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Apuntes preparados por Mauricio Reyes Profesores Dr. Carlos Pea Dr.

Carlos Pizarro Derecho Civil V Prohibida su copia o cita.

CURSO DE DERECHO DE DAOS. RESPONSABILIDAD CIVIL

PRIMERA PARTE
ASPECTOS GENERALES DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL Y PRIMERAMENTE DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

1. En el cdigo civil chileno, as como en todos los cdigos modernos, es posible encontrar dos distintos estatutos de responsabilidad, esto es, dos conjuntos de reglas que disciplinan el tema de la responsabilidad. 2. Por una parte, tenemos las reglas de responsabilidad contractual. Por otra parte, se encuentran las reglas de responsabilidad extracontractual, tambin denominada delictual o cuasidelictual. Las reglas de responsabilidad contractual son aquellas que regulan las consecuencias jurdicas derivadas de la infraccin del contrato. Las reglas de responsabilidad extracontractual, por su parte, se refieren a las consecuencias jurdicas que se siguen cuando un sujeto causa dao en el cuerpo o la propiedad de otro. En ambos casos se verifica la infraccin de una obligacin previamente existente. En el mbito de la responsabilidad contractual, se trata de una obligacin que las partes han convenido de manera autnoma. En el caso de la responsabilidad extracontractual, la obligacin que se infringe no es una regla configurada autnomamente, sino que se verifica una infraccin a un deber general de cuidado. Tanto en la esfera de la responsabilidad contractual cuanto la extracontractual, lo que da origen a la responsabilidad es el quiebre de un deber jurdico. 3. En el derecho comparado se reconoce de manera hasta ahora unnime, la distincin entre ambos estatutos de responsabilidad.
4. En el derecho anglosajn existe, por una parte, responsabilidad por infraccin de contratos , y, por otra parte, existe el derecho de daos ("law of torts": regula los actos que no se acomodan a lo previsto por el sistema legal). La palabra "tort" persiste en el lenguaje legal francs, pero como "infraccin de ley".

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En el derecho alemn, por su parte, existe tambin una clara distincin entre la responsabilidad por incumplimiento contractual y aquella surgida por lo que el derecho alemn denomina "acto ilcito". El derecho de los actos ilcitos es lo que entendemos por derecho de la responsabilidad extracontractual.

6. Es en el derecho francs donde se impone la expresin "responsabilidad extracontractual"o delictual y cuasidelictual (estas ltimas expresiones provienen del derecho romano justineaneo). A esta terminologa se ajusta el derecho espaol, as como buena parte del derecho hispanoamericano (con las excepciones de Per, donde suele hablarse de "ilicitud", y de Puerto Rico, donde se sigue la terminologa americana). 7. En el caso del derecho angloamericano, se entiende por "tort" un acto que causa dao y que fue ejecutado con falta de previsin : el sujeto ejecut un acto que caus dao, pudiendo haberlo previsto y evitado. Concordantemente, si quien ejecut el acto no pudo prever el dao, entonces no hay un tort. Por regla general, Ud. responde si el dao que caus era previsible y, entonces, porque previsible, pudo evitarlo. 8. Se responde por ejecucin de actos negligentes que causan dao. La negligencia se mide por la previsibilidad de los efectos daosos. En la tradicin francesa, se incurre en responsabilidad extracontractual cuando se causa dao mediando culpa, y la culpa se define por referencia no a la previsibilidad, sino que se define por el abandono de un cierto standard de conducta, a saber, el de un buen padre de familia . En otras palabras, si Ud. no se comporta como un buen padre de familia y con su actitud causa dao, entonces responde. 9. Bajo la luz de la regla francesa, la culpa pierde connotacin psicolgica y pasa a objetivizarse. En el caso del cdigo civil chileno, a la luz del ttulo XXXV del L.IV del mismo, la responsabilidad proviene del dao que un sujeto causa a otro mediando malicia o negligencia. La expresin "malicia" es, bajo la regla chilena, sinnimo de dolo. Esto se traduce en que quien acta con malicia persigue deliberadamente el resultado doloso y con pleno dominio del curso causal. 10. Bajo las reglas del ttulo XXXV del L.IV del cdigo civil, importa poco distinguir si el dao fue producto de malicia o negligencia, puesto que las consecuencias que se siguen en una y otra hiptesis son exactamente iguales: el victimario debe soportar el costo ntegro del dao, cuestin que har pagando una indemnizacin . Por su parte, la vctima se encuentra premunida de una accin para exigir la indemnizacin por el perjuicio producido. La accin antedicha tiene por objeto reparar la totalidad del dao causado, dejando a la vctima en la misma condicin en la que se encontraba momentos antes del accidente.

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11. El cdigo civil chileno impide que se indemnice a la vctima ms all del dao, no pudiendo quedar esta en mejor situacin de la que se encontraba antes del accidente (desde un punto de vista econmico, se persigue que se verifique indiferencia entre el antes y el despus). 12. Bajo la regla del derecho angloamericano, el principio es, por regla general, el mismo. Sin embargo, el derecho angloamericano permite el pago de lo que se llama "daos punitivos". Esta expresin alude a la posibilidad que, en caso de accidente, se fije una suma mayor al monto correspondiente a la reparacin del dao causado . El concepto de "daos punitivos" alude a una indemnizacin en dinero que percibe la vctima y que tiene por funcin no la reparacin del dao, sino inhibir al causante del accidente para que cause dao en el futuro. 13. La indemnizacin posee dos funciones: por una parte, una funcin de reparar el dao. Por otro lado, cumple la funcin de desalentar al victimario para la ejecucin de futuros actos daosos.
14. El derecho alemn tiene un sistema de responsabilidad por actos ilcitos basado en una regla de negligencia, pero utilizando un sistema de tipos, esto es, de situaciones dainas descritas en el BGB que dan origen a accin indemnizatoria. En Alemania, la indemnizacin es puramente reparatoria. Sin embargo, en el derecho alemn se admite excepcionalmente (en los hechos) la fijacin de daos punitivos, concretamente en caso de actos ilcitos que daan la privacidad de una persona. 15. Habitualmente, las infracciones a la privacidad producen o pueden producir dao econmico o dao moral. Con todo, hay casos en que se infringe la privacidad de una persona sin que esta padezca dao alguno. Frente a este tipo de situaciones surge la pregunta relativa a la proteccin de la privacidad en caso que la tasa de bienestar de la vctima no se vea disminuida. La respuesta, como es posible advertir a la luz de la experiencia comparada, radica en la fijacin de indemnizaciones puramente punitivas a fin de producir un efecto de prevencin general. ANALISIS ECONOMICO DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL. SISTEMAS DE RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL

16. Cabe preguntarse cuales son las funciones de un sistema de responsabilidad civil extracontractual. En trminos muy generales, la literatura ensea que las reglas de responsabilidad extracontractual cumplen las siguientes funciones sociales: 17. 1.- FUNCION DE COMPENSACION. Los sistemas de responsabilidad extracontractual poseen, por lo menos en el derecho europeo continental, una funcin de compensacin econmica en caso de accidente . Esta funcin de compensacin se traduce en que el sistema legal, en caso de que se produzca un accidente procura que el dao resultante sea reparado mediante el pago de una indemnizacin.

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18. Esta funcin compensatoria supone que la vctima del accidente debe quedar indemne, o sea, que desde un punto de vista estrictamente econmico o pecuiniario, a la vctima le sea indiferente situarse antes o despus del mismo. 19. Existe, sin embargo, alguna evidencia emprica que seala que los sistemas legales no cumplen adecuadamente esta funcin. Parece haber alguna evidencia que las vctimas de los accidentes reciben por indemnizacin una suma inferior a la correspondiente al dao que padecieron. La evidencia disponible en los Estados Unidos de Amrica, indica que a la tasa de indemnizacin hay que restarle entre un 10% y un 20%. Lo que ocurre es que en los sistemas legales, la vctima, para obtener indemnizacin, tiene que incurrir en costos, a saber: transferir parte de la tasa de indemnizacin al abogado, sufrir alteraciones a su vida familiar y social (costos ocultos), poner en marcha el aparato jurisdiccional (que indirectamente tiene que financiar por medio del pago de impuestos). De tal modo, como obtener indemnizacin supone costos, los sistemas legales no logran ser efectivamente compensatorios. Por supuesto, los sistemas legales cuentan tambin con mecanismos para disminuir los costos de obtencin de indemnizacin: 20. SISTEMA DE CUOTA LITIS: En algunos sistemas legales, particularmente en el chileno y el americano, los abogados no cobran honorarios ex-ante, sino que cobran un porcentaje de lo que se obtiene en el juicio. Este sistema permite que personas pobres tengan acceso a abogado (si Ud es pobre y tiene un buen caso, el abogado lo toma). Permite, asimismo, que los abogados operen bajo un sistema de seguros , lo que significa que estos toman la mayor cantidad posible de casos y obtengan ganancias por el volumen de casos en que intervienen. 21. 1.2.- APLICACIN ADECUADA DE UNA REGLA DE COSTAS: En el derecho comparado existen dos diferentes sistemas de costas, a saber: 22. 1.2.1- MODELO INGLES: El que pierde el juicio paga todo. 23. 1.2.2- MODELO AMERICANO: Cada parte paga sus costas con independencia del resultado del juicio. 24. En el modelo chileno, por otra parte, paga las costas el que pierde el juicio, a menos que haya tenido motivo plausible para litigar . En la prctica, en todo caso, opera como la regla americana. 25. Se estima que el modelo ingles es ms eficiente desde un punto de vista econmico. 26. 2.- FUNCION DE PREVENCION. El supuesto subyacente a ste es el que sigue: Si el sistema legal pone el costo de los accidentes de cargo de quien los produce, entonces las personas van a tener incentivos para obrar con mayor cuidado para disminuir la probabilidad de accidentes. Esta funcin supone que los seres humanos tomamos en cuenta tanto los costos como los beneficios de nuestras actividades, y que slo decidimos emprender una actividad cuando el costo en que debemos incurrir es inferior

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al beneficio que esperamos obtener. Esto se suele denominar modelo de racionalidad neoclsica. La funcin preventiva reposa sobre la idea que, si Ud realiza una actividad, la va a llevar a cabo con mayor cautela si sabe que los costos del descuido los va a pagar Ud.
27. En trminos econmicos, los sistemas de responsabilidad extracontractual permiten internalizar los costos de los actos humanos en quienes lo ejecutan, permite que los costos de dichas actividades se internalicen en quien los ejecut, evitando que se externalicen en un tercero ajeno a la actividad.

28. En todos los sistemas legales conocidos existen dos tipos de reglas para atribuir el costo de los accidentes. Por una parte, se encuentra lo que se denomina regla aquiliana o regla de responsabilidad por culpa. Esta regla, segn precepta el Art. 2314, Ttulo XXXV del L.IV del cdigo civil, establece que el costo de un accidente (cualquier acto que causa dao) debe ser soportado por aquel que lo caus mediando negligencia y, en cualquier otro caso, el costo debe ser soportado por la vctima . En otras palabras, la regla aquiliana es sta: el costo del accidente en principio lo paga la vctima, a menos que sta pruebe negligencia por parte de quien lo caus. Otra consecuencia evidente de esta regla es que, si la vctima contribuy a la produccin del dao, ambos tienen que compartir el costo. Esta consecuencia se traduce en la regla de compensacin de culpas, a saber: si el victimario caus negligentemente el accidente y la vctima se expuso, entonces se rebaja la indemnizacin. 29. Por otro lado, si varias personas contribuyen a la causacin del dao, entonces, si media negligencia, el costo del accidente recae de manera solidaria , esto es, la vctima puede demandar a todos conjuntamente o a cualquiera de su preferencia. 30. Para la regla del cdigo civil, es indiferente si se causa el dao con culpa o con dolo . Lo que se evala es el disvalor del resultado, no el disvalor de la accin. 31. La otra regla que existe en todos los sistemas legales, es la regla de responsabilidad objetiva. En virtud de esta regla, el costo del accidente debe ser soportado por quien lo caus, con prescindencia de si hubo culpa o dolo . En otras palabras, mientras en la regla de responsabilidad aquiliana (con culpa), para demandar indemnizacin se requiere, en principio, probar la causalidad. 32. En todos los sistemas legales existen estas dos reglas de responsabilidad. La diferencia se encuentra, sin embargo, en la diversa amplitud o intensidad con que cada regla se aplica. En Chile, por ejemplo, la regla casi unnime es la regla aquiliana, operando la regla de responsabilidad objetiva nicamente en el margen, por ejemplo en materia de accidentes nucleares.
33. Hay reglas que son, en algn sentido, una mezcla de ambas. Por ejemplo, las reglas de atribucin de responsabilidad por accidentes areos. A este respecto rige el Pacto de Varsovia (dcada de 1930), bajo el

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cual opera una regla de responsabilidad estricta hasta un cierto monto. Si Ud quiere obtener indemnizacin por sobre ese monto, tiene que probar dolo o culpa grave (esta regla supone un intento conducente a estimular los viajes en avin y, simultneamente, evitar la quiebra de la industria area, procurando asegurar a los usuarios de dichos servicios una determinada tasa de indemnizacin la que, no siendo efectivamente compensatoria para las vctimas, permita que las compaas areas operen a costos razonables).

34. En la literatura se discute acerca de cual regla sea ms conveniente desde el punto de vista del bienestar social. Para dilucidar ese problema, suele distinguirse entre dos clases de accidente. Por una parte, accidentes unilaterales. Por otra parte, los accidentes bilaterales. Un accidente es bilateral cuando el nmero de los mismos depende tanto del comportamiento de la victimario cuanto del comportamiento de la vctima (caso tpico: accidentes automovilsticos). Es unilateral cuando el nmero de accidentes es, en una medida relevante, resultado solamente de la conducta del victimario. El caso evidente es el de accidentes producidos por el consumo de productos defectuosos. 35. Un sistema de responsabilidad extracontractual procura disminuir los costos de los accidentes. Los costos de los accidentes pueden ser de varias clases, pero fundamentalmente de tres clases: 36. En primer lugar, se encuentra el nmero y la gravedad de los accidentes que se producen en un tiempo y lugar determinado. A esto lo vamos a llamar costos primarios, esto es, nmero y gravedad de los ilcitos que se verifican. 37. En segundo lugar, se encuentran los costos asociados a la reparacin de las vctimas . Equivalen a los costos en que la sociedad debe incurrir para llevar a cabo la compensacin, es decir, es preciso trasladar riqueza de un sector social a aquel donde se produjo el accidente. 38. Finalmente, se encuentran los costos de administracin o de transaccin que supone un sistema de responsabilidad (por ejemplo, el funcionamiento del aparato de justicia requiere ser financiado con cargo a rentas generales). A estos designaremos costos terciarios. 39. En suma, un sistema de responsabilidad por delitos o cuasidelitos tiene por objeto, entre otras funciones, disminuir los costos de los accidentes. Cuando se afirma esto, se quiere decir que un sistema de responsabilidad eficiente es capaz de disminuir el nmero de accidentes, es capaz de compensar a las vctimas; todo eso con el menor gasto pblico posible.

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40. En el derecho comparado existen dos reglas de responsabilidad. Por una parte, la regla de responsabilidad aquiliana o por culpa y, de otra parte, la regla de responsabilidad estricta. 41. Una regla de responsabilidad por culpa asigna los costos del accidente a quien lo caus mediando culpa o dolo y, en cualquier otro caso, los costos recaen sobre la vctima. La regla evidentemente supone que, si ambas partes contribuyeron culpablemente a la produccin del dao, entonces deben distribuirse los costos . Una regla de responsabilidad aquiliana asigna los costos del accidente en proporcin a la culpa de quien los produjo. 42. Una regla de responsabilidad estricta, en cambio, asigna los costos del accidente a quien lo caus, con prescindencia de que haya mediado culpa o dolo. Bajo esta regla, es la mera causacin lo que permite asignar los costos del accidente. 43. Cabe preguntarse ahora cul regla contribuye a disminuir en mayor medida el costo de los accidentes. Desde el punto de vista de la literatura, la regla de responsabilidad estricta u objetiva es ms eficiente cuando se trata de disminuir los costos primarios de los accidentes unilaterales. De ah que, en general, cuando se trata de la responsabilidad del fabricante, los sistemas legales cuenten con una regla de responsabilidad estricta. Tratndose de los costos secundarios, en principio, los sistemas legales contribuyen a disminuir los costos de pago de indemnizaciones por la va de fraccionar los costos de la misma . En otras palabras, un sistema legal que cuenta con un sistema de seguro permite que los eventuales victimarios fraccionen (diluyan) ex-ante el costo de la indemnizacin, por medio del contrato de seguro.
RESPONSABILIDAD CIVL Y RESPONSABILIDAD PENAL. RELACIONES.

44. Desde un punto de vista histrico, la responsabilidad civil se escinde de la responsabilidad penal en el siglo XVII, con la obra de Domat. Es ste quien establece un principio general de responsabilidad civil, el cual pasa al Art. 1382 del cdigo civil francs y luego Bello lo va a plasmar en el Art. 2314 del cdigo civil chileno. 45. Sin embargo, la responsabilidad penal va a continuar presentando una preeminencia respecto de la responsabilidad civil , preeminencia que se manifiesta por medio de dos caractersticas que es preciso considerar: 46. En primer trmino, si en un proceso penal se establece responsabilidad penal, es decir, si se dicta una sentencia condenatoria, esta va a producir efecto de cosa juzgada en el mbito civil. El antiguo procedimiento penal establece que, ante la existencia de un delito o cuasidelito penal, la vctima puede exigir que se haga valer la

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responsabilidad civil tanto en cede penal cuanto ante un tribunal civil . La sentencia condenatoria produce, entonces, cosa juzgada en materia civil. 47. Por otra parte, si se trata de una sentencia absolutoria en materia penal o de un sobreseimiento definitivo, slo se produce el efecto de cosa juzgada en cede civil en el evento que se renan las caractersticas sealadas en el Art. 179 del cdigo de procedimiento civil, es decir, dichas resoluciones judiciales slo por excepcin producen cosa juzgada civil. En tanto se trate de un sobreseimiento temporal, entonces evidentemente dicho efecto no se produce. 48. Otra caracterstica que presenta la responsabilidad penal y que le otorga preeminencia, es la facultad que tiene el juez civil de suspender el proceso civil indemnizatorio cuando exista un proceso penal pendiente (Art. 167 CPC) . La razn de ste precepto es evitar sentencias contradictorias. 49. Por regla general, en el caso de accidente, de negligencia mdica o de responsabilidad profesional en general, en el foro los abogados tienden a preferir demandar la responsabilidad civil en el proceso penal, exigindose sta slo por va accesoria . Esto ha llevado a que, en varios aspectos la responsabilidad civil constituye un apndice del proceso penal. La razn es que, en el proceso penal, la investigacin es llevada por el juez y, de otra parte, una vez que se acredite responsabilidad penal, en cede civil slo ser necesario determinar el monto del dao (la indemnizacin). Nuestra prctica fue seguida durante todo el siglo XX. 50. La situacin previamente descrita se va a ver trastocada por el nuevo proceso penal. El Art. 59 del cdigo procesal penal restringe la accin civil en el proceso penal, y la restringe en dos sentidos: 51. De una parte, slo la vctima puede ejercer la accin civil de reparacin , con lo que se descarta la posibilidad de que las vctimas por rebote o repercusin puedan ejercer la accin de reparacin en el proceso penal. 52. Por otra parte, el Art. 59 del CPP impide a la vctima ejercer la accin de reparacin en el proceso penal contra terceros civilmente responsables . En otras palabras, la vctima slo puede ejercer la accin de reparacin en contra del imputado. En el nuevo proceso penal, la vctima va a tener que ejercer la accin en nada ms ante juez civil si pretende hacer valer la responsabilidad civil que cabe a terceros. 53. Lo expuesto anteladamente reviste importancia en el sentido que es posible vaticinar que se va a producir una contractualizacin de la responsabilidad civil , un auge de la responsabilidad contractual. Lo que ocurre es lo siguiente: en el proceso penal siempre se ha entendido que existe una opcin a favor de la vctima, la cual es optar entre

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perseguir la responsabilidad por va contractual o extracontractual , lo que implica que, aun cuando la vctima est unida contractualmente con su victimario, puede perseguir la responsabilidad civil por va extracontractual. Es esta la tesis de Alessandri, quien sigue a la doctrina y jurisprudencia francesas. En la prctica jurisprudencial, se aplica en el proceso penal de manera unnime el estatuto de la responsabilidad extracontractual. A pesar de que la doctrina se encuentra con testes en que existe la opcin, esto es ms bien terico, puesto que en la prctica jurisprudencial se ha adoptado unnimemente la tesis contraria. 54. Por otro lado, si bien en el proceso penal se acepta la opcin a favor de la vctima, ste derecho no le asiste en el proceso civil . Es decir, si el dao padecido por la vctima proviene de la infraccin de una obligacin configurada autnomamente por las partes en un contrato, entonces es preciso que acuda a la va de la responsabilidad contractual.
PARALELO ENTRE RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL Y EXTRACONTRACTUAL

55. Existen dos estatutos de responsabilidad civil en el ordenamiento jurdico, a saber, la responsabilidad contractual y la responsabilidad extracontractual. Generalmente se presentan como dos continentes prcticamente antinmicos, pero la prctica hace necesario tender a unificar ambos estatutos de responsabilidad civil . Con todo, es preciso tener presentes sus diferencias: 56. Para que estemos en presencia de responsabilidad contractual, resulta imprescindible la existencia de un contrato y, asimismo, es necesario que se incumpla una obligacin contractual. Para esto, se requiere que el deudor no cumpla con su obligacin, o lo haga de manera tarda o imperfecta (Art. 1555 CC). Esta obligacin contractual puede ser principal (e.g. el no pago del precio, la no construccin de una obra), la cual puede emanar tanto del texto legal como del acuerdo de las partes. Todava, la obligacin puede ser accesoria, encontrndose tcitamente en el contrato o bien por va jurisprudencial (ex post, por va pretoriana). A este respecto estudiaremos la obligacin de informacin y la obligacin de seguridad. 57. En el mbito extracontractual la situacin es diversa, porque no existe una obligacin pactada entre las partes, no existe un vnculo contractual precedente, sino que se verifica un deber de comportamiento, de no daar al prjimo de manera ilegtima . Es decir, todos los integrantes de la sociedad se encuentran compelidos a no causar dao al prjimo. Este deber de comportamiento dice relacin con un patrn de comportamiento, a saber, un hombre medio. Este patrn de comportamiento tambin ha ido evolucionando y se ha hecho cada vez ms estricto. Ha habido una especie de trnsito del patrn de hombre medio razonable a uno mucho mayor. Sobre todo, se ha ido haciendo cada vez ms estricta la responsabilidad del empresario, tendiendo a una responsabilidad objetiva o estricta.

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58. Un segundo elemento que va a diferenciar a ambos estatutos de responsabilidad dice relacin con la culpa. Para que estemos en presencia de responsabilidad civil es necesaria la produccin de un hecho generador, un dao, y, por ltimo, un vnculo de causalidad entre estos. Cuando no se trata de responsabilidad objetiva es necesario que concurra todava, un factor subjetivo de atribucin, a saber, la culpa o el dolo. 59. Tratndose de la responsabilidad contractual, el incumplimiento se presume culpable, segn previene el Art. 1547 inciso 3ro, correspondiendo en consecuencia alegar y probar la diligencia al deudor. En otras palabras, el acreedor no satisfecho en su crdito debe simplemente acreditar la existencia de una obligacin o vnculo contractual y alegar sin ms el incumplimiento. Es el deudor quien, a efectos de eximirse de responsabilidad civil, debe probar que fue diligente en el cumplimiento de la obligacin contractual. Esto importa, como es evidente, que el onus probandi se transfiere al deudor. 60. Una cuestin distinta ocurre en el mbito extracontractual. En ste mbito, la regla general es que el la vctima quien tiene que acreditar o probar la culpa respecto del agente del dao, es decir, se aplica la regla general del Art. 1698 en materia probatoria. 61. Esta diferencia tan ntida resulta sin embargo relativizada, puesto que en el mbito extracontractual existen varias hiptesis de presuncin de culpa , que facilitan la reparacin de la vctima. As, por ejemplo, se puede citar el Art. 2329, que seala el principio de reparacin integral, esto es, por regla general todo dao debe ser reparado. Este Art. Adems establece, segn est con testes la doctrina, tres numerales en que se consagra una presuncin de culpa (vgr: el que dispara imprudentemente un arma de fuego). Incluso, segn indican las opiniones de Ducci y Alessandri, este precepto seala una presuncin general de culpa, que no se aplica nada ms a las hiptesis enumeradas en la disposicin escrutada, sino que adems se aplica toda vez que, en atencin a las circunstancias o naturaleza de la actividad que causa el dao, deba estimarse que, desde el punto de vista de la previsibilidad y del riesgo de dicha actividad, exista una presuncin del culpa (e.g. en un choque de trenes lo normal es que no choquen, por lo que es posible presumir que hubo negligencia por parte de quien caus el accidente). Segn la opinin vertida por estos autores, el Art. 2329 podra transformarse en una presuncin general de culpa, si acaso esta regla fuese acogida por la jurisprudencia. 62. El Art. 2320 consagra una regla de presuncin de culpa en lo referente a la responsabilidad por hecho ajeno. La regla general es que se responda slo por los propios actos u omisiones. Con todo, excepcionalmente, un sujeto ha de responder por el hecho de otro. El precepto contenido en el Art. 2320 seala distintas situaciones en

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que un individuo responde por otros. En tales constelaciones, como por ejemplo, en los casos de responsabilidad del empleador por hecho de su dependiente, la vctima debe acreditar la culpa del agente directo del dao y adems debe probar el vnculo de subordinacin entre el empleador y quien caus culpablemente el dao y, una vez acreditado dichos elementos, se presume que concurre culpa por parte del tercero civilmente responsable (el empleador, en este caso). 63. Otra diferencia entre ambos estatutos de responsabilidad dice relacin con el dao. El Art. 1558 del CC seala que, en materia contractual, corresponde indemnizar los daos previstos en caso que estemos en presencia de un imcumplimiento culpable. Si el incumplimiento es, en cambio, doloso, el dao que se indemniza es tanto el previsto como el imprevisto (esto tiene que ver con la funcin de previsibilidad que asiste al contrato). En ambos casos se trata de dao directo. 64. Sin embargo, en el mbito extracontractual se indemnizan tanto los daos previstos como imprevistos. Esta distincin ntida aparece diluida en la prctica jurisprudencial. 65. Otra diferencia entre ambos estatutos es que, en el mbito contractual no existe una regla precisa que se refiera a la prescripcin de la accin indemnizatoria, por lo cual corresponde aplicar la regla general, en conformidad a la cual esta prescribe en cinco aos (Art. 2515 CC). 66. En el mbito delictual, en cambio, la prescripcin es de cuatro aos contados desde que se perpetr el hecho (Art. 2332 CC) . En relacin a la prescripcin en el mbito extracontractual, se ha producido un debate relativo al momento a partir del cual empieza a correr el plazo1. En efecto, Domnguez ha sealado que el dao termina cuando se perpetra el hecho (como preceptua la regla antedicha), por ende, si el dao contina acaeciendo, no comienza a devengarse el plazo de prescripcin. 67. Existe tambin una diferencia menor en cuanto a la capacidad . En el mbito extracontractual, segn dispone el Art. 2319, son incapaces los menores de siete aos y los dementes. Entre los siete y los diecisis aos, dichos sujetos se encuentran sometidos a un juicio de discernimiento . El juez tendr que decidir si es que las personas comprendidas en ese rango de edad son o no imputables, es decir, si pueden o no dominar el curso causal de sus acciones y, en el evento que se trate de un sujeto incapaz, se puede verificar responsabilidad por el hecho ajeno. En ese caso, responder el padre o la madre, o el tutor o curador que tenga a su cargo al incapaz. 68. En el mbito contractual, por otra parte, se aplican las reglas de capacidad previstas en los artculos 1446 y ss del CC.
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Este asunto se ha discutido a raz del problema de derechos humanos en chile.

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69. Otra distincin entre los estatutos de responsabilidad dice relacin con la necesidad de establecer la mora del deudor a efectos de hacer exigible la reparacin contractual (segn la regla del Art. 1551 del CC, salvo en el caso de las obligaciones de no hacer). Como es evidente, en el mbito extracontractual no es necesario establecer la mora. 70. La ltima diferencia a analizar, dice relacin con la aplicacin en el mbito contractual de la teora de la prestacin de culpas. Segn dispone el Art. 1547 del CC, la diligencia debida por el deudor est determinada en relacin a la utilidad que le reporta el contrato. Esta teora es indita en el derecho comparado, el que establece como nico patrn de conducta el del buen padre de familia.
CUMULO U OPCION DE RESPONSABILIDADES (CONCURRENCIA DE RESPONSABILIDADES)

71. La concurrencia de responsabilidades intenta dilucidar si el acreedor de una obligacin que se incumple, teniendo en cuenta que dicho incumplimiento constituye al mismo tiempo delito o cuasidelito civil, intenta responder si el acreedor puede optar entre perseguir la responsabilidad contractual o, por el contrario, debe necesariamente circunscribirse a la responsabilidad contractual. El principio ampliamente aceptado por la doctrina y ratificado por la jurisprudencia es la negativa a la opcin. El acreedor debe necesariamente exigir la responsabilidad contractual. El fundamento para el rechazo de la opcin es la fuerza obligatoria del contrato (Art. 1545 CC), pues se seala que de aceptarse la opcin a favor del acreedor, se desconocera el contenido contractual, dejando de ser obligatorio el acuerdo pactado y, por ende, si se ha establecido, por ejemplo, una clusula limitativa de responsabilidad, o una clusula penal o una arbitral, estas dejaran de tener efecto.
72. Generalmente se dice que no se trata de un cmulo, porque no se trata de sumar o agregar una indemnizacin a otra. A raz de eso a ganado lugar el trmino concurrencia de responsabilidades.

73. Como sabemos, el principio es la negativa al cmulo, salvas dos hiptesis: 74. A.) En primer lugar, se acepta la concurrencia de responsabilidades en tanto as lo hayan pactado las partes. Si acuerdan la opcin, en virtud de la libertad contractual, ese acuerdo es vlido (eso no ocurre nunca y, por lo tanto, se trata de una hiptesis carente de relevancia prctica). 75. B.) De otro lado, se acepta la opcin de responsabilidad en el proceso penal . Cuando el incumplimiento contractual no slo constituye delito o cuasidelito civil, sino tambin un delito o cuasidelito penal, en ese caso la vctima puede optar por perseguir la responsabilidad civil extracontractual a pesar de la existencia de un contrato. Esto lo va a recoger la jurisprudencia de manera ms bien unnime. Sin

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embargo, es correcto decir que se trata de una opcin a medias, puesto que prcticamente siempre se exige la reparacin por va extracontractual. 76. Cabe tener presente que no cabe confundir el problema de la opcin de responsabilidad con la situacin distinta en que un incumplimiento contractual puede dar lugar a la aplicacin de la responsabilidad extracontractual . O sea, el incumplimiento contractual genera la aplicacin de ambos estatutos respecto de sujetos diferentes (da lugar a dos responsabilidades distintas). 77. Hoy da se contempla la necesidad de intentar una unificacin, al menos moderada, de los estatutos de responsabilidad civil. Por ejemplo, en el evento que se trate de daos fsicos parece conveniente, a pesar de la existencia de un contrato, que no se distinga entre ambos estatutos. 78. La aplicacin de dos estatutos de responsabilidad civil importa una diferencia entre las vctimas que demandan la reparacin del dao , lo cual puede dar lugar a que la vctima por rebote (o por repercucin) se encuentre en una posicin ms ventajosa que la vctima directa o principal. As, por ejemplo: si se incumple una obligacin contractual y, a propsito de este incumplimiento se causan lesiones al cocontratante, ese dao que sufre el cocontratante puede repercutir en otros sujetos (vgr: cnyuge e hijos). En esa situacin el paciente, esto es, la vctima principal o directa, slo podr demandar los daos previstos, salvo incumplimiento doloso. Sin embargo, la vctima por rebote carece de lmite en cuanto a la reparacin de los daos imprevistos, puesto que, al no encontrarse vinculada contractualmente con el agente del dao, ellas podrn invocar o ejercer slo el estatuto extracontractual. Producto de esta situacin en que se crea una cierta desigualdad, se ha planteado (de lege ferenda) una unificacin moderada de los estatutos de responsabilidad civil. Esta unificacin de la responsabilidad civil debera aceptarse cuando estemos en presencia de daos fsicos a la vctima principal. 79. Por ltimo, se ha discutido cual es el estatuto comn de responsabilidad civil . Las fuentes de las obligaciones son cinco, sin embargo nada ms hay dos estatutos de responsabilidad: Qu estatuto se aplica a los cuasicontratos y a la infraccin de ley?. La tesis que histricamente ha tenido una mayor acogida por parte de la jurisprudencia es la de Alessandri, quien sostiene que el estatuto de derecho comn es el contractual. Su argumento principal es que el Ttulo XII del L.IV del CC, que contempla la responsabilidad contractual tiene aplicacin general, puesto que se refiere al Efecto de las obligaciones (es decir, se aplica a todas las obligaciones, salvo estatuto especial). Esta interpretacin exegtica ha sido criticada, pues el contenido de la misma se refiere nada ms al contrato. Modernamente, la doctrina seala que corresponde aplicar como estatuto de derecho comn el estatuto extracontractual. La responsabilidad contractual como categora autnoma es ms bien

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ajena al CC y, por lo tanto, mal Bello podra haberla contemplado como estatuto comn de responsabilidad civil. 80. Hay ciertos casos o situaciones en que resulta ms bien problemtico definir qu estatuto cabe aplicar. En primer trmino, cabe analizar la responsabilidad precontractual, esto es: la responsabilidad civil que se puede generar durante el curso de las tratativas negociales entre los posibles futuros contratantes (conversaciones preliminares). 81. De una parte, la responsabilidad precontractual suscita alguna controversia en torno a qu ocurre si el oferente se obliga a esperar una respuesta o se comprometi a no disponer del bien objeto del futuro contrato por un perodo de tiempo (Arts. 98, 99 y 100 del Cdigo de Comercio). En esas situaciones, segn Alessandri y Abeliuk, cabra la posibilidad de aplicar la responsabilidad contractual, puesto que se tratara de una infraccin legal o, al menos, de una declaracin unilateral de voluntad, en cuyo caso, segn estos autores, debera aplicarse la responsabilidad contractual. Sin embargo, si uno acoge la teora que aplica el rgimen extracontractual como estatuto de derecho comn, es evidente que ser ste el que habra de regir dicha situacin. Aparte de estas hiptesis, puede ocurrir que alguno de los futuros contratantes, durante el perodo de la negociacin, se retracte y rompa de manera unilateral la negociacin. Es evidente que, durante las tratativas negociales, asiste un derecho de retractacin. La negociacin de un contrato carece de efecto obligatorio. Sin embargo, la jurisprudencia y la doctrina han establecido que, en el evento que la retractacin sea intempestiva, puede generarse responsabilidad civil. Esta responsabilidad civil puede tener lugar cuando el sujeto que se retracta en realidad no quera negociar, o bien nunca tuvo la intencin de contratar o, de otra parte, estaba impedido de celebrar dicho contrato. En ambas situaciones puede existir responsabilidad civil. En aras de fundamentar la opinin antedicha, cabe recordar aqu la antigua tesis denominada de la culpa in contrahendo, formulada por Ihering en Alemania (fines del S.XIX). En virtud de sta, cabe la responsabilidad contractual, puesto que hay culpa al llevar a cabo as negociaciones y, en este mbito, corresponde aplicar por analoga el referido estatuto. Esta posicin, sin embargo, ha sido completamente abandonada. La solucin se encuentra en la aplicacin del rgimen delictual o cuasidelictual. Con todo, la fundamentacin en virtud de la cual cabe aplicar este estatuto es, todava, controvertible. Al respecto hay dos argumentos estndar. 82. 1.Por una parte, se cita como fundamento a la Tesis del Abuso del derecho. Es decir, la configuracin de responsabilidad precontractual importara una manifestacin del abuso del derecho a no contratar. 83. 2. De otra parte, aqu existira una infraccin a la buena fe objetiva que rige durante todo el ter contractual. 84. Sin embargo, estas teoras o fundamentos de la responsabiliad precontractual slo tienen carcter subsidiario o costituyen un argumento que refuerza la aplicacin del

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estatuto extracontractual. Aqu lo importante es que se verifica un genuino ilcito civil. Es decir, el sujeto que se retracta y que le cabe responsabilidad, infringe un deber de cuidado respecto de la vctima. En consecuencia, es ms simple verificar si concurren las condiciones de la responsabilidad extracontractual, no siendo necesario recurrir a las otras teoras. 85. Todava es posible, sin embargo, aplicar el rgimen contractual a las negociaciones preliminares cuando existan acuerdos precontractuales, cuestin que tambin se denomina puntuacin. Esto quiere decir que, en ciertas negociaciones complejas que deben prolongarse durante un perodo de tiempo importante, las partes negociadoras pueden establecer ciertas etapas en dicha negociacin y, una vez que cada etapa se cumple, quedan impedidos de revisar o negociar dichos aspectos ya acordados. En este caso en particular, se ha estimado que se aplica el rgimen contractual (generalmente se trata de contratos de comercio internacional). 86. Otra situacin que en que generalmente resulta difusa la aplicacin de uno u otro rgimen de responsabilidad, es cuando se produce la nulidad del contrato, es decir, si a propsito de la nulidad del contrato se causan perjuicios: qu rgimen es aplicable para su indemnizacin?. El estatuto que corresponde aplicar es el extracontractual, puesto que el contrato ha dejado de tener existencia legal y, por ende, no cabra aplicar el rgimen contractual (efecto retroactivo de la declaracin de nulidad). Cabe sealar que se han cometido grandes errores jurisprudenciales respecto del particular. 87. Tambin se ha discutido acerca del rgimen a aplicar a la responsabilidad post contractual. Es decir, aquella situacin en que, si bien el contrato se encuentra terminado, pueden pervivir ciertas obligaciones, a las cuales est sujeto alguno de los contratantes. Esto ocurre, por ejemplo, con la clusula de no competencia, o con la clusula de confidencialidad: se exige, una vez terminado el contrato, que alguna de las partes guarde secreto respecto de informacin relevante que se haya obtenido durante la ejecucin del contrato. En este caso, cabe aplicar el estatuto de la responsabilidad contractual, pues se trata de un tpico caso de pervivencia de obligacin contractual.
LA ACCION DE REPARACION Y LAS VICTIMAS

88. Es necesario tener presente las caractersticas de la accin civil indemnizatoria. Esta es personal, transferible y transmisible. Es adems, una accin prescriptible. En cuanto a las vctimas o titulares de la accin, existen dos distinciones fundamentales: La vctima directa o personal, por una parte. Por otra parte, tenemos a las vctimas por rebote o por repercusin (identificadas bsicamente con el dao moral). Ambas clases de vctimas pueden sufrir un dao patrimonial o extrapatrimonial (moral).

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89. La otra distincin importante consiste en diferenciar entre personas naturales y jurdicas y, a su vez, personas jurdicas con o sin fines de lucro.
LA ACCION INDEMNIZATORIA

90. Ante todo, cabra sealar que, en un sistema aquiliano de responsabilidad, como ocurre con el que consagra el cdigo civil chileno; la obligacin de indemnizar se encuentra subordinada a la previa verificacin de un dao que se ha inflingido a la vctima mediando culpa o dolo. El sistema aquiliano de responsabilidad, adems, se encuentra inspirado en un principio de reparacin ntegra del dao. Conforme a este principio, el monto de la indemnizacin que debe pagar el victimario debe ser estrictamente coincidente con la extensin del dao. La indemnizacin que se paga bajo este principio, no debe ser inferior al dao producido por el accidente, puesto que habra enriquecimiento para el victimario; ni tampoco menor que el dao causado, pues enriquecera a la vctima. No importa, a los efectos de este principio, que el dao que se trata de reparar est distribuido entre varias vctimas. 91. Conforme a los principios acabados de revisar, parece claro que, frente a la pregunta relativa a quien puede demandar indemnizacin de perjuicios como resultado del accidente (quienes son titulares del derecho personal a la reparacin correlativo a la obligacin de indemnizar). La respuesta parece evidente: son titulares de la accin indemnizatoria todos quienes hayan padecido o experimentado un dao como consecuencia del accidente. Si, a la luz del derecho vigente todo dao debe ser reparado por medio de indemnizacin, entonces, cualquier persona que haya padecido el dao puede ejercer la accin indemnizatoria. Si el derecho vigente no instituyera a todas las vctimas del accidente como acreedoras del derecho a la indemnizacin, entonces ese sistema legal no estara siendo fiel al principio de reparacin ntegra del dao. En consecuencia, la determinacin de quienes son titulares de la accin indemnizatoria no es susceptible de efectuarse antes del accidente, pues es la intensidad y la distribucin del dao lo que va a determinar el elenco de personas dotadas o provistas de la accin indemnizatoria. 92. Desde el punto de vista del Derecho de las Obligaciones, la vctima de un accidente es un acreedor, es decir, el titular de un derecho personal a la indemnizacin. Ese derecho personal a obtener una indemnizacin estrictamente coincidente con el dao producido, es adquirido por la vctima en el momento preciso del accidente: por el hecho del dao, queda instituido como acreedor. Poco importa que la vctima logre probar la malicia o la negligencia tiempo despus del accidente. En cualquier caso, el derecho personal a la reparacin se gener e ingres al patrimonio de la vctima con el accidente y se incorpor al patrimonio de la vctima, de manera que si sta fallece un tiempo despus del accidente sin haber ejercido la accin indemnizatoria, esa accin se transmite a los herederos, aunque el causante no la haya principiado siquiera ejercer.

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93. Por supuesto, se trata todava, de una accin que, al incorporarse al patrimonio de la vctima no slo se transfiere a los causahabientes, sino que tambin puede ser transferida por acto entre vivos a ttulo gratuito u oneroso (e.g. mediante la tcnica de la cesin de derechos). 94. Todo lo anterior conduce a la obvia conclusin que el derecho a demandar indemnizacin se encuentra protegido por el derecho subjetivo pblico de propiedad, desde el momento mismo del accidente. Si alguien pretendiera privarlo a Ud. De su derecho a exigir indemnizacin, eso importara privacin de su derecho de propiedad. Ni siquiera la extincin de la responsabilidad penal en caso de amnista puede impedir el derecho de las vctimas a obtener indemnizacin. Esto importara privar a las vctimas de su derecho a obtener reparacin. Se estara interpretando la ley de amnista en un sentido ilegal y expropiatorio. 95. Como se acaba de sealar, la titularidad de la accin indemnizatoria depende del dao. Si Ud padeci dao a consecuencia del accidente, eso exige reparacin. 96. Con todo, es preciso explicitar qu entendemos por dao. Desde el punto de vista dogmtico, el dao es, en trminos generales, de dos clases. Se encuentra, por una parte, el dao patrimonial o pecuniario. Este afecta a bienes que tienen precio de sustitucin en el mercado. Por supuesto, esto incluye al dao en las cosas corporales o incorporales de que la vctima es propietaria (por ejemplo, si su abogado gestiona negligentemente una cobranza, entonces se configura dao patrimonial y el abogado responde). Tambin es dao patrimonial el dao corporal (fsico), el cual tiene un precio que se calcula sobre la base del desmedro actual o futuro que la vctima va a experimentar a causa de la afectacin a su integridad corporal. Dichos daos se configuran, en rigor, como la prdida de capacidad productiva. Tratndose del dao patrimonial que se configura cuando lo desmedrado es una cosa, no es necesario para demandar indemnizacin de perjuicios que, entre las cosas daadas y el sujeto que demanda, medie una relacin de dominio. Otro tipo de derechos reales e, incluso, quien posee algn vnculo personal con la cosa (vgr. el arrendador), generan derecho a la reparacin. 97. De la misma forma, el dao patrimonial se divide en dos clases: o es dao emergente o es lucro cesante. El dao emergente es la perdida o disminucin actual del patrimonio de la vctima como consecuencia del accidente. El lucro cesante, en cambio, es la prdida de una ganancia esperada, que se calcula multiplicando el monto esperado por la probabilidad que habra tenido la vctima de obtenerlo de no haber mediado el accidente (de no haberse interrumpido su plan de vida): una cierta tasa de beneficio multiplicada por la probabilidad de su ocurrencia. En el derecho angloamericano, en general, la prdida patrimonial severa se entiende como prdida del patrimonio hereditario. As, por ejemplo: Si George muere producto del accidente, las vctimas pueden demandar al victimario para que se reconstituya el patrimonio que George

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habra podido acumular hasta el fin de sus das. Bajo las reglas del derecho americano, dicho patrimonio se trae a valor presente y se paga fraccionado a la vctima (a travs del tiempo). En el derecho vigente en Chile, el dao emergente cubre desde prestaciones peridicas hasta reconstrucciones patrimoniales ntegras. 98. Por otro lado, tenemos el dao no pecuniario, denominado tambin dao moral. Este, en su versin ms clsica equivale al precio del dolor, del sufrimiento que se experimenta como producto del accidente. Modernamente, el dao moral es mucho ms amplio que el precio del dolor (el sufrimiento o la angustia), aunque tambin lo comprende. Alcanza, desde luego, a la lesin a los derechos de la personalidad (honor, honra, propia imagen, etc). Aunque Ud no sufra, tiene derecho a ser reparado. Incluye, asimismo, a la prdida de agrado, que no es propiamente sufrimiento. Este importa que el accidente altera el plan de vida de la vctima, la que, aunque quede inclume, nunca va a poder recuperar el goce que perdi. 99. Media una radical diferencia entre dao patrimonial y dao moral. Se trata, en verdad, de daos que son inconmensurables entre s. El dao patrimonial es radicalmente distinto al dao moral. En el caso del dao patrimonial se produce una prdida de bienes que poseen un valor explcito de reemplazo en el mercado. Lo mismo ocurre con la prdida de capacidad productiva. En el caso del dao moral, se lesionan bienes que carecen de precio de mercado. Con arreglo a qu criterio puede el juez fijar la reparacin, tratndose de la esfera moral de la personalidad?. Esta situacin ha llevado a sostener que la indemnizacin por dao moral, como no hay valor de reemplazo, se trata de una indemnizacin que no tiene por objeto la reparacin, sino que, en cambio, se trata de una indemnizacin de carcter punitivo. En el derecho continental, la tcnica de reparacin del dao moral no se ajusta bien a un sistema que rechaza los daos punitivos. 100. Puede, entonces, concluirse que son titulares de la accin indemnizatoria todas las personas que hayan padecido un dao pecuniario o no pecuniario como consecuencia causal del ilcito. Con base en ese principio, en el derecho vigente se distinguen dos categoras de titulares de a accin. Hay, por una parte, titulares de la accin por derecho propio y, por otra parte, titulares que los son por derivacin. Los titulares por derecho propio son, a su vez, de dos clases. Se encuentran, por una parte, las vctimas directas. Por otra parte, las vctimas por rebote, por repercusin o indirectas. Vamos a llamar vctima directa a aquel sujeto cuyo cuerpo o patrimonio experiment directamente el hecho ilcito. Vamos a llamar vctimas indirectas o por repercusin a aquellas personas que experimentan un desmedro en razn de las relaciones afectivas o econmicas que los ligan con la vctima directa. Las categoras de vctima directa y por repercusin, aluden a dos clases de vctimas que experimentan un dao propio.

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101. Cules son los lmites que han de establecerse para delimitar aquellos sujetos que son titulares de la accin?. El slo criterio del dao es excesivamente amplio. Esta situacin ha llevado a la jurisprudencia a sostener algunos criterios que permitan eludir esta extrema extensin de vctimas por rebote: 102. Criterio de la legitimidad de la relacin que se invoca para exigir indemnizacin por parte de vctimas por rebote. Los tribunales franceses, sobre la base de este criterio, solan rechazar la relacin de concubinato, por cuanto era sta ilegtima. En Chile, la jurisprudencia ha esgrimido un criterio similar. La legitimidad como criterio para indemnizar el dao que merece proteccin, no es un criterio de moralidad, sino que es un criterio meramente formal. Segn este criterio, hay ciertos tipos de relaciones que el ordenamiento considera en principio ilegtimas, an cuando medie consentimiento por parte de los involucrados. Luego, no son las creencias religiosas ni la moral del juez la que decide quien tiene derecho a reparacin. Eso lo determina el derecho vigente. 103. La vctima por repercusin puede experimentar tanto un dao patrimonial como un dao moral. La categora de dao moral no coincide, en la prctica judicial, con el precio del dolor (pretium doloris), puesto que incluye tambin el perjuicio de agrado. Esta extensin de la categora, en los hechos, repercute en el aumento de las vctimas por repercusin en los casos de dao moral puro. 104. La titularidad de la accin indeminzatoria queda fijada por la calidad de vctima. Quien padece un dao a consecuencia del ilcito, se transforma por eso en titular de la accin indemnizatoria. As se puede concluir del carcter reparatorio que posee el sistema de Responsabilidad Extracontractual en Chile. De tal forma, si un sujeto de derecho experimenta un dao, sea patrimonial o extrapatrimonial, y no se le instituye como un acreedor del derecho a la reparacin, entonces se infringir el principio de reparacin ntegra del dao. 105. Los titulares por derivacin de la accin indemnizatoria son:

106. Los herederos o causahabientes. Pueden serlo tanto de la vctima directa, como de la vctima por repercusin. La derivacin se produce en virtud del principio general de continuidad (Art. 1097 CC). Cuando el heredero ejerce la accin indemnizatoria en calidad su de tal (y no, en cambio, esgrimiendo el dao propio) y con apoyo en el principio de continuidad, pretende que se repare el dao que se le ocasion al causante. Por lo mismo, nada impide que la persona rena en si dos acciones distintas, y que persiga dos indemnizaciones diferentes, las que no se excluyen recprocamente. De tal manera, si se impide que el heredero ejerza ambas acciones, se estara infringiendo el principio de la reparacin ntegra.

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107. Tratndose de dao moral, se ha planteado el problema de si la muerte instantnea de la vctima ocasionada por el accidente, genera o no para el heredero el derecho a que se le indemnice por el dao moral sufrido por su causante. Tratndose de la muerte como resultado de un accidente, cabe distinguir dos situaciones, a saber: la muerte se produce como consecuencia directa del accidente, mediando un lapso entre este y aquella; o bien, la vctima muere como consecuencia directa y casi simultnea con el accidente. En el primer caso, todos aceptan que el causante antes de morir fue titular de la accin de reparacin por dao patrimonial y moral. Los herederos pueden, en consecuencia, ejercer y sumar dichas acciones a las que puedan ejercer por derecho propio. En el segundo caso, Alessandri argumenta que la muerte instantnea no genera accin de reparacin por dao moral. As, el causahabiente slo puede aspirar a que se le indemnice su propio dao moral. Esta opinin, a nuestro juicio, presenta tres defectos: 108. 1.- Alessandri presenta los casos como si fuera posible concebir una muerte estrictamente simultnea con el accidente cuando, en verdad, el accidente necesariamente debe haber antecedido a la muerte. 109. 2.- La tesis de Alessandri parece creer que el dao moral es estrictamente coincidente con el sufrimiento experimentado por la vctima, cuando, en rigor, el dao moral mira a derechos personalsimos (esferas intangibles de la personalidad que el derecho estima requeridas de proteccin). 110. 3.- la tesis de Alessandri presenta problemas desde el punto de vista de las funciones de la Responsabilidad Extracontractual. Si nos plegamos a la opinin del jurista chileno, sera ms rentable para el victimario matar inmediatamente a la vctima que simplemente lesionarlo. Esto conduce a la creacin de incentivos para preferir la muerte antes que las lesiones. Alessandri se defiende, sealando que la vctima prefiere una muerte instantnea antes que una larga agona. 111. Este derecho personal (esta accin), no slo es una accin personal, sino que se trata adems, de una accin mueble. SEGUNDA PARTE
CONDICIONES PARA QUE PROCEDA LA RESPONSABILIDAD CIVIL EXTRACONTRACTUAL, CONFORME AL TITULO XXXV DEL LIBRO IV DEL CODIGO CIVIL CHILENO.

112. A la luz del t. XXXV del L.IV del CC, las condiciones para que proceda la Responsabilidad Civil por delito o cuasidelito, son las siguientes:

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DEBE HABER UNA ACCION U OMISION

113. En un sistema de Responsabilidad Civil, dan lugar a responsabilidad tanto las acciones como las omisiones. En el caso de las omisiones slo cuenta la no ejecucin de una accin que el agente tena la obligacin de realizar (omisin en sentido propio u omisin propia). Si no media el deber jurdico de realizar dicha accin, no cabe responsabilidad civil. De tal modo, es requisito que el agente se encuentre en posicin de garante respecto del bien en cuestin. Desde el punto de vista civil, es irrelevante la discusin acerca de los elementos subjetivos de la accin, puesto que no es necesaria la presencia de una voluntad que la conduzca.
114.La teora causalista indica que, para la existencia de una accin basta el movimiento corporal del agente, no requirindose que este se encuentre acompaado por voluntad final. La teora finalista, en cambio, seala que hay accin si y slo si junto al movimiento corporal del agente, haba una voluntad final dirigida a la obtencin del resultado tpico por parte de ste. El sentido de este debate en derecho penal, consisti en decidir si el elemento subjetivo de atribucin de responsabilidad se ubicaba en el tipo (finalismo: Welzel) o, en cambio, en la culpabilidad (causalismo: sistema Liszt-Beling). En otras palabras, se trat de determinar la posicin sistemtica del dolo y la imprudencia.

115. En derecho civil, el debate acerca de la ubicacin sistemtica del elemento subjetivo de la accin es irrelevante, puesto que la responsabilidad civil no opera bajo un sistema de descripciones tpicas (salvo en Alemania), sino bajo estndares generales de cuidado.
EXISTENCIA DE UN DAO

116. Si en derecho penal pueden existir delitos abstractos (vgr: delitos de peligro en oposicin a los delitos de lesin), en derecho civil el dao es condicin imprescindible, puesto que la principal funcin de la Responsabilidad delictual es la reparacin ntegra del dao. Aqu no se toma en cuenta el desvalor de la accin, sino nada ms el desvalor del resultado.
IMPUTABILIDAD

117. Esto supone decidir si el agente cuya responsabilidad perseguimos es o no, bajo las reglas de la responsabilidad, capaz de accin.
RELACION DE CAUSALIDAD ENTRE LA ACCION/OMISION Y LA VERIFICACIN DEL DAO

118. La relacin de causalidad exige que la accin u omisin del agente cuya responsabilidad perseguimos sea la causa de un dao que se busca reparar. Surge entonces el problema de determinar cuando un cierto evento es causa de un cierto resultado. Al respecto, cabra hacer las siguientes precisiones:

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119. La relacin de causalidad entre dos eventos cualesquiera (e.g. A y B) es una relacin coexistencial, puesto que lo que afirma la relacin de causalidad es que, cuando A es causa de B, si es el caso que se verifica A es que se verificar B, y si es el caso que se verifica B es que lo ha antecedido A. 120. En la literatura filosfica, la relacin de causalidad (a contar del S. XVII en adelante) es vista como una relacin puramente probabilstica. En otras palabras, decimos que, si aplicamos fuego al metal este se va a dilatar porque, a la luz de nuestra experiencia, eso es as. Cuando decimos esto, lo que, en rigor, estamos sealando, es que, a partir de un conjunto finito de casos, es posible inferir una relacin de carcter universal. La relacin de causalidad es una relacin puramente probabilstica (no es esto muy distinto a lo que ocurre con las encuestas de opinin por muestra). Todos nuestros conocimientos empricos son puras inferencias probabilsticas. Entonces, cundo un resultado A es consecuencia de una causa B?. Las respuestas posibles son las que siguen: 121. Se ha sugerido que, para saber si un evento es causa de un cierto resultado, el mejor camino es el de la supresin mental hipottica. Consiste este mtodo en preguntarnos si B (efecto) se habra producido igualmente si, por un momento, imaginamos que no hubiese concurrido A. Esta estrategia conduce a la equivalencia de las condiciones: todas las condiciones que anteceden al efecto son equivalentes en su produccin (todas las condiciones que anteceden al evento cuya causacin se trata de precisar son estrictamente equivalentes). 122. Todo esto llev a formular la idea que la causalidad es dependiente de nuestra experiencia. Se dijo que, entre todas las condiciones necesarias para la produccin de un cierto resultado, hay algunas que, de acuerdo a la experiencia disponible, son capaces de causar el resultado. Nos interesa saber si un determinado antecedente es, a la luz de la experiencia disponible, una causa adecuada. Mientras que, desde un punto de vista estrictamente fsico (naturalstico), los eventos que llamamos efectos son producidos por una cadena potencialmente ilimitada de causas; jurdicamente apreciado, el problema de la causalidad, en cambio, se trata de saber cual de los eslabones de esa cadena causal es adecuado para producir un resultado, a la luz de la experiencia disponible. Podemos llamar a este punto de vista Teora de la causalidad adecuada. La versin ms cercana es la teora de la causalidad tpica. La teora de la causalidad adecuada deja, todava, pendiente un problema, a saber, el problema consistente en determinar si acaso la experiencia con arreglo a la cual ha de juzgarse la adecuacin es la experiencia del sujeto en concreto, o la experiencia disponible para un sujeto medio, en abstracto. Sin embargo, este problema debe resolverse a favor del punto de vista abstracto, puesto que, de lo contrario, podra confundirse la experiencia del sujeto con la culpabilidad.

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EXISTENCIA DE DOLO O CULPA

123. La Responsabilidad civil es un sistema de responsabilidad centrado en la culpa (por sobretodo). Desde el punto de vista de la reparacin, es indiferente si el victimario (quien ejecut el acto ilcito) actu con culpa o con dolo; pues, lo que fija la extensin de la reparacin es la extensin del dao, ms que el desvalor de acto. Es indiferente si acaso se prueba culpa o dolo. Basta que Ud pruebe culpa.
124.En el caso de la dogmtica penal, en cambio, el principio es el opuesto, puesto que la regla general es el dolo y, en cambio, la culpa da origen a reproche penal solamente por excepcin. 125.En la dogmtica penal, el problema de la culpa y el dolo consiste en dilucidar si acaso la exigencia de uno u otro ha de establecerse como una exigencia subjetiva del tipo, o bien como una exigencia de la culpabilidad. Hoy da, casi la unanimidad de la doctrina penal aboga por posicionarla como una exigencia subjetiva del tipo (la tipicidad se configura por un movimiento corporal externo, ms la voluntad final de saber-querer la realizacin de los elementos del tipo objetivo). 126.Desde un punto de vista de las teoras psicolgicas de la culpabilidad, el dolo y la culpa se trasladan a la culpabilidad. El problema de la ubicacin formal de la culpa y el dolo (muy relevante, en razn de consideraciones garantistas) esa relevancia se pierde en el mbito civil, puesto que no hay exigencia de tipo ni razones de garanta. No se requiere configurar un ilcito tpico, sino la transgresin a un estndar de conducta.

127. Desde el punto de vista sustantivo, frente a la pregunta relativa al contenido de los conceptos dolo y culpa, se pueden apreciar diferencias entre el derecho civil y el derecho penal. Desde el punto de vista penal, podemos apreciar tres conceptos de culpabilidad:
128. 1.- La teora antigua, esto es, la concepcin psicolgica de la culpabilidad: la culpabilidad entendida como una relacin subjetiva del autor con el resultado. El estado de necesidad exculpante permiti descartar esta teora. 129. 2.- Concepcin normativa de la culpabilidad: Se concibe la culpabilidad como la transgresin de un deber de cuidado. Es decir, Hans es culpable del resultado X, proscrito por el ordenamiento, si y slo si Hans pudo decidir no producir el resultado X y, en cambio, pudo causar el resultado Y. En la versin de Goldsmith, la teora normativa de la culpabilidad afirma que Ud es culpable de producir X cuando pudo producir un resultado diferente. Esta concepcin reposa sobre la idea de que el agente es capaz de determinar voluntariamente su conducta. El agente puesto a obrar puede decidir libremente actuar o no. Esto ha llevado a rechazar la concepcin normativa de la culpabilidad, por razones de garanta. No puede castigarse a nadie sobre la base de una premisa inverificable (esta teora se compromete con una concepcin de libre albedro, que concibe a la voluntad como indeterminada). 130. 3.- Se han buscado otras justificaciones para la culpabilidad en derecho penal: 131. 3.1.- Para Roxin, un principio bsico del Estado de Derecho es que los sujetos se reconocen recprocamente un igual poder de actuacin. Los ciudadanos nos reconocemos recprocamente capacidad para determinar nuestra conducta. Eso lo defendemos como una exigencia de reciprocidad en la accin. En consecuencia, el concepto de culpabilidad tendra una fundamentacin normativa, no metafsica.

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132.

3.2.- Para Jakobs, la culpabilidad es un arbitrio para proteger la confianza en las reglas.

133. Desde el punto de vista del derecho civil, la culpa no se erige bajo una concepcin psicolgica, sino que se construye, desde el principio, como una cuestin puramente normativa, consistente en verificar si acaso el agente cuya responsabilidad se persigue, llev a cabo un comportamiento por sobre, o al menos coincidente, con el umbral de cuidado exigido por el ordenamiento. En otras palabras, el tema de la culpa se resuelve verificando si el sujeto ajust o no su conducta de acuerdo al estndar de cuidado previsto por el sistema. En el caso del derecho civil chileno, dicho estndar de conducta es la culpa leve. Esta alude al grado de diligencia con que acta un buen padre de familia. Esta expresin debe entenderse como aludiendo a un sujeto medio. Si su conducta no resulta coincidente o superior al umbral de conducta referido, entonces acta con culpa. El Art. 44 distingue tres tipos de culpa: levsima (si no actu como lo hara una persona juiciosa en sus negocios importantes), grave (comportamiento de una persona negligente y de poca prudencia). En materia de responsabilidad contractual, impera el Art. 1547. En virtud de este, el deudor responde de alguno de estos tres tipos de culpa, dependiendo de quien result beneficiado con el negocio. En materia contractual, la culpa es graduada. 134. En el mbito extracontractual, en cambio, se responde de la culpa leve: si Ud no se ajusta al comportamiento de un buen padre de familia y con su actitud causa dao, entonces responde. 135. Para Alessandri, en cambio, se responde de toda clase de culpa en materia extracontractual. Esto resulta insensato. Se responde, bajo la regla aquiliana, cuando se ejecuta u omite un acto que debi haberse ejecutado, en trminos tales que esa decisin no habra sido adoptada por un buen padre de familia, y siempre que, a la luz de la experiencia disponible, esa accin u omisin sean la causa del dao cuya reparacin ahora se persigue.
ANALISIS PARTICULAR DEL DAO

136. En materia de daos, impera el principio de reparacin ntegra. Este principio recibe consagracin constitucional en el Art. 19 N XXX. Se estima, incluso, que la indemnizacin tarifada resultara inconstitucional, por infraccin a este principio. 137. Este principio funciona en su integridad en el mbito de los daos materiales. Pese a esto, resulta que el lucro cesante no sera tan exacto como el dao emergente, ya que depende del "factor probabilidad". El problema ms grave, en lo relativo a la aplicacin rigurosa de este principio, radica en el dao moral. En este, como luego se expondr, no existe en rigor una idea de "reparacin", sino ms bien de "compensacin" o "satisfaccin".

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138. Para que se configure responsabilidad civil, es preciso que se configure un dao. Los requisitos que hemos de constatar para la verificacin del dao son: 139. 1.- Debe existir un inters legtimo protegido, que haya sido afectado por una accin u omisin de otro sujeto de derecho. No necesariamente se exige un derecho subjetivo en sentido estricto. De este modo, por ejemplo, la concubina podra demandar por daos, pese a que no se encuentra jurdicamente vinculada con su pareja. 140. Existen algunos daos que, estando permitidos por el sistema legal, no son susceptibles de indemnizacin. Por ejemplo: los perjuicios sufridos por quienes, en el contexto de un sistema econmico libre y competitivo, resultan vencidos en el mercado. 141. 2.-Debe tratarse de un dao de cierta entidad. Esto es, debe presentar cierta importancia o envergadura. Una simple molestia o perturbacin no da lugar a indemnizacin de perjuicios. 142. 3.- El dao se debe probar. Quien no pruebe el dao no ser indemnizado. Para esto hay que distinguir entre los daos materiales y los daos morales. En el primer caso, la prueba documental resulta fundamental (ver: Art. 346 CPC). Tambin es importante la prueba pericial. 143. En cuanto al perjuicio de afeccin (el dao moral que sufren las vctimas por rebote), sola aplicarse una presuncin de dao moral. Hoy da, la Corte Suprema ha estimado que el dao moral tiene que probarse, aplicando el principio general en materia de onus probandi (Art. 1698 CC). Esta prueba, en todo caso, es ms flexible. 144. 4.- El dao debe ser cierto. Esto se adapta muy bien al dao emergente. Respecto del lucro cesante, cabra todava distinguir entre lucro cesante pasado y futuro. Respecto del primero, no existen problemas para establecer su certeza, puesto que se trata de aquel dao patrimonial consistente en la prdida de ganancias acaecida entre el accidente y la sentencia definitiva. En el mbito del lucro cesante futuro, en cambio, se aplican criterios de previsibilidad. El juez tendr que hacer una previsin del futuro, determinando el monto de la prdida de ganancias durante un cierto periodo. 145. Cabe destacar que el lucro cesante se determina a la luz del caso concreto, no es abstracto. 146. 5.- El dao puede ser presente o futuro.

CLASIFICACION DE LOS DAOS:

EL DAO MORAL
EL DAO MORAL EN LA JURISPRUDENCIA

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147. En Chile, la primera sentencia que reconoce la indemnizacin por dao moral va a ser dictada en 1922, por la Corte Suprema. En ese caso, se indemniz el dao moral de afeccin (causado por la perdida de un hijo). Se indemniza el pretium dolores de una vctima por rebote. Luego de 1922, se comenz a indemnizar el dao moral experimentado a consecuencia de daos fsicos. El dao moral se encontraba vinculado a una lesin fsica. En la dcada de 1950 se comienza a indemnizar el dao moral puro, que no se encuentra vinculado a un perjuicio fsico, a una lesin fsica o a la muerte, sino que a la afectacin ilegtima o antijurdica de un derecho personalsimo, como el honor, la honra o el prestigio. Toda esta evolucin se experimenta nada ms en el mbito extracontractual, y de manera fundamental en el marco de un proceso penal. El dao moral va a ser reclamado, en el antiguo proceso penal, a raz de que paralelamente al delito o cuasidelito civil, va a perseguirse la responsabilidad penal del agente. 148. Otra razn de desarrollo del dao moral en sede extracontractual, va a ser la negativa a acogerlo por incumplimiento contractual. 149. En la dcada de 1990 va a comenzar, tenuemente, a aceptarse la procedencia de indemnizar el dao moral en sede contractual. 150. Esta evolucin ha tenido un efecto fundamental en el mbito de la responsabilidad civil, a saber: en todas las hiptesis en que se presenta un dao fsico o la muerte de la vctima principal, el dao moral ha pasado a absorber a los dems rubros de daos. El foro, la prctica profesional, y as tambin la jurisprudencia, han privilegiado la indemnizacin del dao moral, en desmedro de los daos materiales. De ah que el lucro cesante no tenga ms que una pobre aplicacin en la jurisprudencia nacional ya que, existiendo el dao moral, la reparacin va a ser fijada de manera discrecional por el juez. Se trata de un fenmeno usual en el derecho comparado, debido a la mayor facilidad para obtener indemnizacin. Hasta una poca reciente, en ciertas hiptesis el dao moral lleg incluso a presumirse. Por ejemplo, se cre una presuncin de dao moral cuando se trataba de un cnyuge o de un pariente cercano. Sin embargo, esto ha cambiado, puesto que ya no se aplican presunciones de dao. 151. La evolucin jurisprudencial anteladamente descrita, se manifiesta en un cierto mosaico de decisiones desiguales. Frente a circunstancias similares, la indemnizacin por dao moral resulta diversa. Esta desigualdad plantea un cierto problema de constitucionalidad, en cuanto al principio de igualdad de trato. En el derecho comparado se han planteado soluciones. Una de ellas consiste en la fijacin de tablas o baremos de indemnizacin, a efectos de lograr una cierta regularidad en la indemnizacin del dao moral. Este rol lo suplen, en algunos pases, los sistemas de seguros. Las aseguradoras crean tablas consuetudinarias, con el fin de limitar la discrecionalidad y uniformar el sistema indemnizatorio. Se ha discutido acerca de la

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constitucionalidad de esta indemnizacin tarifada o forfataria. Sin embargo, estos sistemas han funcionado de manera ms o menos correcta. Estos sistemas tienen por efecto, adems, que la indemnizacin tenga tambin una funcin punitiva. 152. En el mbito contractual, cuando existe dolo, este funciona como una agravante de la responsabilidad civil contractual, puesto que se indemnizan tanto los daos previstos como los imprevistos (la regla aplicable al incumplimiento culposo indica que se indemnizan slo los daos previstos). Hoy da, hay numerosos fallos en que se acepta indemnizar el dao moral en sede contractual.
NOCION Y CLASES DE DAO MORAL

Clasificacin de los daos

dao emergente Materiales o patrimoniales Daos fsicos (perdida de capacidad productiva) lucro cesante pasado futuro otros daos (sexuales, estticos, etc) pretium doloris perjuicio de afeccin Extra patrimoniales o morales perjuicio de agrado dao moral puro

153. La concepcin clsica de dao moral es la que maneja Alessandri y, tradicionalmente, la jurisprudencia chilena. El pretium doloris era concebido como la angustia, el pesar o dolor psicolgico experimentado por la vctima a causa del accidente. Se trata de una nocin demasiado restringida, puesto que, segn esta, no cabra indemnizar el dao moral a las personas jurdicas. Al ser estas una ficcin carente de sensibilidad, es evidente que no pueden sufrir un pretium doloris. Sin embargo, nuestra jurisprudencia tiende a aceptar el dao moral sufrido por una persona

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jurdica. Esto va a ocurrir cuando la persona jurdica vea afectado su prestigio, su buen nombre e imagen comercial. Ah se trata de un dao moral puro. 154. Si nos restringisemos al dao moral como pretium doloris, tampoco cabra indemnizar a los infantes como vctimas por rebote y, asimismo, todo sujeto que se encontrase privado de conciencia de percibir su propio dao dejara de obtener indemnizacin por dao moral. De ah que, modernamente, se proponga una concepcin ms amplia o extensiva de dao moral, establecindose categoras del mismo: 155. Perjuicio de Agrado: Aquella categora que ha logrado una mayor extensin es el perjuicio de agrado, consistente en las actividades extra programticas que la vctima deja de realizar como consecuencia del accidente. 156. Perjuicio esttico: Percepcin exterior de la belleza de la vctima. Tiene mayor relevancia en el caso de la mujer. En el caso de las modelos, no cabe confundirlo con el lucro cesante (lo que va a dejar de percibir por su trabajo de modelaje). 157. Perjuicio de afeccin: Perjuicio psicolgico que sufre una persona, a resultas del dao de otra. Tambin se puede presentar, aunque con una intensidad muy reducida, respecto de los daos en las cosas. Es esta una manifestacin del pretium doloris en las vctimas por rebote. 158. Otros: perjuicio sexual y perjuicio juvenil.

159. Cul es la relevancia de crear categoras? En primer lugar, se tiende a objetivizar la reparacin por dao moral. Por medio del establecimiento de diversos rubros de dao moral, a los cuales se les asigna una determinada cantidad de dinero. Por otra parte, la elaboracin de categoras permite que los abogados puedan fundamentar mucho mejor las pretensiones de sus clientes.
MONTO DE LA INDEMNIZACION POR DAO MORAL

160. Una vez que se acepta que procede la indemnizacin, se cuantifica el monto de los perjuicios. La jurisprudencia, apreciando discrecionalmente el dao, no obstante lo cual maneja los siguientes factores para determinar el quamtum de la compensacin2: 161. La gravedad del hecho: Algunos dicen que si el desprecio por el sistema jurdico demostrado por quien cometi el hecho, procede imponer una mayor indemnizacin. Este es un claro caso en que se pasa de la reparacin a la punicin.

Estos criterios se toman de manera dispar por la jurisprudencia.

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162. Facultades econmicas del demandante y del demandado (en especial de este ltimo). Se toma en cuenta cuanto es el patrimonio del victimario. Si se trata, por ejemplo, de un empresario, el juez es ms proclive a condenar por altas indemnizaciones. Esto puede resultar criticable, en virtud del principio de reparacin ntegra del dao. Sin embargo, el principio antedicho se condice mal con el dao moral, el cual se compensa, se castiga o se satisface. En rigor, no se repara. 163. Al tomarse en cuenta la situacin patrimonial de la vctima, se tiende a indemnizar ms al que tiene un mayor patrimonio, lo que no significa que al pobre se le indemnice menos. 164. Edad y sexo de la vctima.

DAO MORAL Y DESPIDO INJUSTIFICADO 165. Cuando el empleador despide injustificadamente al trabajador, invocando alguna causal grave que hace improcedente la indemnizacin por ao de servicio, si se logra acreditar el dao moral, se accede a una indemnizacin. Esta situacin presenta diversos problemas: El Art. 163 C del T seala que la indemnizacin que corresponde pagar por despido injustificado, por aos de servicio, debe ser aumentada (mayorada) hasta en un ciento por ciento. Precepta el C del T que no se aceptar otra excepcin. Se trata de una indemnizacin tarifada (forfataria) y punitiva. Para algunos, esa indemnizacin cubre todos los daos, incluso los morales. Este precepto adolecera de inconstitucionalidad, al infringir el principio de reparacin ntegra del dao: tendr necesariamente mayor indemnizacin por dao moral quien ha trabajado un mayor tiempo. En lo concerniente al rgimen jurdico aplicable al dao moral por despido injustificado, algunos han sealado que se aplicara de responsabilidad contractual, a raz del incumplimiento del contenido tico jurdico del contrato de trabajo (la accin de despedir arbitrariamente). As opina Sergio Gamonal. Por otra parte, la mayora de la doctrina opina que corresponde aplicar el estatuto extracontractual. Ramn Domnguez seala que el despido injustificado puede configurar un ilcito civil autnomo, independiente del contrato de trabajo. Si estimamos que se aplica el estatuto contractual, el tribunal competente es el del trabajo. En cambio, si estimamos que se aplica el rgimen extracontractual, necesariamente el tribunal competente ser el civil.

166.

167.

168.

LUCRO CESANTE
NOCION DE LUCRO CESANTE

169. El lucro cesante consiste en la prdida del incremento neto que habra ingresado al patrimonio de la vctima, de no haber ocurrido el accidente o incumplimiento contractual. Se trata de una ganancia legtimamente esperada que no se produce, un patrimonio que no se incrementa. En cambio, en el dao emergente, el patrimonio preexistente sufre una merma a causa del accidente.

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170. Se incluye tambin en esta categora, la prdida de la oportunidad de usar y gozar una cosa, salvo que concurra un bien de sustitucin (por ejemplo, una carroza destruida es reemplazada inmediatamente por una arrendada). 171. El dao moral ha desplazado en la jurisprudencia al lucro cesante. Esta situacin da cuenta de una impropiedad en el sistema indemnizatorio, que contradice gravemente el principio de reparacin ntegra del dao, ya que se trata de dos daos perfectamente diferenciados. Ambos daos, en todo caso, presentan algn grado de incertidumbre, a diferencia de lo que ocurre con el dao emergente. 172. El lucro cesante tiene importancia cuando se encuentra asociado a lesiones fsicas o a la muerte de la vctima.
CLASES DE LUCRO CESANTE

173. Lucro cesante pasado: Aquel que se verifica desde el acaecimiento del accidente hasta la sentencia definitiva. Es ms fcil de acreditar que se dej de percibir. 174. Lucro cesante futuro: Aquel que se produce con posterioridad a la sentencia. En este caso, el juez debe hacer una previsin. 175. El lucro cesante no cumple de manera exacta el requisito de certidumbre. Para determinarlos se emplean criterios de verosimilitud o previsibilidad, donde se toman en cuenta las circunstancias normales y no las excepciones. As, no resulta procedente por parte del victimario la alegacin de sucesos extraordinarios. La vctima no puede alegar aumentos hipotticos de remuneraciones o promociones en su trabajo que podran haber ocurrido de no mediar el accidente, salvo existencia de documentos expresos que demuestren lo contrario.
PRUEBA DEL LUCRO CESANTE

176. Para probar el lucro cesante, es necesario acreditar la concurrencia de lesiones fsicas o la incapacidad de la vctima, as como el perodo durante el cual dicha incapacidad se mantuvo. Con todo, en ningn caso resulta suficiente probar la concurrencia de los elementos antedichos, puesto que, adems, es preciso acreditar que dicha prdida de capacidad productiva ha importado una merma en el ingreso de bienes a su patrimonio. En consecuencia, para obtener indemnizacin por lucro cesante, es preciso acreditar las lesiones, el detrimento en la capacidad productiva del demandante, as como la prdida de ingresos en su esfera patrimonial como consecuencia del acaecimiento del dao. 177. A efectos de probar las circunstancias precedentemente explicadas, es fundamental acompaar los instrumentos respectivos que den cuenta de las lesiones

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corporales inflingidas a la vctima. Puede tratarse de un peritaje mdico, o bien de instrumentos pblicos o privados. El mismo peritaje, debe acreditar la extensin temporal de la incapacidad surgida a raz del accidente. 178. Para acreditar que el sujeto dej de percibir los ingresos, es posible acompaar el contrato de trabajo, la liquidacin del sueldo, boletas, declaracin de renta, o bien prueba testimonial. Es necesario calcular lo que efectivamente dej de percibir el sujeto. A ese monto, hay que restarle la remuneracin que percibe el trabajador durante su enfermedad, en razn del sistema de previsin social. Adems, los gastos en que ste incurre durante un mes normal. 179. Adems, existe la posibilidad de acudir a presunciones judiciales para acreditar el lucro cesante.
CALCULO DEL LUCRO CESANTE

180. cesante

Existen dos sistemas para calcular el monto de la indemnizacin por lucro

181. 1.- Mtodo multiplicador: Multiplicar las remuneraciones por el perodo de tiempo durante el cual se extiende la incapacidad productiva. Es este un mtodo inexacto. El problema estriba en que, la aplicacin del mecanismo en examen, importa fijar una indemnizacin nica y total. No es lo mismo recibir mensualmente una suma de dinero que obtener inmediatamente el total de la reparacin. 182. 2.- Modelo matemtico-financiero: En virtud de este mtodo, debe establecerse un capital que genere una renta equivalente a la remuneracin que la vctima no podr percibir en razn del accidente. El problema es que dicho capital va a formar parte del patrimonio de la vctima, configurndose un enriquecimiento injusto. 183. 3.- Otro sistema, consiste en establecer un capital al cual se le realiza una deduccin peridica que incluye los intereses que genere, de manera tal que dicho capital se extinga completamente con el pago ntegro de la indemnizacin por lucro cesante. Se trata de un clculo financiero que la jurisprudencia, hoy por hoy, no efecta. 184. En el sistema francs, para calcular el lucro cesante se fija una plantilla por edad a la cual se le aplica un factor para determinar el monto. 185. El lucro cesante es renta, y, por lo tanto, se encuentra afecto a tributacin.

DAO EMERGENTE

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186. Este consiste en el menoscabo real y efectivo en el patrimonio de la vctima, los costos en que la vctima incurre a causa del accidente. Se trata de la clase de dao cuya prueba es ms sencilla.
PRESUNCIONES DE CULPA EN EL MBITO EXTRACONTRACTUAL

187. El principal defecto del sistema de responsabilidad civil extracontractual en Chile, radica en la carga que tiene la vctima de probar la culpa -o, en trminos ms generales, el factor subjetivo de atribucin-, teniendo en cuenta sobretodo que, en reiteradas situaciones resulta muy difcil discernir el elemento de la culpa. De ah que el codificador, desde antiguo, a fin de facilitar la tarea de la vctima, establezca presunciones de culpa, esto es, alteraciones en el onus probandi. Ser, en consecuencia, el supuesto agente del dao quien deber probar la ausencia de culpa (la diligencia debida). La codificacin establece ciertos casos de presuncin de culpa en el mbito extracontractual.
PRESUNCION DE CULPA POR EL HECHO PROPIO

188. La responsabilidad por el hecho propio, por regla general, requiere la prueba de la culpa. La vctima debe acreditar la negligencia (Art. 1698 CC, en relacin con el Art. 2314 del mismo cdigo). Segn parte de la doctrina nacional, el Art. 2329 del CC consagra una presuncin de culpa que favorece a la vctima. Al respecto, la doctrina ha expuesto las siguientes tesis interpretativas: 189. 1.- Meza Barros: Para algunos, este precepto no consagra una presuncin general de culpa, sino que nada ms seala tres hiptesis especficas en que esta se presume: 1.) Disparo de un arma de fuego, 2.) Remocin de losas o caeras en calle o camino, 3.) Causacin de dao al mover ciertas estructuras de un puente. A esta proposicin se suma Pablo Rodrguez Grez quien seala que, pese a resultar conveniente acoger -de lege ferenda- una presuncin general de culpa, estima -de lege lata- que no es ese el espritu del precepto. 190. 2.- Ducci Claro: En su memoria de prueba, Ducci Claro seala que existe una presuncin general de culpa en el Art. 2329 del CC. Es esta una posicin avanzada. Esta opinin doctrinaria est inspirada en la interpretacin de la doctrina colombiana del mismo precepto. A favor de esta tesis se esgrimen los siguientes argumentos: 191. Argumento exegtico: El Art. 2329, por ubicarse luego de las presunciones de culpa por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas, no puede entenderse sino como una norma de clausura de las presunciones de culpa, en aquellas situaciones en que se trate de una actividad peligrosa. En otros trminos, para este autor, las actividades peligrosas que generan un dao involucran una presuncin de culpa.

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192. Sostener la inexistencia de una presuncin de culpa en el Art. 2329 llevara al absurdo de que el Art. 2329 del CC repetira lo dispuesto en el Art. 2314: Qu sentido tendra reiterar el principio general de responsabilidad contemplado en el Art. 2314, sin establecer ninguna presuncin de culpa? 193. El sujeto que se dedica a una actividad riesgosa o peligrosa, se encuentra en la mejor posicin para prevenir o tomar las medidas necesarias para evitar un resultado daoso. Es este un argumento elaborado por la doctrina contempornea. 194. 3.- Alessandri: Recoge la tesis de Ducci Claro y la ampla. Segn Alessandri, no debe restringirse la presuncin de culpa a las actividades peligrosas, sino que debe ampliarse a toda actividad que, de acuerdo a su naturaleza o circunstancias, cause un dao que contraviene la normalidad de las cosas. Hay que analizar la actividad y sus circunstancias y, si algo escapa a lo normal y produce un dao, la culpa se presume. El efecto que podra ocasionar una interpretacin extensiva de la presuncin de culpa del Art. 2329 es, justamente, la aplicacin general de una presuncin de culpa por el hecho propio en el mbito extracontractual. De esta manera, el Art. 2314 comenzara un periodo de desuetudo, pasando a ser letra muerta. As ocurri en la jurisprudencia francesa. En esta, la interpretacin de presunciones de culpa por el hecho ajeno y por el hecho de las cosas import que se aplicase de manera general una presuncin general de culpa. Esto va encaminado para facilitar la reparacin. 195. Si el Art. 2329 lograra establecer una presuncin general de culpa, se producira un acercamiento importante entre ambos estatutos de responsabilidad civil (contractual y extracontractual). No obstante, la jurisprudencia nacional no ha ido tan lejos. Sin duda, ha aplicado la presuncin de culpa del Art. 2329 excediendo los tres numerales de dicho precepto. No existe, en todo caso, una jurisprudencia estable y coherente al respecto.
PRESUNCIONES DE CULPA POR EL HECHO AJENO

196. El CC establece, sus Arts. 2320 y 2322, la regulacin de la responsabilidad por el hecho ajeno. Dicho precepto seala que no se es slo responsable por los propios actos, sino tambin de aquellos que estuvieren bajo nuestro cuidado. Luego, dicho precepto seala varias hiptesis -por va ejemplar- de presunciones de culpa por hecho ajeno. El principio no es restrictivo: 1.) Responsabilidad de los directores de colegio por hecho de sus discpulos. 2.) Del padre o de la madre, por el hecho de sus hijos capaces. 3.) Responsabilidad de los artesanos por el hecho de sus aprendices. 197. La vctima que intente establecer la responsabilidad por el hecho ajeno, deber acreditar la responsabilidad civil del agente directo del dao. De ah que ste tenga que ser capaz.

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198. Luego, para efectos de exigir la responsabilidad del principal (tercero civilmente responsable) tiene que acreditarse un vnculo de subordinacin o dependencia entre ambos. Slo una vez que se acredite la responsabilidad civil del agente directo del dao, y el vnculo de subordinacin, se configura una presuncin de culpa en contra del principal o tercero civilmente responsable, quien deber acreditar la diligencia o ausencia de culpa (de l o de su dependiente). 199. No se trata de responsabilidad por el hecho ajeno, de una responsabilidad vicaria o estricta del tercero civilmente responsable. En la experiencia comparada (salvo Alemania) se ha establecido por va jurisprudencial una responsabilidad objetiva o estricta del principal. Una vez acreditada la responsabilidad civil del agente directo del dao y el vnculo de subordinacin, no se aplica una presuncin de culpa respecto del principal o tercero civilmente responsable, sino que este responde de manera objetiva. En este caso, el empresario no podr librarse demostrando diligencia. Slo se liberar probando fuerza mayor o caso fortuito. 200. La jurisprudencia nacional ha ido desarrollando un proceso de objetivacin de la responsabilidad. Particularmente, del tercero civilmente responsable. Esto se ha desarrollado a travs de limitaciones a las pruebas liberatorias. Se restringe la posibilidad de acreditar diligencia. Los estndares de conducta que se exigen son ms severos, por lo que en la prctica es complejo para el empresario acreditar la prueba liberatoria. 201. Se sostiene que en la responsabilidad por el hecho ajeno concurren dos ilcitos. Por una parte, el del agente directo del dao. De otro lado, el del tercero civilmente responsable, a quien se le imputa presuntivamente una culpa in eligendo o in vigilando. Sin embargo, el Art. 2325 permite repetir contra el agente directo del dao, bajo la condicin que el subordinado sea capaz. 202. Un debate jurisprudencial consiste en determinar si la responsabilidad por el hecho ajeno descrita en los artculos 2320 y 2322 implica solidaridad en el pago de la indemnizacin (a favor de la vctima), o se trata simplemente de una obligacin subsidiaria por parte del tercero civilmente responsable. La Corte Suprema ha sealado que no se verifica solidaridad. La vctima no puede demandar indistintamente y por el total del crdito al agente directo o al tercero principal. La razn que se ha invocado, siguiendo a Alessandri, estriba en que no cabe entender que, en los casos de responsabilidad por el hecho ajeno, el ilcito ha sido cometido conjuntamente por el agente del dao y por el tercero. El Tribunal Supremo da a entender que se tratara de un nico ilcito cometido por el agente directo, por el cual no responde slo ste, sino tambin el tercero. Pero la regla del Art. 2317, que consagra la solidaridad en el mbito extracontractual exige, segn la Corte Suprema, que el ilcito haya sido cometido de manera simultnea o coetnea por los obligados al pago. Existen fallos de tribunal de instancia, inclusive algunos confirmados por la Corte Suprema (pero sin que esta se

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haya pronunciado respecto del punto), en que se establece solidaridad en el mbito de la responsabilidad por el hecho ajeno, aplicando directamente el Art. 2317, sin un razonamiento jurdico que sirva de base. 203. Este problema de la solidaridad no ha suscitado mayores dificultades, ya que la jurisprudencia ha interpretado que, cuando no procede la solidaridad en la responsabilidad por el hecho ajeno, nada impide a la vctima demandar por el total al tercero civilmente responsable, con la salvedad que dicha responsabilidad sera subsidiaria. 204. Resulta necesario analizar algunas de las hiptesis que el CC comprende en relacin a la presunciones de culpa por el hecho ajeno: 205. 1.- Responsabilidad del padre o la madre por el hecho de los hijos: Cabe tener presente al Art. 2319. Ese precepto contempla reglas de capacidad para cometer un ilcito civil. Dicho artculo implica que os sujetos considerados incapaces no pueden ser objeto de una demanda de indemnizacin de perjuicios. Los incapaces carecen de legitimacin pasiva. Como los infantes y los dementes son incapaces, responden por los daos causados por estos las personas a cuyo cargo se encuentren, siempre y cuando se establezca la culpa del guardador o la persona que tiene a su cargo al incapaz. Justamente, en este caso, la culpa no se presume. En consecuencia, el padre o la madre que tiene bajo su cuidado a su hijo incapaz que causa dao, estar obligada a reparar dicho dao, siempre y cuando la vctima acredite la culpa del padre o de la madre. 206. Hay que tener presente una condicin especial que establece el inciso 2do del Art. 2319, a saber: que los menores habiten en la misma casa que el padre o madre. 207. Situacin distinta a la del Art. 2319 es la del Art. 2320. En la hiptesis del 2320, tanto el tercero civilmente responsable como el hijo que causa el dao tienen que ser capaces. 208. El Art 2320 exige capacidad por parte del agente directo del dao porque el incapaz no puede cometer culpa. 209. Todava, respecto de los hijos menores, cabe tener presente la regla del 2314 del CC. Aqu se ha sealado que el CC establecera una regla de responsabilidad estricta u objetiva. En efecto, el cdigo seala que los padres sern siempre responsables en el evento que los daos causados provengan conocidamente de la mala educacin o de los hbitos viciosos que los padres los hayan dejado adquirir. No obstante, se trata de casos ms o menos aislados en la jurisprudencia. 210. 2.- Responsabilidad del empresario por hecho de su dependiente: No resulta necesario que exista una relacin laboral, ni que el dependiente sea una persona

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natural. En el mbito de la responsabilidad del empresario, la jurisprudencia ha avanzado hacia una objetivacin de dicha responsabilidad, estableciendo restricciones probatorias, al exigir un estndar de conducta cada vez ms estricto. 211. Con todo, siempre cabe la posibilidad que el tercero civilmente responsable (el empresario, en este caso) repita en contra del agente directo del dao (Art. 2325 CC), siempre y cuando el agente directo sea capaz y hubiere realizado el dao sin orden del tercero principal. 212. 3.- Otros casos que no ameritan mayor explicacin: 1.) Responsabilidad del tutor o curador por el hecho de su pupilo. 2.) Responsabilidad de los directores de colegio por hecho de sus discpulos.
RESPONSABILIDAD CIVIL DE LAS PERSONAS JURIDICAS

213. El Art. 545 del CC define las personas jurdicas. Segn estima la doctrina mayoritaria, se acoge la doctrina de la "ficcin", elaborada por Savigny en el siglo XIX. La persona jurdica es capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, esto es: tienen capacidad legal para obligarse. El problema radica en que una persona ficticia carece de voluntad y, en consecuencia, no podra llevar a cabo una accin u omisin culpable. He aqu el quid del asunto. Antes que nada, cabe aclarar que la persona jurdica puede responder por el hecho de otro, y tambin por el hecho de las cosas. 214. Es posible establecer una responsabilidad directa por el hecho propio?. Para entender esto, cabe tener presente que las personas jurdicas tienen un rgano de administracin (rgano social), que es aquel en cuyo seno se genera la voluntad de la persona jurdica. As, en el caso de una fundacin o corporacin, existe un comit directivo que administra y toma las decisiones vinculantes para la persona. Este organismo social no puede entenderse como dependiente, puesto que desde l emana la voluntad de la persona jurdica. Segn la teora del rgano, el directorio o la asamblea de accionistas constituye la voluntad de la corporacin, fundacin o sociedad. En consecuencia, no cabe aplicar la responsabilidad por el hecho ajeno. Al no poderse establecer un vnculo de subordinacin, la doctrina ha planteado una responsabilidad directa y por el hecho propio de la persona jurdica, por aquellos actos o decisiones llevados a cabo por el rgano social. A esta responsabilidad no cabra aplicarle el Art. 2320 del CC. Existiran, en consecuencia, dos posibilidades de que la persona jurdica responda por los daos causados: 1.) El hecho de su dependiente (hecho ajeno: Art. 2320), y 2.) decisiones del rgano social que causan un ao (hecho propio: Art. 2314 y/o 2329). 215. Con todo, este anlisis no parece conveniente de lege ferenda. Segn Pizarro Wilson, sera necesario unificar la responsabilidad civil de la persona jurdica por el

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hecho del rgano y por el hecho ajeno. Cosa distinta es la posible responsabilidad personal de los dirigentes. Si estos actan extralimitndose en sus funciones, sern personalmente responsables3 (ver 552 CC, relativo a los actos del Representante de la corporacin).
RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DE LAS COSAS

216. En el caso de responsabilidad por el hecho de las cosas, se trata de varios casos de responsabilidad (Art. 2323 y 2328), en los cuales esta recae sobre un sujeto que, en principio, tiene relaciones de propiedad con la cosa que produjo directamente el dao. El caso ms obvio corresponde a quien es, por ejemplo, dueo de un automvil. En estos casos, el dueo responde por los daos que causa el automvil. 217. Tenemos tambin, el caso de las cosas que caen o se arrojan de la parte superior de un edificio, y que causan dao a raz de dicha cada. Lo propio de la responsabilidad por el hecho de las cosas es que se omite (en principio, al menos) la prueba de la negligencia. La vctima, en consecuencia, queda exonerada de probar la negligencia, debiendo nada ms acreditar el dao, el vnculo de causalidad, y la relacin de propiedad que media respecto de la cosa. El dueo, con todo, puede exonerarse de responsabilidad civil por medio de la prueba del cuidado debido o del caso fortuito. Cabra subrayar que las tres hiptesis de presunciones de culpa son simplemente reglas de inversin del onus probandi. Siempre el victimario podr probar que fue diligente, y en ese caso no responde. Por eso, las tres hiptesis sealadas no son hiptesis de responsabilidad estricta. Esta, en cambio, se verifica cuando la regla legal no admite prueba de la diligencia. 218. La responsabilidad por el hecho de las cosas obedece a la siguiente hiptesis general: Un sujeto padece un dao causado por una cosa animada o inanimada. Un tercero, cuya conducta no ha incidido directamente en el dao, debe, sin embargo, responder, en razn de la propiedad que tena sobre la cosa, o en razn del deber de vigilancia que tena que ejercer sobre ella. 219. El CC consagra fundamentalmente dos grandes casos de responsabilidad por el hecho de las cosas: 220. Por una parte, se encuentran los Arts. 2326 y 2327, relativos a la responsabilidad por el dao causado por un animal (domstico o no), que se suelte o extrave sin la voluntad del dueo, o de quien los utiliza. 221. Si un animal causa dao, la pregunta estriba en la identificacin del responsable: la respuesta por los daos causados por un animal consiste en que estos deben ser reparados por el dueo del mismo, o por quien lo utilice con su permiso.
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Hay reglas especiales para las sociedades annimas.

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222. Por otra parte, el Art. 2327 se refiere a la hiptesis de responsabilidad por daos causados por un animal fiero. Dichos daos se imputan al dueo bajo una regla de responsabilidad estricta. 223. Existen, por otra parte, otras reglas del CC que se refieren fundamentalmente a tres hiptesis, todas relativas a los daos que pueda ocasionar un edificio. Son los siguientes: 224. 1.- Arts. 2323 y 2324: El CC presume la negligencia del dueo del edificio por el dao que cause su ruina, provocada por la omisin de las necesarias reparaciones. Se trata de una regla de desplazamiento de onus probandi, puesto que el dueo podra eximirse de responsabilidad acreditando caso fortuito o fuerza mayor. 225. 2.- Art. 2003: Tratndose del dao causado por defectos en la construccin de un edificio, la responsabilidad principal recae sobre el arquitecto, o sobre quien aport los materiales del edificio. 226. 3.- Art. 2328: Establece una regla de responsabilidad por los daos que causa una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un edificio. En ese caso, la responsabilidad se imputa al dueo (en cuyo caso se trata de una obligacin de objeto nico), o a prorrata de los copropietarios (en cuyo caso se trata de una obligacin simplemente conjunta). 227. Cabra insistir en que, con la sola excepcin del Art. 2327, las reglas que acabamos de revisar lo son de inversin de onus probandi.
RESPONSABILIDAD POR DIFAMACION

228. Bajo las reglas del T. XXV del libro IV del CC, se regula tambin la responsabilidad por difamacin (segn la nomenclatura del derecho comparado). Esta se configura frente a los atentados en contra del honor o la honra de una persona. Esta responsabilidad se rige por el Art. 2331 del CC. Dicho artculo restringe la reparacin solamente al dao patrimonial causado por las imputaciones injuriosas o calumniosas. Se excluye, en consecuencia, la reparacin del dao moral. 229. honra. Como vimos, la regla del Art. 2331 se refiere bsicamente al honor y a la

230. En el contexto de una sociedad democrtica, la palabra honor alude a la dignidad que hombres y mujeres se reconocen recprocamente. En una sociedad seorial, el honor se encuentra desigualmente distribuido.

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231. La honra es la imagen que Ud ha logrado generalizar en los dems respecto de sus propias cualidades, morales o profesionales. Esta tiene una dimensin patrimonial ms fuerte que la honra y el honor. 232. Desde el punto de vista general del ordenamiento jurdico, la responsabilidad por difamacin ha sido regulada bajo reglas especiales. Desde luego, la ley 19733, sobre ejercicio del periodismo y la libertad de opinar e informar. Este cuerpo legal contempla casos de injurias y calumnias cometidos a travs de un medio de comunicacin social, estableciendo expresamente la reparacin del dao moral. 233. El CP y la ley de Seguridad del Estado, contemplan todava, lo que se conoce como delito de desacato. Este consiste en proferir expresiones que lesionen la dignidad y el honor de las instituciones nacionales. Se trata de un atentado a la imagen de las instituciones. Por supuesto, es este un delito inadmisible en una democracia. Es un tipo repugnante e indigno de una sociedad que cultiva la libertad de expresin.
RESPONSABILIDAD POR ATENTADOS CONTRA LA PRIVACIDAD

234. El Ttulo XXXV no contiene reglas directas y explcitas sobre la privacidad, que es un concepto relacionado con el honor y la honra pero que, sin embargo, es tcnicamente diferente. 235. En trminos generales, los mecanismos de proteccin de la privacidad son los siguientes: 236. 1.- Va Penal: Arts 161 a y 161 b del CP: Tipos penales que regulan la invasin a espacios fsicos que deben entenderse privados. 237. 2.- Va Constitucional: Recurrir de proteccin (casos ms habituales). En esta materia, el rasgo fundamental de la jurisprudencia chilena es que, cuando existe conflicto entre la privacidad y la libertad de opinin e informacin sin censura previa, las Cortes conceden una primaca abstracta a la privacidad, por sobre la libertad de expresin. 238. 3.- Va Civil: El Ttulo XXXV del L.IV del CC no contiene reglas explcitas respecto de la privacidad. En frente de esa situacin, se han formulado las siguientes opiniones en el derecho civil chileno: 239. a.- Hay quienes sostienen que el silencio de las reglas legales no es grave, porque la regla general aquiliana permite que se pueda perseguir la responsabilidad por daos patrimoniales y extrapatrimoniales causados. El problema que tiene esta solucin, es que pone de cargo de la vctima la prueba de la negligencia del acto que supone dao moral y, adems, se requiere probar el dao moral.

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240. b.- Por otra parte, hay quienes sostienen que no hay reparacin si se trata de un atentado a la privacidad con dao exclusivamente moral. Si el Art. 2331 impide la reparacin por daos morales, con mayor razn habra que entenderse que, en caso de atentados contra la privacidad no hay indemnizacin por dao moral. 241. c.- Estn tambin quienes sostienen que una interpretacin de las reglas del Ttulo XXXV del L. IV conduce inevitablemente a la reparacin 242. Cabe preguntarse que responsabilidad se origina por atentados a la privacidad de una persona. 243. Desde luego, el derecho a la privacidad, en el derecho comparado, se entiende de dos formas: 244. 1.- Por una parte, se entiende como autonoma, es decir, capacidad estricta de autogobierno en todo lo que no afecte a la sociedad. Bajo este concepto, un acto es privado, no en razn del lugar donde se realiza, sino en razn de las personas que a ese acto comprometen. La Constitucin garantiza la privacidad, a menos que se lesionen derechos de terceros. 245. 2.- Por otra parte, la privacidad puede ser entendida como un derecho al secreto: el derecho que asiste a cada persona para decidir que aspectos de su vida pueden ser conocidos de los dems. Una sociedad liberal acepta y reconoce el derecho al secreto: el derecho a mentir, a que las personas exhiban una cara pblica diferente de aquella que la persona prefiere mantener en secreto. 246. 3.- Todava, hay una tercera forma de privacidad. Esta es, la privacidad entendida como extensin de la propiedad: Ud tiene derecho a que nadie se entrometa en la esfera de lo que es suyo. 247. En el derecho comparado, se protege la privacidad como secreto, bajo las reglas de la responsabilidad civil. Si una persona divulga aspectos de la vida de otra, sin que esta consienta, entonces esa persona debe responder por los daos que dichas expresiones causen. Cabe subrayar que no es lo mismo que la proteccin por difamacin. En el caso examinado, el slo hecho de divulgar informacin genera responsabilidad. 248. La regla de responsabilidad civil en derecho comparado (RFA, Espaa) es que la intromisin ilegtima, es decir, la divulgacin o difusin por cualquier medio de informacin, relativos a la vida personal o familiar de otro, sin que medie su consentimiento, genera responsabilidad civil tanto por los daos patrimoniales como

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por los extrapatrimoniales que esa intromisin genere o produzca. No existe intromisin ilegtima en tres hiptesis: 249. 1.- Desde luego, si media consentimiento (vgr: casos relativos al star system local. Puede tratarse tambin, de una manifestacin tcita del consentimiento. 250. 2.- Casos de figuras pblicas, as como personas que demandan la confianza de los dems (e.g. clrigos, lderes espirituales 4). En estos casos, hay inters pblico en hacer escrutinio de dichos personajes, para ver si la confianza que la sociedad deposita en ellos es o no justificada. 251. 3.- Finalmente, tampoco se verifica intromisin ilegtima respecto de quienes ejercen cargos pblicos5. Ud, si ejerce un cargo, tiene menos motivos para esgrimir su privacidad. No se protege la privacidad de quienes ejercen cargos pblicos en tres dimensiones: 252. 253. a.- Cumplimiento de sus funciones (deberes del cargo). b.- Todo aquello que diga relacin con las competencias para ejercer el cargo

254. c.- Problemas de coherencia entre las expectativas que se genera la sociedad respecto de la autoridad pblica.
RESPONSABILIDAD POR ATENTADOS CONTRA LA PROPIA IMAGEN

255. Como su propia denominacin lo indica, se trata de la facultad que asiste a toda persona, de disponer de manera absolutamente discrecional, de su imagen fsica. En otras palabras, el derecho a la imagen alude al ttulo que el ordenamiento reconoce a cada hombre o mujer para disponer, incluso con fines comerciales, de su propia apariencia. 256. El derecho a la imagen, as concebido, no est concebido de manera explcita en la Constitucin Poltica. Sin embargo, debe estimarse que el derecho a la imagen constituye una extensin de un principio general de autonoma que el ordenamiento reconoce a las personas y, al mismo tiempo, impone una extensin del derecho de propiedad por sobre dicha autonoma. Este derecho general de autonoma se encuentra a la base de una constitucin liberal. Como parte de ese derecho general de autonoma, los seres humanos tienen derecho a disponer de su propia imagen, a explotarla con fines comerciales, y a impedir que otro se apropie de ella.
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El excelentsimo P. Ral Hasbn, el profeta de Pealoln. Podemos citar adems al Prof. Joaqun Morales, al menos en opinin del Sr. Mordoj... 5 Por ejemplo: Joaqun Lavn, Ivn Moreira, Felipe Corvaln Lagos, etc.

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257. El caso ms claro es el de aquel que es filmado (subrepticiamente o no). Por otra parte, se encuentra el caso de quien es filmado o fotografiado, y luego dicha grabacin, filmacin o fotografa es utilizada en una campaa, en desmedro de la imagen que Ud tiene de si mismo. Su imagen no puede ser estereotipada a ese extremo sin que Ud consienta. 258. Menos claros son aquellos casos en los que la imagen de una persona es usada o utilizada con el fin de ilustrar una informacin. En este caso, en general, no se concede reparacin. Fundamentalmente porque se considera que no existe, en trminos generales, falta de diligencia, no hay grave descuido. Se ha sostenido que una proteccin hasta este extremo sera intolerable para la libertad de expresin. Ud debe tolerar eso se sostiene- un cierto gravamen a su personalidad, a efectos de hacer operativa la libertad de expresin.
CAUTELA DE LOS DERECHOS DE LA PERSONALIDAD. SINTESIS

259. En el caso de nuestro pas, y por razones que ya expusimos, la proteccin de los derechos de la personalidad se persigue en sede constitucional. Cuando se tiene xito, se logra obtener que el atentado contra estos derechos se detenga o cese, pero no se logra obtener la reparacin. La accin constitucional de proteccin permite impedir que el atentado contine. La reparacin, inevitablemente, debe ser obtenida mediante el ejercicio de una accin civil.
RESPONSABILIDAD POR PRODUCTOS DEFECTUOSOS

260. Dentro de las reglas del Ttulo XXXV del Libro IV del CC no se encuentra ninguna regla que de manera explcita se refiera a la responsabilidad por productos defectuosos. 261. La responsabilidad por productos defectuosos debe ser distinguida de aquella que es propia del Derecho del consumidor. 262. En el caso de las reglas de proteccin al consumidor, el objetivo perseguido por las mismas es evitar que el consumidor sea defraudado por los vicios intrnsecos del bien que consume. 263. Las reglas de responsabilidad por producto defectuoso, en cambio, intentan proveer de reparacin a los daos que el consumidor experimenta cuando utiliza o manipula un producto (industrial, por regla general). Ud pretende que se le reparen los daos, no que se le reemplace el producto.

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264. En general, la expresin producto, debe entenderse comprensiva de bienes industriales. En principio, no cabe considerar producto a lo que, desde el punto de vista del CC llamaramos frutos naturales (frutas, animales). En el caso de la CEE 6, se excluy de los bienes comprendidos dentro del concepto productos, a los productos orgnicos. Sin embargo, la tendencia en el derecho comparado parece ser extender la proteccin contra productos defectuosos, incluso a bienes estrictamente orgnicos respecto de los cuales graves omisiones humanas causan dao (e.g. caso de las vacas locas), as como a bienes orgnicos manipulados industrialmente (e.g. pollos broiler, cecinas de cerdo, etc). Se excluyen, sin embargo, los servicios. La prestacin de servicios es un caso de responsabilidad profesional, y no un caso de responsabilidad por productos, aunque estos se presten bajo una forma de organizacin industrial. 265. Desde el punto de vista de la teora econmica, tanto la regla aquiliana como la regla de responsabilidad estricta poseen, en principio, un efecto equivalente respecto del deber de diligencia o precaucin que adoptan las personas que realizan actividades peligrosas. Un fabricante va a gastar en precaucin lo mismo bajo una regla de responsabilidad aquiliana que bajo una regla de responsabilidad estricta. Lo que ocurre es que las personas, cuando ejecutan actividades peligrosas, en general, tendrn una propensin a gastar en precaucin en tanto el monto de dicho gasto se site por debajo de los costos en que ha de incurrir para indemnizar a las vctimas. Corcordantemente, resulta obvio que la disposicin al gasto en precaucin se encuentra determinado por el monto de la indemnizacin a pagar (en razn al dao ocasionado a la vctima), ms que por la regla aplicable. 266. Por otra parte, es preciso indicar que la adopcin de niveles ptimos de precaucin no elimina absolutamente el peligro, sino que contribuye a su disminucin. Al invertir en precaucin, dicha inversin va dirigida a prevenir aquellos accidentes que cuya evitacin es posible. En consecuencia, si un accidente ocurrir inevitablemente, entonces resulta absurdo tomar precauciones frente a dichos casos. Slo cuando suponemos que una parte del dao depende de nosotros, entonces invertimos en precaucin. 267. En la legislacin comparada suele distinguirse entre tres clases de defectos que podran poseer los productos manufacturados o industriales. Cada uno de estos tres tipos de defecto que presentan los productos manufacturados o de distribucin masiva, plantean el problema de establecer cul ser la regla ms eficiente de responsabilidad. 268. Defectos de diseo: En el derecho comparado se aplica aparentemente una regla de responsabilidad estricta. Con todo, cuando se trata de definir qu se entiende por producto defectuoso, se abandona el criterio de la responsabilidad estricta, retomndose el de la responsabilidad aquiliana.
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Comunidad Econmica Europea

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269. La legislacin europea establece que el diseo es defectuoso cuando es irrazonablemente peligroso. La vctima de un accidente por producto que presenta defectos de diseo, podr perseguir la responsabilidad del diseador o fabricante, resultando indispensable que pruebe que el producto fue defectuoso en su diseo, retornndose a un estndar subjetivo, cercano a la responsabilidad aquiliana. 270. Desde el punto de vista econmico, todos los diseos son inevitablemente defectuosos, puesto que el nivel de riesgo del diseo de un producto depende de los costos de prevencin en que se incurra a efectos de disminuirlo. Por eso, no es razonable aspirar a suprimir todo peligro, sinoo, en cambio, a reducirlo hasta un costo razonable, puesto que es posible contar con diseos provistos de un mnimo nivel de riesgo, pero a costps prohibitivos. En consecuencia, ser irrazonablemente defectuoso un diseo si los costos de precaucin fueron excesivamente bajos. Si fueron costos prudentes, entonces el diseo no es defectuoso. 271. Desde el punto de vista del mercado, se prefiere tolerar la existencia de productos con un diseo hasta cierto punto defectuoso o riesgoso, pero que permita que el bien en cuestin sea de distribucin masiva. Correlativamente, esto exige un mayor nivel de precaucin por parte del consumidor. 272. En todo caso, determinar qu ha de entenderse por productos defectuosos es una cuestin contingente, prudencial, dependiente del contexto. No puede fijarse, en consecuencia, un estndar de precaucin bajo aspectos pramente abstractos. 273. Defectos de fabricacin (defectos en la ejecucin del diseo): La regla generalmente admitida es una regla estricta de responsabilidad. Se sostiene que es esta eficiente puesto que, en tanto los costos de prevencin se trasladen al fabricante, este, a su vez, trasladar parte del costo de prevencin a los consumidores del producto, fraccionando dicho costo entre todos los consumidores, lo que, en rigor, disminuye el costo del accidente. Si el costo del accidente se traslada al precio final, la decisin est entregada a los consumidores. En efecto, si el costo del bien se eleva demasiado, quiere decir que se trata de un bien o muy peligroso o muy costoso, por lo que los consumidores podrn preferir el bien substituto o, simplemente, abstenerse de consumir el bien.Todo lo anteladamente dicho supuno que el bien tenga bienes substitutos (bienes equivalentes a aquel que se decide consumir). Si no hay bienes substitutos, entonces se genera la posibilidad de que el productor abuse, subiendo los precios ms all de los costos de precaucin, salvo, claro est, que no se trate de un bien indispensable, en cuyo caso al productor no le es conveniente subir demasiado el costo, puesto que, an cuando no hayan substitutos, los consumidores preferirn dejar de consumir el producto.+

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274. Defectos de informacin: Desde el punto de vista de la teora econmica, si la informacin fuera perfecta y completa (es decir, si la informacin manejada por los fabricantes es equivalente a la que manejan los consumidores) entonces, no se necesitara ninguna regla de responsabilidad, puesto que el consumidor, al comprar el bien, sabra cuan peligroso es. Luego, si hay informacin completa no hay peligro: comprar muy barato traslada el peligro al consumidor, comprar caro traslada el peligro al productor, y la decisin de comprar caro o barato est radicada en el consumidro, quien conoce toda la informacin al respecto, por lo que, si comprara un bien barato, sabra que tiene que adoptar una mayor precaucin. 275. Sabemos, sin embargo, que los mercados no cuentan con informacin perfecta. Esta, en los mercados, no es simtrica sino asimtrica: quien produce el bien maneja una mayor cantidad de informacin que quien lo adquiere. Las asimetras de informacin existentes en el mercado, obligan a contar con reglas de responsabilidad por falta de informacin. De tal modo, quien maneja la informacin es responsable por los daos que dicho dficit produzca. 276. Los fabricantes se encuentran obligados a prevenir a los consumidores acerca de las principales caractersticas del producto y los peligros que presenta su manipulacin. Si se omite informacin relevante y, a raz de esto, se causa dao, entonces responde el productor. Desde luego, esto importa discutir la correccin que, desde el punto de vista de una buena poltica pblica, reviste imponer deberes de informacin a los fabricantes (e. g. Advertencia en paquetes de cigarillos. Al incorporar informacin, los fabricanes son liberados de la responsabilidad derivada de su omisin.). Las imposiciones obligatorias de informacin al fabricante lo liberan de responsabilidad. Es este su peligro. En opinin de Pea, tal vez bastara establecer que el fabricante respondiera por la omisin de informacin relevante y, de esta forma, de seguro se informara muy fidedignamente. 277. El problema precedente tiene un conjunto de dimensiones que es preciso mencionar: 278. A veces la entrega pormenorizada de informacin es una manera de ocultar informacin (e. g. Las condiciones de uso de un sitio web que tiene 500 pginas de informacin). Cabe recalcar que informacin completa no es lo mismo que informacin pormenorizada. Informacin completa es informacin relevante. Informacin capaz de olvidar algunas cosas.
REGULACION CHILENA

279. En nuestro pas, en rigor, no existe regla explcita relativa a la responsabilidad por productos defectuosos y, en principio, no cabe ninguna duda que la responsabilidad por productos defectuosos es, en nuestro sistema legal, un caso de responsabilidad

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aquiliana, en el cual la reparacin se subordina a la previa verificacin de la negligencia. Con todo, una interpretacin correcta del Art. 2329 podra convertirse en una solucin para el caso de productos defectuosos, puesto que esta regla libera a la vctima de la prueba de la negligencia, en tanto el accidente, por su propia naturaleza no puede sino ser producto de la negligencia. Sin embargo, esto no quiere decir que la regla del Art. 2329 sea una regla de responsabilidad estricta, puesto que se admite prueba de la diligencia por parte del victimario. Simplemente se trata de una regla de desplazamiento de onus probandi. TERCERA PARTE
RESPONSABILIDAD DEL ESTADO

280. Desde el punto de vista del derecho vigente en Chile, la responsabilidad del Estado debe ser apreciada formulando las siguientes distinciones: Por una parte, se encuentra la responsabilidad del Estado a la luz del derecho interno y, por otra parte, la responsabilidad del Estado a la luz de las reglas del derecho internacional pblico, en particular, del derecho internacional de los derechos humanos. 281. Respecto del derecho interno, , podemos sealar que, en nuestro pas, existen un conjunto de leyes especiales que se refieren al tema. Concretamente, la ley de trnsito, , la ley orgnica de municipalidades, la ley de bases de la administracin del Estado. Todas estas establecen, como principio general, una regla de responsabilidaad que pone de cargo de la administracin los daos que se siguen de la falta de servicio. La doctrina, sin embargo, discute si acaso las reglas de la ley de bases es de responsabilidad aquiliana que se presume respecto del Estado, o es, en cambio, una regla de responsabilidad estricta. En general, la mayor parte de la doctrina administrativa chilena sugiere que la regla de falta de servicio es una regla de responsabilidad estricta: constatada la falta de servicio, deben repararse los daos. Por otra parte, una regla de responsabilidad objetiva, en tanto hace recaer los costos de los accidentes por sobre la administracin, es la nica compatible con el principio constitucional de la igual reparticin de las cargas pblicas. 282. Fuera de los casos especialmente previstos en la ley, se discute en la doctrina chilena si acaso los restantes casos de dao deben ser sometidos a las reglas generales del derecho comn, o si, en cambio, los casos que estn fuera de las leyes especiales deben estar regidos por un sistema especial propio del derecho pblico. Respecto de este problema, la doctrina absolutamente dominante se inclina por sostener que, en el mbito de la responsabilidad del Estado, la Constitucin de 1980 cuenta con reglas especiales distintas de las reglas generales del derecho comn. Concretamente, dicho estatuto derivara del principio general de legalidad de la Administracin, la regla sobre el derecho de propiedad y el Art. 48, relativo a la regla general en materia

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administrativa. Este conjunto de reglas configurara un estatuto de derecho pblico distinto al de derecho comn. Conforme a esas reglas, la responsabilidad del Estado sera una responsabilidad objetiva: verficado el dao y atribudo causalmente a la administracin, la reparacin se hace procedente. Incluso se ha llegado a decir que la accin para obtener reparacin de parte del Estado sera imprescriptible. 283. La tesis en cuya virtud la responsabilidad del Estado tiene reglas propias distintas a las del derecho comn, es anloga a otra tesis, a saber: la nulidad de derecho pblico. Esta sugiere que los actos de la administracin, en base al principio de legalidad, si se ejecutan con infraccin de ley, entonces son virtualmente inexistentes y, por lo mismo, su nulidad puede ser declarada por cualquier tribunal de la repblica. La accin, asimismo, no se encontrara sometida a prescripcin alguna.. Incluso, hay quienes han llegado a sostener que las reglas especiales de responsabilidad del Estado seran restrictivas respecto del estatuto general de responsabilidad consagrado en la Constitucin y, por tanto, adoleceran de inconstitucionalidad. 284. Quines no participan de esta opinin, estiman que, tratndose de actos no regulados por leyes especiales, en ese caso se aplican las reglas generales del derecho privado. Esta opinin debe ser precisada en el siguiente sentido: 285. A.- La responsabilidad del Estado, al amparo del ttulo XXXV del Libro IV del CC estara regida por los Arts. 2320 y 2322 (responsabilidad por el hecho ajeno). Tratndose de actos de agentes del Estado, cabra aplicar el 2329 (responsabilidad por el hecho propio). 286. B.- Durante la vigencia de la Constitucin de 1925, esta entregaba la resolucin de las disputas entre particulares y el Estado a los tribunales contencioso administrativos. Como dichos tribunales nunca fueron creados sola ocurrir que, cuando los tribunales planteaban un reclamo contra la administracin ante los tribunales ordinarios, estos se abstenan de resolver, argumentando que eran incompetentes. La actual carta fundamental entreg el conocimiento de los asuntos contencioso administrativos a los tribunales ordinarios, quienes no pueden abstenerse de resolver el conflicto ni an a falta de ley que resuelva el asunto.
287.En derecho comparado, hay dos modelos generales para tratar las disputas entre el individuo y la Administracin: 288.1.- Modelo angloamericano: entrega las disputas entre el individuo y los particulares a los tribunales ordinarios. 289.2.- Modelo europeo continental: Dichas disputas son conocidas por tribunales especiales. En Francia, por ejemplo, est en la cspide la Jurisdiccin de Casacin, Existe tambin el Consejo Constitucional y el Consejo de Estado, que es el rgano superior de lo contencioso administrativo.

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290. C.- En la jurisprudencia y doctrina nacional sola distinguirse entre actos de gestin (administracin cotidiana) y actos de gobierno o imperio. Los tribunales de justicia siempre fueron renuentes a controlar estos ltimos, puesto que comprometan el poder soberano del Estado. 291.Desde el punto de vista del derecho internacional de los derechos humanos, cabra sealar que, hoy en da, existen rganos jurisdiccionales internacionales, como por ejemplo la Corte Interamericana de los Derechos Humanos. Nte dichos rganos se pueden llevar los casos en que un particular reclame la violacin de sus derechos humanos por parte del Estado al que pertenece.

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