PROCURADURIA QUINTA DELEGADA ANTE EL CONSEJO DE ESTADO Bogot D.C.

, 8 de julio de 2010

Doctor ENRIQUE GIL BOTERO Consejero Ponente Seccin Tercera CONSEJO DE ESTADO E. S. D.

Ref.: Concepto 10-133 Accin Contractual 05001233100019990009301 (38097) Actor: Construcciones El Cndor S.A. y Otros Demandado: Departamento de Antioquia y Otro

Honorable Seor Consejero: En la oportunidad procesal correspondiente esta Procuradura Delegada emite concepto sobre el proceso de la referencia, que se encuentra a conocimiento del Honorable Consejo de Estado, en virtud del recurso de apelacin interpuesto por ambas partes, el cual, como se ver, concluye con la solicitud de que se revoque la sentencia impugnada, con fundamento en lo siguiente: ANTECEDENTES.

1-. Demanda Las Sociedades Construcciones El Cndor S.A. y Conconcreto Ingenieros Civiles S.A., a travs de apoderado, presentaron demanda, en ejercicio de la accin contractual, contra el Departamento de Antioquia y Departamento Administrativo de Valorizacin, a fin de que se le reconociera las siguientes pretensiones:
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Carrera 5 No. 15-80 Piso 20 Bogot D.C. Telfono 5878750

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1. Decretar que el Departamento de Antioquia, Departamento Administrativo de Valorizacin Departamental de Antioquia, incumpli el contrato principal y sus adicionales nmero 7-1-94, el da 9 de febrero de 1994 suscrito con las sociedades Construcciones el Cndor S.A. y Conconcreto S.A. que lo ejecutaron como consorcio, y en consecuencia: a. Ordnese el pago total de las obras ejecutadas por el Consorcio Constructor y que corresponden a la cantidad de 289.943 toneladas metro pendientes de pago. b. Ordnese el pago del Reajuste definitivo al acta final del contrato de la cantidad de obra ejecutada indicada en el literal anterior utilizando la frmula de reajuste prevista en el contrato y que a la fecha de entrega de las obras asciende a la suma de $145 675.614 que ha debido ser cancelado el 9 de junio de 1997. c. Ordnese el pago de los intereses moratorios y/o actualizacin monetaria correspondiente por el no pago oportuno de las sumas dinerarias previstas en los literales a) y b) de conformidad a la ley hasta cuando se llegue a su restitucin total al Consorcio demandante. 2. Como pretensin principal o subsidiaria de la primera, Ordnese la liquidacin del contrato para que se hagan los reconocimientos a que se refieren los literales a), b) y c) de la pretensin 1) de este libelo.

Con fundamento en los siguientes supuestos fcticos:

Mediante Resolucin 0658 de 9 de septiembre de 1993, la Administracin Departamental orden la apertura de la Licitacin Pblica BSFA-1-93 para la contratacin de la ampliacin, rectificacin y pavimentacin de la carretera Bolombolo Santa F de Antioquia. Mediante addenda nmero 1 del 19 de octubre de 1993, se ampli la fecha para la recepcin de las ofertas hasta el da 12 de noviembre de 1993. Mediante oficio 060941 de 5 de noviembre de 1993, el Departamento Administrativo de Valorizacin entreg a los oferentes la addenda nmero 3 modificando el pliego de condiciones original. En dicha addenda, el contratante entreg 20 copias heliogrficas de los planos correspondientes a la subestructura y superestructura de los puentes con luces superiores a 10 metros, siendo precisamente en estos puentes donde se habra de instalar los cables de alta resistencia de que trata el hecho anterior. Adicional a las copias heliogrficas, con la addenda se hizo entrega de 5 dibujos con las secciones tpicas para puentes de 10, 15, 20, 25 y 30 metros de longitud. en particular y para los de 30 metros de longitud, que eran la cantidad ms significativa de puentes a construir, se indicaba que para cada una de las vigas que forman un puente, se colocaran 3 ductos de 6 torones ms 1 ducto de 7 torones de cable de alta resistencia de media pulgada de dimetro, es decir un total de 25 torones por viga. De igual manera el listado de cantidades de obra del pliego, se modific con la citada addenda. En efecto, para el tem de Cables de Alta Resistencia se traslad su numeracin de tem 17 a 18, y la cantidad vari de 60.000 metros que tena anteriormente a 850.000 t-m. Es decir, se modific en la lista de cantidades y precios de la propuesta la unidad de medida anteriormente especificada en metro de torn de cable de media pulgada, por una nueva consistente en toneladas metro de cable. Sin embargo, las Especificaciones de Construccin del pliego no sufrieron la alteracin necesaria, adecuada este nuevo sistema de medida, puesto que seguan utilizando como unidad de medida el metro de torn. El envo de esta addenda nmero 3 por Valorizacin Departamental el 5 de noviembre de 1993 se realiz 7 das antes del cierre de la licitacin, que fue como ya se dijo fue el 2 05001233100019990009301 (38097)
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12 de noviembre de 1993. De acuerdo con las disposiciones del pliego, numeral 1.3 Interpretacin y correccin o modificacin del pliego de condiciones, en caso que los proponentes encontraren discrepancias en los documentos de licitacin podran solicitar por escrito aclaraciones a valorizacin Departamental a ms tardar antes de los 7 ltimos das calendario de la fecha de presentacin de la propuesta. En este caso el proponente no dispuso entonces de la facultad de solicitar aclaracin sobre el sistema de medida del tem Cables de alta resistencia, pues recibi justamente en la fecha de vencimiento de las solicitudes de aclaracin, copiosa informacin que tuvo que estudiar para poder determinar el alcance real del tem a cotizar. Por lo tanto, el anlisis de precio unitario para este tem, qued sujeto a las propias conclusiones que de l pudiera obtener el oferente, ante la informacin contradictoria del pliego. Son esas conclusiones, las ms inmediatas, que para una cantidad original de 60.000 metros de cable contenida en el pliego, se modificaba a la hora de ofertar a una cantidad de 850.000 toneladas metro, es decir, a cada unidad de cable se le aplicara una fuerza de tensin media de 850.000/60.000 = 14,17 toneladas, la cual como se demostrar ms adelante corresponde a la fuerza bruta que se aplica con el gato de tensionamiento a cada cable al momento de realizarse dicha operacin. De igual manera, estas cantidades eran acordes a los planos y dibujos entregados por Valorizacin Departamental en la addenda nmero 3 ya referida. Entonces el Consorcio constructor, analiz en su propuesta y en sus precios, la ejecucin del tem en comento, bajo la condicin de que el pago se realizara por los metros de cable colocados multiplicados por la fuerza de tensionamiento medida en el gato que realiza dicha operacin, a un precio unitario de $281,00 por tonelada metro, de acuerdo al anlisis de precio unitario presentado en el folio 057 de la oferta. La propuesta se present teniendo en cuenta la alternativa con el impuesto de Guerra. En virtud de que el contrato no se realiz con esta alternativa, esto es, sin impuesto de Guerra, el precio unitario bajo el cual se contrato este tem fue de $262,00 por tonelada metro. Iniciadas las obras y segn se fueron suministrando los cables de alta resistencia en los puentes del proyecto, el Consorcio constructor solicit a la Interventora de las obras el pago de la obra realizada en este tem de acuerdo al sistema de medida con que se estructur el precio unitario, es decir, por los metros de cable colocados multiplicados por la fuerza que en toneladas se utilizaban en el gato de tensionamiento. Sin embargo, la interventora no autoriz dicho sistema de medida y pago, y por el contrario, opt por utilizar como sistema de medida los metros de cable colocados multiplicados por la fuerza en toneladas remanente en el centro de la luz de las vigas, es decir, una cantidad de toneladas de menor cuanta a las realmente aplicadas por el gato de tensionamiento. De esta forma, en las actas de obra se pag el contratista una cantidad mucho menor de cables de alta resistencia a las que realmente ejecut, aspecto que requiere en consecuencia su revisin a fin de que le sea liquidada la cantidad real de toneladas metro de cable incorporadas al Proyecto. En efecto, en el acta 35L de mayo de 1997, ltima acta de obra del contrato, se pagaron tan solo 751.840 toneladas metro de las 1041.783 colocadas en el proyecto. () Mediante comunicacin del 3 de febrero de 1997, el Consorcio constructor solicit a la interventora de las obras el reconocimiento de las toneladas metro de cables de alta resistencia pendientes de pago a fin de incluirlas en la liquidacin del contrato. A una nueva solicitud planteada a Valorizacin Departamental por el Consorcio con carta JJCC 5367/97 el 14 de mayo de 1997 a fin de que se resolviera la situacin sobre estos 3
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cables, mediante oficio 061003 de 13 de junio de 1997, la Entidad Departamental adjunt un informe sobre la problemtica planteada, y le solicit al Consorcio sus comentarios sobre el mismo, el cual fue respondido por el Consorcio pero Valorizacin a la fecha de la demanda no haba respondido.

2-. Contestacin de la Demanda El Departamento de Antioquia - a travs de apoderado contest la demanda, admitiendo unos hechos de la demanda y respecto de otros, atenindose a lo probado y se opuso a las pretensiones con fundamento en que:
() Del anlisis que realiza el Profesional Especializado en Ingeniera Estructural, con 20 aos de experiencia en el manejo de puentes y diseo de estructura, para desvirtuar la forma de pago del tem cables de alta resistencia, extraemos las partes ms significativas: Consideramos que en ningn momento el Departamento Administrativo de Valorizacin consider como unidad de medida de pago para los Cables de Alta Resistencia utilizados en la construccin de los Puentes de Bolombolo Santa F de Antioquia, por: 1. La Filosofa de pagar el tensionamiento de las vigas postensadas con base en la unidad tonelada metro efectiva naci en la ciudad de Bogot cuando el ingeniero Luis Alejando Sandoval Sierra Director de la Divisin Tcnica del en aquel entonces Ministerio de Obras Pblicas actualmente el INVIAS, naci de la necesidad de exigir al contratista la fuerza necesaria que garantizara que en el centro de la luz de una viga postensada no fueran sobrepasados los esfuerzos de traccin en la fibra inferior () y el de comprensin en la fibra superior 0.4 (fc), durante las solicitaciones de carga a que la viga estara sometida durante su vida til, esta exigencia fue a la vez establecida como medida de pago, del tem Cables de Alta Resistencia. En vigas simplemente apoyadas es fcil de encontrar las toneladas metro efectivas en el centro de la luz teniendo en cuenta las prdidas por: Cua, friccin y curvatura (prdidas a corto plazo) adems de las prdidas a largo plazo. 2. En los planos elaborados () para puentes postensados de 25, 30 y 35 metros de luz entregados al contratista, y que incluimos, como parte de este documento, estaban estipuladas las toneladas metro efectivas para cada viga y aparecen totalizadas (sumadas) las toneladas metro efectivas en el centro de la luz de cada viga DE TODOS LOS TORONES mas NO APARECEN TOTALIZADAS LAS TONELADAS METRO EFECTIVAS DE TODOS LOS TORONES EN EL GATO, sin embargo EL CONTRATISTA como medida de pago escoge LAS TONELADAS EN EL GATO. 3. En los planos de las vigas postensadas suministradas al contratista, ojo con esto, para la viga de 35 metros. no aparece la columna tensin en el gato, pero si aparece la columna tensin efectiva en el centro de la luz de la viga en (tons) y aparece la suma de esta columna expresado en la nota Tensionamiento efectivo en el centro de la Luz de la viga de 35 metros = 433.54 t Sin embargo este hecho no llam la atencin de contratista para el pago de las vigas de 35 metros, a el solo le interesaban las toneladas en el gato, como nica forma de pago que segn el estaba tcitamente estipulada (NO ES CIERTO). 4. Porque el contratista no elev la consulta al Departamento de Antioquia del por qu en la viga de 35 metros NO APARECE LA COLUMNA TENSION EN EL GATO, pero si APARECE LA COLUMNA TENSION EFECTIVA EN EL + CENTRO DE LA LUZ DE LA VIGA EN (TONS) y aparece la suma de esta columna, expresado en la nota tensionamiento efectivo en el centro de la Luz de la viga de 35 metros = 433.54 t 5. Las toneladas en el gato no tienen la significacin ni la trascendencia que tiene el concepto de la tonelada metro efectiva en el centro de la luz, puesto que no son las toneladas en el gato 4 05001233100019990009301 (38097)
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las que se tiene en cuenta para evaluar los esfuerzos en el centro de la luz, donde son mximos, en el centro de la luz se tienen en cuenta las toneladas efectivas despus de haber descontado todas las prdidas, filosofa bsica establecida por quien propuso esta unida de pago, por esta razn no tiene ninguna implicacin, no es significativo, ni necesario para esclarecer la unidad de pago peligrosa, al omitir como se hizo la columna de toneladas en el gato. () Adems del anterior anlisis, es preciso resaltar que en el informe pericial presentado con la demanda, no se hace referencia al sistema de pago de la tonelada metro efectiva, ni a los planos de las vigas postensadas de 25, 30 y 35 metros, los cuales fueron entregados por valorizacin. DESEQUILIBRIO ECONMICO: Fundamentan la reclamacin objeto de esta litis en la prdida del equilibrio financiero del contrato, el cual no ocurri, toda vez que ninguna de las pretensiones econmicas tiene validez.

3-. Sentencia de Primera Instancia El Tribunal Administrativo de Antioquia, declar que el Departamento de Antioquia Departamento Administrativo de Valorizacin de Antioquia incumpli el contrato principal y sus adicionales nmero 7-1-94, suscrito con las sociedades Construcciones el Cndor S.A. y Conconcreto S.A. el da 9 de febrero de 1994, y cuyo objeto era la ampliacin, rectificacin y pavimentacin de la carretera Bolombolo Santa Fe de Antioquia. La anterior decisin se fundamenta en sntesis en las consideraciones de que:
() Para la Sala la prueba pericial es clara, precisa, detallada, documentada y fundamentada sobre las razones que llevan a los auxiliares de la justicia a determinar que para el pago de las obras realizadas se deben tener en cuenta y utilizar la tensin obtenida en el gato aplicada en el extremo de la viga multiplicada por los metroslineales de torones del cable correspondientes (). Es de anotar, que el dictamen no se limita a la exposicin de los argumentos en virtud de los cuales se llega a dicha conclusin, sino que analiza las razones por las cuales los estudios y anlisis efectuados por la demandada para llegar a una conclusin contraria, no son de recibo.

4-. Recursos de Apelacin La parte demandante interpuso recurso de apelacin contra la sentencia de primera instancia proferida por el a quo, porque:
() en el monto de la condena decretada. La configuracin de dicho monto por parte del Tribunal desconoci las reglas a las cuales este deba someterse para proceder al clculo de la condena. Concretamente estamos hablando aqu del desconocimiento de la clusula de reajuste, la cual, como corresponda, se estipul tanto en los pliegos de condiciones como en el 5 05001233100019990009301 (38097)
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contrato celebrado entre el Departamento de Antioquia y el Consorcio Construcciones el Cndor Ltda Conconcreto S.A. () Se debe recordar aqu que la aplicacin de la frmula de ajuste de precios no esta supeditada a la valoracin que realicen los jueces, ya que dicha disposicin legal y contractual no tiene un carcter subjetivo, sino objetivo. Esto quiere decir que la aplicacin del ajuste de precios no es disponible para el juez. Este, una vez verifique la existencia de una clusula contractual en este sentido debe proceder a aplicarla. ().

La parte Demandada argumenta que el a quo desconoci el error grave que se observ en el dictamen procesal, el cual en su momento procesal fue objetado de la siguiente manera:
() Estn errados en los razonamientos que mencionaron en el experticio puesto que los desperdicios a los que haya lugar despus de aplicarse la tensin al cable, deban considerarse por el oferente al momento de soportar su propuesta, toda vez que no se disea contra desperdicios; de ser el oferente quien considere su costo, puesto que son nicamente los precios de ste los vinculados a la ejecucin del contrato, en cuyos anlisis unitarios debi considerar todos los costos inherentes al tem respectivo de acuerdo con la medida establecida. Sino se solicit oportunamente aclaracin respecto al alcance de sta, se da por hecho que era suficiente y concreta la informacin entregada por la entidad. Adems de lo anterior, no tuvieron en cuenta que en todas las obras los anlisis unitarios son una proyeccin a futuro en la cual deben tener en cuenta el alcance de la actividad que se ejecutar y sus costos, de acuerdo con los documentos que se entregaron para presentar la propuesta, en la cual debieron incluir la medida especificada para el cable. El Oferente debe revisar el diseo para saber con certeza cual es el costo real de lo que va a ofrecer. Los oferentes le dan la razn a la premisa de que la tensin efectiva en el centro de la luz es un procedimiento de diseo aceptado y utilizado en todo el mundo, y por consiguiente su pago debe ser en ese sitio, pero no estn de acuerdo con que su pago sea con la tensin efectiva en el centro de la luz, porque fue lo expresado en los planos, por tanto, llegan a una conclusin errada. El contenido del experticio llev a un Error Grave determinante de las conclusiones a las que llegaron, como es la forma de pago de los cables de acero de alta resistencia, toda vez que desde el principio del proceso de la licitacin para el contrato objeto de esta demanda, se tena claridad sobre la forma en que se pagara este tem, puesto que su medida fue explcita en las especificaciones del Ministerio de Obras Pblicas y Transporte al determinar que sta se hara de acuerdo con los planos, las especificaciones y las instrucciones del interventor. () En razn de lo sealado, el fallo se fundament en un dictamen que arrojo conclusiones contradictorias y desconoci los planos y los pliegos de condiciones. Es por ello que debe acogerse la objecin por error grave formulada y desestimarse el dictamen rendido. ().

EL CONCEPTO El problema jurdico en el sub examine es establecer el punto donde se debe medir la tensin de los torones para su pago en la medida en que ni en los pliegos ni en la addenda No. 3 se estableci con precisin.
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Pero antes de entrar a resolver el fondo del asunto, esta Agencia del Ministerio Pblico llama la atencin sobre las copias de los documentos aportados para su valoracin como pruebas porque no cumplen con los lineamientos sealados por las normas procesales correspondientes. Copias El Cdigo Contencioso administrativo, en su artculo 168, refirindose al tema relacionado con los elementos de conviccin admisibles en los procesos ante la Jurisdiccin Contencioso Administrativa 1, remite al Cdigo de Procedimiento Civil, el cual en relacin con las pruebas documentales autoriza que se aporten al proceso en copia ya sea mediante reproduccin mecnica o transcripcin 2. Pero, para que la copia tenga el mismo valor del documento original debe cumplir con uno de los siguientes requisitos3:
1. Cuando hayan sido autorizadas por notario, director de oficina administrativa o de polica, o secretario de oficina judicial, previa orden del juez, donde se encuentre el original o una copia autenticada. 2. Cuando sean autenticadas por notario, previo cotejo con el original o la copia autenticada que se le presente. 3. Cuando sean compulsadas del original o de copia autenticada en el curso de inspeccin judicial, salvo que la ley disponga otra cosa.

De conformidad con las disposiciones transcritas, en el caso examinado, todas las copias que se anexaron a la demanda, por tratarse de documentos proferidos por una entidad oficial, debieron ser autenticadas por el funcionario a quien el Manual de Funciones del Departamento de Antioquia le asign esa funcin, para que tuviesen el mismo valor del documento original, circunstancia esta que la Corte Constitucional ha sealado que debe cumplirse, es decir, que la autenticidad del documento debe
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Articulo 168. Pruebas Admisibles. En los procesos ante la jurisdiccin en lo contencioso administrativo se aplicarn en cuanto resulten compatibles con las normas de este Cdigo, las del Procedimiento Civil en lo relacionado con la admisibilidad de los medios de prueba, forma de practicarlas y criterios de valoracin. 2 Articulo 253. Aportacin De Documentos. <: Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artculo 1. Numeral 116, el nuevo texto es el siguiente:> Los documentos se aportarn al proceso originales o en copia. Esta podr consistir en transcripcin o reproduccin mecnica del documento. 3 Articulo 254. Valor Probatorio De Las Copias. <: Modificado por el Decreto 2282 de 1989, Artculo 1. Numeral 117. 7 05001233100019990009301 (38097)
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darla la persona a quien la norma le atribuye competencia, para que sea viable su valoracin, tal y como lo expres en la sentencia SU-132 de 26 de febrero de 2002, as:.
Efectivamente, segn lo dispone el numeral 1o. del artculo 254 del C.P.C., la validez de la copia depende de que el original o la copia autenticada repose en la oficina del funcionario que la autoriza o sea, del notario, director de oficina administrativa o de polica o secretario de oficina judicial, en ste ltimo caso con previa orden del respectivo juez. Las copias presentadas por el actor, en la forma ya establecida, carecan de ese requisito indispensable para su autenticidad; por lo tanto, no podan estimarse como pruebas vlidas, sino como medios probatorios ineficaces. Sobre el particular, la Corte4 ha manifestado que la certeza de los hechos invocados como fundamento fctico de las pretensiones de la demanda, a travs de una prueba documental constitutiva de copias de documentos, est en relacin directa con esa autenticidad. Dicha certeza configura un sustento de la eficacia de la administracin de justicia y de la garanta de los derechos reconocidos en la ley sustancial. De manera que, conforme a la regulacin legal, la autenticidad de las copias en el caso que se revisa, no puede ser desconocida como lo pretendi el actor en la tutela.

A juicio de esta Agencia del Ministerio Pblico los elementos de conviccin aportados al proceso no cumplen las exigencias de la normatividad antes expuesta para su valoracin y en consecuencia no se encuentran probados los hechos de la demanda para lograr el reconocimiento de las pretensiones expuestas en ella. Materia objeto de litis Ahora bien, si el criterio de la Sala de Decisin es que las copias aportadas al proceso pueden ser valoradas, el concepto de esta Delegada respecto el fondo de la litis es el siguiente. Como fundamentos fcticos se encuentra que el pliego de condiciones 5, documento en el que la Entidad expuso los requisitos, reglas, condiciones y exigencias oportunos para la contratacin de la ampliacin, rectificacin y pavimentacin de la carretera Bolombolo Santa F de Antioquia fue modificado por el anexo No. 3, en lo que se refiere a la medida de unidad de pago del tem 18 de metro lineal de cable a tonelada

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Sentencia T-023 de 1998, M.P. Dr. Jorge Arango Meja.

Ley 80 de 1993, artculo 30, numeral 2: La entidad interesada elaborar los correspondientes pliegos de condiciones o trminos de referencia, de conformidad con lo previsto en el numeral 5o. del artculo 24 de esta ley, en los cuales se detallarn especialmente los aspectos relativos al objeto del contrato, su regulacin jurdica, los derechos y obligaciones de las partes, la determinacin y ponderacin de los factores objetivos de seleccin y todas las dems circunstancias de tiempo, modo y lugar que se consideren necesarias para garantizar reglas objetivas, claras y completas. 8 05001233100019990009301 (38097)
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 metro, pero no se estableci el punto del cable donde se iba a tomar la medida de tensin de los torones. El conflicto surge porque el resultado de la operacin matemtica depende del punto donde se tome la medida de tensin, esto es, si es en el gato (en el extremo de la viga) o si es en el centro de la luz de la viga; el primero, da una medida superior, y el segundo, una medida inferior porque se descuenta de l una serie de prdidas, tales como: corrimiento de anclaje; acortamiento elstico del concreto; fluencia del concreto; retraccin del concreto; relajacin del esfuerzo del tendn y prdidas por friccin debidas a la curvatura intencional o no intencional en los tendones en postensado. Como todos los pliegos de condiciones, la Entidad incluy para los oferentes la posibilidad de solicitar aclaraciones a las condiciones en l establecidas, sin embargo, el Contratista manifiesta que no hizo uso de dicha facultad primero, por la falta de oportunidad, en la medida en que el anexo que modific la unidad de medida fue entregado siete das antes al vencimiento del plazo para presentar las ofertas y la solicitud de aclaraciones deba realizarse antes de esos siete das, y segundo, porque recibi una cantidad de documentos que deba revisar. Respecto a este punto, es de anotar que la informacin sobre la modificacin de la medida y la excusa de la parte actora sobre la imposibilidad de ejercer el derecho a solicitar la aclaracin de los pliegos es de difcil verificacin porque no se alleg al proceso ni la totalidad del pliego de condiciones y sus respectivas modificaciones sino unos apartes de estos ni la oferta presentada por la parte actora. Ntese que al hacer una comparacin de las copias aportadas al proceso por la parte actora sobre los apartes del pliego y de la addenda modificatoria, no se constata el cambio de medida ni de cantidad de los cables de alta resistencia a que alude el meollo del asunto. En las copias sobre las cantidades de obra, en el grupo V, se puede verificar que se solicit en el tem 18 la cotizacin de cables de alta resistencia una cantidad de 850.000 toneladas metro y en ninguno de los tems hace referencia a los 60.000 torones que seala la parte actora.
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En la addenda No. 3, el mismo tem 18, del mismo grupo se refiere a la misma cantidad de cables de alta resistencia. Lo anterior, nos permite inferir que la parte actora tuvo el tiempo necesario para ejercer la facultad de solicitar a la Administracin la aclaracin de los pliegos porque el tem 18 relacionado con los cables de alta resistencia no fueron modificados por la addenda 3, desvirtuando de esta manera la excusa presentada sobre la imposibilidad de solicitar las aclaraciones porque la addenda no lo permita por el trmino en que fue expedida por la entidad. En relacin con el punto donde se debe tomar la tensin del cable, segn la parte actora, es en el punto del gato y la posicin de la parte demandada, que debe ser en el centro de la luz, siendo este el motivo de solicitud de revisin del contrato. Entre las pocas copias del pliego que se anexaron al expediente se encuentra la definicin de tensionamiento y medida as:
Tensionamiento: El contratista deber presentar al Interventor los clculos completos de las diferentes prdidas de tensin en cada uno de los cables, y tambin los planos correspondientes que indiquen las ordenadas de los cables, la tensin en el manmetro del gato, el alargamiento esperado de cada uno de los cables al efectuar un tensionamiento, la cantidad de cables a emplear y la cantidad de toneladas metro a ejecutar, por lo menos con un mes de anticipacin a la operacin de tensionamiento, la cual no podr iniciarse sin la aprobacin del interventor . () La operacin de tensionamiento deber efectuarse de manera que pueda medirse en todo momento la tensin aplicada y la elongacin de los cables. () El tensionamiento de los cables se realizar de acuerdo con el procedimiento descrito en los planos. (). Medida: Cada cable de alta resistencia colocado en su posicin definitiva de acuerdo con los planos, correctamente tensionado, inyectado y aceptado por El Interventor, se medir para el pago, el nmero de metros de torn de media pulgada colocados en la estructura en el momento de la introduccin del pretensado, medidos entre anclajes, de acuerdo con los planos aprobados .

De lo contenido en los pliegos se puede deducir que para la unidad de medida de cada cable de alta resistencia se tiene en cuenta la tensin aplicada y la elongacin de los cables, esto es, a juicio de esta Agencia del Ministerio Pblico, no se refiere slo a la tensin en el manmetro del gato como lo seala el Contratista.
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As mismo llama la atencin que la medida se iba a realizar de acuerdo a los planos aprobados, y los planos que obran en el expediente, y que al no ser tachados de falso por la parte actora, considera esta Agencia del Ministerio Pblico, son los aprobados, indican como punto de tensin el centro de la luz de la viga 6 y no en el gato como bien lo seala la parte demandada, contrario a lo expuesto por la parte actora. El dictamen pericial contiene las siguientes definiciones:
Tensin efectiva en el centro de la luz: Es la tensin final esperada en el centro de la luz despus de considerar las prdidas de friccin y las prdidas de: Acortamiento elstico del concreto, flujo plstico del acero, retraccin de fraguado del concreto y flujo plstico del concreto, tambin llamadas perdidas a tiempo infinito. Tensin en gato: Muestra la tensin a la cual se debe llevar el cable o paquete de torones antes de la operacin del bloqueo.

As mismo el dictamen contiene como anexo una copia simple de un listado de tems que no es igual al aportado en la demanda, y en este se describe en el tem 17 cables de alta resistencia, cantidad 60.000 metros y a partir de all deduce que hubo un cambio de cantidad y de sistema de unidad de pago en la addenda No. 3, pero que en la addenda No. 3 no se aclaran, adicionan y/o modifican las especificaciones tcnicas del captulo 5.6.4. Cables de Alta Resistencia para Postensado en los numerales 5.6.4.4. y 5.6.4.5. de los Pliegos de Condiciones, y por ende no quedan fijados de manera manifiesta y clara el sistema de medida y pago de los cables . A juicio de esta Delegada dicha copia carece de valor probatorio, en primer lugar por ser aportada en copia simple y, en segundo lugar, porque no fue solicitada por las partes en el acpite de pruebas de sus respectivos documentos ni ordenada por el Operador Judicial como tal. Ntese que la hoja en mencin no hace referencia a qu pliego de condiciones se refiere, por lo que no se puede inferir que ella haya sido parte del pliego original de la contratacin sobre la que se debate en el presente proceso y mucho menos puede hacerse esa inferencia cuando la parte del pliego aportado por la demandante no incluye la cantidad de 60.000 metros de torones sino 850.00 t-m, a la que ya hicimos referencia en acpites anteriores.
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Adicionalmente, el dictamen pericial contiene las siguientes aseveraciones:

Valorizacin Departamental lo que hizo mediante esta addenda al variar la unidad de pago del tem 18 fue establecer, y as se entiende, el nmero de toneladas de tensionamiento que se aplican al cable multiplicadas por su longitud en metros. No se indica en ninguna parte de la misma: si la cantidad de toneladas son medidas directamente en el gato que realiza la tensin en los extremos del cable; si son toneladas de tensin efectiva con que va a trabajar el cable en el centro de la luz de la viga una vez se produzcan todas las prdidas que se generan en el proceso y que en realidad viene a ser la tensin de diseo con que se calcula la participacin del cable a la resistencia de la viga o si son cantidad de toneladas residuales en la cua que retiene el cable cuando se ha sometido a tensin y retirado el gato. Las dos ltimas medidas son empricas, basadas en consideraciones tcnicas que se establecen en suposiciones en los clculos de diseo . Respetamos el concepto que sobre el particular emite el Ingeniero Jos Gregorio Sanchez Colpe, quien se basa en las apreciaciones dadas por el Ingeniero Luis Alejandro Sandoval Sierra, en el sentido de que el pago debe hacerse por el tensionamiento calculado en el centro de la viga, pero no lo compartimos. Dicho documento no fue incorporado a los trminos de referencia de la licitacin. En nuestro concepto tampoco es viable ni puede considerarse, que una costumbre o el pago para cables de alta resistencia en postensado cuando la medida es T-m se haya efectuado en otros contratos por la tensin efectiva aduciendo para ello que obedece a una razn histrica, prime sobre los pliegos de condiciones llamados tambin ley del contrato. () Nuestra opinin con base en lo anteriormente expuesto, es que para dicho pago se debe tener en cuenta y utilizar la tensin obtenida en el gato aplicada en el extremo de la viga la cual es medible multiplicada por los metros lineales de torones de cable correspondiente. La tensin efectiva en el centro de la viga no debe considerarse, en primer lugar por no haberse definido dentro de las especificaciones, pliego de condiciones, ni en la addenda No. 3 su uso como sistema de pago, y en segundo lugar, por fundamentarse su valor en supuestos de diseo y en clculos empricos despus de deducir las prdidas que se presentan correspondientes al corrimiento en el anclaje o deslizamiento de cua, retraccin de fraguado o contraccin del concreto, acortamiento elstico del concreto, flujo plstico del concreto, relajamiento del esfuerzo del tendn y prdidas por friccin debidas a la curvatura intencional o no intencional en los tendones de postensado. Las condiciones anteriores no estn configuradas en el pliego de condiciones y son medidas empricas producto de razonamientos tcnicos aplicables en la etapa de los clculos de diseo de las vigas.

En la apreciacin del dictamen se debe tener en cuenta los criterios de firmeza, precisin y calidad de sus fundamentos, la competencia de los peritos y los dems elementos probatorios que obren en el proceso de conformidad con lo sealado por el artculo 241 del Cdigo de Procedimiento Civil al que se acude por remisin del artculo 168 del Cdigo Contencioso Administrativo. En el dictamen pericial se descarta la aplicacin de la tensin en el centro de la luz alegado por la parte demandada, en sntesis, primero, porque no se encontraba establecido en el pliego de condiciones ni en la addenda, segundo, debido a que no
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es aplicable la costumbre, la cual fue descartada por los mismos pliegos, y tercero, en razn a que es un tipo de medida emprica fundada en supuestos de diseo. A juicio de esta Delegada, el dictamen pericial, tuvo en cuenta documentos ajenos a los que se encontraban en el proceso para emitir su concepto, y se apart de los planos que eran los documentos a los que se deba remitir para establecer la medida de conformidad con la clusula 5.6.4.4., y en los que se expuso: el tensionamiento efectivo en el centro de la luz y no en el gato. La misma clusula de los pliegos establece como punto de referencia los planos, sin embargo dicha clusula es descartada por los peritos cuando expresan: los planos estructurales, sirven para fijar los procedimientos mnimos que debe cumplir el contratista durante el proceso constructivo de dicho elemento estructural, ms en ellos no se concreta su forma de pago. No es un documento en donde se establezca y defina la forma de pago de una actividad. El sistema de medida y pago se determina y precisa en la especificacin particular de cada una de las actividades 7. Si bien es cierto los planos no deberan constituir el elemento para indicar la forma de pago, no se puede olvidar que el problema en el sub examine se origin precisamente porque ni el pliego de condiciones ni en la addenda se estableci de manera clara el punto donde deba ser medido el tensionamiento del cable, si en el gato o en el centro de la luz, y que por ello, el Operador Jurdico debe interpretar las clusulas establecidas en los documentos del contrato que permitan definir el punto en litigio. Una de las clusulas del pliego de condiciones, como ya se expuso, remite para la determinacin de la medida a los planos aprobados, y en los planos aprobados, especficamente se seala el tensionamiento en el centro de la luz y no en otra parte. Por lo expuesto, el criterio de esta Delegada es que el dictamen pericial no se basa en los documentos aportados al proceso sino en elementos que de forma autnoma alleg al mismo y en consecuencia desconoce aspectos que si se encuentran reseados en las precarias copias adjuntas a la demanda y a la contestacin de la misma y por ello, dicha prueba se debe valorar en conjunto con los dems elementos
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de conviccin que obran en el proceso y se allegaron cumpliendo los lineamientos procesales para tal fin, que permiten concluir que el punto de medida de la tensin es en el centro de la luz. Corolario de lo expuesto, esta Agencia del Ministerio Pblico solicita a la Sala de Decisin revocar la sentencia de primera instancia y negar las pretensiones de la parte actora. En relacin con el argumento expuesto por la parte actora sobre la aplicacin de la clusula de reajuste a la condena contenida en la sentencia de primera instancia, es de anotar, que si es aceptada la peticin de esta Delegada de revocar el fallo, la peticin de la demandante no prosperara, pero en caso contrario, se debe tener en cuenta lo siguiente: La clusula de ajuste de precios se aplica a las actas mensuales de pago por concepto de obra ejecutada, para lo cual se seala una frmula y unos ndices que para el grupo V, esto es para el Cable de alta resistencia deba ser el aprobado por el Ministerio de Obras Pblicas y Transporte en el grupo 5 Acero estructural y cables de acero que comprenda cables de acero para tensionamiento y para puentes suspendidos, acero estructural para puentes metlicos, acero estructural y elementos de anclaje para tneles. Como es una clusula aplicable para cada acta de pago mensual y entre los medios de prueba arrimados al proceso no se encuentra acreditada cada acta ni cuando se realiz la actividad concerniente al tem en discusin no existen en el proceso elementos que permitan inferir que hay lugar al pago de dicha reajuste, ntese que en la clusula octava del contrato se estipularon unos pargrafos que inciden en la liquidacin del ajuste porque lo sujeta al cumplimiento del programa mensual de obra y a si hubo o no mora en el pago por parte de la entidad. En razn a la falta de pruebas para realizar la liquidacin del ajuste del contrato esta Agencia del Ministerio Pblico considera que la pretensin de la demandante debe ser negada.

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En los anteriores trminos, dejo a consideracin de la Honorable Sala de Decisin el presente concepto. Del seor Consejero, atentamente,

WILSON RUIZ OREJUELA Procurador Quinto Delegado ante el Consejo de Estado

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