ISS SOBRE O LEASING PARECER DO PROF.

IVES GANDRA DA SILVA MARTINS

Escrito por Redao Ter, 09 de Novembro de 2010 13:45 -

Omar Augusto Leite Melo

Na Revista Dialtica de Direito Tributrio n 182, de novembro de 2010, pginas 158 a 181, consta um parecer lavrado pelo Prof. Ives Gandra da Silva Martins e Marilene Talarico Martins Rodrigues, cuja consulente foi uma prefeitura no identificada no texto publicado, que tratou sobre o polmico assunto da tributao do arrendamento mercantil (financeiro e lease-back) pelo ISS. Neste parecer, os doutos juristas enfrentaram alguns pontos ainda polmicos que giram em torno do assunto. A inteno deste artigo de pinar alguns dos ensinamentos ali tratados, ficando o convite para o leitor consultar o inteiro teor na mencionada revista. Quanto base de clculo do imposto municipal, Ives Gandra e Marilene Rodrigues entenderam que haver a incidncia do ISS sobre todo o valor, inclusive o VRG. Alis, eles afastaram a aplicao do artigo 3, VIII, da LC 87/96 (lei nacional do ICMS), com fulcro no artigo 1, 2 da LC 116/2003 (lei nacional do ISS), segundo o qual o ICMS somente incidir sobre as atividades elencadas na lista de servios quando houver previso especfica nela, algo inexistente na lista anexa LC 116/2003. Eu e Francisco Mangieri, nos nossos textos, cursos e no livro ISS sobre o leasing (no preo, com lanamento programado para o final de novembro/2010), temos defendido exatamente essa concluso: O ISS deve incidir sobre o valor total da operao, ou seja, inclusive sobre o valor residual de garantia (VRG). O artigo 3, VIII, da LC 87/96 (que prev a incidncia do ICMS sobre o VRG), se considerado constitucional (algo repelido pela doutrina e, inclusive, pelo prprio STF, exceto no leasing-importao), ele acabou sendo revogado pela LC 116/2003, que claramente no admitiu nenhuma reduo da base do ISS em prol do ICMS. Alm disso, o VRG faz parte do preo do servio (financiamento-servio) do leasing. algo indissocivel, faz parte da chamada equao financeira desse contrato, conforme brilhantemente ensinou Jos Francisco de Miranda Leo, em sua obra Leasing o arrendamento financeiro, da editora RT. Ademais, o STF considerou o leasing como um financiamento (financiamento-servio) como um todo, sem qualquer reserva no tocante s parcelas que compem o preo. O STF foi totalmente claro ao considerar o arrendamento mercantil (financeiro e lease-back) como um nico contrato. Ora, se o contrato nico, o preo tambm nico, ainda que haja uma diviso didtica que compe, no final, o preo total desse financiamento-servio.

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Por outro lado, ao tratar do local da ocorrncia do ISS no arrendamento mercantil (por conseguinte, definio do Municpio-credor), os Profs. Ives Gandra e Marilene Rodrigues, aps criticarem a LC 116/2003 nessa parte afeta definio do elemento espacial do fato gerador do ISS (a LC 116/2003 no suficientemente clara sobre a questo escreveram), lecionaram que o artigo 4 da LC 116/2003 bastante abrangente e conduz ao entendimento diverso daquelas hipteses expressamente previstas no art. 3 da LC 116/2003, considerando como estabelecimento prestador o local da prestao de servio a unidade econmica ou profissional do contribuinte, sendo irrelevantes os nomes atribudos a essa unidade. O foco, portanto, deve estar na unidade econmica ou profissional, e no na denominao ou constituio formal do estabelecimento (CNPJ, IE, IM, etc.). No caso do leasing, asseveraram: Quanto ao local da prestao de servios, o art. 4 da Lei Complementar n 116/2003 bastante abrangente, e d respaldo a exigncia do ISS no territrio do Municpio onde h uma unidade econmica ou profissional, em que tenha ocorrido a concretizao dos servios. E citam o recente precedente do STJ no RESP n 1.160.253 (j. em 10/08/2010), que atraiu a incidncia do ISS para o Municpio onde o prestador de servio tinha uma unidade econmica ou profissional. Trata-se de outro entendimento que ns sempre defendemos: o ISS no devido no Municpio onde fica a sede da arrendadora. H vrias atividades que, no seu conjunto, formam o contrato de arrendamento mercantil. A esmagadora maioria dessas atividades, na prtica, ocorrem no Municpio onde est situada a agncia bancria, a concessionria ou revendedora de veculo local. Alis, este entendimento sempre foi sufragado pelo STJ e, recentemente, este tribunal manteve intacto seu posicionamento neste mesmo sentido, no EDcl n AgRg no AG n 1.019.143, j luz da LC n 116/2003. Com efeito, a agncia bancria local (tal como as concessionrias e revendedoras) , por certo, uma unidade profissional e econmica onde esses contratos so concretizados. Na sede da arrendadora no h nenhum contato, nenhum atendimento ao arrendatrio. Pode-se dizer, inclusive, que a arrendadora sequer dispe de empregados distribudos em todo o Pas para formalizarem esses contratos. Quem atuam como verdadeiros prepostos das arrendadoras so os prprios empregados dos bancos, das concessionrias e das revendedoras. Alis, muito embora isso no tenha sido objeto de estudo por parte dos pareceristas, a atuao dessas agncias bancrias locais, das concessionrias e das revendedoras acabam transformado-as em devedoras solidrias do imposto, por interesse comum (praticam o fato gerador do leasing em conjunto com a arrendadora; praticam vrias atividades-meio relacionados ao contrato de arrendamento mercantil). Ao serem indagados se o bem arrendado deve estar comprovadamente circulando no municpio, os tributaristas responderam que no, e fundamentaram: o arrendatrio do contato de leasing tem a liberdade de utilizar o bem objeto do contrato, da maneira que melhor desejar. No h obrigatoriedade de estar o bem no Municpio.

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Neste ponto, tambm volta a ser confirmada a tese por ns levantada (Omar e Francisco) de que o ISS devido no local onde o leasing foi concretizado, e no necessariamente na sede da arrendadora e nem a sede da arrendatria. E temos citado sempre o seguinte exemplo: Uma empresa de Ja-SP celebra um contrato de arrendamento mercantil financeiro com uma arrendadora de Barueri, cujo contrato foi negociado (tratado, intermediao, atendimento, contato) em uma agncia bancria de Bauru. O ISS ser devido, nesta hiptese, para Bauru, onde fica a unidade econmica ou profissional que serviu de local para a concretizao do contrato de leasing. Noutro giro, vale tambm destacar que o referido parecer analisou a incidncia do ISS sobre a administrao de cartes. Foi muito bem dito por esses dois tributaristas renomados, que o subitem 15.01 da Lista (administrao) abarca no apenas a administrao de cartes de crdito e de dbito, mas tambm os cartes congneres, ou seja, ficam includos na incidncia do imposto municipal os cartes de alimentao, cesta bsica, combustvel, carto salrio e etc. Por fim, vale tambm mencionar que os dois consagrados tributaristas afirmaram algo que tambm temos difundido em nossos cursos, relativamente ao apego que ns devemos ter jurisprudncia dominante dos tribunais superiores (jurisprudencialismo). Fao como minhas as palavras de Ives Gandra e Marilene Rodrigues, em prol do jurisprudencialismo que tomou conta da rea jurdica tributria: No temos, pois, preconceitos aristocrticos de doutrinadores, que no se curvam s decises pretorianas, sob a alegao que decidiram mal. Hart dizia, no seu livro The Concepto f Law que The law is what the court say it is, ou seja, o direito aquilo que a Corte diz que . Enfim, vindo de uma das maiores autoridades do direito tributrio nacional (e mundial), esse parecer serve como estmulo para os Municpios intensificarem ainda mais os trabalhos em volta dessa milionria tributria. Alm disso, essas lies vm confirmar aquilo que eu e o colega Francisco Mangieri temos dito desde quando saiu a deciso do STF em prol da incidncia do ISS sobre o leasing.

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