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A Inconstitucionalidade da Smula 211 do STJ Frente ao Princpio da Razovel Durao do Processo

Rafael Salomo Carvalho

Introduo
Neste trabalho ser estudado o instituto do prequestionamento com intuito de mostrar a divergncia jurisprudencial sobre esse requisito no Supremo Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justia, a inconstitucionalidade da smula 211 do STJ e as conseqncias acarretadas s partes por conta da posio adotada pelo STJ. Para que seja alcanado o objetivo deste trabalho acadmico ser necessrio abordar a anlise dos antecedentes histricos do prequestionamento abordando a sua origem no direito americano e a sua trajetria pelas constituies brasileiras, bem como discutir se sua definio hoje constitucional ou jurisprudencial entendendo de forma mais clara a expresso "causas decididas" constante no artigo 102 e 105 da Constituio Federal. Adentrando um pouco mais no assunto, ser definido, ainda, o momento em que ocorre o prequestionamento para que se tenha uma melhor compreenso das posies adotadas pelas duas Cortes. A discusso em que se baseia este trabalho praticamente ocorre por diferenas de entendimentos adotados sobre as formas em que ocorre o prequestionamento, sendo assim, sero abordados os tipos de prequestionamento( numrico, explcito, implcito e ficto), demonstrando que o ltimo rejeitado pelo STJ e adotado pelo STF e se mostra mais condizente com a atual viso constitucional. Para demonstrar que o prequestionamento ficto se coaduna melhor com a viso constitucional este trabalho abordar, a partir do escopo do processo, a garantia constitucional da razovel durao do processo mostrando seu desenvolvimento histrico desde os problemas advindos do direito Portugus at a sua constitucionalizao aps o pacto de San Jos da Costa Rica mostrando as discusses nas casas do Congresso Nacional para que essa garantia se fizesse positivada em nossa constituio por meio da Emenda Constitucional n 45 de 2004. Tendo em vista a garantia da celeridade processual, a posio adotada pelo STF atravs da smula 356 sobre o prequestionamento se mostra mais correta pois impede que a omisso sobre determinada matria aps oposio de embargos de declarao em omisso de matria constitucional no acrdo recorrido no obsta o conhecimento do Recurso Extraordinrio. Diferentemente da posio adotada pelo STF, o STJ adota a smula 211 que aborda o prequestionamento de forma legalista e no constitucional, pois frente a omisso da instncia judicante de origem nos embargos de declarao sobre ponto federal no abordado no acrdo recorrido diz caber parte interpor Recurso Especial para anular o acrdo dos embargos com fundamento no art. 535 do CPC. O presente trabalho adentrar tambm no projeto do novo Cdigo de Processo Civil tendo em vista que este em seu artigo 940 positivar a posio adotada pelo STF, ou seja, o

prequestionamento ficto ser firmado em lei evitando a angustia dos advogados perante a divergncia entre as Cortes Superiores e facilitando o alcance da parte ao direito material. Desde que comecei a estudar processo civil me identifiquei com a matria e ao continuar os estudos, j em recursos, ingressei, como estagiria, no gabinete do ministro Ayres Britto fazendo anlise de prequestionamento o que me trouxe grande interesse pelo tema, principalmente aps ler o texto adotado pelo gabinete escrito pelo ex-assessor do ministro e professor do UniCeub, Carlos Bastide quando despertei para a divergncia tratada neste trabalho.

1. Prequestionamento 1.1. Antecedentes histricos:

Para um melhor entendimento deste trabalho ser necessrio primeiramente fazer uma abordagem retrospectiva do processo analisando um pouco melhor a sua evoluo e obtendo elementos que auxiliem, ou seja, que dem suporte para as argumentaes que sero trazidas e assim, munidos de um conhecimento que ultrapasse o senso comum, chegue-se a concluses mais elaboradas e crticas sobre o prequestionamento. Passemos ento a essa anlise: Antigamente as lides eram resolvidas por autotutela ou autocomposio, esta caracterizada por ser uma ao em que um dos indivduos, ou ambos, abrem mo do seu interesse por inteiro ou de parte dele para no entrar em conflito com outrem e aquela por ser um mtodo mais primitivo, nascido com o homem na disputa dos bens necessrios sua sobrevivncia, impe sacrifcio ao interesse alheio, representa a prevalncia do mais forte sobre o mais frgil. Assim, se determinada pessoa se sentisse lesada por outrem, ela deveria, por seus prprios meios e foras, buscar solucionar o conflito.[1] Podemos perceber ento que as lides eram dirimidas entre os prprios particulares no necessitando de um terceiro intervindo na lide. Com o passar do tempo surgiu a jurisdio do Estado quando os cidados em conflito compareciam perante o pretor comprometendo-se a aceitar o que fosse decidido. As partes escolhiam um rbitro que recebia do pretor o encargo de decidir a causa. Era uma participao mnima do Estado,que depois evoluiu para uma participao maior passando-se da justia privada para a justia pblica, onde o Estado impunha sobre os particulares a soluo para os conflitos, atividade denominada jurisdio. Com essa substituio s partes, incumbiu-se o Estado na tarefa de administrar a justia dirimindo as lides por causa da necessidade jurdica de se impedir que a prtica da autodefesa, levasse a sociedade desordem oriunda da inevitvel parcialidade da justia feita com as prprias mos. Desta forma o Estado, na tripartio de poder, conferiu ao juiz, como representante do Estado, o poder que na verdade um dever de dirimir esses litgios.[2] Nesse sentido temos: Pela jurisdio, como se v , os juzes agem em substituio s partes, que no podem fazer justia com as prprias mos( vedada a autodefesa); a elas, que no mais podem agir, resta a possibilidade de fazer agir, provocando o exerccio da funo jurisdicional. E como a jurisdio se exerce atravs do processo, pode-se provisoriamente conceituar este como instrumento por meio do qual os rgos jurisdicionais atuam para pacificar as pessoas conflitantes, eliminando os conflitos e fazendo cumprir o preceito jurdico pertinente a cada caso que lhes apresentado em busca de soluo [3]

Percebe-se que o judicirio nasceu em meio a um consenso social, consenso este que visou a proteo do Estado frente ao direito dos particulares. Como vimos a pouco o judicirio o meio pelo qual o Estado tem acesso aos conflitos, ou seja, a forma da sociedade encontrar a proteo almejada para o seu direito. Neste sentido existe o processo o qual tem como objetivo ser um instrumento, ser o meio pelo qual se alcana o direito material concretizando, assim, o acesso justia. Porm, da natureza humana no se contentar com uma deciso quando essa desfavorvel a ela, sendo assim surgiram os recursos que tiveram a sua origem na expresso latina recursus, a qual nos remete ao sentido de "repetio de um caminho", nas palavras de Teixeira Filho. Ou seja, nos leva ao real significado do instrumento processual do recurso, pois o que realmente se deseja, nada mais do que obter uma nova deciso mais favorvel ao interesse do recorrente[4]. Ou seja, os recursos podem se resumir na possibilidade de ter uma deciso revista por um rgo hierarquicamente superior ao prolator da deciso. Dentro desse contexto temos os recursos ordinrios que so os interpostos contra decises de primeira e segunda instncia e os excepcionais ou extraordinrios latu sensu sendo estes de competncia do STF e do STJ. Os recursos excepcionais so aqueles constantes nos artigos 102 e 105 da Constituio, nestes, porm, no se reanalisam matrias de fatos e nem de provas, no funcionam, portanto, como um terceiro grau de jurisdio tendo em vista que a devoluo da matria no ampla. Esses recursos so na verdade uma forma de fazer valer as garantias constitucionais como o artigo 5, incisos XXV, LV, LIV, II da CF. Ou seja, esses instrumentos servem na verdade para garantir que a prestao jurisdicional seja entregue com celeridade e justia.Trazem, na verdade, a segurana jurdica, pois transmitem a sensao de proteo contra qualquer arbitrariedade quanto da aplicao da lei ao direito. Na verdade, a anlise desses recursos est restrita e delimitada pela matria trazida no prequestionamento do dispositivo constitucional ou federal suscitado pela parte [5] Sendo assim, essas Cortes s podem versar sobre matrias que j foram amplamente analisadas pelas instncias a quo. Chega-se a esse julgamento atravs da redao dos artigos 102, III e 105, III da Constituio Federal que trazem os requisitos necessrios para admissibilidade do recurso especial e do recurso extraordinrio. Dentre esses, o recurso extraordinrio, juntamente como o prprio Supremo Tribunal Federal, tiveram origem em nosso ordenamento jurdico por meio do Decreto n. 848 de 1890, aquele importado do direito norte-americano, mais especificamente da Lei judiciria norteamericana, "judiciary act", de setembro de 1789, que admitiu recurso das decises da justia estadual para a corte suprema, e que recebeu o nome de "writ of error". Este recurso teve origem na necessidade de auto-preservao do sistema federativo norte-americano, pois as unidades federativas possuam tribunais prprios com competncia para aplicar direito local e federal, podendo desagregar a federao. Sendo assim, o "writ of error" assegurava a supremacia do direito federal sobre o direito local, alm de uniformizar o direito federal nos Estados Unidos da Amrica do Norte[6]. Nas palavras do ministro Alfredo Buzaid relator do AgRg ERE 96.802 "a doutrina prevalecente nos Estados Unidos, que a questo federal tenha sido suscitada e resolvida pelo Tribunal do Estado. No basta, pois, aleg-la no writ of error." sendo assim, para grande parte da doutrina e jurisprudnciao prequestionamento teve origem juntamente com o recurso extraordinrio, pois ele se enquadra como um dos requisitos de admissibilidade dos recursos extraordinrios.[7] O requisito do prequestionamento esteve presente como indispensvel interposio do recurso extraordinrio nas Constituies de 1891 (art. 59, 1, a) dando seqncia ao que j constava na legislao infraconstitucional, assim tambm fizeram as Constituies de 1934

(art. 76,III, a e h) e de 1937 (art. 101, 111, a e h). Na vigncia dessas Cartas, no havia grandes controvrsias quanto ao tema, haja vista sua expressa previso nas mesmas.[8] A partir da Constituio de 1946, diferentemente das demais, o texto no mais trouxe de forma expressa essa obrigatoriedade, despertado, na doutrina e na jurisprudncia, divergncias acerca de sua obrigatoriedade e at acerca da constitucionalidade de sua exigncia.[9]Alm disso, a Constituio de 1967 alterada pela Emenda Constitucional n. 1 de 1969, retirou definitivamente do texto constitucional a expresso "questionar", o que permaneceu at os dias de hoje na Carta Magna de 1988.[10] Sendo assim, pode-se concluir que o prequestionamento sempre esteve no ordenamento jurdico brasileiro como pressuposto de admissibilidade dos recursos extraordinrios, da prpria natureza desse recurso tendo por base inclusive o direito comparado observando a Suprema Corte dos Estados Unidos e tambm da Argentina, no sendo, portanto, um mero mecanismo criado pelo Supremo Tribunal Federal.

1.2. Requisito constitucional ou jurisprudencial?

Como estudado acima, a exigncia do prequestionamento no surgiu nos dias de hoje, mas possui a sua origem muito antiga desde o surgimento do recurso extraordinrio, inclusive no direito comparado como se pode ver na Suprema Corte Argentina, como expresso no texto de Bielsa entitulado La proteccion constitucional y El recurso extraordinrio: "o recurso extraordinrio improcedente, quando suscitado no escrito de interposio, pois as questes devem ter sido apreciadas no juzo"[11]. Sendo entendido, ento, por alguns doutrinadores, como inerente prpria natureza do recurso extraordinrio Desde a Constituio de 1946 que no trouxe o "questionamento" como requisito dos recursos extraordinrios, alguns doutrinadores como Jos Miguel Garcia Medina, entendem que a omisso no texto constitucional extinguiu o prequestionamento, no necessitando mais o recorrente demonstrar tal requisito. Ele e outros como Roberto Carlos Martins Pires consideraram que a partir de ento era desnecessrio o questionamento prvio da questo, a Constituio prev que a causa tenha sido decidida e no sucscitada, tornando irrelevante a parte ter prequestionado a matria.[12]O motivo da divergncia quanto constitucionalidade do prequestionamento tornou-se latente no mundo jurdico tendo em vista ser um requisito que obsta a admissibilidade do recurso extraordinrio perante o Supremo Tribunal Federal. Pode-se perceber que a definio de prequestionamento no est expressa em nenhuma parte do texto da Constituio de 1988, mas nem por isso deixou de existir no ordenamento jurdico brasileiro. Tanto se questionou sobre o assunto que, por reiteradas decises, o Supremo Tribunal Federal se inclinou para a idia de que esse requisito era sim importante para a admissibilidade dos recursos extraordinrios latu sensu como se pronunciou o ministro Alfredo Buzaid "o prequestionamento uma das condies de admissibilidade do recurso extraordinrio"[13], o que acabou por acarretar a edio das smulas 282 e 356 com as seguintes redaes: Smula n 282 inadmissvel o recurso extraordinrio, quando no ventilada, na deciso recorrida, a questo federal suscitada.

Smula n 356 O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento. Surgiram inclusive dvidas quanto constitucionalidades dessas smulas quando foi promulgada a Constituio de 1988, uma vez que foi expressamente abolido o termo " questionar" como se verifica no julgamento do AgRg ERE 96.802 com relatoria do ministro Alfredo Buzaid: "o que pretende o agravante argir a inconstitucionalidade do verbete n. 282 da smula... o que este verbete consagra o princpio do prequestionamento, institudo entre ns j na constituio de 1981, ao dispor no art 59..." Assim tambm considerou inconstitucional o prequestionamento Karpov Gomes Silva e Guilherme Caldas da Cunha por no haver previso constitucional ou infraconstitucional, no restando dvida da inteno do legislador ao no mencion-lo. Desta forma, tentar exig-lo para conhecimentos dos recursos extraordinrios latu sensu seria uma afronta atual Constituio. [14] A Constituio de 1988, no trouxe mais esse termo porque a Constituio de 1967, com a Emenda n. 1 de 1969 e a Emenda n. 7 de 1977, atribuiu competncia ao STF para, em seu regimento interno, dispor sobre o processo e julgamento dos processos de sua competncia originria ou recursal[15]. Porm o plenrio do STF decidiu pela constitucionalidade da smula 282, pois apesar de o texto constitucional no indicar expressamente o "questionamento" da matria, refere-se ao termo "causa decidida", que leva concluso lgica de que h necessidade de se ter uma "causa" anterior e que esta foi analisada. Ou seja, a questo j deve ter sido questionada anteriormente. [16] Para Jos Garcia Medina[17] e Fernanda Bezerra Morais[18], o prequestionamneto se funda no princpio devolutivo , sendo assim, no h ofesnsa Constituio, pois este efeito est em qualquer recurso. Sendo assim, como amplamente estudamos, o requisito do prequestionamento tem sim sua origem, mesmo que remota ou implcita, na constituio, mas sua solidificao no ordenamento jurdico atual ocorreu basicamente por meio das smulas editadas pelas reiteradas jurisprudncias a respeito. Pelo que se depreende da argumentao doutrinria apresentada acima, hoje o requisito tem fundamentao sim na Constituio, mas sua imposio positiva com poder coercitivo jurisprudencial. [19]

1.3. Causas decididas:

Como observado na redao constitucional dos recursos extraordinrios latu sensu, tanto no artigo que se pronuncia sobre o recurso especial como no que trata do recurso extraordinrio percebe-se que "causas decididas" um requisito comum aos dois recursos. Logo, de extrema importncia entender o que essa expresso realmente quer dizer e qual a sua relevncia para o ordenamento jurdico. J houve muita discusso quanto ao termo "causa", pois houve doutrinadores como Mancuso[20]que sustentaram que causa decidida teria que ser feita em questes de mrito

(sentenas) julgadas em nica ou ltima instncia, no sendo possvel interposio de recurso extraordinrio e de recurso especial de decises interlocutrias. Porm essa discusso foi ultrapassada com a edio da smula n 86 [21]do Superior Tribunal de Justia, que oficializou caber interposio de RESP para decises de agravo. [22]Sendo assim, hoje essa discusso j no mais vivel, entendendo-se a expresso "causa" com uma interpretao ampla do termo. Diferentemente do recurso especial que analisa apenas decises proferidas por tribunais, o recurso extraordinrio cabvel em decises de nica ou ltima instncia. Cabe ao STF a interpretao da Constituio por qualquer deciso advinda do judicirio.[23] Diante do exposto, visvel que o cerne da questo se encontra na discusso sobre o termo prequestionar que no se encontra mais em nosso texto constitucional e a expresso atual "causa decidida", sendo assim vivel questionar: "causa decidida" se equipara a prequestionamento? Analisando a expresso "causas decididas", consegue-se depreender que para serem admitidos os recursos excepcionais necessrio que a questo tenha sido trazida e decidida pelo juzo a quo. Ou seja, h a necessidade do julgador se manifestar sobre a matria para que seja aberta a via extraordinria. Sendo assim, a expresso segue a mesma sorte do prequestionamento, pois almeja que a questo tenha sido discutida anteriormente no processo. De acordo com o entendimento de J.E Carreira Alvim, "questionar" significa discutir. Como o dicionrio no possui o termo prequestionar, usa-se a expresso como significado de questionar anteriormente. Sendo assim, s podem ser objeto de recurso extraordinrio latu sensu questes que tenham sido discutidas no decorrer do processo. Em suas prprias palavras "... que s podem ser objeto desses recursos aquelas questes jurdicas que tenham sido objeto de questionamento no curso da demanda, da resulta o vocbulo prequestionamento, com o sentido de questionamento prvio". [24] Com o mesmo pensamento outros autores como Cssio Scarpinella e Fernanda Bezerra Morais, tambm consideram as expresses sinnimas pois o recurso especial e extraordinrio s pode ser interposto perante o STJ e STF se a questo federal ou constitucional tiver sido questionada durante o processo. Se prequestionamento questionar a questo anteriormente, ento causas decididas e prequestionamento se assemelham como se observa nas palavras de Anglica e Eduardo arruda Alvim "... a palavra prequestionamento ser tomada neste trabalho como sinnimo de manifestao do tribunal local acerca de determinada questo federal." Ainda reafirmando esse entendimento continuam por dizer: "tem-se, assim, que a exigncia do prequestionamento deflui da disciplina constitucional do recurso especial, em especial da meno a que o inciso III do art.105 faz a " causas decididas". [25]Dentre os que seguem essa linha de pensamento tem-se: Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha: Preenche-se o prequestionamento com o exame, na deciso recorrida, da questo federal ou constitucional que se quer ver analisada pelo Superior Tribunal de Justia ou Supremo Tribunal Federal. Se essa situao ocorre, induvidosamente haver prequestionamento e, em relao a esse ponto, o recurso extraordinrio eventualmente interposto dever ser examinado. [26] No mesmo pensamento, para Cssio Scarpinella Bueno esse requisito est implicitamente na expresso "causa decidida" nos dispositivos constitucionais que tratam dos recursos

extraordinrios[27]. Assim tambm entende Fernanda Bezerra Morais quando diz "Logo, parece-nos que a real base constitucional para o prequestionamento a expresso 'causa decidida' e, portanto, seria um verdadeiro requisito especifico de admissibilidade..."[28] Neste trabalho adota-se a mesma viso dos doutrinadores que consideram os termos sinnimos tendo em vista a natureza dos recursos extraordinrios latu sensu e a progresso do tema historicamente nas constituies, pois apesar da omisso do termo "questionar", a expresso "causa decidida" se equipara sim ao prequestionamento afinal,em termos prticos remete mesma situao, fazer com que a anlise da questo tenha sido efetivada pelo juzo "a quo". Houve discusses se o Supremo Tribunal Federal no estaria legislando sobre requisitos de admissibilidade do Recurso Extraordinrio, quando editou a Smula 282, no entanto, o STF apenas fez uma interpretao da a inteno do legislador quando inseriu o termo " causa decidida" no texto constitucional, o que, por sinal o seu dever como guardio da Constituio. E firma-se essa tese com a idia adotada por Nelson Nery Junior " o prequestionamento no foi criado pela Smula do Pretrio Excelso ( STF 282 e 356). Nossa corte apenas explicitou o texto constitucional interpretando-o". [29]

1.4. Momento do prequestionamento:

Na Constituio de 1891, havia duas situaes: 1) a parte deve obrigatoriamente provocar o surgimento da questo federal ou seja, a questo deve ser suscitada; 2) a deciso recorrida deve ter manifestado entendimento expresso a respeito. No se definiu, contudo, em qual dos dois momentos ocorre o prequestionamento[30]. Trazer a matria constitucional ou federal para ser apreciada dever da parte recorrente no momento da interposio do recurso contra deciso que violou esse dispositivo. Se quem violou foi o juiz de primeiro grau, deve-se prequestionar na apelao,mas, caso a violao tenha ocorrido no segundo grau, para demonstrar o prequestionamento ser necessrio interpor embargos de declarao, pois foi neste momento que surgiu a violao aos dispositivos constitucionais ou federais. [31] Porm, o momento do prequestionamento no pacifico, existindo uma grande divergncia doutrinria sobre tema. Miguel Garcia Medina[32]sistematiza tais entendimentos em trs grupos: a) prequestionamento como manifestao expressa do tribunal recorrido acerca de determinado tema, independente disto se dar ou no por manifestao da parte. Essa a corrente majoritria da jurisprudncia e defendida por Fernanda Bezerra Morais[33]: [...] ao exigir expressamente 'causa decidida' como requisito para o conhecimento dos recursos extraordinrios, o fez com o intuito de evidenciar a mera necessidade de se ter por decidida a questo federal ou constitucional pelo tribunal, e no com a finalidade de se dar nfase ao trabalho da parte em fazer controvertida a matria[34]; Com esse mesmo pensamento tem-se Jos Theophilo Fleury[35]:

Assim a invocao prvia pelas partes necessria, mas no suficiente para que haja prequestionamento... Por isso mesmo que se tem por prequestionada questo federal ou constitucional surgida apenas no acrdo recorrido, ou seja, no invocada pelas partes. [...] o prequestionamento necessrio para viabilizao dos recurso especial e extraordinrio o prvio questionamento (deciso) da questo federal ou constitucional no acrdo recorrido. O prequestionamento significa que as questes federal e/ou constitucional previamente invocadas pelas partes devem ser decididas pelo Tribunal local. Pode ocorrer ainda, o prequestionamento, quando a questo federal surja no prprio acrdo recorrido, sem que as partes dela tenham tratado. Prequestionamento, no caso, o questionamento prvio da questo jurdica invocada nos recursos especial e/ou extraordinrio, no acrdo recorrido.[36] Tambm Anglica e Eduardo Arruda Alvim: vimos, contudo, que no essa a extenso em que se toma, neste trabalho, a expresso ' prequestionamento'. Dita expresso, neste trabalho e na linha do que vem sendo decidido no STJ, corresponde ao pronunciamento do tribunal local sobre a matria federal em disputa no recurso especial.[37] E ainda corrobora com essa corrente Humberto Theodoro Jr. Quanto questo constitucional no pode ser ela suscitada originalmente no prprio recurso extraordinrio. O apelo extremo s ser admissvel se o tema nele versado tiver sido objeto de debate e apreciao na instncia originria.[38] b) prequestionamento como debate anterior deciso recorrida, acerca do tema, hiptese em que o requisito muitas vezes considerado como nus atribudo parte. Tendo como corroborador desse pensamento Alexandre Freitas Cmara: Por prequestionamento quer-se significar a exigncia de que a deciso recorrida tenha ventilado a questo ( federal ou constitucional) que ser objeto de apreciao no recurso especial ou extraordinrio.(...) Este requisito de admissibilidade decorre do prprio texto constitucional, que admite o recurso extraordinrio e o recurso especial apenas contra ' causas decididas', Assim sendo, preciso que a matria objeto do recurso haja sido suscitada e decidida pelo rgo a quo, para que possa ser apreciada no recurso excepcional.[39] c) a soma das duas tendncias citadas, ou seja, prequestionamento como prvio debate acerca do tema de direito federal ou constitucional, seguido de manifestao expressa do tribunal a respeito. Para Medina, esse requisito ocorre quando a parte traz a matria federal ou constitucional para ser analisada pela instncia a quo. Questionar significa trazer a discusso, sendo assim, infere o autor que prequestionamento significa exatamente discutir antecipadamente. Ora, se a questo deve estar na deciso recorrida, logicamente o prequestionamento ocorre antes da deciso, porquanto essa deciso que poder ser alvo do recurso.[40] J para o Superior Tribunal de Justia[41], esse requisito ocorre quando a matria trazida pelas partes e amplamente discutida pelos julgadores do acrdo recorrido. Sendo assim, no basta o questionamento da parte sobre a matria, mas a juno deste com a deciso dos julgadores sobre a matria em questo. Como foi dito anteriormente, o STF e o STJ no tratam de matria de fato, sendo assim, s tratam de matrias de direito que foram amplamente analisadas, o que, nada mais do que mostrar que a matria foi trazida anteriormente pela parte e que, no acrdo, mencionou-se

sobre ela. Da a origem do nome prequestionamento (pr-questionar), ou seja, questionar anteriormente.[42] Neste trabalho concorda-se com a argumentao trazida por Medina, pois o prequestionamento ocorre quando a parte traz a questo para ser apreciada. Dessa forma, afasta-se a arbitrariedade dos julgadores quando, mesmo sendo incitados a tratar do assunto em embargos de declarao por ter havido omisso no acrdo recorrido, este no se pronuncia. Argumento este que corretamente corroborado pela redao da Smula 356 do STF.

1.5. Tipos de prequestionamento:

Desse requisito surgiram vrias discusses doutrinrias e jurisprudenciais em relao forma pela qual se caracteriza o prequestionamento, nascendo, ento, quatro tipos de prequestionamento[43][44]so eles: a) o numrico, em que o acrdo traz expressamente o nmero do dispositivo federal ou constitucional debatido. Para Roberto Carlos Martins Pires " aquele que faz meno expressa do dispositivo legal com vigncia negada ou interpretao divergente." [45] b) o explcito ou expresso, onde o acrdo traz o enunciado do dispositivo, mas no o traz numericamente. Para doutrinadores como Anglica e Eduardo Arruda Alvim" o prequestionamento explcito resta configurado se a matria foi tratada no acrdo recorrido" entendendo que apenas esse tipo de prequestionamento enseja conhecimento do recurso especial.[46]Para Fernanda Bezerra Morais, "prequestionamento expresso, por seu turno, ocorre quando o acrdo recorrido efetivamente tratar da matria constitucional posta em discusso"[47]. J para Roberto Carlos Martins Pires " aquele cuja questo o acrdo tenha debatido e emitido juzo de valor, contrariando dispositivo legal ou dado interpretao divergente, sem que tenha citado expressamente o dispositivo legal aviltado." [48] c) o implcito, que se d quando o acrdo aborda a matria de forma indireta. Para doutrinadores como Anglica e Eduardo Arruda Alvim, "O prequestionamento implcito decorreria do conjunto de alegaes das partes, ainda que a matria no tivesse sido decidida", nas palavras de Fernanda Bezerra Morais " verificado quando no h anlise da questo pelo tribunal de origem."[49] Para Roberto Carlos Martins Pires " aquele cuja questo o acrdo no debateu ou emitiu juzo de valor, mas o teor de sua deciso contrariou dispositivo legal ou lhe deu interpretao divergente."[50] d) o ficto (o qual ser tratado mais especificamente no decorrer deste trabalho) se caracteriza por ser o prequestionamento no no acrdo, mas na petio dos embargos de declarao. Nas palavras de Fernanda Bezerra Morais "consiste na mera oposio de embargos de declarao a fim de se ver esclarecido ponto referente matria constitucional tida por infringida."[51] Analisando os tipos de prequestionamento por uma viso do direito ao alcance material independente do formalismo jurdico, o prequestionamento ficto parece ser o mais adequado como abordaremos no captulo pertinente. No entanto, cabe ressaltar que ao analisar o prequestionamento atravs de uma viso da praticidade e celeridade processual, o prequestionamento numrico muito mais eficiente tendo em vista que chegam inmeros

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recursos ao STF e STJ para serem analisados e a populao exige o cumprimento da garantia de celeridade no julgamento de suas lides. Sendo assim, fazer com que o julgador tenha que demandar tempo desnecessrio ao procurar qual dispositivo o acrdo abordou ao tratar daquela matria poderia ser minimizado pela simples insero do dispositivo pelo julgador no acrdo recorrido e pela parte quando interpe o recurso extraordinrio lato sensu. pertinente adentrar um pouco melhor no estudo desse assunto para uma explicao um pouco mais detalhada desses tipos de prequestionamento de acordo com o posicionamento adotado pelo STF e STJ, pois a divergncia existente na interpretao dos tipos de prequestionamento por parte dessas Cortes, se no for entendida, capaz de causar grandes problemas ao alcance do direito matrial da parte. A doutrina e jurisprudncia so pacificas ao afirmar que o prequestionamento numrico no necessrio para que os recursos excepcionais sejam admitidos pela Corte superior e nem pela Corte suprema, pois tratar-se-ia de formalidade extrema e desnecessria exigir-se constar, expressamente, o artigo para que este venha a ser considerado prequestionado.[52]E em nenhuma das cortes o prequestionamento implcito, com a conotao trazida nas tipificaes desse trabalho, aceito. Primeiramente, ao analisar a posio do STJ, pode-se perceber que esta corte entende os prequestionamentos numrico e explcito como similares pois nos dois casos o prequestionamento ocorre quando indicado expressamente o dispositivo legal que se pretende ter como prequestionado. Entende, no entanto, que o prequestionamento implcito seria aquele em que a parte no trouxe expressamente o dispositivo, mas a matria foi tratada no acrdo recorrido.[53]Porm, esta corte no adota o prequestionamento ficto que ocorre com a interposio dos embargos para suprir a omisso do acrdo quanto a matria que pretende ver prequestionada.[54] Observando a interpretao adotada pelo STF, pode-se ver que esta corte entende o prequestionamento explcito tanto quando h no acrdo a indicao expressa do dispositivo, quanto quando o acrdo aborda a matria constitucional sem expressamente expor os artigos da Constituio. No aceita o implcito, pois o interpreta como sendo aquele em que o acrdo aborda a matria de forma indireta, ou seja, o julgador teria que praticamente adivinhar que matria o julgador a quo quis, se que o quis, debater usurpando o papel deste, correndo o risco de faz-lo de forma equivocada. Diferente da corte Superior, o STF aceita o prequestionamento ficto, considerando prequestionada a matria quando, apesar desta ser trazida no recurso, a acrdo no a ter abordado no acrdo recorrido e a parte ope embargos para suprir a omisso. Considera-se tambm que o prequestionamento implcito chega a ser um exagero de no comprometimento da parte para com o processo, pois querer que o julgador interprete na matria de fundo julgada o que voc est pedindo seria praticamente pretender que o magistrado se ocupasse com a funo da parte de trazer ao julgador o que pretende discutir.

2. Razovel durao do processo

Para dar continuidade ao presente estudo ser necessrio utilizar um mtodo de abordagem do processo atravs da anlise de seu escopo,nesse sentido, a Teoria da Instrumentalidade positiva apresenta trs finalidades do processo: jurdico, que solucionar a lide existente entre as partes; social onde se busca a pacificao geral da sociedade, a paz social, e o poltico onde

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se dispe de mecanismos para controlar as atividades polticas do Estado.[55] Entendido o mtodo de abordagem pelo qual a matria ser apresentada, ser de maior facilidade acompanhar o raciocnio proposto nesse captulo mostrando que o processo deve ser visto como um meio pelo qual pode-se alcanar a justia. Como dito, ser analisada nesse captulo a finalidade do processo, sendo que uma delas alcanar o direito material atravs da soluo da lide. Porm, alcanar o direito material apenas no suficiente, pois por muitas vezes, com a morosidade do judicirio o direito material alcanado extemporaneamente e, ainda que alcanado seu objeto, este perde a sua utilidade. A finalidade do processo seria ento, na verdade, alcanar direito material, porm, de forma eficaz. Mas o que se poderia definir como eficaz? Em Direito, esse termo pode ter duas definies, uma delas entender a eficcia como fenmeno puramente normativo, a aptido da norma para gerar efeitos no mundo jurdico. Outra definio seria a adotada por Teori Albino Zavascki: O que designa a aptido da norma jurdica para produzir efeitos na realidade social, ou seja, para produzir, concretamente, condutas sociais compatveis com as determinaes ou os valores consagrados no preceito normativo. [...] o fenmeno que se passa, no no plano puramente formal, mas no mundo dos fatos e por isso mesmo denominado eficcia social ou efetividade. E conclui: A norma ser tanto mais eficaz quanto maior for a aproximao e a atrao que o plano da normatividade puder exercer sobre o plano da realidade.[56] Observa-se, portanto, que a eficcia da prestao jurisdicional nos remete ao alcance pleno de seu objetivo. Nesse sentido, o objetivo da prestao jurisdicional uma deciso justa e clere, logo, se no houver celeridade, causando insegurana jurdica para a parte, no haver eficcia pois o objetivo no estar sendo alcanado. Para explicar de forma mais clara, por exemplo, na hiptese de uma pessoa conseguir o benefcio da aposentadoria, porm, por um equvoco o INSS parou de depositar o dinheiro. No entanto, o aposentado procura resolver o problema administrativamente, sem lograr xito. Restou-lhe portanto bater s portas do judicirio. Este processo fica anos e anos nos tribunais de recurso em recurso, mas, ao final, o aposentado volta a receber a sua aposentadoria. Nesta situao, pode-se dizer que a jurisdio foi prestada de maneira eficaz? Quantas dificuldades nosso personagem no passou nesse perodo sem receber seu dinheiro para pagar suas contas e manter seu sustento? Como estudado no primeiro captulo, o Estado avocou para si a funo de dizer o direito por intermdio do juiz. Se ele assim o fez, deve solucionar as lides de forma clere e eficaz sob pena de frustrar as expectativas dos cidados, causando insegurana jurdica. Nas palavras de Enio Morais da Silva: Totalmente ultrapassada a velha concepo embutida na frase: "a Justia tarda mas no falha". A justia tardia, muitas vezes, justia falha. A velocidade das relaes sociais do mundo moderno deve ser acompanhada por uma administrao da justia igualmente clere. [57] A deciso tardia no seria justa, pois o ru mantm o bem litigioso sob seu poder por longo tempo enquanto o autor fica merc da morosidade judiciria permanecendo privado da utilizao desse bem.[58] Nas palavras de Marinoni:

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O processo, como j foi dito, ainda que atribua ao autor o bem da vida perseguido, acarretalhe sempre um dano marginal, provocado, principalmente, pela indisponibilidade do bem ou do capital durante o curso do processo, ou durante o tempo em que o bem no esteve disponvel para o autor por estar nas mos do ru. O dano que imposto quele que reivindica o bem e o benefcio que gerado parte que o mantm indevidamente em seu patrimnio so proporcionais demora da justia. exatamente por isso que o atual processo civil brasileiro um timo negcio, ou um excelente investimento econmico, para o ru que no tem razo. [59] Pode-se considerar que, sendo assim, faz-se necessrio o uso de mecanismos que auxiliem o alcance desse do direito material de forma eficaz. Dentre os mecanismos utilizados encontrase inclusive a celeridade. Para entender o porqu da celeridade ser um mecanismo de alcance do direito material eficaz, ser necessrio um estudo do prprio instituto da celeridade processual, fazendo uma abordagem histrica, analisando suas evolues e consolidao, como tambm a sua entrada no ordenamento jurdico brasileiro.

2.1. Desenvolvimento histrico

grande a dificuldade de explicar a origem do princpio da razovel durao do processo no ordenamento jurdico, at porque a quantidade de material disponvel sobre o desenvolvimento histrico da celeridade processual limitada e se encontra em textos esparsos que constituem obras com focos em outros temas. A dificuldade ainda maior quando o objetivo da pesquisa baseia-se na formulao de um desenvolvimento histrico linear da formao desse instituto. Neste trabalho ser apresentada uma das possveis origens do instituto para sua consolidao no ordenamento jurdico brasileiro. O Brasil tem suas razes processuais advindas do direito Portugus, afinal, desde a colonizao, o que se conhece de direito adveio por completo de Portugal. Sendo assim, vlido buscar na legislao desse pas as origens dos problemas com a morosidade e as solues encontradas de acordo com a celeridade. de 18 de agosto de 1769 a lei que cuidava do processo judicial, que ficou conhecida como Lei da Boa Razo, a qual previa pena de multa ao advogado que se valia de interpretaes maldosas e enganosas nos processos judiciais.[60] Como visto, a lei foi editada no ano de 1769, ou seja, regulava problemas que existiam com freqncia antes dela. Buscava, ento, de acordo com Jos Luciano de Castilho Pereira, "acabar com a eternizao das demandas".[61] Nesse sentido, Lopes da Costa comenta o seguinte: Em 1341, para combater a chicana dos procuradores, que protelavam quanto podiam o andamento dos feitos, a lei de 23 de agosto proibiu-lhes receber honorrios antes da causa finda, expediente que j em 1603, as Ordenaes Filipinas ainda iro empregar (...). Para abreviar a marcha do processo, a lei de 15 de setembro de 1532 aplicou o depois chamado 'princpio da eventualidade' (no mesmo dia em que fosse citado, o ru deveria oferecer todas as excees dilatrias) e no deu recurso das interlocutrias. Os longos prazos, a prorrogao deles, a necessidade de suavizar a rigorosa separao das fases processuais iriam entretanto impedir a celeridade do movimento dos feitos, determinando, muita vez, no um processo, mas um retrocesso na marcha regular das causas. [62]

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Sendo assim, claro perceber que o ordenamento jurdico brasileiro tem uma herana judiciria de abuso processual no sentido de procrastinar a resoluo das lides. Porm, tal herana no era autorizada pela Lei da Boa Razo e no era exclusiva da m atuao dos procuradores, mas decorria, tambm, da estrutura processual demasiadamente dispositiva.[63] Em seu texto, Jos Luciano de Castilho Pereira interpreta o que diz Humberto Theodoro Jnior sobre esse assunto, lembrando ainda que, alm dos fatores citados acima, colaborava tambm com a morosidade o fato de que o sistema processual era dividido em fases e, ao final de cada fase, o processo ficava paralisado esperando que as partes dessem impulso ao processo. [64]No Brasil Colnia devia ser ainda pior porque havia poucos juzes, os quais eram, em sua maioria, leigos, e, alm disso, a possibilidade de interpor recursos ilimitadamente fazia com que os processos chegassem em muitos dos casos at Lisboa, podendo a resoluo da lide ser arrastada por dcadas. Nas palavras de Caio Prado: A justia era cara, morosa e complicada, inacessvel grande maioria da populao. Os juzes escasseavam, grande parte deles no passava de juzes leigos e incompetentes; os processos , iniciados a, subiam para sucessivos graus de recursos[...][65] Como pode-se perceber, o Brasil recebeu como herana em seu ambiente processual uma forte influncia burocrtica e esta no precisa de lgica para existir, pois cada ato se justifica por si mesmo independente da finalidade do processo. Faz-se necessrio abrir um parntese para analisar destacar o papel da burocracia e sua caracterizao. A burocracia formada por uma cadeia hierarquizada e pautada pela diviso de tarefas, onde seus elementos executam procedimentos padres com um objetivo especfico. Segundo Karl Marx, a burocracia apresenta algumas caractersticas principais, tais como o carter formal de como se estabelecem as comunicaes; o carter legal das normas e regulamentos; e o carter racional e diviso do trabalho.[66] Sendo assim a administrao burocrtica no apresenta, necessariamente, as caractersticas pejorativas dadas pelo senso comum que descrevem esse modelo de administrao como uma organizao em que os servios se multiplicam e se avolumam, impedindo as solues rpidas e eficientes. Na abordagem seguida por este trabalho adota-se a concepo de burocracia no sentido pejorativo com as suas devidas caractersticas relacionadas acima, pois o Brasil de hoje herdou a burocracia com esse sentido pejorativo desde o Brasil Colnia: A complexidade dos rgos, a confuso de funes e competncia; a ausncia de mtodo e clareza na confeco das leis, a regulamentao esparsa, desencontrada e contraditria que a caracteriza, acrescida e complicada por uma verborragia abundante em que no faltam s vezes at dissertaes literrias; o excesso de burocracia dos rgos centrais em que se acumula um funcionalismo intil e numeroso [...] [67] No necessria um anlise profunda para perceber que o modelo de administrao burocrtica da maneira descrita por Karl Max o que deveria ser utilizado pelo judicirio visando obter a segurana e a imparcialidade nos atos dos agente pblicos. O que acontece, porm, que muitos dos procedimentos administrativo-burocrticos se tornam ultrapassados, desnecessrios e ainda assim continuam a ser aplicados, e a que entra a importncia do instituto da celeridade obrigando os agente pblicos a sarem de uma posio de conforto em relao aos procedimentos adotados por causa de uma herana histrica, procedimentos esses que, como dito anteriormente, em muitos casos j se tornaram desnecessrios, seja devido avanos legais, culturais ou at mesmo tecnolgicos. O agente pblico passa ento a questionar a necessidade da prtica de certos atos que se cristalizaram

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na tradio administrativa das reparties pblicas, procurando maneiras de fazer seu trabalho de forma mais eficiente e clere. Mas, qual a fundamentao para a existncia de tamanha burocracia que nos remete a uma morosidade sem fim? A resposta simples, como exposto acima, o ordenamento jurdico de hoje herdou do histrico processual brasileiro a idia de que no h lealdade na prtica processual, por isso a idia de que todos os atos praticados no processo devem ser vigiados com cautela. A situao de burocracia e morosidade se tornaram to insuportveis que houve necessidade de uma mudana no ordenamento jurdico, mas para entender como essa mudana ocorreu necessrio entender que houve grande mudana nos ltimos anos no apenas nas instituies processuais, mas tambm na estrutura poltica das naes. A humanidade evoluiu para uma democracia e repblica fundadas nos direitos fundamentais e impondo ao Estado a execuo desses direitos. Nas palavras de Humberto Theodoro Junior: De velhas e arraigadas concepes aristocrticas e autoritrias, no desempenho do poder pblico, a humanidade evoluiu para a democracia e a repblica, fundada, primeiro, nas solenes declaraes de direitos fundamentais, e, finalmente, na incluso dentre os deveres estatais o de tornar efetivos os declarados direitos fundamentais.[68] No regime aristocrtico no existia poder judicirio autnomo existindo somente o autoritarismo dos detentores do governo que faziam com que tudo se resumisse em um ato arbitrrio de vontade do soberano. Sendo assim, uma das grandes conquistas do Estado Democrtico de Direito "oferecer a todos uma justia confivel, independente, imparcial, e dotada de meios que a faa respeitada e acatada pela sociedade." [69] Conclui-se que a morosidade que se vivencia hoje, decorreu de uma herana cultural do processo, porm nada impede que a cultura seja mudada. Para que sejam vistas mudanas significativas nesse contexto, necessrio se faz que se tenha conhecimento de sua situao para s assim, posteriormente, ter vontade de mud-la. Mas o que seria ento razovel durao do processo? Esse termo "razovel" de difcil definio e definio esta que no foi delimitada pelo legislador e nem seria facilmente suprida em lei ordinria. Como solucionar tal conceito de amplitude inestimvel? Parece que ter de ser aferido caso a caso de acordo com as peculiaridades de cada trmite processual e levando em considerao a realidade do judicirio brasileiro. Essa ponderao deve ser feita para que, em nome da celeridade processual, no venha o julgador a sacrificar outros princpios constitucionais como o contraditrio e ampla defesa e a deciso fundamentada.[70] H de se lembrar, tambm, que, quando o juiz age com desdia, lentido ao proferir decises interlocutrias ou quando a falta de juzes gera lentido na prestao jurisdicional, que um servio pblico, afetam diretamente a razovel durao do processo podendo causar danos s partes e a terceiros o que far aparecer o dever de indenizar do Estado, desde que essa demora seja abusiva, pois simples demora no levaria ao dever de indenizar.[71]

2.2 Previso constitucional

Antes de estudar como a celeridade obteve status constitucional, note-se, primeiramente, que esse princpio j era previsto no "esprito das leis" infraconstitucionais, dentre elas tem-se

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como exemplo as leis dos juizados especiais a Lei 9.099/95, traz em seu artigo 2 expressamente o princpio da celeridade,[72]j a Lei 10.259/01, no o traz expressamente, mas o est implcito analisando os procedimentos ali positivados e subtendido em seu artigo 1. [73] Desta forma, transmitem a idia de simplificar os atos processuais e tem por base a celeridade na tramitao do processo.[74] At mesmo analisando a razovel durao do processo frente ao direito comparado, Anselmo Pietro Alvarez j questionava um julgamento rpido e pblico no direito penal como no direito norte americano: A preocupao com a rapidez do julgamento de infrao penal, no direito brasileiro, resta evidenciada, especialmente quanto ao ru preso, sendo que a Constituio do Brasil estabelece como regra: a publicidade de quaisquer julgamentos, seja cvel ou penal, regra esta que no entanto sujeita a excees previstas no prprio texto constitucional.[75] Alm das leis infraconstitucionais, consegue-se perceber a idia da celeridade na jurisprudncia dos tribunais, dentre eles tem-se o Supremo Tribunal Federal, que deixou de lado o rigor da Smula 282 para, evitando burocracias desnecessrias, adotar uma forma de prequestionamento denominado ficto que surgiu com a interpretao, dada com o decorrer do tempo, da Smula 356. At mesmo na jurisprudncia podia-se perceber que o esprito do ordenamento jurdico brasileiro j direcionava para a razovel durao do processo em vrios julgados como o julgado do STJ a seguir: Administrativo. Mandado de segurana. Anistia poltica. Ato omissivo do ministro de estado ante a ausncia de edio da portaria prevista no 2 do art. 3 da lei 10.559/2002. Prazo de sessenta dias. Precedente do stj. Concesso da ordem. [...] entretanto, em face do princpio da eficincia (art. 37, caput, da Constituio Federal), no se pode permitir que a Administrao Pblica postergue, indefinidamente, a concluso de procedimento administrativo, sendo necessrio resgatar a devida celeridade, caracterstica de processos urgentes, ajuizados com a finalidade de reparar injustia outrora perpetrada. Na hiptese, j decorrido tempo suficiente para o cumprimento das providncias pertinentes quase dois anos do parecer da Comisso de Anistia -, tem-se como razovel a fixao do prazo de 60 (sessenta) dias para que o Ministro de Estado da Justia profira deciso final no Processo Administrativo, como entender de direito. Precedente desta Corte. 4. Ordem parcialmente concedida. [76] Ademais, a razovel durao do processo vem intimamente ligada a outros princpios constitucionais como a ampla defesa e o devido processo legal que se concretiza e se completa, tambm, por meio de um processo que seja solucionado em um tempo razovel e cabe ao Estado-juiz providenciar meios para que estes princpios se concretizem na tramitao processual.[77] Para entender como a celeridade se concretizou na Constituio, necessrio analisar a origem de sua importao, de forma mais remota encontrada na Conveno Europia para a Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, subscrita em 04 de novembro de 1950, em Roma que traz na redao art. 6, I: toda pessoa tem direito a que sua causa seja examinada eqitativa e publicamente num prazo razovel por um Tribunal independente e imparcial institudo por lei, que decidir sobre seus direitos e obrigaes civis ou sobre o andamento de qualquer acusao em matria penal contra ela dirigida.[78]

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Em sua origem mais prxima, entende-se como advinda da Conveno Interamericana de Direitos Humanos, mais conhecida como Pacto de San Jos da Costa Rica. Em seu artigo 8. I, encontra-se a raiz da "razovel durao do processo": Toda pessoa tem direito a ser ouvida com as devidas garantias e dentro de um prazo razovel, por um juiz ou tribunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por lei, na apurao de qualquer acusao penal formulada contra ela, ou para que se determinem os seus direitos ou obrigaes de natureza civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza.[79] Essa idia foi recepcionada pelo ordenamento jurdico brasileiro atravs do Decreto 678, de 6 de novembro de 1992, em seu artigo 1. A sua entrada no ordenamento jurdico brasileiro teve incio com a Emenda Constitucional n 45 que teve incio na Cmara dos Deputados, com a proposta de emenda Constituio apresentada pelo Deputado Hlio Bicudo, em 26 de maro de 1992, que recebeu o nmero de PEC n. 96/92. Aps vrios anos, tendo como ltima relatora a Deputada Zulai Cobra, a referida PEC, aprovada em dois turnos, foi encaminhada para o Senado Federal e passou a ter o n. 29/2000, no qual o primeiro relator, o Senador Bernardo Cabral, emitiu importantes pareceres, n. 538 e n. 1.035/2002, aprovados pela Comisso de Constituio, Justia e Cidadania (CCJ). O Presidente do Senado, Jos Sarney, com o aval absoluto do Plenrio, determinou o retorno da matria CCJ para um novo parecer, tendo sido designado, ento, em 26 de junho de 2003, o Senador Jos Jorge como o novo relator da Reforma do Judicirio. A PEC de n. 29/2000 foi aprovada, transformando-se na EC n. 45/2004, promulgada em 8 de dezembro de 2004 e publicada no DOU de 31 de dezembro de 2004.[80] Pode-se perceber que houve uma longa discusso que tramitou durante anos entre as duas casas do Congresso Nacional atravs do Projeto de Emenda Constitucional, por meio do qual o artigo 5 teve duas opes de redao j no Senado:[81] Pela PEC 29/00: Art.5 [...] LXXVIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao.(AC) E a redao dada pelo parecer da CCJ: Art.5 [...] LXXVIIII - a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo, como direito pblico subjetivo, e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao, sendo assegurado Fazenda Pblica, ao Ministrio Pblico e Defensoria Pblica prazos especiais, na forma da lei. (AC)" Permaneceu, porm, a redao original da PEC 29/00 na edio da Emenda Constitucional 45/04, originada com a reforma do judicirio o artigo 5 LXXVIII "a todos, no mbito judicial e administrativo, so assegurados a razovel durao do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitao." Conclui-se ento que esse princpio surgiu como forma de coibir a utilizao abusiva dos instrumentos processuais existentes em nosso ordenamento jurdico, pois nenhuma lide

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merece ser debatida de maneira morosa ou perpetuamente. Corroborando com esse pensamento tem-se: O juiz no pode ensejar nem deixar provocar o retardamento injustificado da prestao jurisdicional. Dar soluo rpida ao litgio no significa soluo apressada, precipitada. O magistrado deve determinar a prtica de todos os atos necessrios ao julgamento da demanda. Deve buscar o ponto de equilbrio entre rpida soluo e segurana na deciso judicial, nem sempre fcil de ser encontrado.[82] Esse dispositivo adveio, portanto, do entendimento de que a tutela jurisdicional no se limita apenas a garantir o direito de ao, mas, principalmente, a tutela adequada e eficaz ao entregar as partes essa prestao jurisdicional tempestivamente.[83] Deve-se, portanto, com fulcro no princpio constitucional da celeridade processual, ser evitado o uso de recursos procrastinatrios e procedimentos judiciais ou mecanismos que retardem o trmino da lide. Pois a morosidade causa prejuzo no s a parte, mas tambm a prestao jurisdicional ao passo que fere o interesse pblico causando sobrecarga ao judicirio impedindo a pacificao dos litgios (finalidade do judicirio).[84]

2.3 A celeridade processual e a smula 356 do STF.

No ordenamento jurdico brasileiro existem algumas exigncias para a admissibilidade dos recursos e, nos recursos extraordinrios lato sensu, essas exigncias so ainda maiores, dentre elas a do prequestionamento, como j demonstrado no captulo anterior. Em relao a esse requisito, foi editada a Smula 282[85] do STF que traz expressamente a exigncia de que o tribunal a quo se manifeste sobre a questo que est sendo debatida no recurso extraordinrio. Porm, caso o magistrado no se pronuncie sobre a questo que a parte quer trazer a debate no recurso extraordinrio, como deveria ento proceder a parte? Seguindo a seqncia lgica dos recursos, natural que de qualquer deciso que contenha omisso, contradio ou obscuridade caibam embargos de declarao.[86] Sendo assim, a parte omissa deveria ser trazida a lume atravs do acrdo proferido nos embargos. No entanto, existem diversos casos em que o julgador da instncia a quo, mesmo aps provocado pela parte a se manifestar, insiste em no faz-lo. Nesse caso estaria o acrdo incidindo em error in judicando se a sua omisso puder alterar o resultado final da lide, pois se o julgador se omite, o julgamento no ser correto o que, conseqentemente remete a uma m aplicao da lei.[87] Caberia parte suportar o nus de ficar a merc dos ilustres julgadores? Nesse caso, uma das possveis solues seria a de que a prpria omisso do tribunal ensejaria abertura para interposio de recurso extraordinrio lato sensu. Com esse pensamento, tem-se o ensinamento de Kohler, para o qual se o juzo a quo no se pronuncia sobre a questo trazida pelas partes, j estaria lesando essa norma jurdica, pois cabe parte expor os fatos corretamente e ao julgador analis-los aplicando o direito ao caso. Ou seja, "ao no aplicar um artigo de lei, o Tribunal a quo j o est lesionando (por negativa de vigncia)". Sendo assim, no seria necessrio opor embargos de declarao para prequestionar os artigos na instncia judicante de origem. Como a questo no nova e j tendo sido aberta a oportunidade de debate sobre ela no processo, a prpria omisso do tribunal a quo justifica os recursos extraordinrios lato sensu.[88]

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Outra soluo seria a interposio de um recurso especial alegando infringncia ao artigo 535 do CPC, para anular o acrdo dos embargos devolvendo os autos a origem para que a matria seja prequestionada e s ento a questo de fundo finalmente possa ser analisada.[89] Essa soluo, no entanto, no parece ser mais adequada a tudo o que foi mencionado nesse captulo em relao a celeridade processual. Ela se encaixa perfeitamente, na verdade, na definio trazida para esse trabalho com cunho pejorativo de burocracia, sendo uma srie de procedimentos que acabam por se multiplicar de forma a impedir solues rpidas e eficientes do processo. No entanto, como amplamente demonstrado nesse captulo, a Emenda Constitucional n. 45, veio trazer o princpio da celeridade, inserido no artigo 5 LXXVIIII, da Constituio, consolidado a partir de inmeras leis que no suportavam mais os vrios artifcios processuais usados viabilizando a morosidade dos processos. Ou seja, a celeridade nasceu de um consenso social de que a justia entregue de forma tardia seria injusta. Dessa forma, aceitar esse tipo de procedimento seria retroceder diante de tamanha conquista do nosso judicirio, o que no seria a deciso mais correta a se tomar tendo em vista os exemplos de que a forma adotada no passado restou fracassada. Por entender que aceitar o no pronunciamento do tribunal a quo sobre a matria, ainda que opostos embargos de declarao, alm de no estar condizente com os princpios constitucionais que regem o judicirio, acarretaria uma sria injustia com a parte que pretende obter apreciao do seu direito pelas cortes superiores, o Supremo Tribunal Federal passou a entender que opostos os embargos, a matria ser considerada prequestionada. Sendo assim, o tribunal seria obrigado a analisar, de pronto, a questo de fundo.[90] Nas palavras de Kohler:[91] O STF, em entendimento diametralmente oposto, originariamente no julgamento do RE 210.638/SP, Min. Rel. Seplveda Pertence, por sua primeira turma ( vide informativo n 107 do STF), e depois, por seu pleno ( vencido o Min. Marco Aurlio), no RE 219.934-2/SP, Rel.Min. Octvio Gallotti, julgado em 14.6.2000 ( vide informativo n 193), decidiu reinterpretar a sua smula 356 ( " O ponto omisso as deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento"), de modo a entender que opostos os embargos de declarao, j se encontra prequestionada a matria... Para demonstrar a evoluo e fixao dessa smula, tem-se o voto do Ministro Pedro Chaves que elucida a idia de que,havendo embargos de declarao o recurso extraordinrio encontrase apto a ser analisado pois presente o requisito do prequestionamento. J em relao omisso do julgamento a questo da maior relevncia. Realmente, matria prequestionada e que constituiu especificamente o motivo da admisso do recurso no foi versada no voto do relator, no foi considerada nem decidida.para obviar a falta a Unio tinha recurso prprio de que no se utilizou, e, evidentemente o recurso extraordinrio no sucedneo de embargos de declarao. Assim no conheo do extraordinrio.[92] Alm disso, seria uma afronta Constituio deixar a merc dos tribunais a possibilidade de uma matria ser apreciada ou no pelo STF, afinal, se a matria tiver argumentos de Lei federal, o STJ pode anular o acrdo por fora do art. 535 do CPC e assim decidir sobre a matria, porm, quando se trata de matria unicamente constitucional, essa manobra no se

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mostraria vlida tendo em vista que seria considerada reflexa ou infraconstitucional. Ou seja, estaria deixando o julgamento do direito material a merc dos julgadores a quo. As garantias da razovel durao do processo e da inafastabilidade de jurisdio no podem ser meras garantias formais, mas devem ser colocadas em prtica atravs de mecanismos como a interpretao da Smula 356 do STF. [93] Diante de tudo o que foi explanado nesse captulo, percebe-se que a celeridade processual um princpio que entrou em no ordenamento jurdico brasileiro para orientar de forma incisiva a busca por uma prestao jurisdicional rpida, porm, no deixando de lado a segurana jurdica para que se solucione as lides e se alcance o direito material. Afinal, uma "uma justia tardia j no mais justia"[94]

Captulo 3- Sumula 211 STJ x razovel durao do processo 3.1. Argumentos do STJ para adotar a smula 211:
Quando h omisso no acrdo ou deciso sobre matria que foi efetivamente argida, cabem embargos de declarao para suprir tal omisso que ir integrar o acrdo proferido anteriormente. No entanto, se a parte interpe embargos e o julgador no se pronuncia, a parte poderia opor quantos embargos fossem necessrios para suprir tal vcio. Mas, na verdade isso no acontece pois o tribunal comumente pune a parte(por um erro daquele) aplicando-lhe uma multa por considerar os embargos procrastinatrios. [95] Para solucionar o problema, o STJ entende que caso o tribunal de origem no se pronuncie sobre determinado assunto, cabe parte opor embargos de declarao para que o julgador trate do assunto, mas se ainda assim o acrdo no abordar o dispositivo, neste caso, o tribunal estar negando vigncia ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil. Sendo assim, caber parte interessada interpor REsp com fundamento no artigo 105, III, a, da Constituio Federal pedindo que o STJ d provimento ao recurso para cassar o acrdo no qual ouve a omisso. Desta forma os autos retornaro ao tribunal de origem para que este julgue os embargos no mrito suprindo a omisso. [96]Nesse sentido o STJ decidiu: Processual civil. Tributrio. Arrolamento - ITCM - compensao - inadmissibilidade inventrios diversos, que no se confundem - agravo de instrumento improvido - recurso especial - smula 211/STJ. I - A matria constante dos artigos tidos como violados no foi ventilada no acrdo recorrido, ausente ento o prequestionamento necessrio ao conhecimento recursal pela alnea "a" do permissivo constitucional. Frise-se, por oportuno, que mesmo tendo os recorrentes oposto embargos de declarao, estes no tiveram o condo de realizar o prequestionamento devido, porquanto seu julgamento permaneceu silente a respeito do tema, incidindo, pois, na espcie, o enunciado sumular n 211 do STJ. Caberia agravante, em se sentindo prejudicada, interpor recurso especial com fulcro na violao ao artigo 535 do Cdigo de Processo Civil, para ver sanada a omisso e no insistir numa alegao de violao a dispositivos de lei que no foram objeto de discusso no julgamento. II - Saliento que, para fins de prequestionamento, no basta que a Turma Julgadora do Tribunal de origem tenha acolhido parcialmente os embargos de declarao, fazendo-se necessrio o debate acerca dos temas tratados nos dispositivos legais.

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III - Agravo regimental improvido.[97] Com isso, se a parte no interpuser REsp alegando contrariedade ao art. 535 do CPC, o recurso especial principal no ser conhecido com fulcro no disposto na Smula 211 dessa Corte: " inadmissvel recurso especial quanto questo que,a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo". Nessa linha de pensamento, o STJ interpreta de forma demasiadamente processualista o art. 535 do Cdigo de Processo Civil entendendo portanto estar correta a sua conduta por fielmente cumprir a letra da Lei. Corroborando esse ensinamento, Nelson Nery Junior, argumenta que o STJ est correto, pois no poderiam os recursos excepcionais stricto sensu decidir matria pela primeira vez. Para ele a Smula 211 estaria tecnicamente adequada. Afigura-se nos correto, por conseqncia, o entendimento do STJ exposto no STJ 211, no sentido de que ' inadimissvel recurso especial quanto questo que,a despeito da oposio de embargos declaratrios, no foi apreciada pelo tribunal a quo'. Esse entendimento tcnico, preciso e, principalmente, constitucional.[98] A Corte Superior entende adequado adotar essa Smula pois estaria em maior conformidade com a lei e ainda embasa sua tese na Constituio contando que com isso acredite-se ser realmente a melhor opo, afinal seria a mais legalista, cumprindo fielmente o rito processual. O STJ inclusive considera errada a posio do STF pois contrariaria o que diz o art. 102, II, da Constituio tendo em vista que no poderia conhecer Recurso Extraordinrio sobre questo no decidida pelo julgador a quo sob o pretexto de que o tribunal no a tenha julgado, apesar de interpostos embargos de declarao. Se o tribunal no se posicionar sobre o assunto, logicamente ele no estaria prequestionado.[99]

3.2. Combatendo os argumentos do STJ:

O STJ adota a Smula 211 por acreditar ser a mais condizente com o texto constitucional e com o rito do Cdigo de Processo Civil, argumentando para tanto que o texto constitucional traz o termo "causas decididas", ou seja, se a tribunal no se posicionou sobre o dispositivo argido nem mesmo opostos embargos, tecnicamente seria impossvel que o STJ ou STF analisassem os recursos especial e extraordinrio pois trataria de questo que no foi decidida. Essa questo, no entanto, no pode ser concluda apenas sob esse argumento. Realmente, de acordo com os arts. 102 e 105 da CF, o STF e STJ s poderiam conhecer dos respectivos recurso extraordinrio e especial quando o tribunal a quo decidisse sobre a questo que a parte deseja trazer nos recursos extraordinrios lato sensu. Porm, esse ponto de vista depende de quando se considera prequestionada a matria, afinal, como j dito anteriormente, no existe prequestionamento no texto da constituio, ele subentendido do termo "causas decididas". O STJ entende que o momento do prequestionamento ocorre quando o tribunal decide sobre a questo trazida pela parte, para a corrente de doutrinadores que acredita ser esse o momento do prequestionamento, o STJ estaria corretssimo. Porm, essa no a nica corrente que trata do assunto. Como estudado anteriormente, assim como Medina, entende-se neste trabalho que o momento do prequestionamento ocorre quando a parte traz a questo para ser apreciada, portanto, ocorreria o prequestionamento ainda que sobre ele no se posicione o tribunal de origem.

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Com essa viso, a argumentao de Nelson Nery Junior, ao dizer que a interpretao do STF no condiz com o art.102 da Constituio est equivocada, afinal no se pode dizer que o STF est errado por apreciar matria no decidida, so apenas interpretaes diferentes do momento do prequestionamento no estando nem uma nem outra erradas, apenas tem-se vises diferentes sobre o mesmo assunto o que no de se admirar no ramo da cincia que o Direito. Recentemente, houve uma discusso no STJ com o intuito de rever a interpretao da Smula 211, no REsp 968.378, conformeInformativo n 0391do STJ. O Ministro Arnaldo Esteves Lima props o cancelamento da smula defendendo que o requisito do prequestionamento estaria resguardado pelo smula 356 do STF. De acordo com o informativo, "A questo teve origem na Quinta Turma que, por unanimidade, resolveu levar a questo Terceira Seo. Esta, por sua vez, seguiu o voto do relator, Ministro Arnaldo Esteves Lima, para que o ponto fosse discutido no mbito da Corte Especial." Demonstrado, portanto, que j no se mostra unnime a questo nessa Corte e que os seus novos integrantes entendem que a referida smula no se mostra razovel. Porm, prevaleceu o entendimento do ministro Ari Pargendler de que: caso fosse adotada somente a smula do Supremo, abrir-se-ia espao para que o Tribunal analisasse questes fticas e provas em recurso especial, se a instncia inferior se mantivesse omissa quanto a elas.[100] Tem-se que o pensamento retrgrado prevaleceu perante a ousadia daqueles que pretendiam mudar o procedimento adotado pelo STJ ao observar que o adotado pelo STF faz mais sentido no ordenamento jurdico atual. Com isso, o STJ torna extremamente oneroso para a parte o alcance do direito material pois faz com que esta tenha um trabalho dobrado, gastando mais dinheiro e tempo no judicirio desnecessariamente.

3.3. Argumentos do stf para adotar a smula 356:

Na viso do STF, de acordo com o boletim informativo n 193, de 2000[101], o pleno dispensou o prequestionamento quando o tribunal a quo no suprir a omisso trazida nos embargos de declarao se opondo, desta forma, posio firmada pelo STJ atravs da Smula 211.[102] No julgamento de recurso extraordinrio afetado ao Plenrio pela Primeira Turma (v. Informativo 152), o Tribunal, preliminarmente, por maioria, considerou prequestionada a matria constitucional pela interposio dos embargos declaratrios, rejeitados pelo Tribunal de origem, como decorre, a contrario sensu, do verbete 356 da Smula do STF ("O ponto omisso da deciso, sobre o qual no foram opostos embargos declaratrios, no pode ser objeto de recurso extraordinrio, por faltar o requisito do prequestionamento."). Vencido o Min. Marco Aurlio, por entender que cabia ao recorrente, ao invs de discutir a matria de fundo dando-a por prequestionada, alegar negativa de prestao jurisdicional contra a omisso do Tribunal a quo em manifestar-se sobre a questo constitucional suscitada.RE 219.934-SP, rel. Min. Octavio Gallotti, 14.6.2000. (RE-219934). O Supremo verdadeiramente inovou ao considerar, ainda que no tratada pelo julgador a quo, nem mesmo atravs de embargos, prequestionada a matria. O STF no dispensou o prequestionamento, ele na verdade viu prequestionamento onde na verdade no existia, foi uma fico jurisprudencial, por isso chamado de prequestionamento ficto.[103]

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Para o STF, o momento do prequestionamento ocorre quando a parte cumpre com o nus que lhe imposto de trazer a questo para ser decidida e quando no o , novamente a parte tem que cumprir com o nus de suscitar deciso sobre aquele ponto omisso atravs dos embargos de declarao. Sendo assim seria desnecessria a exigncia do tribunal se pronunciar sobre o assunto, pois estaria cobrando-se fato alheio a atividade da parte.[104] Ou seja, o STF considera prequestionada a matria pela oposio de embargos de declarao, mesmo que tenham sido rejeitados pelo julgador a quo. [105] Para confirmar a posio do STF, segue abaixo alguns julgados referentes ao tema: RE: prequestionamento: Smula 356. O que, a teor da Sm. 356, se reputa carente de prequestionamento o ponto que, indevidamente omitido pelo acrdo, no foi objeto de embargos de declarao; mas, opostos esses, se, no obstante, se recusa o Tribunal a suprir a omisso, por entend-la inexistente, nada mais se pode exigir da parte, permitindo-se-lhe, de logo, interpor recurso extraordinrio sobre a matria dos embargos de declarao e no sobre a recusa, no julgamento deles, de manifestao sobre ela.[106] Ainda sobre esse ponto do assunto, sob relatoria do ministro Seplveda Pertence, tem-se: Ementa: 1. Recurso extraordinrio: inpcia: inocorrncia. Histrico da causa e demonstrao do cabimento do recurso - que, na hiptese da alnea a, se confunde com "as razes do pedido de reforma da deciso recorrida" - suficientemente delineados nas razes da recorrente, possibilitando a perfeita compreenso da controvrsia. 2. Recurso extraordinrio: prequestionamento e embargos de declarao. O Supremo Tribunal tem reafirmado a sua jurisprudncia - j assentada na Sm. 356 -, no sentido de que, reagitada a questo constitucional no enfrentada pelo acrdo, mediante embargos de declarao, se tem por prequestionada a matria, para viabilizar o recurso extraordinrio, ainda que se recuse o Tribunal a quo a manifestar-se a respeito (v.g., RE 210638, 1 T, 14.04.98, Pertence, DJ 19.6.98; RE 219934, Pl, 14.06.00, Gallotti, DJ 16.2.01). o que ocorreu, no caso, quanto matria relativa ao cerceamento de defesa: suscitada nos embargos de declarao opostos sentena de primeiro grau, a questo foi objeto da apelao e dos embargos declaratrios ao acrdo recorrido. Com relao, contudo, contrariedade ao artigo 5, LXVII, da CF, no suprido o requisito do prequestionamento, porque no suscitada antes dos embargos de declarao deciso de segundo grau. Observando a posio do Supremo em inovar no mbito processual de forma to incisiva em relao a um recurso de extrema relevncia, importante se faz o estudo do porqu a Suprema Corte analisou to beneficamente especificamente esse requisitos processual do prequestionamento. Comumente nota-se os tribunais driblando falta de requisitos que so dispensveis em determinados casos para evitar o exagero de processualismo e, com isso, fazem valer os direitos das partes. Dentre eles encontra-se inclusive o afastamento do requisito do prequestionamento para apreciar o direito material como no caso do AI 375.011: Agravo regimental em agravo de instrumento. Servidores do municpio de porto alegre. Reajuste de vencimentos concedido pela lei municipal 7.428/94, art. 7, cuja

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inconstitucionalidade foi declarada pelo pleno do stf no re 251.238. Aplicao deste precedente aos casos anlagos submetidos turma ou ao plenrio (art. 101 do ristf). 1. Deciso agravada que apontou a ausncia de prequestionamento da matria constitucional suscitada no recurso extraordinrio, porquanto a Corte a quo to-somente aplicou a orientao firmada pelo seu rgo Especial na ao direta de inconstitucionalidade em que se impugnava o art. 7 da Lei 7.428/94 do Municpio de Porto Alegre - cujo acrdo no consta do traslado do presente agravo de instrumento - , sem fazer referncia aos fundamentos utilizados para chegar declarao de constitucionalidade da referida norma municipal. 2. Tal circunstncia no constitui bice ao conhecimento e provimento do recurso extraordinrio, pois, para tanto, basta a simples declarao de constitucionalidade pelo Tribunal a quo da norma municipal em discusso, mesmo que desacompanhada do aresto que julgou o leading case. 3. O RE 251.238 foi provido para se julgar procedente ao direta de inconstitucionalidade da competncia originria do Tribunal de Justia estadual, processo que, como se sabe, tem carter objetivo, abstrato e efeitos erga omnes. Esta deciso, por fora do art. 101 do RISTF, deve ser imediatamente aplicada aos casos anlogos submetidos Turma ou ao Plenrio. Nesse sentido, o RE 323.526, 1 Turma, rel. Min. Seplveda Pertence. 4. Agravo regimental provido. 1 a celeridade processual.[107] Dessa forma evita-se criar obstculos processuais desnecessrios em decorrncia de um bem maior que o prprio direito pleiteado pelo autor, sem, contudo infligir a segurana jurdica, um dos pilares do ordenamento jurdico brasileiro. Com isso, percebe-se que o STF tem uma viso mais condizente com os preceitos constitucionais, visando no apenas a instrumentalidade, mas, na verdade, ultrapassando essa barreira para que acesso ao judicirio seja plenamente garantido. Nesta corte, nota-se um olhar para o requerente, para aquele que busca a prestao jurisdicional como uma pessoa, como um cidado que tem problemas, que tem uma vida as vezes esperando a soluo desse conflito nas mos dos julgadores, que possui direitos e deveres e, em seus direitos, recorreu ao judicirio. E apenas com essa viso que se pode ultrapassar a barreira do rigor processual para fazer valer os direitos daqueles que buscam o auxilio do judicirio.[108] Nas palavras de Fernanda Bezerra Morais ao se pronunciar sobre a Constituio: Por conseguinte, qualquer instrumento formal que impea a aplicao concreta dos direitos e princpios assegurados pela mesma, de modo direto ou reflexo, estar atentando contra ela. por tudo isso, que o recurso extraordinrio, como j visto, vem passando por um processo de ' redirecionamento', o qual confere a esse apelo um carter mais racional no controle de constitucionalidade das normas, fazendo com que seja dada preferncia efetiva prestao jurisdicional em detrimento de mecanismos formais de conteno de demandas.[109] Para essa autora, o prequestionamento vem sendo descartado pelo STF em situaes que prioriza-se resguardar as normas constitucionais, situao pela qual apelidou a autora de "flexibilizar" o prequestionamento, apesar de entender que este requisito deveria ser abolido do ordenamento jurdico. Alm de preservar a idoneidade do requerente respeitando-o em seus anseios e, alm disso, cumprindo com o seu dever de guardio da Constituio, com tal posicionamento, o STF evita, obviamente, que a parte percorra um caminho muito mais demorado e oneroso em decorrncia de omisso do judicirio. Como dito anteriormente, no seria adequado e menos ainda justo que a prestao jurisdicional seja entregue fora de um intervalo de tempo razovel.

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Ento, percebe-se com a trajetria adotada que o STF faz valer, inclusive, a economicidade processual. Como observado, o STF prioriza de tal maneira o indivduo e a guarda da Constituio que prefere, em determinados casos, afastar as normas processuais em detrimento das materiais. Por isso, quando trata-se de prequestionamento o Supremo simplesmente disse ter prequestionamento onde na verdade no o tem. Considerou que o requisito poderia ser cumprido fictamente para que no ficasse a parte a merc do arbtrio dos julgadores. Nesse sentido, assim doutrinou KOEHLER: Conclui-se que a posio mais consentnea com a realizao dos princpios da instrumentalidade, celeridade e economicidade do processo a perfilhada pelo Supremo Tribunal Federal, na interpretao que o Plenrio imprimiu Smula 356.[110] E, ainda, nas palavras de Dinamarco: Pretende-se que em torno do princpio da instrumentalidade do processo, se estabelea um novo mtodo do pensamento do processualista e do profissional do foro.(...). O que importa acima de tudo, como ficou dito, colocar o processo no seu devido lugar, evitando os males do exagerado "processualismo...[111] Entende-se, ento, que o STF interpreta o prequestionamento de forma mais adequada aos princpios Constitucionais, ainda que inovando jurisprudencialmente em matria processual, pois preserva a razovel durao do processo sem ferir a segurana jurdica e o contraditrio, todos pilares da viso atual da Constituio.

3.4. A reforma do cdigo de processo civl:

Sabe-se que a sociedade mutvel e, com a tecnologia se aperfeioando em progresso geomtrica, a sociedade tem sofrido alteraes cada vez mais profundas e muito mais rpidas. O Direito, cincia da rea de humanas, necessita se adequar a esse ambiente social no qual est inserido, pois sem isso acabar tornando-se antiquado se desvirtuando, portanto, da verdadeira realidade atual. Com essa mudana latente, os operadores do direito j vinham clamando por um cdigo mais condizente com a realidade processual do Brasil e da Constituio Federal. Atendendo ao clamor social, os trs poderes se uniram para promover um alterao no Processo Civil brasileiro elaborando um anteprojeto de reforma do Cdigo de Processo Civil que est em tramitao no Congresso Nacional. Almeja-se que com essa reforma a celeridade processual se torne mais prxima dos jurisdicionados, um dos pilares da atual problemtica processual, e com o judicirio mais rpido, poder haver uma justia verdadeiramente justa e eficaz. Essa mudana do Cdigo de Processo Civil tem o intuito de que este se torne mais adequado nova viso constitucional do processo que positivou a celeridade, principalmente por meio da simplificao de formalidades. Espera-se com isso que se d solues prticas ao sistema processual conferindo-lhe fluidez e efetividade. Nas palavras do presidente do Senado, Jos Sarney: A Comisso de Juristas encarregada de elaborar o anteprojeto[...] trabalhou arduamente para atender aos anseios dos cidados no sentido de garantir um novo Cdigo de Processo Civil

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que privilegie a simplicidade da linguagem e da ao processual, a celeridade do processo e a efetividade do resultado da ao, alm do estmulo inovao e modernizao de procedimentos,garantindo o respeito ao devido processo legal.[112] Por entender que muito em breve ter-se- esse novo Cdigo de Processo Civil, importante se faz estudar o anteprojeto no novo CPC nesse trabalho acadmico com o intuito de confrontlo com tudo aquilo que foi estudado. 3.4.1. O novo CPC e o Prequestionamento Quando um novo cdigo entra em vigor, os operadores do direito estremecem ao ver quase tudo o que estudaram ser alterado. Porm, em relao matria abordada nesse trabalho, de extrema felicidade ver as alteraes que viro, afinal, verdadeiramente nessa parte a celeridade foi defendida. Primeiramente cabe ressaltar que na exposio de motivos no anteprojeto do novo CPC a comisso retirou do cdigo os embargos infringentes e com isso o voto vencido integra o acrdo, sendo assim, deixou explicito que a partir de agora o voto vencido ser considerado, inclusive, para fins de prequestionamento superando, ento, a smula 320 do STJ[113]. Na mesma exposio ficou claro tambm que os embargos com o intuito de prequestionar matria como subsdio para o recurso principal ser considerado como prequestionado ainda que no admitidos, salvo recurso que pretenda incluir no acrdo descrio de fatos. No decorrer do trabalho foi questionada a inconstitucionalidade da Smula 211 do STJ, mostrado que a posio adotada pelo Supremo atravs da interpretao da Smula 356 seria a mais adequada a atual viso constitucional da razovel durao do processo. Pois bem, dvidas no h de que a posio defendida pelo STF seria a mais correta. Afinal, notoriamente, em favor da celeridade, a comisso do anteprojeto em seu artigo 940 dirimiu a controvrsia positivando: Consideram-se includos no acrdo os elementos que o embargante pleiteou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declarao no sejam admitidos, caso o tribunal superior considere existentes omisso, contradio ou obscuridade.[114] Desta forma, com a entrada em vigor do novo cdigo, se aprovado na forma proposta, a viso do STJ, ainda que contrariamente a sua atual jurisprudncia, ter de se adequar ao que a muito tempo o STF j vinha aceitando, o prequestionamento ficto. Cabe frisar que, ainda que o anteprojeto no positivasse tal posio, neste trabalho defenderse-ia que sim pois, alm de a Smula 211 estar em sentido contrrio ao orientado pelo Constituio tornando-a absolutamente inconstitucional, assim como defendido por Cssio Scapinella Bueno[115]e Analucia Graziano[116], acredita-se que caberia ao Supremo se posicionar quanto a padronizao do entendimento do prequestionamento, pois os artigos que tratam de " causas decididas" e que definem os requisitos para interposio do recurso especial e extraordinrio se encontram na Constituio. Ora, se a funo precpua do STF a guarda da Constituio, outra anlise no seria possvel seno a de que cabe s e unicamente a ele a posio final quanto a este requisito e se o Supremo decidiu por adotar o prequestionamento ficto, outra medida no poderia ser adotada pelo STJ contrariando aquele que tem a ltima palavra quanto leso ou ameaa a ela. Se a anlise da Constituio deve ser dela como um todo e no de artigos isolados, os artigos 105 e

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102 com o art.5, LXXVIII, interpretados conjuntamente levam a simples concluso que a interpretao da Smula 356 seria, por bvio, a mais correta.

Concluses
De acordo com a jurisprudncia, o prequestionamento teve origem juntamente com o recurso extraordinrio ao analisar a sua importao do direito norte americano como requisito de admissibilidade desse recurso. No Brasil o prequestionamento teve uma trajetria expressa nas Constituies, porm na Carta Magna de 1988, o requisito se mostrou implcito no termo "causas decididas" tendo sua solidificao advinda jurisprudencialmente. Como nos artigos 102 e 105 da Constituio a redao traz o termo "causas decididas", foi estudado o momento em que ocorre o prequestionamento, se quando a parte traz a matria para ser decidida ou quando efetivamente o julgador se pronunciou sobre ela. No presente trabalho adotou-se a idia de que atitude da parte trazer a questo para ser decida, pois se assim no fosse, esta ficaria a merc da arbitrariedade dos julgadores. A divergncia ocorre, tambm, porque o STF entendeu, pela interpretao da smula 356, a existncia do prequestionamento ficto, ou seja, considerar o prequestionamento onde na verdade no h. Esse posicionamento foi adotado para regular situaes em que a parte traz a matria para ser julgada, mas o julgador no se pronuncia no acrdo recorrido obrigando a parte a opor embargos de declarao para suprir a omisso, mas ainda assim o julgador no aborda o tema para que esta no seja prejudicada por um erro in judicando. J o STJ no seguiu a orientao trazida pelo STF adotando a smula 211 que traz a orientao para a parte interpor Recurso especial com o intuito de anular o acrdo recorrido, julgando a matria em omisso para s ento conseguir interpor Recuso especial sobre o processo principal. Essa divergncia era de grande prejuzo para os advogados que precisavam estar atentos as mudanas de cada corte e, principalmente para as partes que demoravam anos para alcanar o seu direito ou pelo menos o fim de suas lides podendo prosseguir normalmente com suas vidas. A demora da lide inversamente proporcional a justia eficaz, sendo assim, demorar anos para conquistar o seu direito ou pelo menos saber definitivamente que no o ter causa descrena no judicirio e apesar de alcanar seu objetivo, gerou dficits no cotidiano das partes que so incalculveis. Conclumos que a posio adotada pelo STF se circunscreve melhor aos moldes da razovel durao do processo, pois demonstra uma justia clere e conseqentemente eficaz. Adotar a Smula 356 garante s partes o direito de no ser impedido de ver sua questo apreciada pelo arbtrio dos julgadores. E ainda, que a Smula 211 do STJ sem dvidas inconstitucional por no ser recepcionada pela nova viso constitucional da razovel durao do processo. Ademais, no bastassem tais argumentos, um novo Cdigo de Processo Civil est em apreciao no Congresso Nacional para coadunar os tramites processuais de forma menos lenta e mais condizente com a razovel durao do processo, e este, em seu artigo 940 traz expressamente a interpretao de que considera-se prequestionada a matria quando o julgador no se posicionou sobre ela no acrdo recorrido e nem nos embargos de declarao. Ou seja, a posio do STF sobre o requisito do prequestionamento to condizente com a celeridade processual que ser absorvida pelo novo texto do CPC.

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