ) Jing#am 1!1( "na ca"sa tra "n impresario ed "n attore< il leading case f" deciso dalla @ouse o% Lords nel 161$( =unlop >neu"atic :yre Co , Ltd v 9eB (arage and Jotor Co , Ltd .( 8161$: -.C. /6( "n caso di vincolo al distrib"tore( c#e oggi sarebbe clamorosamente n"llo per violazione delle norme a t"tela della concorrenza : ma il principio resta ben saldo( per t"tti i contratti : s" di esso si basa( ad esempio( lanalisi del JINNI( op cit.( p. 3)1 ss. 212 Lequity H nat"ralmente molte altre cose( ossia nac5"e e si H evol"ta come portatrice di molteplici valori del sistema gi"ridico inglese( fra i 5"ali il piE costante p"C probabilmente essere riten"to 5"ello della efficienza del sistema %in certe epoc#e( in realt ( sabotata proprio dalle pec"liarit del s"b4sistema dellequity&< ma essa #a ind"bbiamente svolto anc#e "na f"nzione di limite alla"tonomia privata non dissimile da 5"ella della cla"sola di ordine p"bblico 0interno1 di c"i allart. 1!1; cod. civ.
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"na pena pec"niaria privata in caso di inadempimento contratt"ale( ed a tale decisione concorreva sic"ramente anc#e "n senso di protezione della escl"siva regia nellinfliggere sanzioni( anc#e se solo pec"niarie. Di 5"i la distinzione( difficile ed a volte con aspetti bizantini( tra cla"sole c#e prevedono il danno ca"sato dallinadempimento( lo 5"antificano( direttamente o per parametri %come di solito avviene per gli appalti( "n tanto per ogni "nit di tempo&( e lo pongono a carico dellinadempiente( cla"sole c#e sono valide< e cla"sole c#e invece prescindono da 5"alsiasi riconoscibile val"tazione del danno( o indicano "n importo del t"tto slegato %in eccesso& dal danno prevedibile213( venendo ad ass"mere in definitiva "na f"nzione meramente deterrente. O"esta seconda categoria di cla"sole( c#e p"re i cons"lenti legali internazionali tendono spesso ad inserire nei contratti21!( sono n"lle secondo il diritto inglese( e( per conseg"enza( #anno "na cattiva rep"tazione davanti a gi"dici e sopratt"tto arbitri c#e intendano seg"ire gli "si del commercio internazionale< e se il diritto applicabile al rapporto non sar 5"ello inglese od altro a 5"esto collegato( ma 5"ello di paesi a codificazione civilistica( c#e prevede "na rid"zione delle penali eccessive( i d"e principi si fonderanno per dimin"ire sino al danno effettivo limporto periodico della penale a carico dellappaltatore in ritardo. ?a in materia di appalto il problema di determinare 5"ale sia( e peggio ancora 5"ale potesse essere stato il danno prevedibile( e 5"indi
CiC avviene sopratt"tto 5"ando la cla"sola prevede la ritenzione da parte del creditore di importi gi versati come anticipi o acconti dal debitore( poi inadempiente: v. Ctoc+loser v Ao#nson( 816$!: 1 O.J. !/)( e molte s"ccessive. 214 .orse perc#H in tal modo sono convinti di sembrare piE 0d"ri1 al loro cliente( come se "n professionista dovesse 5"alificarsi in tal modo : deve forse essere 0d"ro1 il c#ir"rgo( o deve 0conoscere1( per salvare "na vita U ?a cos7 vanno 0delle u"ane genti le "agni%ic#e sorti e progressive 1( e non vi sono eccezioni per i professionisti del diritto.
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tale da legittimare o meno "na cla"sola di preli5"idazione( D assai complesso : il danno ca"sato dal ritardo dei lavori p"C alternativamente essere elevatissimo o minimo %se la villa non H pronta in ottobre ma a novembre non cambia n"lla( ma se la diga non entra in prod"zione "n paese intero p"C fermarsi&( con la conseg"enza c#e la difesa delle cla"sole penali p"C essere piE agevole( p"r se "n totale 0manifestamente eccessivo1 s"bir com"n5"e "na rid"zione( 5"ale c#e ne possa essere il fondamento normativo( e cioD equitable( per "so del commercio internazionale( per le< "ercatoria( od infine per norma di codice( c#e potrebbe anc#e aspirare ad essere 0necessariamente1 applicata a contratti nel loro insieme sottoposti ad altra legge( in E"ropa B ad esempio B in applicazione dellart. / della Convenzione di Goma. -nc#e 5"i( peraltro( la pec"liarit di disciplina fa concl"dere nel senso c#e le cla"sole penali( ed assimilabili( dovrebbero essere non solo dettagliate e ragionate( ma fr"tto di negoziato( e non predeterminate astrattamente dal committente( redattore dellinvito ad offrire< al rig"ardo( D opport"no ricordare c#e "na penale ragionevole costit"isce per lappaltatore anc#e "na "tile mis"ra del maggior costo del s"o ritardo( e 5"indi della 0convenienza1 di incorrere in tale inadempienza( e non( per contro( in 5"ella 5"alitativa( le c"i conseg"enze non sono altrimenti controllabili. 'er 5"anto attiene a 5"esta seconda forma di inadempienza( occorre preliminarmente operare "na netta distinzione : nellambito di "no st"dio del contratto dappalto internazionale come fenomeno dotato di aspetti "nitari attraverso i vari sistemi( la responsabilit dellappaltatore 0per difetti1 H 5"ella verso il committente( 5"ella cioD disciplinabile contratt"almente< mentre 5"ella verso i terzi seg"e la le< loci co""issi delicti( c#e nel nostro caso coincider
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con la le< rei sitae213( la legge
'er "na c#iara distinzione( v. I.. Q.( Construction LaB( cit.( p. !F1 ss.< la prassi nordamericana collega 5"esta responsabilit ai principi della negligence : cfr.
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del l"ogo di collocazione dellopera o dellimpianto( senza c#e apparentemente( si possa dare l"ogo ad alternative( 5"ali 5"elle poste( ad esempio( dallart. )2 della legge italiana s"l diritto internazionale privato21). ,ccorre segnalare peraltro c#e norme come 5"ella italiana potrebbero consentire al terzo danneggiato( c#e ritenga responsabile del s"o danno %"na fabbrica c#e crolla& non lappaltatore dei lavori ma il progettista( di invocare contro 5"est"ltimo la di l"i legge nazionale( visto c#e lerrore del progettista si verifica presso gli "ffici di 5"est"ltimo( non in cantiere. 3eri problemi di legge applicabile potrebbero porsi( inoltre( in caso di danni a terzi cagionati dallappaltatore di servizi %ad esempio( il responsabile dei servizi informatici di "na banca c#e ca"sa "na perdita di riservatezza di dati di clienti&( ma anc#e in 5"esto caso levent"ale applicazione di "na legge diversa da 5"ella del l"ogo in c"i si D verificato il primo evento non D in alc"n modo collegato alla nat"ra di appalto del servizio 0dannoso1 prestato. La prassi internazionale( in materia di 0difetti1 %anc#e in inglese contin"a a prevalere il termine de%ects&21/( tende a sottolineare la rilevanza dellonere 4 c#e spesso diviene in realt "n diritto di fronte al committente restio 4 a carico dellappaltatore di 0rimediare1 ai difetti stessi( ed ind"bbiamente la scelta fatta dalla Convenzione s"lla vendita internazionale a favore di tale diritto4dovere del venditore %v. art. !;& rinforza la 0vigenza1 internazionale del principio.
3-?IEL3( op cit.( p. !1 ss.< ampio in materia il contrib"to offerto dalle Gelazioni alle citate Aourn$es $gyptiennes della -ssociation >enri Capitant( e p"bblicate nel citato vol"me. 216 Legge 31 maggio 166$ n. 21;< s"l p"nto( sia lecito rinviare a 3-G-L-LLE( in Le 9uove Leggi Civili Co""entate( 166)( 1!!1 ss. 217 Ledi il cap. 11 delle condizioni .IDIC. 3"l tema della responsabilit ( v. L-CC-( ?ppalto interna)ionale( cit.( p. 3)3 ss.
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'er il resto( e cioD laddove 5"esto rimedio( previsto solo in alc"ne legislazioni e"ropee( come la tedesca21;( non possa o non voglia essere seg"ito( si pone il problema 4 cos7 ampiamente esaminato proprio in sede di vendita 4 della nat"ra 0obiettiva1 o 0soggettiva1 del difetto stesso( se cioD esso vada val"tato piE come mancanza di adeg"amento agli standard( o come mancato adeg"amento al contratto216. 'recedentemente( ed in altro contesto( D stata espressa "na opinione favorevole a 5"esta seconda sol"zione( s"ggerita anc#e dalla espressione tedesca( gi ricordata( del = )!F J2J( per il 5"ale laccettazione dellopera H "n dovere del committente se lopera stessa H vertrags"Ussig( ossia conforme al contratto< vero H peraltro( ed anc#e di 5"esto si H gi parlato in sede di determinazione del conten"to del contratto dappalto( e pertanto delle obbligazioni ass"nte con esso dalle parti( c#e lopera od il servizio prodotti con lappalto devono essere adeg"ate allo scopo secondo criteri ordinari( s7 c#e il primato del contratto come fonte di val"tazione della 5"alit dellopera( o del servizio( non significa assol"tamente c#e lappaltatore sia a"torizzato a costr"ire fabbricati c#e non stanno in piedi( strade c#e si sfaldano od imbarcazioni22F c#e non stanno a galla.
Cfr. i == )33 e )3! J2J( ove p"re la eliminazione dei difetti H rimessa alla iniziativa del committente( il 5"ale peraltro( godendo di tale facolt ( avr anc#e lonere di avvalersene( al fine di limitare il danno( c#e altrimenti non gli sarebbe risarcibile %s" di esso( v. +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar( cit.( p. 2336 ss.&< vedi anc#e( nel Codice delle ,bbligazioni svizzero( gli artt. 3)$ 4 3);( e s" di essi 2-I+3C>I( =er *er+vertrag, in &erner 0o""entar( cit.( p. 22F ss. 219 La doppia potenziale nat"ra del difetto %Ne#ler& dellopera H assai c#iara nella dottrina e nella gi"rispr"denza tedesc#e formatesi s"l = )33 J2J %v. +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar( cit.( p. 23!) ss.&( c#e disting"e app"nto tra profili obiettivi %Ist7Rustand& e profili contratt"ali %Coll7Rustand&< ed il &undesgeric#ts#o% #a gi av"to modo di sottolineare la rilevanza in 5"esto ambito della interpreta)ione del contratto : in Reitsc#ri%t %nr deutsc#es und internationales &aurec#t ,R%&8- ( 16;6( $;( $6 s. : cfr. anc#e +EIC>?-NN -.( op ult cit. p. 23!/ ss.( in particolare p. 23!6. 220 Lo sp"nto per menzionare lappalto di costr"zione navale viene ancora "na volta dal J2J( = )!;.2 %s" c"i v. +EIC>?-NN -.( op ult cit.( p. 2!)6 ss.&( c#e prevede espressamente la costr"zione della nave ai fini della garanzia dellappaltatore s"l bene costr"ito( c#e( come p"re ricordato( H effetto nat"rale del contratto .
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?a il primato del contratto resta : se le parti #anno concordato c#e lasfaltat"ra o la costr"zione siano solo temporanee %per restit"ire( dopo "n 2i"bileo( il fondo stradale nat"rale( od il terreno alla nat"ra&( non cH regola dellarte c#e imponga allappaltatore di andare al di l delle necessit indicate dal committente( con il solo limite della eStracontratt"ale c#e il costr"ttore sic"rezza delle persone( ma 5"esto per il valore della vita e della sal"te "mana( e per la responsabilit ass"me verso la generalit delle persone< ma nel nostro esempio221( H il valore 05"alit nel tempo1 c#e dipende solo dal contratto( ed esso p"C essere collegato a tale fonte. ,ccorre anc#e precisare c#e( in 5"esta lett"ra 0soggettiva1 dei criteri di val"tazione dei c.d. difetti dellopera o servizio appaltato( ass"mono notevole rilievo le event"ali obbligazioni del committente di mettere a disposizione il terreno( od i materiali %ipotesi 5"este normativamente tipizzate in alc"ni sistemi&( od elementi di conoscenza delle circostanze rilevanti per la prestazione dellopera o del servizio. '"C essere opport"no( a 5"esto p"nto( riprendere alc"ne distinzioni : per gli appalti di fornit"ra %la c"i com"nanza di regime con 5"elli di costr"zione( p"r ribadita nelle gi piE volte ricordate sedi di diritto della concorrenza con riferimento alla fase di formazione degli stessi( non H poi molto ampia&( la 0deriva1 verso "na applicazione 5"anto meno analogica delle norme s"lla vendita appare inarrestabile( ed immeritevole di resistenza( del resto< per 5"elli di servizi( H forse impossibile tracciare linee generali( stante la assol"ta disomogeneit del conten"to dei servizi( ma anc#e per essi contin"a e deve contin"are a valere "n c#iaro principio di a"toresponsabilit del committente : se egli cela al prestatore del servizio "n 5"alsiasi elemento rilevante( ne deve rispondere( cos7 come deve rispondere lente p"bblico c#e non
Lesempio non H del t"tto fittizio per il caso di strade di montagna( aperte per lavori straordinari in aree protette.
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fornisce al costr"ttore dati corretti s"i fini della infrastr"tt"ra commessa222. 'er gli appalti di costr"zione occorrerebbe porre in realt "na distinzione B c#e D perC normativamente improponibile B tra 0grandi1 e 0piccoli appalti1( il c#e di fatto avviene solo s"l piano fenomenico( e cioD dei testi contratt"ali in concreto adottati< s"l piano della disciplina generale( cos7( le protezioni dei 0cons"matori dei servizi di progettazione e costr"zione1223 ca"sano in alc"ni ordinamenti nazionali22! "na tendenza( gi rilevata in precedenza( a porre a carico dellappaltatore responsabilit per eventi non collegabili eziologicamente ad obbligazioni dallo stesso ass"nte( in parallelo 4 non dic#iarato( peraltro 4 allincremento delle responsabilit del venditore. O"esta tendenza non appare presente( peraltro( nella prassi internazionale< in essa( infatti( non sembra vi siano ragioni( o com"n5"e elementi dai 5"ali des"mere 5"esta sostanziale esenzione della parte committente dalle s"e responsabilit di soggetto c#e #a deciso di proc"rare la creazione di "na n"ova opera( scegliendone 5"indi il l"ogo e la tipologia( descritta per f"nzioni( o 4 per le costr"zioni abitative 4 anc#e nei particolari. E di particolare interesse( poi( la circostanza c#e( nellill"strare i fondamenti di 5"esto maggior collegamento della responsabilit del costr"ttore 0internazionale1 alle previsioni contratt"ali( il piE volte ricordato testo del J"nni faccia assegnamento s" "na decisione della @ouse o% Lords22$, c#e( ribaltando laggravamento di responsabilit
'er "n caso simile( cfr. IIDIC-( >arere Wpro veritate( in IIDIC- %ed.& ?ppalto pubblico e privato 7 >roble"i e giurispruden)a attuali ( cit.( p. 331 ss.: 223 ?"t"o la plastica espressione dal 3-?IEL3( op cit.( p. $;. 224 'er lItalia( D da ricordare la non isolata sentenza di Cassazione in precedenza ricordata %23 settembre 166)( n. ;36$( in Noro It , 166/( I( 121/&< il 3-?IEL3( op cit.( p. $; ss.( indica "na distinzione tra le maggiori responsabilit tendenzialmente ricadenti s"l progettista e 5"elle piE immediatamente legate al contratto( tipic#e del costr"ttore 225 8u<ley Electronics and Constructions Ltd v Norsyt# : 8166$: 3 *LG 11; >L( "n caso non solo interno( ma di piccola rilevanza %il massimo danno ric#iesto e poi disconosci"to( era di c. 21.$)F&< s" di esso( vedi JINNI( op cit p. 321.
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dellappaltatore segnalato per il nostro sistema( #a alleviato le conseg"enze a carico del costr"ttore di "no scostamento dalle caratteristic#e ric#ieste22). Con 5"esto( peraltro( non si v"ole nemmeno eccedere nellindicare come esistente nel mondo degli affari internazionali "na tendenza a far retroagire lappaltatore al livello del "aZtre douvrage della form"lazione iniziale del Code Civil francese( e del "aster builder( dellIng#ilterra pre4ind"striale( anc#e perc#H c#i agisce s" 5"el mercato( rectius s"l testH ricordato settore 0maggiore1 del medesimo( si propone di solito come soggetto dimpresa capace non solo di compiere lopera( ma anc#e di gestirne le premesse tecnologic#e22/. ?a H anc#e vero( e lo si H ricordato nelle pagine precedenti( c#e nel settore ass"mono rilievo costantemente elevato il progetto ed il s"o a"tore( e( dal p"nto di vista dei rapporti negoziali tra le parti dellappalto e le rispettive responsabilit ( il collegamento tra progettista e committente. ,ra( se il contratto trasferisce s"llappaltatore "n potere4dovere di controllo del progetto c#e vada oltre 5"ello della mera fattibilit
22;
allora lappaltatore risponder di ogni 0difetto1( 5"al"n5"e ne sia la ca"sa( essendovi com"n5"e "n s"o inadempimento( nellesec"zione dellopera o nel controllo 0intellett"ale1 del progetto. ?a ove tale trasferimento( c#e poi altro non H c#e "na specificazione dellaffidamento negoziale( non vi sia( la non conformit finale ca"sata da elementi conten"ti in progetto( od in altri dati com"nicati dal
3i trattava peraltro solo della maggior profondit B da ) piedi a /($ piedi B di "na piscina privata( ma tanto era bastato alla Court o% ?ppeal per condannare il costr"ttore ai costi dellintero rifacimento : 8166!: 1 *LG )$F. 227 -nalogamente( v. 3-?IEL3( op cit.( p. $;. 228 '"C essere "tile ricordare c#e in materia D applicabile lantico ma ottimo principio ad i"possibilia ne"o tenetur( salvo poi vedere se non vi sia colpa dellappaltatore nellavere accettato( con lofferta( "n progetto c#e esso sapeva o doveva sapere essere in t"tto od in parte irrealizzabile( "na volta di piE( perC( sulla base dei dati conoscibili : cos7( non si p"C andare a fare indagini geognostic#e senza il consenso del proprietario dellarea o dellente p"bblico territoriale : D illecito( ed anc#e penale< e cfr. JINNI( op cit ( p. 3F6 ss.
226
124
committente( non potr rientrare nella responsabilit dellappaltatore( c#e non potr essere "n 0garante1 degli event"ali errori della parte committente( come mero effetto nat"rale della s"a nat"ra di 0professionista1226( e ciC tanto piE vero se anc#e la parte committente rivesta nat"ra 0professionale1( sia cioD "na impresa od "n ente p"bblico( ed a maggior ragione se vi sia stato "n progetto predisposto dal( o per conto del committente medesimo< ed anc#e s" 5"esto p"nto specifico della disciplina D di rilievo c#a tale sia la sol"zione normativa del Codice tedesco( con il concetto di 0difetto ca"sato da indicazioni del committente1 %Ne#ler in%olge einer ?nBeisung des &estellers&23F. Difetta( fra laltro( nei sistemi nazionali( cos come nelle prassi internazionali( "n sistema di regole c#e consenta allappaltatore di arrestare lesec"zione in presenza di s"oi d"bbi s"lla adeg"atezza dei dati di progetto o di elementi a l"i com"nicati231( al fine di realizzare lopera in conformit al contratto( ed alle event"ali regole dellarte in esso esplicitamente od implicitamente ric#iamate( o 5"anto meno( come visto( non escl"se : e cioD da c#iedersi se egli possa variare di s"a iniziativa( ignorando le indicazioni del progetto( e 5"indi del contratto( e dellEngineer( o Direttore Lavori
?olte norme e"ropee( come 5"elle allorigine della disciplina delle cla"sole oppressive( forniscono 5"esta bizzarra accent"azione negativa di "na parola "sata a fini di apprezzamento ancora poc#i anni fa< verrebbe 5"asi da pensare c#e( oggi( le norme tendono realmente a farsi( come si diceva nel 1;)$ al 3enato del Gegno( e se p"re a sproposito( 0paladine di ogni imbecille1. 230 3" di esso v. +EIC>?-NN -.( in 0o#l#a""er 0o""entar( cit.( p. 23!6 ss.< in b"ona sostanza( si propone la 0internazionalizzazione1 di tale concetto< anc#e il sistema svizzero( del resto( parla di difetti ca"sati da 0idee1 del committente o da s"oi incaricati( in relazione alla disciplina dellart. 3)6 C, : cfr. 2-I+3C>I( =er *er+vertrag( in &erner 0o""entar( cit.( p. 3)1 ss.
229
2li esempi possono variare dalla gi segnalata ins"fficienza dei dati geognostici( in ordine alla 5"ale D di estremo interesse la decisione del Audicial Co""ittee o% t#e >rivy Council nel caso Jitsui Construction Co Ltd v ?ttorney7(eneral o% @ong 0ong. %16;)& 33 &uild L8( 1( "n caso di p"bblici lavori( alla inadeg"atezza del progetto sotto i profili della resistenza ad eventi nat"rali( 5"ali i venti B specie per impianti ind"striali B o le esondazioni.
231
125
La risposta appare dover essere negativa( anc#e per 5"ella forma di rispetto delle gerarc#ie in cantiere( c#e si presentano non meno necessarie di 5"elle di stampo militare previste per le navi( per le medesime ragioni di fondo( ossia per la t"tela della sic"rezza( e c#e #anno del resto "n preciso fondamento gi"ridico nel contratto( e p"r se le event"ali sanzioni rimangono ovviamente confinate s"l piano dellinadempimento contratt"ale232. 3embra a c#i scrive c#e( s"l piano dei principi 5"esto p"r del t"tto 5"otidiano profilo di s"bordinazione sia idoneo a risolvere il nodo di 5"esta responsabilit per non conformit ( o difetti c#e dir si vogliono: perc#H il soggetto s"bordinato sia responsabile contratt"almente( occorre c#e egli abbia il potere di modificare la sit"azione c#e genera tale non conformit ( e tale val"tazione p"C essere condotta solo s"lla base dei poteri attrib"iti in ogni singolo contratto a ciasc"na parte( ed agli altri soggetti c#e operano per conto dell"na o dellaltra %sotto 5"esto profilo( veramente tertiu" non datur&. Ina attrib"zione di maggiori responsabilit ad "na parte perc#H 0piE tecnica1 sarebbe priva di 5"alsiasi gi"stificazione( anc#e di tipo 0distrib"tivo1( e fatta sempre salva la event"ale responsabilit verso i terzi( in vista della c"i salvag"ardia( fra laltro( sic"ramente compete allappaltatore ogni diritto di sospensione dellesec"zione del contratto( con risarcimento dei danni233. 3ia consentito "n esempio : lappaltatore( ovviamente non progettista( il 5"ale comprende c#e limpianto idroelettrico %piccolo( per non ipotizzare drammi epocali& c#e sta costr"endo non potr fornire la 5"antit di energia indicata23!( p"C forse essere obbligato a segnalare la possibile non conformit ( ma non a modificare le indicazioni di
Cfr. anc#e JINNI( op cit , p. 1/3 ss. Insistono correttamente s"lla distrib"zione dei risc#i come f"nzione essenziale del contratto dappalto il JINNI( op cit , p. 6) ss.( ed il 3-?IEL3( op cit.( p. $6 ss. 234 -d esempio( perc#H egli rileva c#e la portata dac5"a H mediamente minore di 5"ella ipotizzata nel progetto medesimo.
232 233
126
progetto( ed egli non sar pertanto ten"to per il minor prodotto( anc#e se in ipotesi H l"i lo 0specialista1( e committente H "n consorzio di imprese addette alla concia delle pelli< se si accorge c#e la diga si appoggia a spalle poco solide( #a il dovere ed il diritto di fermare t"tto : ovvio( forse( ma indicativo della necessit di sottolineare la differenza nei regimi di responsabilit e della differenza s"gli effetti contratt"ali della violazione potenziale degli interessi della sola controparte contratt"ale( o di terzi. O"anto sin 5"i esposto sembra porsi altres7 a conferma di 5"anto a s"o tempo scritto in ordine ai problemi di 0difficolt 1 : in assenza di indicazioni contratt"ali( od in presenza di generici ric#iami alla %orce "aVeure2!3( sar giocoforza( argomentando in realt piE in fatto c#e in diritto( dimostrare la imprevedibilit e@o irresistibilit dellevento( e limpatto ca"sale di 5"esto s"lla esec"zione del contratto( al fine di sottrarsi a responsabilit per ritardi( e per ottenere il pagamento dei costi aggi"ntivi. ,ccorre sottolineare perC c#e ciasc"no di 5"esti elementi e delle s"e 5"alificazioni deve essere provato( e %sia consentito affermarlo senza troppe dimostrazioni& fornendo prova piena( non pres"nzioni basate s" casi simili( perc#H "n evento H tanto piE credibilmente 0imprevedibile1 ed 0irresistibile1 in 5"anto non si sia gi verificato. Lonere c#e grava s"llappaltatore c#e v"ole gi"stificare linterr"zione( la maggior d"rata( il maggior costo resta pertanto particolarmente alto: oggi( e con poc#e eccezioni( 0epocali1( app"nto( e s"lle 5"ali forse non si #a il coraggio di litigare 23)( non cH terremoto(
'iace rilevare c#e 5"esto D "no dei poc#i casi in c"i il termine gi"ridico francese #a vittoriosamente resistito alla anglicizzazione del ling"aggio del commercio gi"ridico internazionale( battendo linglese ?ct o% (od( termine cos7 poco rispettoso( per vero( del 19 Comandamento( e c#e ris"lta sparito dal ling"aggio dei costr"ttori nord4americani %3-?IEL3( op cit.( p. 16&. 236 E impensabile( ad esempio( c#e non si sia riconosci"ta la %orce "aVeure degli effetti della er"zione del 3t. >elens( nello stato di *as#ington( o dei piE recenti sismi in +"rc#ia( o di 5"ello( meno recente( ma non lontano( c#e distr"sse il &ay &ridge a 3an .rancisco( e con esso tante vite "mane< ma gli effetti di ciasc"n
235
127
er"zione( fort"nale o altro c#e non possa essere( a volte di molto poco( o come 0risc#io generale1 %si pensi a 5"ello sismico&( definito prevedibile( ed i c"i effetti non possano 5"indi( in teoria( essere 0resistiti1( ossia( e 5"anto meno( conteggiati in anticipo : lassenza di cla"sole dettagliate p"C far ritenere lappaltatore colpevole di imprevidenza( non vittima dellimprevedibile. ,ccorre anc#e ricordare( in concl"sione di 5"esto esame s"lla allocazione 0normativa1 dei risc#i( c#e s"ssiste "na categoria di appalti( 5"elli detti per opere ad impianti 0c#iavi in mano1 o turn7+ey contracts23/( c"i si accostano le italiane 0concessioni123; : si tratta in realt di contratti misti di appalto %anc#e se certe volte limpianto( oggetto 0principale1 del contratto( appare oggetto di vendita pi"ttosto c#e di appalto( essendo esso preesistente( 5"anto meno come 0tipo1( alla stessa negoziazione del contratto& e di altri servizi( 5"ali laddestramento del personale( la gestione iniziale dellimpianto medesimo( a volte anc#e la fornit"ra di merci "g"ali a 5"elle c#e saranno prodotte dallimpianto( per avviare il mercato( od infine lassistenza nella distrib"zione del prodotto dellimpianto medesimo236. O"esti contratti peraltro( proprio perc#H trasferiscono s"llappaltatore 5"asi t"tti gli oneri di progettazione( esonerando il committente da gran parte delle obbligazioni di c"i si parla(
cataclisma( in particolare la loro d"rata( possono essere oggetto di contenzioso. 3"lla %orce "aVeure( v. in dottrina( JG-J-N+ -.( Le contrat international de construction( cit.( p. 261 ss.( e DIJI33,N ?.( La n$gociation des "arc#$s internationau<, cit.( p. 21$ ss. 237 Cfr. lo speciale form"lario .IDIC s"i turn+ey contracts( al *ebsite sopra citato( e lanalisi del JINNI( il 5"ale dedica le p. !$F ss. del s"o libro all.range &oo+( nome c#e designa tale form"lario< a 5"esto tipo di contratti H dedicata( come ricordato( la monografia del DIJI33,N ?.( La n$gociation des "arc#$s internationau<( cit. 238 O"esta forma domestica di grandi appalti 0c#iavi in mano1 #a av"to peraltro brevissimo s"ccesso e ris"ltati lamentevoli( per la totale perdita di controllo s"i lavori( p"r di elevato interesse p"bblico( da parte delle a"torit concedenti( e destinatarie delle infrastr"tt"re. 239 ?olto ricca lanalisi del DIJI33,N ?.( La n$gociation des "arc#$s internationau<( cit.( p. 136 ss.
128
confermano la rilevanza e la preminenza del contratto nel determinare c#e cosa sia atteso da ciasc"na delle parti( e c#e cosa pertanto sia 0difetto1 dellopera( di responsabilit dellappaltatore( e c#e cosa difetto del progetto( o fr"tto delle inadempienze del committente( prod"cendo H. 1. L%a))altatore come )arte com)lessa. 'rima di c#i"dere 5"esta disamina( elementari ragioni di completezza impongono di ricordare le ipotesi 4 c#e costit"iscono per vero 5"asi la norma 4 in c"i lesec"zione dellappalto H prestato da piE soggetti imprenditoriali( variamente tra loro collegati da rapporti di s"bordinazione contratt"ale( dandosi l"ogo alla fig"ra da noi nominata del s"bappalto2!F( o da rapporti di nat"ra associativa( dandosi l"ogo alla molto celebrata Voint venture %c#e non #a alc"na corrispondenza bi"nivoca con il contratto dappalto&( diven"ta in Italia 4 con trad"zione di sorprendente b"on g"sto 4 associazione temporanea di imprese( 5"esta s7( per contro( nominata( dalla legge speciale( in relazione solo a lavori di appalto per opere p"bblic#e. Non si v"ol 5"i dare "na lett"ra rid"ttiva del fenomeno %c#e fra laltro beneficia di molteplici e c#iarissimi st"di in italiano2!1&( ma solo segnalare c#e entrambe le fig"re indicate incidono s"lla disciplina specifica dellappalto solo sotto il profilo della legittimit del s"bappalto( escl"sa in 5"asi t"tti i sistemi in assenza di a"torizzazione(
3"l p"nto v. DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali La coopera)ione tra i"prese, 'adova( CED-?( 16;$( p. 13 ss.< L-CC-( ?ppalto interna)ionale( cit.( p. 36F ss.< s"lla s"bfornit"ra internazionale %ma nel senso della legge speciale&( v. ora C,CCI-( La legge n 152[1556 sulla sub%ornitura >ro%ili di diritto interna)ionale privato( in 8iv dir int priv proc.( 1666( ;F1. 241 C-GJ,NE e D-N2EL,( Coopera)ione tra i"prese e appalto interna)ionale( cit.< DG-E++-( Il diritto dei contratti interna)ionali La coopera)ione tra i"prese, cit.< JG-J-N+( Le contrat international de construction( cit.( p. 211 ss.
240
leffetto
gi"ridico
di
esentare
lappaltatore
da
responsabilit per ciC c#e p"r nat"ralisticamente 0difetto1 dellopera
129
per 5"anto generale %e si dice 4 non so con 5"anto fondamento 4 anc#e implicita&( del committente2!2( mentre i rapporti tra appaltatore e s"bappaltatore solo raramente trovano indicazioni di disciplina come 5"elle 4 se p"re di non grande c#iarezza 4 conten"te nellart. 1)/F cod. civ. %altra pec"liarit della disciplina italiana nel 5"adro e"ropeo H poi la protezione degli 0a"siliari1( di c"i allart. 1)/)( non estesa peraltro proprio ai s"bappaltatori&. O"anto alla Voint venture( spesso promossa dalla stessa parte committente( al fine di consentire la presenza di imprese minori( locali( com"n5"e meritevoli %si spera& di 5"alc#e protezione( la s"a a"torizzazione 4 anc#e per i rari casi in c"i la stessa sia proposta dalla sola parte appaltatrice 4 inest in re ipsa( poic#H( nella s"a forma 0p"ra1( la Voint venture crea "na societ appaltatrice. In realt ( 5"esta 0collettivit semplificata1( foriera di problemi di individ"azione della controparte per la committente( anc#e se i venturers sono 4 secondo i principi 4 solidalmente responsabili per t"tta lopera %il c#e perC a volte introd"ce elementi di grave ini5"it ( e difficolt anc#e process"ali nella gestione dellevent"ale contenzioso2!3&( H il piE delle volte piegata a forme meglio gestibili(
-rtt. 1)$) cod. civ. e 3)!.2 C, svizzero %secondo il 5"ale i s"bappaltatori sono definiti Dntera++ordanten&< s"l fenomeno( v. 2-I+3C>I( =er *er+vertrag, in &erner 0o""entar( cit.( p. 112 ss.< parlare anc#e del lien del s"bcontractor negli I3-. 243 Diviene infatti assai malagevole la individ"azione della parte( specie negli arbitrati( 5"asi la regola %sociale& nel settore( c#e non riescono a gestire con efficienza processi con pl"ralit di parti( 5"ando allinterno di "na parte complessa vi siano "lteriori conflitti di posizione s" esistenza ed attrib"zione dei difetti 4 ad es. 4 contestati dal committente< per vero( le Camere -rbitrali( in specie 5"ella presso la CCI di 'arigi( c#e #a "n apposito regolamento in materia( provano a risolvere tali nodi( ma lidea stessa c#e piE parti tra loro in conflitto siano fittiziamente le nominanti dello stesso arbitro 0di parte1 %anc#e se nei regolamenti camerali la 0parzialit 1 H acc"ratamente combatt"ta( ma ...& costit"isce "na delle gi indicate tentazioni a sabotare larbitrato( c#e possono rendere tale proced"ra "n tormento( oltre ad "n costo assai gravoso %c#i sabota( non paga&.
242
commerciale 0semplice1 tra le
imprese( s c#e viene modificata la stessa nat"ra soggettiva della parte
130
anc#e perc#H piE correntemente "sate nel commercio gi"ridico dellordinamento nazionale del committente. Cos7 in Italia( dove le associazioni temporanee di imprese nascono spesso s"lla base di accordi il c"i testo H fornito 4 5"anto meno come 0modello obbligatorio1 4 dallo stesso ente committente %lENEL #a sempre efficientemente fatto cos7( ad esempio&( era 5"asi la regola la s"ccessiva trasformazione della associazione temporanea in s.r.l.( per la piE efficace gestione amministrativo4contabile e trib"taria dei rapporti di pagamento con la committente( mentre le responsabilit rimanevano 5"elle inizialmente stabilite. In altri ordinamenti( la forma( iniziale od event"almente s"ccessiva( ass"nta dalla Voint venture( s" imposizione del committente o s" scelta dei venturers( dipende pertanto dalle forme societarie disponibili( dall"so pratico delle stesse %societ assimilabili allaccomandita( forma non estranea a molte Voint ventures( esistono ov"n5"e( ma in alc"ni paese sono relitti storici( in altri sono largamente "tilizzate solo in certi settori( come 5"ello energetico negli I3-&( ed in primissimo l"ogo da val"tazioni di carattere trib"tario. +"tto 5"esto accent"a la necessit di accordo tra committente ed appaltatori ri"niti in ordine alla disciplina dei rapporti tra l"no e gli altri( e 5"indi s"lla rilevanza dello sc#ermo event"almente creato dallente in c"i si incorpora la Voint venture( sia ai fini 4 gi accennati 4 della responsabilit verso il committente2!!( c#e sotto 5"ello dei diritti al pagamento.
3i possono concepire benissimo( peraltro( anc#e collettivit di committenti( ossia "na Voint venture tra oBners( per dirla t"tta allinglese( anc#e se H fenomeno c#e #a meno colpito la fantasia degli st"diosi< "n esempio gi indirettamente fatto H 5"ello del consorzio dei conciatori di pelle per avere la piccola diga e lenergia conseg"ente.
244
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CAPI&OLO ,+ LA FORMAZIO'E DEL CO'&RA&&O D%APPAL&O I'&ER'AZIO'ALE

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CAPI&OLO *+ 'ORME DI CO'FLI&&O E 'ORME I'&ER'AZIO'ALI

*. Defini#ione. Nellambito di 5"esto st"dio( lespressione appalto

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J-LL-GIN,( op ult cit. pp. 222 e 223.

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3"l p"nto( v. L-IGI-( I pubblici appalti I =isciplina co"unitaria( cit. p. ); ss.

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di operare 0s"l mercato1( c#e H tale se vi H libert

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Come modificato con la Direttiva 6/@$2@CE.

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dallamministrazione per mere ragioni di miglior gestibilit

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