Preguntas y respuestas Constitucional 1 (Oscar Alzaga) 2003/2011 (Teufel) TEMA 3: La Reforma Constitucional

Diversos procedimientos de reforma constitucional (03/04 junio-05/06 junio-06-07 junio) Los sistemas de reforma constitucional son tantos que, aunque algunos autores hayan intentado clasificarlos, tras el esfuerzo que hizo en su da Arnould, se considera no factible, Prez Serrano, por su parte defiende que "los grados de rigidez son infinitos, pues la matizacin no tiene lmites" Consiguientemente se estima que se debe atender a tan slo dos criterios: Quorums y mayoras parlamentarias cualificados: Hoy hay prctica unanimidad en la doctrina sobre la eficacia del mecanismo de requerir mayoras parlamentarias cualificadas para aprobar una reforma constitucional, segn Loewenstein, "con ello, no slo se alcanzar un consenso ms amplio entre los partidos elegidos en el Parlamento y entre las fuerzas sociales representadas por ellos, elevando as el grado de la legitimidad de la reforma, sino que tambin se conceder a la minora disidente un veto que puede jugar el papel de un eficaz control intrarganico". En suma, este criterio es reflejo del valor poltico del consenso a la hora de aprobar o modificar la Constitucin, cuya escala de valores sobre los que asentar la convivencia nacional, al igual que las reglas del sistema poltico, deben estar ampliamente asumidas por amplias capas de la comunidad. Participacin popular: Las frmulas empleadas en el Derecho constitucional comparado son reducibles a tan slo dos. La primera es la de exigir la disolucin de las Cmaras que aprobaron la reforma constitucional, la celebracin de nuevas elecciones y ratificacin de la modificacin por el Parlamento durante esta nueva legislatura. Ms habitual es que las Constituciones contemporneas contemplen el referndum constitucional, obligatorio o simplemente facultativo. Los lmites de la reforma constitucional (03/04 sp-04/05 sp-05/06 sp-09/10 junio) Al calor de la problemtica que suscit la azarosa vigencia de la Constitucin alemana de Weimar, Walter Jellinek sostuvo que la actuacin del poder constituyente derivativo 1

puede venir condicionada por factores jurdicos y meta jurdicos, y propuso clasificarlos en tres grupos, que an hoy conservan cierto valor clarificador: a) Lmites heternomos: Provenientes del Derecho estatal, como los que ha de asumir un Estado miembro de un Estado federal, o del Derecho externo, como los que desde el Derecho internacional afectan a los Estados de nuestro tiempo, especialmente en la rbita de la Unin Europea. Desde posiciones iusnaturalistas tambin se han considerado lmites heternomos al poder constituyente los principios de Derecho natural que aqul no puede vulnerar b) Lmites autnomos: Son lmites jurdicos que provienen de la propia Constitucin y que, en defmitiva, se concretan en el procedimiento de reforma constitucional que el Poder constituyente originario ha impuesto al derivativo. c) Lmites absolutos: Aqu cabe citar lmites de muy diversa naturaleza, desde los fcticos hasta los que Prez Serrano denominaba "imposibilidades de linaje poltico " pasando por las imposibilidades de lgica conceptual y terminando por la que denomina Walter Jellinek "la imposibilidad de prohibir la Constitucin su propia reforma ", ya que, en caso contrario, se incluira una clusula implcita de apelacin a la revolucin. La iniciativa de reforma constitucional (04/05 junio-09/10 junio) El art. 166 CE establece unas reglas sobre la iniciativa comunes a los dos procedimientos y, consecuentemente, residencia la legitimacin activa para promover una reforma constitucional: a) De conformidad con el art. 87.1 CE, en el Gobierno, el Congreso de los Diputados y en el Senado. Si la iniciativa se adopta en el Congreso de los Diputados deber ir suscrita por dos Grupos Parlamentarios o por una quinta parte de los Diputados. b) Segn el apartado 2 del mismo art. 87, en las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autnomas. Fue una concesin a los partidos nacionalistas que encerraba una paradoja jurdica, pues se pasaba a considerar parte del Poder constituyente derivativo a rganos an inexistentes, que segn la letra de la Constitucin podan crearse o no por los Estatutos de Autonoma y que no estaban configurados por la propia Constitucin.

El art. 169 CE, establece que ''No podr iniciarse la reforma constitucional en tiempos de guerra o de vigencia de alguno de los estados previstos en el art. 116". Estamos en presencia de lo que la mayora de la doctrina da en llamar los lmites a la iniciativa de la Reforma Constitucional, y algunos autores denominan lmites circunstanciales. Durante el proceso constituyente se barajaron dos posibilidades: a) La propuesta por la ponencia de prohibir toda operacin de reforma de la Constitucin en los casos de declaracin de guerra o de haberse decretado el estado de excepcin. b) La elaborada en la fase del segundo consenso llevado a cabo durante el debate en la Comisin del congreso, que es la que definitivamente recogi el art. 169.

Tema 4: Caractersticas y estructura de la C.E. de 1978

Notas caractersticas de la Constitucin: un cdigo abierto (03/04 sp-04/05 junio04/05 junio) Prima facie, la Constitucin de 1978 se nos presenta como un Cdigo cerrado, y con rigidez que impide su modificacin por el legislador ordinario a travs del procedimiento legislativo normal. Aunque esta imagen no es la real pues en dos sentidos podemos considerarla como un Cdigo abierto: A) La Constitucin se aprob inacabada y es un Cdigo no cerrado sino completado por los Estatutos de Autonoma. Y complementa buena parte de la doctrina con una serie de clusulas constitucionales como: - Determinadas remisiones a la Ley y en especial a Leyes Orgnicas. - Apertura al Derecho internacional, que incluye la interpretacin de los derechos humanos de conformidad con el Derecho internacional y la aplicacin como derecho interno, de la Convencin Europea. - La clusula de transrtencia de competencias a organizaciones internacionales, en especial el caso de la Comunidad Europea. B) En un segundo sentido, la Constitucin se redact sin pretender consensuar polticas econmicas, culturales, etc. Respetando su texto debiera poderse desarrollar polticas diferentes desde los gobiernos respaldando mayoras parlamentarias de diverso signo poltico. De aqu que el TC haya podido confirmar que La Constitucin es un marco de coincidencias suficientemente amplio, como para que dentro de l quepan opciones polticas diferentes. Algo comn en todas las constituciones contemporneas. Notas caractersticas de la Constitucin: una constitucin normativa (08/09 junio) La Constitucin est redactada con el empeo de que se cumpla por los poderes pblicos, dada la desconfianza hacia el poder poltico, con guardianes frente a los excesos del poder, aunque con limitaciones importantes, como la restriccin a personas concretas de la legitimacin para interponer recurso de inconstitucionalidad contra leyes y disposiciones normativas con fuerza de ley. La judicializacin de la poltica en nuestra Constitucin tiene su antecedente ms prximo en el Decreto-ley de normas electorales (1977), siguiendo criterios de la Ley Maura (1907), para garantizar la independencia de las Juntas electorales introduca algunos magistrados en las mismas y les otorgaba la presidencia, lo que generaba confianza. La Constitucin parte del concepto de que ni siquiera las Cortes Generales son soberanas (salvo cuando actan como Poder constituyente, en un proceso de reforma constitucional hecho al amparo del Ttulo X de la CE) sino tan solo un importante poder poltico constituido y sometido a la Constitucin, por lo que las resoluciones que pudiera adoptar contraviniendo sta son anulables por el TC y somete a los jueces y tribunales ordinarios solo al imperio de la Ley.

TEMA 5: EL ESTADO DE DERECHO

El Estado concebido como Estado de Derecho ((04/05 junio-04/05 sp-05/06 junio06/07 junio-06/07 sp-06/07 sp-07/08 sp- 08/09 junio) El concepto eje del artculo 1.1 es el de Estado de Derecho, que se encuentra perfectamente acuado en la doctrina del Derecho pblico, puesto que, conecta con la idea medular en la cultura poltica occidental de someter el poder poltico a las reglas del Derecho. La idea de Estado de Derecho es la de que el poder poltico no debe ser absoluto sino limitado jurdicamente. Segn la doctrina ms extendida, el Estado de Derecho supone la concurrencia de, cuanto menos, estos cuatro elementos: a) Imperio de la ley, en cuanto la misma plasma racionalmente la voluntad popular. Es decir, legalidad ms legitimidad, o al menos la faceta modernamente ms importante de la legitimidad, a saber, la representacin popular. b) Garanta jurdica de los derechos y libertades de los ciudadanos y, con alguna menor extensin, de las restantes personas que habitan o transitan por el territorio del Estado de Derecho. c) Aceptacin de las consecuencias polticas bsicas de la doctrina clsica de la divisin de poderes, acomodadas a las exigencias de la compleja realidad constitucional de nuestra poca. Y en especial, independencia de un poder judicial tan slo sometido al imperio de la ley. d) Sumisin del poder ejecutivo a la ley, es decir, asuncin del principio de legalidad. Y control parlamentario y judicial de la actuacin de la Administracin. Ciertas connotaciones liberales y decimonnicas que el trmino Estado de Derecho pareca tener, explica que, al mismo tiempo se le fueran sumando adjetivos. Nuestra Constitucin lo hace con dos trminos social y democrtico que en la prctica poltica y, sobre todo, en el campo de la filosofa poltica se han usado en relacin con el concepto de Estado de Derecho con finalidades diferentes.

TEMA 6: OTROS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES INFORMADORES DEL ORDENAMIENTO

El principio de jerarqua normativa (05/06 sp) El TC estima que el principio de jerarqua normativa debe entenderse incluido en el principio de legalidad. La CE lo recoge con personalidad propia, gracias al desarrollo de la doctrina ius publicista. Es un elemento estructural bsico para dotar al ordenamiento en su faceta jurdico administrativa, de lgica interna y de coherencia con los principios de legalidad y seguridad. Es funcional en todo Estado que cuenta con un ordenamiento jurdico. Parte de la pluralidad de clases de normas que coexisten en el seno del ordenamiento jurdico. Estas normas de distintas categoras mantienen una relacin jerrquica entre si. El ordenamiento jurdico tiene una estructura jerarquizada, en cuya cspide est la CE, norma superior que deben respetar el legislador y todos los poderes pblicos. A ella est sujeto el resto del ordenamiento jurdico el contenido dispositivo de las normas que ostentan un rango superior prevalece sobre el contenido de las normas de categora inferior, que, en la medida en que, en su caso, contravengan a aqullas, son nulas. El principio de jerarqua normativa slo es aplicable en el Derecho de las administraciones (Dcho. administrativo, laboral y fiscal). En Derecho publico y penal no es aplicable al igual que en Derecho privado. Se manifiesta en la correlacin existente entre la fuente productora de cada norma, la norma que adopta y su fuerza. Existen dos mecanismos para asegurar que la Administracin cumple en sus reglamentos con el principio de jerarqua normativa: Uno preventivo que consiste en la actividad del Consejo de Estado, supremo rgano consultivo del Gobierno (Art. 107 CE). Otro a posteriori, ya que los tribunales de la jurisdiccin cont-adm efectan el control que les encomienda el Art. 106 CE.

El principio de publicidad de las normas (07/08 junio-09/10 sp) El TC afirma que el principio de publicidad de las normas aparece como consecuencia inevitable de la proclamacin de Espaa como un Estado de Derecho, y se encuentra en estrecha relacin con el principio de seguridad jurdica consagrado en el Art. 9.3 CE Resultan contrarias al principio de publicidad aquellas normas que fueran de imposible o muy difcil conocimiento. El principio de publicidad que garantiza el 9.3 CE, est explicitado en otros preceptos de la propia CE: Art. 91 dispone la inmediata publicacin de las leyes aprobadas por las Cortes generales, tras la sancin real. las Leyes entrarn en vigor a los 20 das de su completa publicacin en el BOE si en ellas no se dispusiera otra cosa.

Art. 96 ordena los tratados internacionales vlidamente celebrados. una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Art. 164 extiende la publicidad de las normas a las Sentencias del TC, al disponer que se publicarn en el BOE con los votos particulares, si los hubiese. Tienen el valor de cosa juzgada a partid del da siguiente al de su publicacin.

Otros criterios que destacan en materia de publicidad de normas: Los Estatutos de autonoma disponen la publicacin de sus normas autonmicas en sus propios Boletines oficiales. Los reglamentos parlamentarios de las Cortes Generales y de las Cmaras Autonmicas han de publicarse, en los respectivos boletines de las Cmaras parlamentarias y en los Diarios Oficiales. Las Circulares con normas inters, el TC ratifica que la publicidad de las Circulares en un instrumento como el Tabn de Anuncios de las Oficinas Pblicas implica respecto a los funcionarios que trabajan en las mismas y a los que aqullas puedan afectar una carga de conocimiento con las lgicas consecuencias. Las resoluciones jurisdiccionales que anulen disposiciones normativas deben ser objeto de publicacin tal y como establece la Ley reguladora de la Jurisdiccin Contencioso-Administrativa. La publicidad mediante publicacin en un Diario oficial est limitada a las normas escritas. Otras normas como la Costumbre y los Principios generales del Derecho tienen otra forma de conocimiento y publicidad.

El principio de irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales (09/10 sp) Segn la CE, el ordenamiento jurdico tiene una naturaleza dinmica y no esttica, no es congelable con un determinado contenido en un momento dado. El Derecho ha de responder a las necesidades sociales de cada momento, y puesto que la realidad poltica, social, econmica y cultural son cambiantes, resulta obligado que las normas se vayan modificando para adecuarse a las nuevas necesidades. Partiendo de una visin amplia de los derechos adquiridos el TC ha declarado que difcilmente una norma puede evitar que la regla de futuro incida sobre relaciones jurdicas preexistentes. La prohibicin de toda norma con efectos retroactivos impedira el progreso del ordenamiento jurdico y hara prcticamente imposible la funcin legislativa. El TC sostiene que lo que prohbe el Art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva Ley en los efectos jurdicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyeccin hacia el futuro.

La CE slo prohbe la retroactividad de un tipo muy preciso de normas, las sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales, y de otra, que siga siendo (la CE) pauta general de nuestro ordenamiento jurdico el que las Leyes no tendrn efectos retroactivos si no disponen lo contrario. Art. 2.3 CC El empleo por la CE de la expresin disposiciones sancionadoras supone el propsito de abarcar las de naturaleza penal y la sancin civil entendida como reaccin del ordenamiento jurdico contra el incumplimiento de una norma imperativa y la sancin administrativa, que puede ser cuasi penal o cuasi civil. El TC ha complementado esta prohibicin constitucional, para abarcar en su mbito ciertas normas procesales de contenido desfavorable y a las que definen los requisitos para poder decretar por los rganos jurisdiccionales la prisin preventiva. Segn el Art. 9.3 equipara a estos efectos, a la disposicin sancionadora con la restrictiva de derechos individuales. La CE no es muy clara en especificar lo que hay que entender por derechos individuales, pues si se consideran en sentido amplio, se estara en algunos casos lindando con imposible defensa de los derechos adquiridos, lo que pondra en riesgo la propia alternancia democrtica en la funcin legislativa. Aunque el TC tiende a igualar derechos individuales con derechos fundamentales, lo que prohbe el Art. 9.3 CE es la retroactividad entendida como incidencia de la nueva ley en los efectos jurdicos ya producidos en situaciones anteriores, pero no la incidencia de la nueva ley en los derechos en cuanto a su proyeccin hacia el futuro. Une vez interpretado este inciso del TC, a sensu contrario se deduce que las normas sancionadoras favorables pueden surtir efectos retroactivos, y lo que es una posibilidad en la CE se convierte en el Cdigo Penal en una realidad dotada de automatismo (Art. 2.2 CP). El Art 9.3 CE no excluye la retroactividad de las normas fiscales, aunque en nuestro criterio las normas fiscales de impactos econmicos significativos con alcance retroactivo vulneran el principio de seguridad jurdica, que este mismo precepto constitucional garantiza. El TC ante la problemtica de las leyes fiscales retroactivas ha afirmado que el grado de retroactividad de la norma cuestionada, as como las circunstancias especificas que concurran en cada caso, se convierten en elemento clave en el enjuiciamiento de su presunta inconstitucionalidad. El principio de interdiccin de la arbitrariedad de los poderes pblicos (03/04 junio) Constitucionalizacion de un principio que fue elaborado doctrinalmente por Garca de Enterra, consagrado por la jurisprudencia del TS y positivizado en la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 1957. Va en contra del principio de seguridad jurdica que una norma administrativa de superior condicin en la jerarqua normativa sea un acto singular, una actuacin arbitraria, producida para contravenir lo previsto en una norma de rango inferior. Esta es una de las proyecciones del principio de interdiccin de la arbitrariedad. Otra proyeccin de la interdiccin de la arbitrariedad es el principio de igualdad ante la ley (Art. 14 CE). La doctrina del TS, en su origen, est concebida para referirse al control jurisdiccional de la discrecionalidad administrativa, pero la CE extiende al interdiccin de arbitrariedad a todos los poderes pblicos.

El TC afirma que la nocin de la arbitrariedad no puede ser utilizada por la jurisdiccin constitucional sin introducir muchas correcciones y matizaciones en la construccin que de ella ha hecho la doctrina del Derecho Administrativo, pues no es la misma la situacin en la que el legislador se encuentra respecto de la CE que la del Gobierno, como titular del poder reglamentario, en relacin con la Ley. El TC ha considerado aplicable este principio a la labor del legislador.

TEMA 7: LA CONSTITUCIN Y LAS FUENTES DEL DERECHO

La Constitucin como fuente del Derecho: consideraciones generales (03/04 junio) Debemos planteamos esta cuestin en una doble dimensin. En efecto, de un lado, la Constitucin es fuente del Derecho en cuanto que es una norma jurdica, o ms exactamente y como venimos repitiendo, la primera y ms trascendente de las normas jurdicas. De aqu que, como ya sabemos, la escuela austriaca plasmase esta idea con la alusin grfica a que el ordenamiento jurdico es una pirmide normativa, en cuya cspide se sita la Constitucin, nica ley que emana directamente del pueblo, de la soberana popular, a travs del poder constituyente De otro lado, la Constitucin es la fuente de las fuentes, es decir, es la fuente del Derecho que regula la produccin del Derecho . Tradicionalmente, en nuestro sistema jurdico, la tarea de relacionar y jerarquizar las fuentes del Derecho, la asuma el Cdigo Civil en su Ttulo Preliminar\ y actualmente en su art. 1 que nuestra Constitucin no deroga y con el que convive, aunque en el distinto plano en que coexiste siempre la Constitucin con una ley, como en definitiva es, por supuesto, el Cdigo Civil. Esta convivencia plantea algunas interesantes cuestiones sobre las que no creemos que proceda hacer aqu un estudio exhaustivo, pero s querramos subrayar dos de ellas. Por un lado, que el Cdigo Civil reconoce su condicin de fuente a la costumbre y a los principios generales del derecho, que no son aludidos por la Lex Superior; por otro, que la eficacia derogatoria erga omnes de las SSTC que declaren la inconstitucionalidad de una ley, que establece el art. 164 CE, como es lgico rige por encima del valor que el art. 1.6 CC atribuye a la Jurisprudencia. Lo anterior es posible desde punto y hora en que nuestra Constitucin, lejos de contener un sistema cerrado de fuentes, deja abierta la posibilidad de que la legislacin civil del Estado se pronuncie sobre fuentes, Hans Kelsen, desde su positivismo formalista, lleg a sostener que la Constitucin no es sino la organizacin de un sistema de fuentes del Derecho. La idea es brillante, aun hoy es mantenida por un sector de la doctrina, pero no es enteramente cierta. En efecto, esta concepcin es, en primer trmino, perfectamente discutible bien desde posiciones de un neoiusnaturalismo crtico ya que se puede correctamente sostener que la Constitucin, como ocurre con la nuestra, parte de principios y valores jurdicos que ella ni crea ni organiza, bien porque se encuentra con fenmenos como el del valor normativo de la costumbre -es decir de los hechos, perfectamente distinguibles de los actos jurdicos- que le transcienden o con realidades preexistentes como los convenios colectivos laborales, sobre los que se limitar a constatarlas y a aceptarlas mediante una breve referencia (art. 37.1 CE). Y la tesis kelseniana tambin es cuestionable porque con frecuencia las Constituciones huyen de la compleja labor de definir todo el sistema de fuentes y se preocupan tan slo

de esbozar una buena parte del mismo; ciertamente este es el caso de nuestro texto constitucional, que no se pronunci con precisin sobre determinadas cuestiones difciles de convenir con la deseable claridad en el proceso constituyente. Efectivamente la Constitucin ni siquiera impuso que las Comunidades Autnomas hubieran de dotarse de Asambleas legislativas (art. 147. 2 e) y d) CE) y deleg toda la importante cuestin de las fuentes del Derecho autonmico a los Estatutos de Autonoma; lo hizo aceptando de antemano que los Estatutos de las CCAA concebiran sus propios sistemas de fuentes del Derecho con gran libertad, pues ni siquiera el art. 148.1 CE es un catlogo de materias sobre las que han de dictar normas autonmicas, sino sobre las que las CCAA podran asumir competencias tanto normativas como ejecutivas; y a ello se suma la circunstancia de que la misma ancha senda disea el ap. 2 del propio art. 148 sobre ampliaciones sucesivas de competencias dentro del marco del art. 149. En puridad, nuestras Constituyentes, olvidndose de las doctrinas kelsenianas, no creyeron que les corresponda, por principio, organizar un sistema de fuentes del Derecho cerrado y no lo hicieron. Ahora bien, en lo sustancial la Constitucin tasa las fuentes de produccin de normas jurdicas "escritas", tanto en lo relativo a la definicin de los rganos pblicos competentes, como en lo concerniente a las clases de normas y su interrelacin jerrquica o competencia!. Y es tambin la Constitucin la norma que garantiza el desarrollo y la renovacin del ordenamiento, asegurando su unidad'. De aqu que la Teora de las fuentes del Derecho en Espaa, como en tantos otros pases, deba ser materia de estudio preferente de los constitucionalistas, sin perjuicio de que inevitablemente civilistas, administrativistas, internacionalistas, laboralistas... habrn de emprender el anlisis de las fuentes propias de su respectiva parcela, que en ocasiones no son fruto del ejercicio por los rganos del Estado de sus funciones normativas. Permtasenos insistir en que al ser materia esencial de la Constitucin organizar el Estado, definir la composicin de sus rganos y deslindar las funciones que corresponden a los mismos, de ello se deduce inevitablemente que corresponde a la Constitucin enmarcar los actos normativos que produzcan los diversos rganos del Estado. La suma de ellos no nos dar la totalidad de las fuentes del Derecho espaol, ya que el mismo reconoce, por citar tan solo algunos ejemplos notorios, la autonoma de la voluntad de las partes como creadora de normas contractuales, la potestad del testador para que su ltima voluntad sea ley respecto de su herencia, la pervivencia de usos y costumbres o de lo que algunos autores gustan denominar "hechos normativos", cuya fuerza normativa deriva de su reiteracin y de su aceptacin social,... Consiguientemente, de estas fuentes del Derecho que no emanan propiamente de los rganos del Estado constituidos por la Lex normarum (denominacin esta con que de antiguo se viene denominando a la Constitucin en reconocimiento de su condicin de fuente de las fuentes), no nos debemos ocupar preferentemente en este libro, aunque a la costumbre prestemos corts atencin en el ltimo captulo de este volumen. En la medida en que las Constituciones occidentales contemporneas son consideradas fuente del Derecho y se ha ido extendiendo la instauracin de Tribunales constitucionales, se ha incrementado el nmero de casos en que la minora que no ve progresar sus tesis en un debate legislativo recurre al Tribunal Constitucional, al que de esta forma se concede la ltima palabra en importantes cuestiones polticas. El principio de la supremaca de la Constitucin (05/06 junio-06/07 junio)

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La Constitucin tiene una singular eficacia normativa, que deriva del hecho de que la misma es la Ley suprema del ordenamiento jurdico . Ya hemos visto que la Constitucin es una super ley por ser obra del poder constituyente (que en el mejor de los casos, busca un consenso tan amplio como resulte posible) y no del legislador ordinario, que est dotada de una forma escrita particularmente solemne, que est respaldada por un procedimiento de reforma ms reforzado que el ordinario, lo que permite hablar de su rigidez y, en nuestro pas como en otros, goza de un sistema de defensa jurdica confiado al Tribunal Constitucional. A estas circunstancias formales se suman otras materiales, ya que la Constitucin tiene un contenido fundamental, puesto que define al Estado, consagra los valores sobre los que ha de asentarse la convivencia, proclama y garantiza los derechos y libertades de las personas y configura y racionaliza las estructuras del poder poltico. Los preceptos constitucionales tienen eficacia no slo poltica sino normativa. Esta realidad que los europeos hemos heredado del constitucionalismo norteamericano es una diferencia esencial entre las Constituciones europeas de nuestra poca. Aunque las propias singularidades formales de la Constitucin de 1978, probablemente lo hacan innecesario, el Constituyente quiso que tan fundamental cuestin quedar al margen de todo posible debate y que fuese la propia letra de la Constitucin la que asentase el principio de su supremaca. Lo hace: a) en primer lugar, en el art. 9.1 al disponer que "los ciudadanos y los poderes pblicos estn sujetos a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico", redaccin que diferencia la Constitucin, situada en un plano superior, del resto del ordenamiento, ubicado en un plano inferior al que ocupa aqulla. De aqu que nuestra doctrina guste de afirmar que la vinculacin de los ciudadanos y de los poderes pblicos a la Ley de leyes es "una vinculacin ms fuerte" b) lo reafirma, tambin en el Ttulo IX de la Constitucin, que permite al Tribunal Constitucional declarar la inconstitucionalidad de las normas jurdicas con rango de ley que contravengan los mandatos constitucionales (es la llamada supremaca de la Constitucin frente al Parlamento) , otorgar amparo por las violaciones que sufran los derechos y libertades garantizados por la Constitucin, y salvaguardar las competencias propias del Estado y de las Comunidades autnomas en los conflictos que surjan al respecto; e) lo lleva a cabo, en tercer trmino, en el art. 106 que permite a los Tribunales ordinarios, al controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuacin administrativa, anular reglamentos y actos de las administraciones contrarios a la Constitucin; d) y una cuarta manifestacin de la supremaca de la Constitucin es todo el Ttulo X, sobre la reforma constitucional, que impide que el legislador constituido con carcter ordinario pueda reformar la Constitucin por los mismos procedimientos por los que aprueba, modifica o deroga tanto las leyes ordinarias como las orgnicas. La supremaca de la Constitucin se refleja igualmente en la Disposicin derogatoria, y particularmente en su apartado 3. Pero hemos de adelantar que la eficacia derogatoria se limita a normas anteriores a la entrada en vigor de la Constitucin que colisionen con sus preceptos materiales, pero no alcanza a invalidar aquellas normas anteriores que fueron producidas vlidamente conforme a los procedimientos de creacin de Derecho vigentes con anterioridad a la propia Constitucin; dicho en otras palabras, aun siendo fuente de las fuentes, no deroga las

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normas anteriores a la misma que se produjeron conforme a otro sistema de emanacin de fuentes. Obviamente, la supremaca de la Constitucin es una cualidad que slo se puede predicar de las Constituciones que, atendiendo a la clasificacin "ontolgica" de Loewenstein, son adjetivables de normativas y, para decirlo en palabras de Hesse, la ms esencial de las condiciones de la fuerza normativa de la Constitucin es que incorpore no solamente las circunstancias sociales, polticas o econmicas sino, sobre todo, tambin la situacin espiritual de su poca, que venga aprobada y apoyada por la conciencia general en tanto que orden adecuado y justo, en otro caso estaramos ante una mera Constitucin nominal sin supremaca real ni en el ordenamiento jurdico ni en la dinmica poltica. La eficacia normativa de la Constitucin se despliega en ocasiones a travs de su aplicabilidad directa e inmediata. En tales casos es fuente del derecho en el sentido ms pleno del trmino, puesto que es origen directo de derechos y obligaciones. Pero en otros casos las disposiciones constitucionales precisan de desarrollo a travs de la labor de legislador ordinario. Tradicionalmente el trmino supremaca se ha utilizado como sinnimo del de supralegalidad Pero algn autor ha intentado establecer la distincin entre la ambas notas, sosteniendo que aqulla ("supremaca") es una cualidad poltica inherente al establecimiento de las reglas fundamentales que rigen en un sistema poltico, mientras que la "supralegalidad" no es ms que la garanta jurdica de la supremaca, pero a efectos didcticos creemos que en esta obra podemos aceptar los trminos como equivalentes dado que, en todo caso, son indisociables. La Constitucin Espaola de 1978 y la legislacin anterior. La operatividad de su disposicin derogatoria (05/06 junio-05/06 sp-06/07 sp) Ninguna Constitucin al entrar en vigor sustituye automticamente todo el ordenamiento jurdico previo a la misma. La existencia de una nueva Constitucin supone para el legislador ordinario la perentoria necesidad de llevar a cabo un proceso de reforma del ordenamiento jurdico para adaptarlo a los principios y al restante contenido normativo de la nueva ley superior. Pero ello, en la prctica, requiere de tiempo y es tarea que, por mucho esfuerzo que se ponga en ella, nunca puede evitar que la nueva Constitucin haya de coexistir con infinidad de normas de mayor antigedad. Respecto de la generalidad de ese viejo Derecho, la disposicin derogatoria, ap. 3, CE dispone que quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo establecido en esta Constitucin. El problema que esta disposicin derogatoria ha planteado, en el plano doctrinal y en el jurisprudencial, puede resumirse as: Si una ley anterior a la Constitucin est en oposicin con sta, o bien se trata de un caso de inconstitucionalidad de tal ley -supuesto al que la doctrina califica como de inconstitucionalidad sobrevenida-, o por el contrario, se trata de un mero supuesto de derogacin. La forma en que se solvente la cuestin es del mayor inters prctico, ya que si concluimos que se trata de supuestos de inconstitucionalidad sobrevenida, al igual que sucede para conocer cualquier recurso de inconstitucionalidad, el nico tribunal competente ser el Constitucional, mientras que, debemos admitir que es obvio que sobre la derogacin de una ley por otra posterior puede pronunciarse el juez o tribunal ordinario que entienda del caso controvertido. El Tribunal Supremo, en la clebre sentencia por la que declar el derecho a que se inscribiera la Masonera en el Registro Nacional de Asociaciones aplic el apartado tercero de la disposicin derogatoria, sentando -con criterio certero-- la doctrina de su

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"eficacia inmediata" y de la necesidad de la "aplicacin directa de la norma constitucional en todo cuanto ello sea necesario para que el ordenamiento jurdico espaol siga siendo el todo coherente y absoluto que se deduce del actual prrafo final del artculo l. del Cdigo Civil, donde se impone a los jueces y tribunales el deber inexcusable de resolver en todo caso los asuntos de que conozcan, atenindose al sistema de fuentes establecido". Doctrina esta que abre la puerta a que jueces y tribunales ordinarios, al resolver los casos en que sean competentes, eviten la aplicacin de leyes anteriores a la Constitucin que consideren derogadas por esta. Sin embargo, algunos autores insistieron en los, a su juicio, peligros que conllevaba el que la funcin de interpretar y aplicar la Constitucin fuese ejercida por la jurisdiccin ordinaria, lo que en su criterio, pugnara contra el principio de concentracin, que rige en la Constitucin en materia de cuestiones de inconstitucionalidad. Esta tesis, en la opinin de otro sector de la doctrina, a la que nos sumamos, parte de elaborar artificiosamente un concepto de inconstitucionalidad en trminos ms amplios que el de derogacin, que quedara absorbido o comprendido dentro de aqul; y as mismo olvida el sentido del principio de concentracin de la jurisdiccin constitucional en favor del Tribunal Constitucional, que persigue proteger el poder legislativo constituido del control o la hipottica subordinacin al Poder judicial, pero que para nada busca defender al legislador del rgimen poltico anterior. El Tribunal Constitucional ha reconocido, acertando en lo fundamental, la competencia de los jueces y tribunales ordinarios para aplicar directamente la disposicin de rogatoria de la Constitucin. Pero lo ha hecho desde una actitud excesivamente celosa de sus competencias, que, adems, oculta mal que bien una excesiva preocupacin para con las dudas que deban superar los magistrados que integran la jurisdiccin ordinaria, y que --en suma-aporta una doctrina en parte criticable. Efectivamente, el Tribunal Constitucional ha afirmado: a) El enjuiciamiento de la conformidad de las leyes con la Constitucin es una competencia propia del Tribunal Constitucional. b) Corresponde tambin a los jueces y tribunales integrados en el Poder Judicial la tarea de inaplicar, en su caso, las leyes anteriores a la Constitucin, labor en la que no enjuician la actuacin del legislador -al que no le era exigible en aquel momento que se ajustase a una Constitucin entonces inexistente-- sino que aplican la Constitucin, que ha derogado las leyes anteriores que se opongan a lo establecido en la misma. c) Esta es una cuestin que obviamente pueden resolver por s solos los jueces ordinarios. "Ms es claro (sic) tambin que pueden someterla a este Tribunal por la va de los arts. 35 y siguientes de la Ley Orgnica del mismo, y si la cuestin le es propuesta al Tribunal, el Tribunal deber resolverla, porque no deja de ser, bajo uno u otro prisma, una cuestin de inconstitucionalidad, ya que el art. 35 parte de la premisa de que la solucin del problema se le presenta al Juez como dudosa". En nuestra opinin este pronunciamiento es desafortunado, por ser contradictorio con el anterior y porque se compadece mal con la obligacin de los jueces ordinarios de resolver los casos controvertidos, con su facultad de determinar el derecho aplicable al caso que han de resolver y con el principio de economa procesal. En la prctica esta doctrina del Tribunal

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Constitucional no slo permiti sino prim que algunos magistrados vieran con la mejor intencin un portillo abierto a la posibilidad de no fallar casos incmodos, en que habran de aplicar la disposicin derogatoria de la Constitucin, por la va -a nuestro juicio improcedente- de plantear la correspondiente cuestin de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional, con grave demora para la resolucin del juicio. Las dudas sobre la derogacin de una ley por otra posterior, se trate de la Constitucin o de cualquier otra, deben ser solventadas por el correspondiente juez ordinario, que tiene la facultad y la obligacin de hacerlo. No en vano, con las leyes anteriores al 29 de diciembre de 1978 no hay que plantear la contradiccin de la ley con la Constitucin en trminos de jerarqua normativa, es decir, de concepcin de la Constitucin como ley superior, sino simplemente como un supuesto de derogacin de una ley por otra posterior, segn impone la disposicin derogatoria, que refleja el viejo adagio "lex posterior derogat priori". En otro orden de cosas, este tercer apartado de la disposicin derogatoria plantea la problemtica del valor invalidante que pueda atribuirse a las normas constitucionales sobre la forma de produccin del Derecho, respecto de aquellas disposiciones que se han producido, con anterioridad a la entrada en vigor de la Constitucin, por mtodos distintos de los que sta establece. Ya nos hemos referido a esta cuestin anteriormente, ahora slo queremos recordar que creemos, con Rubio Llorente, que al establecer una nueva disciplina para los modos de produccin del Derecho, la Constitucin opera slo ex nunc y no deroga las normas producidas vlidamente segn los anteriores cauces de produccin del Derecho. Por supuesto, una vez promulgada la Constitucin no hay ms normas legtimas que las que se elaboran por los procedimientos constitucionalmente previstos, pero hay que admitir que siguen siendo formalmente vlidas todas las que lo fueran conforme a la legalidad fundamental anterior; siempre que, claro est, su contenido material no contravenga el de la Constitucin. Cualquier otra conclusin no sera aplicable en el terreno de la prctica jurdica.

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TEMA 8: LA LEY
La primariedad de la Ley en el Estado de Derecho actual (03/04 sp-07/08 sp) A) La superacin de los antiguos debates doctrinales sobre la ley La mayor parte del constitucionalismo europeo vigente, surgido al calor de la Segunda Postguerra Mundial se redacta desde la experiencia de los excesos a que condujeron los sistemas totalitarios. Cuando los constituyentes espaoles, en 1977-78 se plantearon estas cuestiones, aunque estaban lejos de los horrores a los que haba conducido el totalitarismo, no se encontraban tan ajenos a ciertas experiencias surgidas del periodo franquista, en las que el General tuvo prerrogativas de dictar normas con rango de ley y en el que desde luego el simulacro de Cortes las reduca a un rgano que se reuna de tarde en tarde para confirmar unnimemente los textos legales que en realidad se elaboraban y discutan en sedes carentes de transparencia y publicidad. De aqu que la CE, en su concepcin de la ley, est mucho ms en la lnea de las constituciones de postguerra que de la ms reciente aprobada en Francia en 1958 (que no slo entierra todo vestigio de jacobinismo, sino que olvida la jerarqua natural de las fuentes jurdicas). B) Sentido actual de la superioridad de la ley en el ordenamiento jurdico En las democracias europeas actuales, el imperio de la ley constituye una nota poltica primaria y fundamental del Estado de Derecho, que como ya sabemos, se formula, en buena tcnica jurdica, a travs del principio de legalidad y donde la ley es fruto de un rgano especialmente representativo: el Parlamento. En la actualidad, la exaltacin de la primariedad de la ley es un reflejo lgico de la exaltacin del principio de representacin en nuestras democracias. Podemos sostener que de las races revolucionarias y dogmticas del principio del imperio de la ley sobrevive hoy un importante sustrato, el de principio democrtico de la primaca de la ley. La fuente de legitimacin de que unnimemente parten los estados democrticos modernos es siempre la misma, el asentamiento popular. La primaca ltima, en el seno del ordenamiento jurdico, no es la de la ley, sino la de la Constitucin, puesto que esta tiene un origen democrtico ms directo, pues es obra del poder constituyente soberano. Otra lnea de reflexin sobre la primariedad actual de la ley, reflejo algo tenue de la manifestacin de la voluntad soberana de una nacin, que se estructura jurdico polticamente en forma de Estado unitario, nos conduce a tomar conciencia de que la ley en los Estados federales o en los unitarios con pluralidad de Asambleas legislativas (las CCAA), ya no es siempre expresin de la voluntad general del pueblo, puesto que hay 15

dos tipo de leyes de anlogo rango, pero de diverso mbito territorial, de una parte las estatales, y de otra las autonmicas. Adems, tambin los Ayuntamientos estn dotados de una composicin electiva, pero no pueden dictar leyes, pero si reglamentos. El sistema de fuentes y la primariedad de la ley no se pueden explicar hoy en base al principio de la legitimacin democrtica, ni al de las respectivas competencias territoriales, sino adems a un sutil criterio sobre el alcance de los intereses a que afecta la norma. En otras palabras, hay que atender a qu normas inciden sobre intereses generales y cules sobre intereses, locales particulares, a abordar por reglamentos y ordenanzas municipales. El Gobierno actualmente poderes ms amplios que los ejecutivos. Los Parlamentos son slo colegisladores, puesto que los gobiernos tambin participan en el desempeo de la funcin legislativa. En nuestra poca, hemos de destacar tres notas nuevas: a) El Derecho civil ha ido perdiendo importancia relativa frente al administrativo puesto que las normas que discute el Parlamento son, para la gente, menos importantes que las que dicta el Gobierno. b) La complejidad creciente de los asuntos pblicos desborda cada vez ms la capacidad de anlisis, debate y resolucin de los Parlamentos, y parece inevitable poner la bsqueda de las soluciones legislativas en manos de los tecncratas y especialistas con que cuentan las Administraciones pblicas. c) En las Asambleas legislativas configuradas por parlamentarios ceidos a una frrea disciplina de partido, la ley no es la expresin de la voluntad general, sino de la voluntad de la mayora. Es un hecho innegable que en una abrumadora mayora de casos la ley que aprueba el Parlamente es la que ha acordado previamente el gobierno. Esta realidad no debe conducirnos a cuestionar las paredes maestras de la democracia parlamentaria, puesto que tambin el Gobierno est legitimado democrticamente.

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TEMA 9: LA LEY EN NUESTRA CONSTITUCIN

La reserva de ley que establece el art. 53.1 CE (07/08 junio) Prcticamente al final del Ttulo I de nuestra Constitucin ("De los derechos y deberes fundamentales") se inserta su captulo IV, "De la garanta de las libertades y derechos fundamentales", de slo dos preceptos, entre los que se encuentra el art. 53.1, que literalmente dispone" ... slo por ley, que en todo caso deber respetar su contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161.1, a)". Dos circunstancias nos saltan inicialmente a la vista: 1- que esta reserva de ley -por su emplazamiento en el referido captulo IV del Ttulo I- se concibe, con buen criterio por nuestros constituyentes, como una garanta de las libertades y derechos fundamentales. 2- que a tal efecto garantista se emplea la terminologa contundente "Slo por ley", lo que descarta la posibilidad de llevar a cabo tal regulacin mediante cualquier fuente del Derecho. Ciertas cuestiones tcnicas nos suscita el precepto que nos ocupa: a) Esta reserva de ley, a la luz de la redaccin literal del art. 53.1 se limita a lo que es propiamente "la regulacin del ejercicio de los derechos y libertades" no a un reconocimiento de derechos y libertades. b) La reserva de ley del art. 53.1 coexiste con la reserva de ley orgnica del art. 81.1 CE, conforme al cual "son leyes orgnicas las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas". Dado que sobre el mbito de esta reserva

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especfica de ley orgnica caben interpretaciones contrapuestas, estamos en presencia de un punto que precisa de estudio detallado; lo abordaremos en el captulo siguiente de este volumen. c) El TC no excluye la posibilidad de que las leyes remitan a normas reglamentarias, pero s que tales remisiones hagan posible una regulacin independiente y no claramente subordinada a la ley. En suma, el TC slo admite en esta materia habilitaciones legales a la potestad reglamentaria, por lo que se consideran inconstitucionales las deslegalizaciones de estas materias que son objeto por la CE de reserva de ley, transfiriendo la facultad normativa al Gobierno. Consecuentemente, de los dos tipos de reserva legal, que, como ya sabemos, conoce la ciencia jurdica, la absoluta y la relativa, el TC en principio se inclina por la relativa, aunque permite al legislador servirse del apoyo de los reglamentos administrativos tan slo en la medida en que stos estn claramente orientados por la ley. d) Pueden las leyes autonmicas regular derechos fundamentales? La respuesta ha de ser dual: En primer lugar, no cabe que estas normas, aunque tengan fuerza de ley, regulen los derechos y libertades consagrados en el captulo segundo del Ttulo I CE cuando la ley a dictar suponga "regulacin de las condiciones bsicas que garanticen la igualdad de todos los espaoles en el ejercicio de los derechos y en el cumplimiento de los deberes constitucionales", ya que en tal caso estaremos ante una competencia exclusiva del Estado, por imperativo del art. 149.1, 1.a CE; y consecuentemente, la ley deber emanar de las Cortes Generales. Sin embargo, si no se afecta a las "condiciones bsicas" de tal ejercicio de los derechos que nos ocupan y al cumplimiento de los deberes constitucionales, el TC ha entendido que "la norma legal... puede ser promulgada por las Comunidades Autnomas cuyos estatutos les atribuyen competencia legislativa sobre una materia cuya regulacin implique necesariamente, en uno u otro grado, una regulacin del ejercicio de derechos constitucionalmente garantizados".

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e) Cabe la regulacin de derechos y libertades por Decreto-ley? La respuesta a esta cuestin parece, en principio, bien sencilla, puesto que el artculo 86.1 CE establece con claridad que este tipo de disposiciones con rango de ley "no podrn afectar... a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I". Sin embargo, el TC, a partir de su Sentencia sobre el caso RUMASA I, ha sentado la doctrina de que la limitacin contenida en el artculo 86.1 se sustenta en una idea tan restrictiva del Decreto-ley que vaca su figura y la hace inservible para regular cualquier aspecto concerniente a las materias incluidas en el Ttulo Primero de la Constitucin sin ms base interpretativa que el otorgamiento al verbo afectar de un contenido literal amplsimo.

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TEMA10. LA LEY ORGNICA

Las diversas materias propias de Ley Orgnica (03/04 junio-04/05 junio-04/05 sp07/08 junio-08/09 junio) Depende del contenido constitucionalmente necesario, y en su caso eventualmente posible. Una clasificacin podra ser la siguiente: El desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades pblicas (en la actualidad est aceptado por la mesa del Congreso de los Diputados y por el propio TC que son los art. 15 a 29 CE). Las Leyes que aprueban los Estatutos de Autonoma para asegurar por el constituyente su naturaleza jurdica y rango normativo. Reforma de los mismos ha de ser mediante procedimientos en ellos establecidos y con referndum entre los electores inscritos en los censos correspondientes. Se exige para dicha reforma adems la aprobacin de LO en Cortes Generales del Estado. La relacin entre leyes orgnicas de EEAA y el resto de LO responde a un criterio material como formal en la medida que la especial rigidez de las LO determina la resistencia sobre las restantes leyes orgnicas. Leyes relativas al rgimen electoral: Para la generalidad de las instituciones representativas del Estado en su conjunto con excepcin al rgimen electoral especial de senadores por CCAA y para la eleccin de los miembros de las Asambleas Legislativas de cada Comunidad Autnoma y que se han de regular en los correspondientes Estatutos. Las dems leyes orgnicas previstas en la Constitucin: o Bases de la organizacin militar o De la Corona (abdicaciones y cualquier duda sobre sucesin) o De las Cortes Generales (eleccin de Diputados en la medida en que dicha materia est inmersa en el llamado rgimen electoral general) o Del Gobierno y de la Administracin (bases y estatutos de las Fuerzas y Cuerpos de seguridad y composicin y competencias del Consejo de Estado)

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o Relaciones entre Gobierno y Cortes Generales (relativos a la regulacin de los estados de alarma, excepcin y sitio) o Del Poder Judicial (constitucin, funcionamiento y gobierno de los juzgados y los tribunales) o Economa y Hacienda (composicin, organizacin y funciones del Tribunal de Cuentas) o De la Organizacin Territorial del Estado (alteracin de los lmites provinciales) o Del Tribunal Constitucional (regulacin del funcionamiento del Tribunal Constitucional).

Ley Orgnica y leyes autonmicas (09/10 sp) El Tribunal Constitucional ha abordado la relacin entre ambos tipos de leyes desde dos perspectivas diferentes: Desde el criterio competencial: El posible conflicto entre unas y otras habr de dirimirse en virtud del principio de competencia para determinar qu materias han quedado constitucional y estatutariamente atribuidas a los rganos legislativos de las CCAA y cules a las Cortes Generales. Concepto de normas bsicas estatales: Slo las disposiciones contenidas en una ley orgnica que encierren normas bsicas como las referidas en el art. 149 CE y atribuidas a competencia estatal son las nicas inmodificables por las CCAA, las dems podrn ser sustituidas por leyes autonmicas de las Comunidades que tengan competencia en la materia de que se trate, que integrarn as las normas estatales bsicas en ese terreno.

En opinin del autor esta ltima tesis del TC slo debera darse cuando por aplicacin del principio competencial una ley autonmica, por cuanto ley ordinaria, es llamada por una ley orgnica al desarrollo de sta.

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TEMA 11 EL DECRETO LEGISLATIVO

El decreto legislativo: tipos de delegacin (08/09 junio) De acuerdo con el art. 82. 2 CE, la delegacin legislativa debe otorgarse mediante una Ley de bases cuando su objeto sea la formacin de Textos articulados o por una Ley ordinaria cuando se trate de refundir varios textos en solo uno, Textos refundidos, y recoge una regulacin especfica de las formas de regulacin que dan lugar a cada una de ellas. Pese a las diferencias entre ambos tipos de delegacin legislativa, sta constituye un instituto unitario en cuanto da lugar a normas de idntico nomen iuris (decretos legislativos, art. 85 CE), con rango y fuerza de ley, que se insertan en el ejercicio de la funcin legislativa. La delegacin a travs de ley de bases (07/08 junio) La delegacin legislativa ms caracterstica es la que se produce a travs de una Ley de bases. Las Cortes Generales perfilan en ella una normativa, a la que luego el Gobierno habr de dar cuerpo concreto mediante un Texto Articulado; ste habr de atenerse al perfil predispuesto por la Ley de bases, pero finalmente decide sobre las concretas disposiciones que regularn la materia objeto de delegacin. La Ley de bases es tambin una ley ordinaria, pero con peculiaridades. La primera de ellas deriva directamente del art. 75.3 CE: las leyes de bases han de ser aprobadas por el Pleno de las Cmaras, mientras que las leyes que autorizan la refundicin de disposiciones legales pueden ser aprobadas en Pleno o en Comisin .La Ley de bases no se organiza formalmente en artculos sino en bases; es el Texto Articulado el que regula la materia con la usual arquitectura de artculos, en su caso encuadrado en ttulos, artculos y secciones. El art. 83 a) CE impone una consideracin unitaria y homognea de cada Ley de bases; stas no pueden contener disposiciones que no sean bases de delegacin, que no estn orientadas a la delimitacin de la potestad delegada y que por ello el Texto Articulado pudiera modificar amparado en fuerza de ley. Dicho artculo dispone: las leyes de bases no podrn en ningn caso: a) Autorizar la modificacin de la propia ley de bases

Toda delegacin ha de recaer sobre materias determinadas (art. 82.1.CE). De acuerdo con el art.82.4.CE, las leyes de bases delimitarn con precisin el objeto y alcance de la delegacin legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio. Todos estos conceptos (objeto y alcance, principios y criterios) han de ser

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entendidos sistemtica y diferenciadamente, y debe exigirse rigurosa e incondicionalmente que cada ley de bases los determine de forma clara y precisa. Las leyes de bases no slo orientan y limitan al Gobierno a la hora de dictar el correspondiente decreto legislativo. Tambin son en s mismas normas de produccin jurdica, constituyen fuente de Derecho. La ley de bases queda ordinariamente en suspenso hasta la aprobacin del decreto legislativo; la aplicacin de la ley delegante necesita normalmente de la intervencin de otra norma, el Texto Articulado. El art.83 CE seala que las Leyes de bases no podrn en ningn caso: b) Facultar para dictar normas con carcter retroactivo.

La Constitucin, con una redaccin ciertamente algo equvoca, impone as que sea la propia Ley de bases la que regule el alcance de la retroactividad que pueda tener el decreto legislativo. La delegacin para refundir textos legales (09/10 junio) Junto a los Textos Articulados, la Constitucin contempla la posibilidad de que la delegacin tenga por objeto refundir textos legales, en cuyo caso determinar el mbito normativo a que se refiere el contenido de la delegacin (art. 82.5.). Se procura, que en beneficio de la seguridad jurdica, el Gobierno agrupe una normativa dispersa en un Texto Refundido. Con frecuencia las Cortes abordan la regulacin parcial de una materia o modifican ciertos aspectos de una ordenacin precedente; y, en la misma Ley, encomiendan al Gobierno que refunda tal normativa nueva con las disposiciones con rango de ley que disciplinan otros aspectos de la misma materia y que permanecen vigentes. Otras veces el legislador aprovecha para encargar al Gobierno la refundicin de las normas legales que disciplinan otra ms o menos conexa. El Texto Refundido queda as sometido, de un lado, a la concreta determinacin que da origen al poder delegado; de otro, a la regulacin concreta y detallada contenida en los textos a los que se remite la ley delegante. La Constitucin impone a las leyes delegantes que especifiquen si la autorizacin se circunscribe a la mera formulacin de un texto nico o si se incluye la de regularizar, aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos. Pero ocurre que esa tarea de aclarar, armonizar y regularizar de acuerdo con principios sistemticos se producir siempre en mayor o menor medida, pues est implcita en la misma idea de texto nico.

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TEMA 12: EL DECRETO-LEY

La previa aprobacin pro el gobierno del Decreto-Ley (03/04 junio) Empecemos por constatar que un DL surte efectos provisionales desde su aprobacin por el Gobierno; una vez, que en su caso, se produzca la convalidacin. El Gobierno por s solo en funcin del art. 86 CE, es competente para aprobar un DL; para ello no precisa seguir ningn procedimiento especfico, ni autorizacin previa de un rgano parlamentario o extraparlamentario, ni del dictamen previo del Consejo de Estado. Tan pronto como el DL entra en vigor produce todos los efectos propios de una ley, inclusive la derogacin de las leyes y restantes disposiciones con fuerza de ley que se opusieran a sus mandatos. Por tanto, es, desde el mismo da en que entra en vigor, una norma con rango y fuerza de ley. Su vigencia conlleva, en principio, una nota de provisionalidad, en la medida de que la vigencia definitiva est condicionada a obtener en un breve plazo la convalidacin del Congreso de los Diputados. Nuestra Constitucin en los apartados 2 y 3 del art. 86 prev dos procedimientos distintos de convalidacin por las Cortes Generales de un DL. Carece de discusin que un Gobierno puede recurrir a esta figura para aquellos supuestos en que por su urgencia as resulte preciso. La tarda Ley del Gobierno estableci de forma expresa que el Gobierno en funciones, limitar su gestin al despacho ordinario de los asuntos pblicos, abstenindose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de inters general cuya acreditacin expresa as lo justifique, cualesquiera otras medidas. Ello llevara a defender que, en conclusin, podramos afirmar la presunta inconstitucionalidad de cualquier DL emanado por un Gobierno en funciones que pretendiese modificar el ordenamiento jurdico nicamente sobre la base de la necesidad relativa de llevar adelante un programa de Gobierno que en ese momento carece ya de sustento en la necesaria relacin fiduciaria (que depende del crdito y confianza que merezca). El Decreto Ley: materias excluidas (07/08 junio-07/08 sp-09/10 junio-09/10 sp) El art. 86.2 CE deja sentado que los DL no podrn afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado, a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Ttulo I, al rgimen de las CCAA, ni al Derecho electoral general. Nuestro constituyente pens, con buen criterio, en que era funcional recoger en el texto fundamental la posibilidad de que el Gobierno en casos de urgente y extraordinaria necesidad pudiera dictar decretos con fuerza de ley, pero tambin se plante la evidencia histrica de los excesos a que han conducido tantas veces y adopt la cautela de vedar a los mismos ciertas materias. 24

Nosotros, desde nuestro empeo en limitar en mbito de un DL, concebido por la Constitucin como fuente de Derecho excepcional, coincidimos con el Prof. Gutirrez en pensar que su funcin principal debe ser acometer las reformas necesarias, urgentes e imprevisibles en la regulacin de materias que, aunque no estn cubiertas por reserva alguna ni por el principio de legalidad, estn ordenadas por ley. En la enumeracin de materias excluidas en el art. 86.2, nuestros constituyentes parten de que estamos ante mbitos normativos suficientemente relevantes como para que sean regulados, segn proceda, por ley formal, ordinaria u orgnica. Veamos ahora por separado, las materias que no pueden ser reguladas mediante DL: Los DL no pueden afectar al ordenamiento de las instituciones bsicas del Estado. Puede entenderse que la comisin mixta Congreso-Senado de las Constituyentes rompi la igualdad terminolgica y opt porque el texto del art. 86.1 aludiese a las instituciones bsicas del Estado con la clara voluntad de excluir la posibilidad de que tales instituciones bsicas sean normadas a travs de un DL, tanto como si se trata de organizaciones del Estado, como si se trata de aquellas que puedan ser reguladas mediante mera ley ordinaria. Tal modificacin tuvo la finalidad de restringir aun ms las materias en las que cabe legislar a travs de un DL. La ordenacin de las instituciones bsicas del Estado no debe abordarse nunca desde la excusa de que estamos ante un caso de extraordinaria y urgente necesidad. Los DL no podrn afectar a los derechos, deberes y libertades de los ciudadanos regulados por el Ttulo I. La doctrina se dividi entre; a) los que sostenan que quedaban extra muros de DL, los derechos y deberes regulados en la seccin primera del Cap. II, arts. 15 a 29, y b) los que tambin incorporan a la exclusin la seccin segunda del mismo captulo, que no en vano se rotula De los derechos y deberes de los ciudadanos, es decir, incluye los derechos y deberes de que nos habla el art. 86.1 como materia excluida de tratamiento por este instrumento. Esta parece la interpretacin acorde con la voluntad de los constituyentes. La Jurisprudencia en esta materia resulta vacilante y en ocasiones, contradictoria como podemos ver: Parece que para el mximo intrprete de la Constitucin, el mbito que considera reservado a la LO (arts. 15 a 29), no puede ser objeto de regulacin va DL. El TC nos sorprender cuando con motivo, as mismo de DL 3/1979, se ha de pronunciar sobre la constitucionalidad de su art. 9 (sobre sanciones a bancos y establecimientos comerciales por incumplimiento de medidas de seguridad) considera posible establecer ilcitos y sanciones administrativas mediante este instrumento, pese a que ello difcilmente es compatible con el art. 25.1 CE. En la rbita tributaria, ha tenido el coraje de sostener que cualquier modificacin tributaria que afecte a los elementos o aspectos del tributo cubiertos por el mbito de la reserva de ley en materia, quedarn vedados a su regulacin mediante DL, aunque entiende con buen criterio que se establezcan retoques menores de carcter fiscal como puedan ser algunas reducciones de la base imponible de un impuesto. Es imprescindible que el TC reconstruya in integrum su doctrina a este respecto, dotndola de la debida coherencia con la voluntad de nuestros constituyentes y con sus propios pronunciamientos. Los DL no pueden afectar al rgimen de las Comunidades Autnomas Preocupados los partidos nacionalistas que concurrieron al esfuerzo constituyente por dotar de rigidez singular los Estatutos de Autonoma, a nadie debe extraar que el art. 86.1 vete este rgimen al DL. No se poda llegar a otra conclusin, si se deseaba

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respetar que las propias CCAA eran en principio, las titulares de la organizacin de sus instituciones de autogobierno (art. 148.1 CE). El Juez de la Constitucin ha interpretado la fijacin de este mbito negativo en el sentido de que el DL no puede regular la materia propia de las leyes que de acuerdo con el art. 28.1 LOTC sirven de criterio para enjuiciar la constitucionalidad de las dems. En todo caso hay legislacin relativa a las CCAA, que ha de ser dictada por las Cortes Generales, mediante ley formal, sin que sea posible sustituirla por DL. Los DL no pueden afectar al Derecho electoral general Nos encontramos en presencia de una mera consecuencia inexcusable de que el rgimen electoral general pertenece al mbito propio de las LO (Art. 81.1 CE). Hay que reconocer que este inciso tiene bastante de superfluo, pues si una materia ha de ser regulada por LO resulta obvio que no lo puede ser por mero DL. Otras materias que tampoco pueden ser objeto de regulacin mediante DL Hagamos una breve referencia a las mismas. La doctrina pronto empez a avisar de que las materias excluidas en el art. 86.1 no constituan un numerus clausus y el TC lo admiti as. Efectivamente la Constitucin exige que la intervencin de las Cortes Generales, mediante leyes formales o mediante actos legislativos, para dar el consentimiento de Estado a los tratados internacionales (arts. 93 y 94 CE), para aprobar la planificacin econmica general (art. 131.1), para aprobar los presupuestos generales del Estado (art. 134) y, por supuesto, para aprobar una reforma ordinaria (art. 167) o una parcial o total de la Constitucin (art. 168). Otros supuestos en que no pueden abordarse mediante DL son los de la delegacin legislativa (el Gobierno no puede delegarse a s mismo, por DL, la potestad de dictar normas con rango de ley) y los de deslegalizacin ya que creemos que ello no puede hacerse a travs de un DL, ni aunque concurra el supuesto habilitante de la urgencia.

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TEMA 14: EL REGLAMENTO

Clases de reglamentos por su relacin con la Ley (04/05 junio-05/06 sp-06/07 junio) A) Reglamentos ejecutivos Dictados para desarrollar, completar y cumplimentar la ley en que se basan; ley que ha dejado al reglamento abordar su desarrollo casustico. Por ello la ley habilitadora y el reglamento forman una unidad funcional. La ley establece las reglas y mandatos de carcter ms permanente y de naturaleza menos tcnica y confa al reglamento la precisin de soluciones concretas que las Cortes no han dado, as como la aplicacin de las reglas establecidas con rango de ley a una casustica compleja y cambiante en funcin de las circunstancias o del transcurso del tiempo. As, el legislador se sirve de la mayor flexibilidad del reglamento, fcil y rpidamente modificable, respecto de la ley, que aspira a cierta estabilidad. El reglamento es ms maleable que la ley. Estos reglamentos ejecutivos antes de ser dictados requieren de informe, preceptivo aunque no vinculante, del Consejo de Estado, para de controlar la fidelidad del reglamento a la ley. El TC ha hecho suya esta visin, declarando que los reglamentos ejecutivos son los que estn directa y concretamente ligados a una ley, de manera que dicha ley es complementada, desarrollada, aplicada y ejecutada por el reglamento. Son reglamentos que el Consejo de Estado ha caracterizado como aqullos cuyo cometido es desenvolver una ley preexistente o que tiene por finalidad establecer normas para el desarrollo, aplicacin o ejecucin de una ley. B) Reglamentos independientes Estos reglamentos son los que se sostienen por s mismos, sin precisar de una ley de habilitacin. Son reglamentos no supeditados a la ley y por tanto incompatibles con el concepto de potestad reglamentaria que alberga la CE. Slo la ley (o el reglamento ejecutivo que desarrolle a sta) puede regular derechos y deberes de los ciudadanos. Pero hay una excepcin, la de los reglamentos independientes, si son reglamentos organizativos de la administracin que no afectan a particulares. La CE establece que la Administracin pblica ha de actuar con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho. Con la expresin "pleno" quiso precisamente salir al paso de la dinmica de todo poder ejecutivo de dictar disposiciones no subordinadas a la ley. El TS ha admitido como constitucionales ciertos reglamentos independientes no dictados por la Administracin, a meros efectos de auto organizacin, que regulan materias no comprendidas en el mbito de la reserva de ley y que tienen los lmites derivados de su propia naturaleza, por lo que no pueden modificar ni derogar el

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contenido de una ley u otros reglamentos de mayor jerarqua, as como tampoco limitar derechos subjetivos ni situaciones jurdicas adquiridas C) Reglamentos de necesidad La justificacin de estos reglamentos contra legem reside en el Derecho penal, en las situaciones de necesidad: si la defensa de la vida o de otro valor jurdicamente protegido puede quitar de responsabilidad penal a quien por tal causa ha cometido un delito. La Administracin no solo puede, sino que debe atender estas situaciones. La CE contempla la posibilidad de que haya que hacer frente a circunstancias anmalas que requieran que la Administracin despliegue su potestad reglamentaria de forma atpica, en funcin de la necesidad urgentemente planteada, cuando confa al Gobierno el declarar el estado de alarma, mediante Decreto, por un plazo de 15 das a un determinado mbito territorial. El Gobierno puede dictar decretos durante el estado de alarma, de los que dar cuenta al Congreso de los Diputados. Esto permite reflexionar sobre que nuestra Ley Orgnica de los estados de alarma habilita legalmente al Gobierno a dictar reglamentos que estn entre el reglamento de necesidad y el ejecutivo En todo caso, es caracterstica del reglamento de necesidad su duracin limitada al tiempo que dure la situacin extraordinaria que lo justifica. El reglamento: fundamento o justificacin (04/05 sp-05/06 sp-09/10 sp) A) Justificacin socio-poltica de la potestad reglamentaria Los reglamentos son una fuente del Derecho muy importantes, por mucho que estn subordinados y sometidos a la ley. As, se plantea la justificacin de la potestad reglamentaria. sta slo puede ser funcional. Un Estado social y democrtico de Derecho ha de afrontar situaciones tan numerosas y complejas que no es lgico esperar que el Estado d respuesta a dichas demandas y a su problemtica desde la ley (desde el Parlamento). Y ello por mltiples motivos como: Las Cortes tienen un funcionamiento intermitente, mientras que los problemas aludidos se presentan a diario y precisan de tratamiento, que s puede prestar una Administracin que permanece operativa todo el ao. La amplitud de lo que el pueblo quiere le condena a no poder hacerlo por s mismo, ni siquiera a travs de sus rganos representativos parlamentarios, cuyas comisiones estn desbordadas por proyectos de ley que no pueden debatir con una mnima profundidad. Los problemas de nuestra poca estn dotados de tal complejidad que su solucin no suele ser ni evidente ni simplista. El parlamento est integrado por polticos, que en general no son expertos en materias concretas mientras que en la Administracin hay buenos expertos o es fcil contratar con la colaboracin de especialistas (ventaja del Gobierno frente al Parlamento) La Administracin goza de servicios de documentacin, archivos, y medios materiales superiores de los que estn dotados incluso los parlamentos occidentales de organizacin ms moderna. B) Fundamentacin jurdica La ley no puede gobernar ella misma, ha de recurrir a la colaboracin de los reglamentos. La potestad reglamentaria de la Administracin es hoy absolutamente imprescindible. Ahora bien, hay que reconocer la necesidad de ese poder pero convirtindolo en un poder jurdico, es decir, un poder que se ordene solamente a los

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fines positivos que lo justifican y que se inserte en el sistema del ordenamiento jurdico como un poder controlado por el Parlamento o por el Poder judicial. Ha habido tres doctrinas tradicionales legitimadoras de la potestad reglamentaria: La teora de la delegacin del poder legislativo: de origen anglosajn. Parte de respetar en todo lo posible el principio de la divisin de poderes y concluye que es necesaria una delegacin legislativa a favor del Gabinete. Ello supone que nosotros tales normas debiramos traducirlas no como reglamentos, sino como legislacin delegada, pues los preceptos reglamentarios as elaborados tienen fuerza de ley. Por tanto, es una justificacin ajena a la CE y que se corresponde con la ausencia de una autntica potestad reglamentaria. La teora del poder propio de la Administracin: Se construy originariamente para deducir de los poderes ejecutivos del Rey y sus ministros la potestad reglamentaria, como consecuencia necesaria para el desempeo de la funcin ejecutiva. Fue perdiendo sentido con la desaparicin de las ltimas monarquas limitadas, sustituidas por repblicas o monarquas parlamentarias. La doctrina de que es una potestad que la Constitucin otorga al Gobierno: sta es la nica que concuerda bien con el texto de nuestra ley superior. Se abstiene de establecer la reserva de reglamento, ausente en Constituciones que consagran la potestad reglamentaria en trminos anlogos a como lo hace la nuestra.

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TEMA 15: LOS ORDENAMIENTOS AUTONOMICOS

La posicin de los Estatutos respecto de la Constitucin (03/04 sp) Ningn Estatuto de Autonoma es Constitucin, sino que su existencia trae causa de sta y desde luego no del poder constituyente que reside en la Nacin espaola. En la cspide de nuestro ordenamiento jurdico prevalece la CE. Los EEAA son, pues normas situadas jerrquicamente bajo la supremaca de la Lex Normarum y nunca pueden ser normas equiparables a la misma. La norma suprema de cada CA es la Constitucin ms el Estatuto, en forma conjunta, sin perjuicio de que en la relacin interna entre ambas la Constitucin tenga carcter de norma dominante. En su relacin prevalece el principio de jerarqua (ya que son normas legales) y el de competencia (ya que son normas legales a las que queda regulada la regulacin de ciertas materias) De la subordinacin directa del EA a la Constitucin (no existen normas intermedias entre ellos) debemos extraer diversas consecuencias: a) La delimitacin competencial de una CA ha de tener siempre en cuenta a la Constitucin. El TC ha afirmado que: no es admisible la idea de que una vez aprobado el Estatuto de Autonoma, es el texto de ste el que nicamente debe ser tenido en cuenta para realizar la labor interpretativa que exige la delimitacin competencial. Si se produjese as, se estara desconociendo el principio de supremaca de la CE sobre el resto del ordenamiento jurdico A) No admite excepciones aun cuando un Estatuto se presente como basado en la Historia o en un sistema foral su supeditacin a la Ley fundamental permanecer con la misma claridad que en cualquier otro Estatuto. B) El EA (como cualquier L.O) est sometido al control de constitucionalidad, bien va recurso de inconstitucionalidad, bien mediante cuestin de inconstitucionalidad suscitada por juez o tribunal ante el TC. C) De llegarse al supuesto de una reforma constitucional que afecte en algo a cualquier artculo de uno o varios EEAA, deben considerarse automticamente derogados los preceptos de los EEAA que contravengan la Constitucin

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reformada. D) La interpretacin de los Estatutos como del resto del ordenamiento jurdico ha de hacerse desde los principios, valores y reglas de la Constitucin. El contenido de los Estatutos de Autonoma (03/04 sp-05/06 junio-06/07 junio-06/07 sp-07/08 junio-09/10 junio) Segn el artculo 147.2 de la CE los Estatutos de Autonoma debern contener: a) La denominacin de la Comunidad que mejor corresponda su identidad histrica. b) Delimitacin de su territorio y previsiones para una posible alteracin. c) Denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas propias. d) Competencias asumidas por la CCAA y bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas; puntualizando que la reserva de la CE a los EA no significa que no puedan existir leyes estatales de atribucin o limitacin de competencias a la CA; ah tiene validez el concepto de "bloque de constitucionalidad". El contenido esencial de los EA es el que se enumera en este artculo, pero no se cierra ah ya que se podra ampliar siempre desde el respeto al marco constitucional. A) Consideraciones generales El TC ha dado a entender que este contenido ms que mnimo debe ser estimado como un contenido tasado, el EA ha de definir tanto la organizacin de las instituciones autonmicas, como las competencias que asume la CA. En lo referente a los contenidos de los EEAA, la enumeracin esta redactada en trminos dotados de cierta ambigedad, deber contener, pero no especifica si lo ha de hacer o no exclusivamente. Algunas sentencias del TC hablan de un contenido constitucionalmente obligado y un contenido constitucionalmente posible. En sentido estricto la CE encomienda a los EEAA que han de llevar a cabo la regulacin funcional, institucional y competencial de cada CCAA. B) La denominacin de la Comunidad El art.147.2 a) CE indica que ha de ser la que mejor corresponda a su identidad histrica, lo que deja un ancho campo a la interpretacin e incluso a la discrecionalidad de los rganos que asumen la redaccin del texto estatutario. Un ejemplo es la Comunidad Valenciana (algunos preferan Reino de Valencia o Pas Valenciano) C) La delimitacin de su territorio Segn el TC esta reserva estatutaria no implica nicamente la delimitacin de cada Comunidad, sino tambin las previsiones relativas a su posible alteracin pero entiende que el Estatuto de una Comunidad no puede regular de un modo completo y 31

acabado la segregacin y correspondiente agregacin de los enclaves ubicados en su territorio cuando stos pertenecen al de otra Comunidad Autnoma. D) La denominacin, organizacin y sede de las instituciones autnomas propias El Estatuto de autonoma de Castilla y Len, no fij la sede de tales instituciones, sino que emplaz a las Cortes de ese territorio (Asamblea de Tordesilas), mediante mayora cualificada de 2/3 la fijacin de la sede o sedes de las instituciones autonmicas (el TC consider que la CE haba establecido una reserva estatutaria no absoluta sino meramente relativa sobre esta materia) E) Las competencias asumidas dentro del marco establecido en la Constitucin y las bases para el traspaso de los servicios correspondientes a las mismas. La doctrina (TC) entiende que esta faceta del contenido de los EEAA es la ms esencial de todas, puesto que permite desempear al EA una funcin decisiva en la distribucin de competencias entre el Estado y la Comunidad Autnoma. De esto no se deduce que cualquier ley estatal que pretenda delimitar competencias sea inconstitucional por pretender ejercer una funcin reservada al Estatuto ya que la reserva que la CE hace al EA en esta materia no es total o absoluta. Esta concepcin del TC permite dar entrada en el llamado bloque de la constitucionalidad, no slo a la CE y a los EEAA, sino tambin a una serie de leyes que operan en la delimitacin de competencias entre el Estado y las CCAA.

Los dos niveles de autonoma (04/05 sp-05/06 junio-06/07 junio-06/07 sp-07/08 sp08/09 junio) La CE estableci dos vas distintas de acceso a la autonoma, que algunos autores como Snchez Agesta llamaron Autonomas limitadas y Autonomas plenas: a) El procedimiento ordinario: Regulado en los arts.143, 144 y 146 CE. Sus efectos no se circunscriben al terreno meramente procedimental, sino que se extienden al competencial. Los EEAA elaborados por esta va slo permitan que sus CCAA asumiesen competencias de las relacionadas en las veintids materias que enumera el art.148 CE; si bien, transcurridos cinco aos, y mediante la reforma de sus Estatutos, las CCAA podrn ampliar sucesivamente sus competencias dentro del marco establecido en el art.149, lo que en prctica ya se ha experimentado en buena medida. En otros supuestos se ha optado por el camino de transferir competencias de titularidad estatal. Pero hubiera sido preferible no seguir otra va que la de la reforma de los respectivos EEAA, dado que este mecanismo instaura permanentemente la

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provisionalidad a lo que hay que sumar que las delegaciones o transferencias competenciales son revocables. b) El procedimiento del art.151 CE Si se pretenda acceder a la autonoma mxima, la Constitucin exiga un procedimiento difcil de recorrer. No ser preciso dejar transcurrir el plazo de 5 aos, cuando la iniciativa del proceso autonmico sea acordada dentro del plazo del art.143.2 (6 meses desde el primer acuerdo ) adems de por las Diputaciones o los rganos interinsulares correspondientes, por las partes de los municipios de cada una de las provincias afectadas que representen, al menos la mayora del censo electoral de cada una de ellas y dicha iniciativa sea ratificada mediante referndum mediante el voto afirmativo de la mayora absoluta de los electores de cada provincia en los trminos que establezca una ley orgnica (procedimiento seguido por Andaluca). Como consecuencia, coexisten dos niveles diferentes de autonoma, diferenciados inicialmente por su diferente camino de acceso y su distinto nivel competencial. a) Autonomas plenas: Catalua, Pas Vasco y Galicia; posteriormente Andaluca y Navarra (Procedimiento agravado del art. 151CE) - Los territorios "histricos" de la Disposicin Transitoria 2 (sin procedimiento agravado). - Andaluca, mediante el procedimiento agravado y con la LO de exclusin de Almera (referndum con mayora absoluta electores) - Sus atribuciones pueden ir ms all de las materias del art. 148 CE sin esperar el plazo de 5 aos. b) Autonomas limitadas, las dems (Procedimiento ordinario del art. 143 CE) - Limitacin de competencias, art. 148 - Plazo de 5 aos para la reforma del EA para ampliar competencias. - Se utiliza el art. 150 CE para ampliar "encubiertamente" competencias sin cumplir las condiciones anteriores. La naturaleza jurdica de los Estatutos de Autonoma (07/08 sp) Los EEAA son normas institucionales bsicas de cada Comunidad Autnoma, son leyes de las Cortes Generales con rango de Ley Orgnica; se sancionan y promulgan por el Rey, y deben publicarse en el BOE. Su reforma requiere tambin la aprobacin de las

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Cortes Generales mediante LO aunque est sometida a un procedimiento especial y agravado. Estamos en presencia de normas estatales, ya que son leyes orgnicas y la CE ha dispuesto que el Estado los reconocer y amparar como parte integrante de su ordenamiento jurdico. El Estatuto traslada el marco constitucional al mbito competencial de cada CA y sern la norma institucional bsica de cada una de ellas. Los EEAA tienen la doble condicin de ser normas del Estado y normas autonmicas. Un sector de la doctrina insiste en estudiar los Estatutos como dotados de una naturaleza distinta a la de la Ley, a saber, la del concierto (pacto) entre el territorio autnomo y las Cortes Generales, segn estos argumentos: a) El proceso a travs del cual se ejerci la iniciativa legislativa slo acredita la singularidad de estas Leyes Orgnicas, pero no el que tengan carcter paccional. b) El hecho de que conforme al art.147.3 la reforma de los EEAA se ajustar al procedimiento establecido en los mismos... Por tanto, la naturaleza del Estatuto de Autonoma, lejos de ser paccionada entre la nacionalidad o regin de que en cada caso se trate y la nacin espaola, es el de una Ley Orgnica, cuyo procedimiento de elaboracin es singular, especialmente en lo concerniente a su iniciativa, y cuyo mecanismo de reforma est, por previsin constitucional particularmente agravado por razones garantistas, pero que, no responde a una naturaleza paccionada. Lo nico que no se puede predicar de los EEAA es que son una norma normal.

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TEMA 16: EL DERECHO AUTONMICO Y SU RELACIN CON EL ESTATAL

La leyes marco (04/05 sp) El art. 150.1 CE dispone: "Las Cortes Generales, en materias de competencia estatal, podrn atribuir a todas o a alguna de las Comunidades Autnomas la facultad de dictar, para s mismas, normas legislativas en el marco de los principios, bases y directrices fijados por una ley estatal. Sin perjuicio de la competencia de los Tribunales, en cada ley marco se establecer la modalidad del control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autnomas". La tcnica de nuestras leyes marco es diversa a la de la delegacin legislativa, que desarrolla el art. 82 CE, aunque la confusin con que se las ha equiparado por algunos autores probablemente proviene, de ciertos textos que con diferente redaccin -inspirada en la ley de bases y no en la ley marco se manejaron en el proceso constituyente. Diferencias: La tcnica formal establecida en los arts. 82 y 150.1 CE es bien diferente; basta, con fijarse en la redaccin del art. 82.3, cuyos requisitos desde luego no son de aplicacin a las leyes marco. Una ley autonmica que se dicte en desarrollo de una ley marco no es Lex consumens; sin embargo los decretos legislativos son "Lex consumens", puesto que agotan la delegacin.

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 Tambin es obligado distinguir entre la tcnica de la "ley marco" y la de la "legislacin bsica", las leyes marco se desenvuelven, en su caso, en el mbito de las "materias de competencia estatal, o sea (exclusivas), mientras que la legislacin bsica se refiere a materias compartidas. Ciertamente lo caracterstico de nuestras leyes marco es: 1) Que su naturaleza es la de una ley de delegacin que habilita a las CCAA a dictar normas legislativas -como sabemos, en materias de competencia estatal- pero con la peculiaridad de que ello ha de hacerse "en el marco de los principios, bases, y directrices fijados por una ley estatal". La funcin de la ley marco se limita a la fijacin de unos principios, bases y directrices. Por lo tanto, las leyes de las CCAA tan slo han de desarrollar los principios fijados en la ley marco, pero sin contravenirlos . 2) En cada ley marco se establecer la modalidad de control de las Cortes Generales sobre estas normas legislativas de las Comunidades Autnomas, sin perjuicio de la competencia de los Tribunales. Motivaciones polticas, relacionadas con la escasa simpata que hacia los controles antes mencionados sienten las CCAA, explican el escaso uso que de esta figura se viene haciendo hasta el presente en la prctica legislativa. La reserva de las bases al Estado en la Constitucin (05/06 sp) Al objeto de evitar la reiteracin en nuestra Constitucin y emplear un texto ms elegante, los constituyentes expresaron con diferentes sinnimos para aludir a la reserva en favor del Estado de dictar las bases sobre una determinada parcela del ordenamiento jurdico (regulacin de condiciones bsicas, legislacin bsica, rgimen general). A) El concepto de bases en la Constitucin La doctrina mayoritaria entiende que por "bases" o "lo bsico" la CE se refiere a los principios o criterios generales de regulacin de un sector del ordenamiento jurdico, que deben ser comunes a todo el Estado; dicho con palabras del TC aseguran "en aras

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de intereses generales superiores a los de cada Comunidad Autnoma (...) un comn denominador normativo". El concepto de "bases" presupone dos centros territoriales de produccin legislativa: 1- La regulacin estatal ser la bsica. 2- La regulacin autonmica ser de desarrollo legislativo. B) Un problema transitorio: La deduccin de las bases desde la legislacin preconstitucional El TC ha dejado sentado que en estos casos de ausencia transitoria de legislacin bsica postconstitucional, las CCAA podrn dictar legislacin autonmica de desarrollo, con respeto a las bases, entendidas como nociones materiales que se deduzcan de la legislacin preconstitucional en vigor; todo ello sin perjuicio de que las Cortes Generales dicten en su da las correspondientes normas bsicas, que sern, a partir de su entrada en vigor, de aplicacin a las CCAA. C) El rango normativo de las bases a) Los primeros criterios establecidos por el TC El TC, inicialmente fij el criterio general, de que las bases debieran fijarse por las Cortes, mediante ley. Y, enseguida, admiti que, a su vez, el Gobierno poda regular mediante RD con carcter complementario ciertos aspectos bsicos de una materia. As mismo, el TC ha entendido que una regulacin reglamentaria de materias bsicas quedara justificada cuando la materia, por su carcter marcadamente tcnico, es ms propia del reglamento que de la ley b) La modificacin, por parte del TC, de su criterio Van a ser dos sentencias de 1988 las que protagonicen este giro, que se concreta en la exigencia de que el legislador estatal asuma la responsabilidad de concretar "lo bsico", en trminos que conlleven "garantas de certidumbre jurdica". Igualmente se demanda que "la propia ley puede y debe declarar expresamente el alcance bsico de la norma o, en su defecto, venir dotada de una estructura que permita inferir (...) su vocacin o pretensin de bsica". Las leyes de armonizacin (06/07 sp-09/10 junio) A) Aproximacin a las mismas

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El art. 150.3 CE dispone: "El Estado podr dictar leyes que establezcan los principios necesarios para armonizar las disposiciones normativas de las Comunidades Autnomas, aun en el caso de materias atribuidas a la competencia de stas, cuando as lo exija el inters general. Corresponde a las Cortes Generales, por mayora absoluta de cada Cmara, la apreciacin de esta necesidad". Antecedentes en la redaccin del artculo 150.3 CE: Constitucin de 1931; que, a su vez, se inspir en la tcnica de competencia legislativa condicionada de los Lnder, que se recoga en los arts. 9 a 11 de la Constitucin alemana de Weimar de 1919. Este elemento de referencia fue tenido en cuenta al elaborar la Ley Fundamental de Bonn de 1949. De los antecedentes y si prestamos atencin al propio texto del citado artculo "cuando as lo exija el inters general", concluiremos que el inters general opera en la CE como circunstancia habilitante de las Cortes Generales para dictar leyes de armonizacin. Si bien ser preciso que se dicten en supuestos estrictamente imprescindibles. Estamos ante un instrumento excepcional, que tiene su corolario en la exigencia de los constituyentes de que sea apreciada "por mayora absoluta de cada Cmara", es decir por una mayora superior a la exigida para la aprobacin de las leyes orgnicas. B) Doctrina del Tribunal Constitucional La doctrina que sent el TC al declarar inconstitucional de la LOAPA (Ley de Armonizacin del Proceso Autonmico) la resumimos seguidamente: 1- La mera consecucin de la igualdad entre las Comunidades Autnomas no puede justificar la necesidad de armonizar. 2- Las leyes de armonizacin son el ltimo dispositivo intervencionista frente a las CCAA de las Cortes Generales. 3- Las leyes de armonizacin tienen carcter subsidiario. 4- Las leyes de armonizacin no deben ser empleadas cuando el Estado posea competencias en la materia para el cumplimiento de sus fines. 5- No son susceptibles de armonizacin preceptos de leyes estatales que son atributivas de competencias en favor de las CCAA.

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6- Segn el TC no impide acudir a las leyes de armonizacin para evitar que la diversidad de disposiciones normativas de las CCAA produzca una desarmona contraria al inters general de la nacin" C) Otras consideraciones doctrinales Hemos de aadir algunas otras consideraciones, que reflejan el parecer de la doctrina acadmica mayoritaria y nuestra propia posicin: 1- Objeto de la ley de armonizacin pueden serlo disposiciones normativas de las CCAA sobre competencias exclusivas de dichas Comunidades o como si conciernen a competencias compartidas. 2- Las leyes del art. 150.3 CE no tienen la condicin de ley orgnica y por tanto son formalmente meras leyes ordinarias, aunque el procedimiento reforzado de aprobacin conlleve un procedimiento singular de elaboracin. 3- Las leyes de armonizacin son leyes de principios. 4- La ley de armonizacin tiene naturaleza y rango de mera ley ordinaria y no puede afectar a las normas que distribuyen competencias entre el Estados y las CCAA. 5- La ley autonmica que se dictare en desarrollo de la de armonizacin contraviniendo sus principios ser inconstitucional. 6- Creemos que cabe la armonizacin de forma preventiva, aunque en la prctica presente una mayor dificultad para acreditar la necesidad por razones de inters general. Singularidades de la ley autonmica (09/10 sp) a) La ley autonmica trae causa directa de los Estatutos de Autonoma y no de la Constitucin La ley autonmica tiene su causa remota en la CE y su causa prxima en el EA correspondiente. A ello se suma que, hay algunas -escasas en nmero- leyes orgnicas interpuestas, por imperativo de la CE, entre la Constitucin y los EEAA para la determinacin de competencias autonmicas (dos ejemplos, los mbitos del Poder judicial y de las fuerzas de seguridad). En otros casos la ley autonmica proviene bien de una Ley marco (art. 150.1 CE), bien de una Ley orgnica de transferencia (art. 150.2 CE).

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Se puede decir que a la ley autonmica no le es de aplicacin la doctrina de la primariedad de la ley, puesto que su relacin con la Constitucin no es directa o primaria; habra que hablar, de la subprimariedad de la ley autonmica. b) La ley autonmica es una ley limitada materialmente La ley autonmica debe desplegar su fuerza normativa tan slo sobre las materias sobre las que el Estatuto u otras leyes que establecen demarcaciones competenciales le han reservado un mbito. c) Las leyes autonmicas pueden traer causa de las leyes previstas en el art. 150 CE y en las llamadas leyes competenciales Amn de los EEAA, las leyes autonmicas pueden provenir de los tres tipos de leyes que contempla el citado art. 150 CE. A saber, leyes marco, leyes de transferencia y leyes de armonizacin. Tambin la ley autonmica puede tener su origen en las leyes competenciales (la Ley Orgnica de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, la LOPJ y la LOFCA). d) Las leyes autonmicas pueden versar sobre competencias exclusivas de las Comunidades Autnomas En los supuestos en que la CE, no ha reservado al Estado, sobre una materia, competencia alguna es obvio que la potestad legislativa autonmica puede llegar a ser exclusiva. El TC ha venido sosteniendo que el carcter exclusivo de la Legislacin autonmica sobre una determinada materia no depende slo del texto del respectivo EA, sino de una interpretacin sistemtica y global del llamado "bloque de la constitucionalidad" e) Las leyes autonmicas pueden tener como objeto el desarrollo de la legislacin bsica del Estado Un amplio sector de la doctrina interpreta "lo bsico", como algo que puede regular el Estado no slo mediante leyes formales, sino tambin a travs de normas reglamentarias. f) Titularidad difusa y peculiar de la iniciativa legislativa autonmica

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Es sabido que la iniciativa legislativa estatal tradicionalmente ha estado en manos de las propias Asambleas Legislativas (Congreso y Senado) y del Gobierno. Nuestro art. 87 CE reconoce, respecto de las leyes estatales estos tres tipos de iniciativa legislativa y suma un cuarto la de las Asambleas de las Comunidades Autnomas. La iniciativa legislativa en el mbito del Derecho autonmico es tambin plural. Se reconoce, a la propia Asamblea y al Gobierno autonmico. Est, as mismo atribuida por los Estatutos de Autonoma a los ciudadanos. A esta concesin de la iniciativa legislativa a los miembros del censo electoral se ha sumado el reconocimiento en el Derecho autonmico de la iniciativa legislativa, especialmente a los ayuntamientos, tambin a los llamados territorios histricos, a las comarcas, a los cabildos y a los consejos insulares. g) Las leyes autonmicas, en principio estn limitadas al mbito de su territorio El criterio general ser, la ley autonmica es de aplicacin al mbito de su territorio y ste se deduce de la Constitucin, del texto de los Estatutos de Autonoma y de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Sin embargo, los propios EA incluyen algn supuesto excepcional de extraterritorialidad en la aplicacin de las leyes autonmicas, afirmando que el lmite del territorio opera con carcter ms rgido en la funcin legislativa que en el mbito de las competencias ejecutivas. h) Las leyes autonmicas pueden ser controlables por la jurisdiccin ordinaria, a la luz del art. 149.3 CE. El art. 149.3 CE, en cuyo segundo inciso dispone: "La competencia sobre las materias que no se hayan asumido por los Estatutos de Autonoma corresponder al Estado, cuyas normas prevalecern, en caso de conflicto, sobre las de las Comunidades Autnomas en todo lo que no est atribuido a la competencia de stas" . En consecuencia, esta "prevalencia", que no conlleva efectos de nulidad es como "una regla de colisin, que pueden utilizar los jueces o tribunales ordinarios para no aplicar, en los casos aludidos, la ley autonmica. i) La suspensin de la aplicabilidad de la ley autonmica en caso de impugnacin ante el TC

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La impugnacin de la ley autonmica por parte del Gobierno central lleva aparejada la suspensin de la aplicacin de la misma, segn establecen el art. 161.2 CE y el art. 30 de la LOTC.

TEMA 19: EL DERECHO DE LA UNIN EUROPEA

La Directiva (03/04 junio-07/08 sp-08/09 junio) La directiva puede tener como destinatarios a Estados concretos o, ms comnmente, a todos ellos. Deja a los Estados miembros, obligados a adecuar su legislacin a la normativa comunitaria, la eleccin de la forma y de los medios para lograrlo, fijndoles un plazo al efecto. Los Estados, a fin de alcanzar los objetivos marcados por la directiva, deben por su parte adoptar disposiciones qu, en su caso, modifiquen o deroguen las normas vigentes en su territorio; se denomina trasponer o incorporar la directiva. Debe sealarse aqu que se han convertido en prctica habitual las llamadas directivas detalladas, que predeterminan en todos sus extremos el contenido de la accin de los Estados: slo les quedan decidir el momento preciso (dentro del plazo marcado) y la forma de actuar (optando, por ejemplo, entre incorporar la directiva mediante ley o con un reglamento). La directiva, en cualquier caso, no crea en principio derechos y obligaciones para los particulares, sino slo a travs de los actos de incorporacin adoptados por el Estado. 42

TEMA 20: OTRAS FUENTES DEL DERECHO

Referencia a la condicin de legislador negativo del Tribunal Constitucional (03/04 sp) Fue Hans Kelsen quien defini los Tribunales Constitucionales como legisladores negativos en la medida en que declaran en sentencia que una ley es inconstitucional y as la borran del ordenamiento jurdico para ser coherente con la primaca de la Constitucin. La dogmtica posterior estableci que la declaracin de inconstitucionalidad surte efectos de nulidad in radice (desde la raz) y ex tunc (desde el momento de aprobacin) para cualquier persona y poder pblico (erga omnes) y no slo para partes. Es decir, nulidad radical ipso iure. No obstante la aplicacin prctica acarrea vacios normativos a la vez que puede ocasionar perjuicios a terceros superiores a los que se trata de suprimir o que se d imposible ejecucin dados los efectos que la norma inconstitucional ha tenido durante su vigencia. La solucin pasa por modificacin legislativa anloga a la realizada en Alemania en 1970 que permite a su TC optar por considerar incompatible con Constitucin en sus sentencias a una norma con rango de ley adems de poder calificarla como hasta entonces nula de pleno derecho. Es por otro lado destacable el superior valor de la jurisprudencia del TC sobre la de otros tribunales en la medida en que stos estn vinculados a la interpretacin de la Constitucin que se deduzca de las resoluciones del TC (stare decisis). Es as que el art. 40 de la LOTC establece que sentencias declaratorias de inconstitucionalidad no permitirn revisar procesos fenecidos mediante sentencia de cosa juzgada en las que se hayan aplicado las normas inconstitucionales salvo procesos penales o contencioso-administrativos en los que debido a la inaplicacin de una norma resulte una reduccin de la pena, exclusin o limitacin de la responsabilidad. La jurisprudencia de los Tribunales de Justicia habr de considerarse corregida por las sentencias resolutivas de los procesos constitucionales.

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