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TEMA 1: EL MEDIO SOCIAL INTERNACIONAL.

FORMACIN DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL. Se debe subrayar que el Derecho Internacional Pblico como un ordenamiento jurdico diferente, que supera en buena medida los esquemas tpicos de las diversas ramas del Derecho interno. El Derecho internacional se define precisamente por su carcter fundamentalmente interestatal. El Estado, comparte con los dems Estados la tarea de elaborar, aplicar e imponer las normas en el marco internacional. Ninguna autoridad de superposicin se impone aqu a los Estados, interrelacionados en una estructura de yuxtaposicin en la que ellos mismos actan como creadores y como destinatario de las normas (desdoblamiento funcional). La ausencia de una autoridad universal con poderes normativos y coactivos, sin duda condiciona grandemente la naturaleza especfica del ordenamiento jurdico internacional y le dota de unas caractersticas peculiares, configurndolo como un ordenamiento no autoritario, auto-gestionario y en el que la jerarquizacin cede el paso a la coordinacin. El Derecho internacional debe comenzar por examinar los rasgos fundamentales que caracterizan al medio social que constituye su base fsica, ya que si no correra el enorme riesgo de convertirse en una pura especulacin formal que acabara por perder todo sentido concreto. LOS ORGENES DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL: LA PAZ DE WESTFALIA DE 1648. Aunque las relaciones entre entidades polticas independientes han existido desde siempre, los orgenes remotos de la sociedad internacional moderna se sitan en la poca medieval. En estos tiempos se desarrollaron intensas relaciones entre entidades polticas feudales caracterizadas por una comn fe cristiana y subordinadas a la suprema autoridad espiritual y temporal del Papa, dando lugar a un sistema denominado la Res Publica Christiana. La sociedad internacional que hoy conocemos tiene sus orgenes prximos en los siglos XVI y XVII, cuando florecieron en Europa una pluralidad de Estados nacionales que se afirmaron como independientes tanto del Papado como del Imperio. Al terminar la guerra de los Treinta Aos, se firmaron los Tratados de Paz de Westfalia; los Estados protestantes lo hicieron en Osnabrck (6 de agosto de 1648) y los catlicos en Munster el 24 de octubre de 1648. Desde ese momento mediante el llamado orden de Westfalia, se consolid en Europa un sistema formado por un conjunto de Estados nacionales. Este sistema europeo de Estados constituye efectivamente el punto de partida de la sociedad internacional moderna, sometida por primera vez a un esquema de reglas jurdicas constitutivas de un ordenamiento diferenciado y autnomo: el Derecho internacional. El Derecho internacional se desarroll desde finales del siglo XVI a la primera mitad del XIX, como un ordenamiento eurocntrico. Este sistema de relaciones regido por el Derecho internacional fue el que dio cobertura primero a la colonizacin espaola y portuguesa de Amrica en los siglos XVI y XVII y ms tarde a la expansin colonial de otros estados europeos.

LA SOCIEDAD INTERNACIONAL ENTRE LAS DOS GUERRAS MUNDIALES: LA SOCIEDAD DE NACIONES (SDN). Al terminar la Primera Guerra Mundial, el Tratado de Versalles de 28 de junio de 1919 estableci una nueva organizacin internacional denominada la Sociedad de Naciones. Se trata del primer ejemplo de una organizacin internacional de vocacin universal y de competencia general, destinada a desarrollar la cooperacin entre las naciones grandes y pequeas y a garantizar la paz y la seguridad internacionales. La SDN dispona de escasos poderes pero llev a cabo acciones positivas en el desarrollo del Derecho internacional, como la creacin de la Corte Permanente de Justicia internacional, precursora de la actual Corte Internacional de Justicia de La Haya. Adems, la SDN propici la cooperacin institucionalizada en los campos econmico, financiero, de transportes y comunicaciones, de salud pblica y social y laboral. Se establece el Sistema de Mandatos aplicable a las colonias de los pases derrotados en la Primera Guerra Mundial, basado en el principio de que el bienestar y el desarrollo de los pueblos sometidos a este rgimen constituan para la potencia mandataria una misin sagrada de civilizacin. Por otra parte, la Sociedad de Naciones no tuvo nunca una composicin verdaderamente universal. Pese a su colapso prematuro y su legado relativamente escaso, la SDN ha proporcionado un modelo institucional que ms tarde inspirara a otras organizaciones, con un cuerpo de funcionarios internacionales independientes de sus gobiernos a partir del cual la funcin pblica internacional va a desarrollarse de manera decisiva. LA SOCIEDAD INTERNACIONAL TRAS LA SEGUNDA GUERRA MUNDIAL. Al terminar la segunda guerra mundial, los pases vencedores establecieron una nueva organizacin mundial, la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU). El propsito fundamental era preservar la paz entre las Naciones, pero los enfrentamientos entre sus miembros no han podido ser evitados, tanto por razones de hegemona mundial como por razones derivadas de las disparidades de desarrollo entre los pueblos. LA CONFRONTACIN ESTE-OESTE: GUERRA FRA, COEXISTENCIA Y DISTENSIN. La Guerra Fra se caracteriza por el profundo enfrentamiento ideolgico y poltico entre los bloques capitalista y comunista. El antagonismo entre los bloques no desemboc en una confrontacin directa por el efecto disuasorio del equilibrio estratgico bipolar, que haca prever que en una contienda nuclear no habra ningn vencedor sino nicamente vencidos. Finalmente, la Unin Sovitica consigui que las Naciones Unidas asumieran el contenido substancial de la doctrina por ella propugnada y los occidentales lograron a su vez que el enunciado de la misma no se realizara bajo la denominacin de la coexistencia pacfica sino con una frmula perifrstica de apariencia menos comprometida. La adopcin de la resolucin 2625 por la Asamblea General signific la asuncin por parte de las Naciones Unidas de los principios de la coexistencia pacfica que, recuperando su primitiva sintona con la tradicin afroasitica, con el apoyo a ultranza de los pases socialistas y con la aceptacin occidental, adquirieron finalmente una vigencia universal.

La adopcin de las Naciones Unidas de los principios de la coexistencia pacfica inici una etapa de progresivo apaciguamiento de las tensiones de la guerra fra que condujo a las superpotencias, y con ellas a los bloques, a la apertura de una era de entendimiento bilateral que la doctrina poltica bautiz con el nombre de distensin. El proceso emprico de la distensin se prosigui sobre todo en el plano poltico y jurdico mediante la celebracin de la Conferencia para la Seguridad y la Cooperacin en Europa, cuyos trabajos se desarrollaron en Helsinki y que culmin con la adopcin del Acta Final de la Conferencia el 1 de agosto de 1975. Las perspectivas abiertas por el espritu de Helsinki hicieron incluso acariciar la idea de un futuro de mayor cooperacin entre los bloques con el consiguiente beneficio de la convivencia mundial y, en definitiva, de la paz. Si hubiera que hacer un balance de la evolucin de las relaciones entre los bloques durante este perodo, en el lado positivo podra afirmarse que el acercamiento entre los mismos contribuy poderosamente a mejorar la convivencia internacional y a consolidar el espritu de la paz. Sin embargo, la era de la coexistencia tuvo tambin sus aspectos negativos: por un lado, su eficacia pacificadora no alcanz nunca a extinguir el rescoldo de la guerra fra que continu amenazando permanentemente con resurgir de sus propias cenizas, por otro lado, las fases de apaciguamiento permitieron a las superpotencias olvidar parcialmente la preocupacin prioritaria de un posible enfrentamiento para concentrarse en la preocupacin prioritaria de un posible enfrentamiento para concentrarse en la persecucin de sus intereses de mbito planetario. LA CONFRONTACIN NORTE-SUR: ASPECTOS POLTICOS Y ECONMICOS. El enfrentamiento Norte-Sur liderado en el seno de la ONU por el llamado grupo de los 77, se centr en la reivindicacin por parte del llamado tercer mundo de la instauracin de un nuevo orden internacional que viniera a remediar las injusticias del desorden hegemnico existente. EL MOVIMIENTO DE PASES NO ALINEADOS. Los Estados del tercer mundo, al amparo de su filosofa tradicional y bajo el impulso de personalidades carismticas como la de NHERU, mostraron pronto una decidida tendencia a proclamar una suerte de neutralismo positivo ante el conflicto Este-Oeste, que haba de evolucionar ms tarde hacia el concepto de no alineamiento. En la reunin de El Cairo se fijaron los siguientes criterios: ejercicio de una poltica independiente, basada en la coexistencia pacfica; apoyo a los movimientos de liberacin nacional; no pertenencia a pactos militares colectivos; no participacin en alianzas bilaterales con las grandes potencias; y rechazo al establecimiento de bases militares extranjeras. No obstante, podemos encontrar muchas contradicciones, las cuales son el fruto de circunstancias histricas que no desvirtan el empeo de no alineacin de los Estados afectados. El movimiento de los pases no alineados aglutin a la mayora del Tercer Mundo, bajo el denominador comn de su conciencia de subdesarrollo y de la consiguiente desafectacin del conflicto poltico entre los bloques, llegando a aglutinar a ciertos Estados europeos solidarios con la idea del neutralismo activo, como fueron Yugoslavia, Malta y Chipre.

LA REIVINDICACIN DE UN NUEVO ORDEN ECONMICO INTERNACIONAL. Si la toma de conciencia de su propia y desgraciada realidad por parte de los Estados del Tercer Mundo tuvo su cara poltica en la constitucin del movimiento de pases no alineados, el reverso de la misma se concret en la reivindicacin de un nuevo orden econmico internacional que pusiera fin a la secular injusticia de un sistema que haba condenado a los pases en desarrollo, a una situacin endmica de pobreza que se degradaba, adems, da a da en proporcin inversa a la imparable progresin econmica de una minora de Estados desarrollados. ACCIN EN EL MARCO DE LAS NACIONES UNIDAS. La Organizacin de las Naciones Unidas, cuya Carta fundacional afirmaba ya el propsito de promover el desarrollo econmico, haba de convertirse en la caja de resonancia de las reivindicaciones de los nuevos Estados, consagrando una parte creciente de su actividad a la bsqueda de soluciones al problema del subdesarrollo en el mundo contemporneo. Tras la crisis petrolfera motivada por las medidas adoptadas por los pases productores pertenecientes a la OPEP, los Estados en desarrollo tomaron conciencia de la fuerza que la posesin de numerosos recursos naturales, imprescindibles para el mundo desarrollado, poda proporcionarles en la lucha por el establecimiento del anhelado nuevo orden econmico internacional. Como resultado, las Naciones Unidas concedieron una inusitada prioridad a los problemas del desarrollo que dominaron la vida de la Organizacin a lo largo del ao 1974. La Asamblea General, en la que los Estados en vas de desarrollo podan imponer con facilidad sus opiniones mediante el juego de su mayora automtica se convirti en el eje de la accin jurdica en la materia, convocndose incluso una reunin extraordinaria dedicada al estudio de los problemas relativos a las materias primas y al desarrollo. De esta sesin extraordinaria se adoptaron por consenso dos resoluciones: la resolucin 3201 de 1 de mayo de 1974 titulada Declaracin sobre el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional y la resolucin 3202 titulada Programa de accin sobre el establecimiento de un nuevo orden econmico internacional. La adopcin de las resoluciones de la Asamblea General marc un profundo cisma entre los pases desarrollados y los pases en desarrollo en el seno de la ONU, que luego se extendi a otros foros internacionales. Para tratar de ponerle remedio se inici el llamado dilogo Norte Sur que se prosigui a travs de una serie de conferencias internacionales entre las que destaca la Conferencia sobre la Cooperacin Econmica Internacional la Conferencia sobre los pases menos avanzados y la cumbre econmica de Cancn. No obstante, el dilogo Norte-Sur, se convirti en un dilogo de sordos, hasta ser definitivamente abandonado. Las Naciones Unidas siguieron impulsando la cooperacin econmica internacional, pero ni la adopcin del tercer y cuarto decenios de las Naciones Unidas para el Desarrollo, ni la proclamacin esperanzada del Derecho del Desarrollo fueron capaces de cambiar la situacin. Los pases en desarrollo, asfixiados por el peso de la miseria e hipotecados por el problema de la deuda externa, perdieron toda confianza en las soluciones globales

vislumbrando ya como nica va una posible cooperacin Sur-Sur, basada en la idea de la autosuficiencia colectiva. Por su parte. Los pases desarrollados del mundo occidental han proseguido cada vez ms su propio camino al comps de las reuniones del grupo llamado de los Siete Grandes. El G7, formado por Estados Unidos, Canad, Alemania, Francia, Reino Unido, Italia y Japn, ms un representante de la Comunidad Europea. Aunque sus propsitos iniciales fueran esencialmente econmicos, con el paso del tiempo ha tomado cada vez ms un protagonismo poltico, a los que luego vino a unirse Rusia (G8). Actualmente se ha ampliado al G-20 incluyendo a algunos Estados desarrollados con economas medias (Espaa) y a los principales pases en desarrollo con economas emergentes (China, India, Brasil, Corea del Sur, Sudfrica, Mjico). El dilogo entre pases ricos y pases pobres debe hoy ampliarse y reforzarse lo ms posible, ya que el entendimiento y la cooperacin entre el Norte y el Sur sigue constituyendo una necesidad de supervivencia para todos. EL FIN DEL BIPOLARISMO Y EL TRNSITO HACIA LA GLOBALIZACIN. La cada del muro de Berln a partir del 9 de noviembre de 1989 hizo tomar un nuevo rumbo a los acontecimientos mundiales, que se aceleraron de modo imparable dando paso a la reunificacin de las dos Alemanias el 12 de abril de 1990. El proceso de Helsinki experiment un relanzamiento espectacular, adoptndose el 21 de noviembre de 1990 la Carta de Pars para una Nueva Europa en la que se fijaron las bases de una nueva cooperacin mundial. As, la CSCE pas a denominarse Organizacin para la Seguridad y Cooperacin en Europa. El Consejo de Seguridad de la ONU, reunido por primera vez a nivel de Jefes de Estado o de Gobierno, hizo una declaracin solemne sobre el ejercicio de sus responsabilidades en materia de mantenimiento de la paz y la seguridad internacional el 31 de diciembre de 1992. Con la desaparicin del bloque comunista y el fin de la era bipolar; el monopolio de la economa de mercado a escala mundial y aumento de los intercambios bajo el impulso de la Organizacin Mundial del Comercio (OMC); la globalizacin econmica, social y cultural e imperio del pensamiento nico; y los pases de la OTAN que se autoproclamaron representantes de la Comunidad Internacional, se perfilaron las claves del mundo en gestacin. Estas son las bases, todava movedizas, sobre las que parece ir asentndose el nuevo orden mundial al iniciarse el siglo XXI: el nuevo orden internacional que ha de construirse para resolver los difciles problemas que la humanidad tiene planteados al abordar un nuevo milenio, ha de ser no solo un orden poltico sino tambin un orden econmico, y un orden ecolgico. En la Declaracin del Milenio, adoptada en el ao 2000, los Jefes de Estado y de Gobierno reunidos en el seno de la Asamblea General reafirmaron su fe en la Organizacin de las Naciones Unidas como cimiento indispensable de un mundo ms pacfico y prspero. El Secretario General de la Organizacin, en un informe presentado el 21 de marzo de 2005

propone una visin esperanzadora y una oportunidad nica para los Estados para alcanzar los objetivos marcados y fortalecer las Naciones Unidas.

TEMA 2: LA ESTRUCTURA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.


SUJETOS Y ACTORES EN PRESENCIA. Aunque la composicin de la Comunidad internacional es cada da ms heterognea, los Estados soberanos, sujetos originarios del ordenamiento internacional, continan siendo el elemento central del sistema. Los Estados constituyen un grupo marcado por su diversidad. Los aproximadamente 200 Estados existentes hoy en da en el mundo difieren entre s considerablemente e influyen de un modo muy diverso en el desarrollo de las relaciones internacionales. Aunque su status jurdico venga definido por el principio de la igualdad soberana, lo cierto es que en el mundo actual los Estados se caracterizan tanto por su extremada diversidad como por las disparidades de poder, que colocan en un lugar privilegiado a las grandes potencias mundiales. Tras la Segunda Guerra mundial, los Estados Unidos y la Unin Sovitica se convirtieron en los polos fundamentales de las relaciones internacionales. Las dos superpotencias influyeron en la evolucin de las relaciones internacionales de un modo mucho ms determinante que todos los dems Estados. Sin embargo, la desaparicin de la Unin Sovitica y del bloque comunista puso fin a la era del bipolarismo, dejando a los Estados Unidos como nica superpotencia mundial. Este es el eslabn bsico en la configuracin de la estructura de la Comunidad internacional. Tambin son un elemento fundamental las Organizaciones internaciones. Las Organizaciones internacionales son asociaciones de Estados que se constituyen por acuerdo para alcanzar objetivos comunes por medio de una cooperacin institucionalizada. Tras la experiencia de la Sociedad de Naciones (SDN), la Organizacin de las Naciones Unida constituye la principal organizacin internacional de mbito mundial y su impronta ha marcado el desarrollo de las relaciones internacionales en el mundo tras la Segunda Guerra Mundial. La ONU ha propulsado la consecucin de objetivos ambiciosos tales como la erradicacin del colonialismo, la promocin de los derechos humanos, la promocin del desarrollo econmico y social de los pueblos, y sobre todo, el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Los principios establecidos en la Carta constitutiva de la ONU constituyen las reglas bsicas del Derecho internacional contemporneo. Junto a los Estados y las Organizaciones internacionales hay que citar tambin otros actores como las entidades religiosas, las entidades internacionales de fin econmico, las organizaciones internacionales no gubernamentales y a otras organizaciones representativas de la sociedad civil, como sindicatos, patronales y asociaciones. Entre estas fuerzas transaccionales destacan las empresas multinacionales cuyas actividades condicionan profundamente la evolucin de los acontecimientos en el mundo contemporneo. Hay otros protagonistas que mueven los hilos de lo que podramos denominar relaciones internacionales sumergidas: servicios de inteligencia, redes mundiales de narcotrfico o trata de personas, estructura organizada del terrorismo internacional.

La interaccin de los sujetos y actores mencionados aparece inevitablemente mediatizada por una serie de factores que han sido convenientemente identificados por la doctrina especializada en relaciones internacionales: a saber, factores demogrficos, econmicos, geopolticos, culturales y, sobre todo hoy, cientficos y tecnolgicos. ELEMENTOS SOCIETARIOS Y ELEMENTOS COMUNITARIOS. La doctrina internacionalista ha tratado de reducir la compleja realidad de la vida internacional a ciertos conceptos dogmticos que permitan expresar por medio de una terminologa convencionalmente establecida la esencia del fenmeno objeto de estudio. Un primer intento en este sentido, es el que trata de discernir si el medio internacional constituye una simple sociedad o si puede definirse como una verdadera comunidad. La sociedad constituye un modelo menos integrado, creado artificialmente sobre la base de una vinculacin jurdica, mientras que la comunidad expresa un grado mucho ms acabado de integracin por cuanto traduce la existencia de una unin natural entre seres ligados por vnculos ticos y en la que predominan los valores de la solidaridad. Las ideas de sociedad y comunidad expresan en el fondo una antinomia que est presente en el hombre mismo y que se traduce en una tensin constante entre ele antagonismo y la solidaridad con sus semejantes. Esta misma antinomia se expresa a nivel colectivo por una paralela tensin entre la realidad internacional, en la que las rivalidades entre los Estados no excluyen la manifestacin episdica de autnticos impulsos de cooperacin y solidaridad. Por otra parte, si las diferencias entre los sujetos constituyen el obstculo mayor para la consecucin del ideal comunitario, es claro que este objetivo se mostrar ms prximo en aquellos mbitos ms reducidos donde las afinidades y la homogeneidad poltica permiten abordar la creacin de una estructura ms integrada como es el caso de la Unin Europea. La solidaridad se establece sin que desaparezcan los antagonismos y que las divergencias siempre persistentes no impiden la marcha progresiva hacia la consecucin de un propsito comn. Lo societario se desarrolla sobre un fondo comunitario y, a su vez, la comunidad se alcanza a travs de un proceso de depuracin de la sociedad. La constitucin de una autntica comunidad internacional aparece as como un objetivo, como una aspiracin que slo se realizar progresivamente a medida que los fines humanos del poder se sobrepongan a los objetivos polticos de los Estados. La verdadera comunidad constituye un ideal que no se alcanzar nunca plenamente. RELACIONES DE DOMINACIN, RELACIONES DE RECIPROCIDAD Y RELACIONES DE COOPERACIN. Numerosos autores han puesto de relieve la existencia de un triple tipo de interacciones entre los sujetos del Derecho internacional: a saber, las relaciones de dominacin, las relaciones de reciprocidad y las relaciones de coordinacin (o cooperacin).

RELACIONES DE DOMINACIN: LA LEY DEL PODER. En una sociedad en la que el poder es la principal consideracin, la funcin primaria del Derecho es ayudar al mantenimiento de la supremaca de la fuerza y de las jerarquas establecidas con base en el poder y dar a ese sistema la respetabilidad y la sancin del Derecho. La ley del poder de la que existen mltiples manifestaciones en las relaciones internacionales contemporneas: privilegios de las grandes potencias, reconocimiento tcito de la existencia de zonas de influencia de las grandes potencias, monopolio de ciertos tipos de armamento, pervivencia de un orden econmico internacional de estructura imperialista, superposicin de la soberana del Estado al derecho de autodeterminacin de las minoras existentes en su seno. Los valores de la justicia abstracta deben en ocasiones ceder el paso, segn se dice, a los imperativos de estabilidad y seguridad concretas, que solo los ms fuertes estn en medida de garantizar. Esta idea est fundada en la presencia de un orden pblico mundial que el Derecho internacional debe establecer y garantizar. Se trata de la perpetuacin del primitivo modelo terico de los grandes imperios universales como forma organizativa de la sociedad internacional. RELACIONES DE RECIPROCIDAD: LA LEY DEL ACUERDO. El Derecho internacional no es solo un derecho del poder. Es tambin un derecho de reciprocidad. La funcin normal de los tratados internacionales consiste en dar expresin concreta al principio de reciprocidad, en esferas en las cuales, sobre una base de reciprocidad, los Estados desean limitar el ejercicio de su soberana. Las relaciones internacionales aparecen, en una importante transaccin de las soberanas en beneficio mutuo. Ante la imposibilidad de imponer su ley en todas las esferas, de modo constante, a todos los dems sujetos de las relaciones internacionales, los Estaos deben establecer compromisos mutuamente aceptables que les permitan seguir viviendo en un clima de relativa paz. El acuerdo se convierte as en el elemento principal para el establecimiento de toda una serie, cada da ms amplia de relaciones de reciprocidad que abarcan esferas tan diversas como las inmunidades diplomticas, la extensin de las aguas territoriales, la extradicin, el rgimen de las comunicaciones por tierra, mar y aire... Los tratados sobre la base de reciprocidad siguen haciendo llevadera, cuando menos, la vida normal en un mundo de Estados soberanos. Las relaciones cooperacin, articuladas por medio de acuerdos en beneficio mutuo, estn hoy efectivamente en la base de las actuaciones de los Estados en las esferas de la colaboracin econmica, cientfica y tcnica, que se perciben como objetivos de inters comn. La funcin del acuerdo, como manifestacin primigenia de la idea de reciprocidad y el correspondiente papel del tratado como instrumento formal de expresin del mismo, alcanza as en Derecho internacional una significacin particularmente destacada. En efecto, cada

tratado internacional, aisladamente considerado, constituye la fuente de derechos y obligaciones particulares para las partes que lo han suscrito. Pero considerados en una escala macroscpica, el conjunto de estos tratados configura un entramado normativo global que constituye la expresin principal del Derecho internacional vigente en un momento histrico determinado. En tal sentido puede decirse con razn que la ley de reciprocidad constituye seguramente el soporte fundamental del Derecho internacional en el mundo contemporneo. RELACIONES DE COOPERACIN: LA LEY DE SOLIDARIDAD. En esferas remotas a la poltica del poder, el Derecho internacional muestra inclusive huellas en embrin de un Derecho comunitario. Las relaciones internacionales muestran algunas instancias en las que los estados se sienten llamados a cooperar para la satisfaccin de intereses colectivos, sobre la base de apreciaciones basadas en la idea de bien comn o al menos de inters comn. Con todo, no hay que ver en las relaciones de cooperacin la expresin de una cierta solidaridad benvola, sino tambin una verdadera necesidad de cooperacin. En definitiva, hay que subrayar que las relaciones de dominacin, de reciprocidad y de cooperacin no constituyen categoras estancas que puedan detectarse en la realidad internacional en estado puro. Las tres estructuras normativas, pese a ser distintas en sus principios bsicos, no operan separadamente, sino que existe una interaccin entre ellas. Quizs la postura ms ajustada a la realidad sea la de considerar que son las relaciones de reciprocidad entre sujetos mutuamente interdependientes las que constituyen el ncleo principal de la actividad internacional en el mundo contemporneo. TRANSFORMACIONES ESTRUCTURALES Y EVOLUCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL. La doctrina ha subrayado con insistencia el carcter condicionante que la estructura del medio internacional presenta respecto de la naturaleza misma del derecho que en l se genera; y la propia Corte Internacional de Justicia ha afirmado que: a lo largo de su historia, el desarrollo del Derecho internacional ha sido influido por las exigencias de la vida internacional. EL TRNSITO DE LA SOCIEDAD RELACIONAL A LA SOCIEDAD INSITITUCIONAL. La coexistencia de una sociedad universal, en la que los Estados se encuentran en un plano de yuxtaposicin y de un complejo de sociedades particulares, las Organizaciones internacionales, en cuyo interior los Estados aparecen relativamente integrados y donde se muestran los primeros signos de una cierta institucionalizacin. La sociedad universal de los Estados, constituye una estructura inorgnica, descentralizada y anrquica. Ante la inexistencia de una suerte de sper-Estado mundial, es decir, la sociedad relacional carece de un aparato institucional general. No existe un poder central que ejerza su autoridad sobre los restantes sujetos; se trata de una sociedad anrquica (carente de mando o autoridad poltica) en la que los sujetos no aparecen como sbditos de ninguna autoridad superior a cada uno de ellos. A falta de tal autoridad que elabore, imponga y haga cumplir las

normas, los propios estados tendrn que asegurar esas tres funciones por medio de un esquema descentralizado, de desdoblamiento funcional. Una sociedad cualquiera no puede existir sin un mnimo de normas que sean cumplidas y, que cuando la ocasin llegue de una discrepancia de intereses entre estos intereses en presencia, est preferentemente protegido por la norma. Es precios el cumplimiento de las tres funciones legislativa, administrativa y jurisdiccional, que en la vida internacional es asumido por rganos internacionales que puedan desempear estas funciones.

TEMA 3: LA ESTRUCTURA DE LA COMUNIDAD INTERNACIONAL.


LA IMPUGNACIN DE LA JURIDICIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL. Para tener una imagen del fenmeno jurdico internacional, hay que abandonar el prisma del Derecho interno estatal como nico punto de referencia, no midiendo con el mismo rasero lo que de suyo no responde a un mismo patrn. Numerosos autores antiguos, han negado el carcter jurdico de lo que hoy llamamos Derecho internacional. Y todava hoy se cuestiona en alguna ocasin el verdadero carcter jurdico del Derecho internacional, es decir, su autntica consideracin como un ordenamiento de pleno derecho. Estas cuestiones se basan esencialmente en cuatro razones. POLTICA DE FUERZA. Una primera orientacin ve en el Derecho internacional nicamente el exponente de una poltica de fuerza que es en s misma incompatible con una consideracin verdaderamente jurdica del fenmeno en cuestin. Se opera aqu un doble reduccionismo igualmente criticable. Por un lado, se asume que la fuerza es en s misma incompatible con el Derecho, lo cual supone desconocer el papel que el poder, en sus diversas manifestaciones, juega en toda organizacin jurdica. Por otro lado, se comete el error de reducir el conjunto de las relaciones internacionales al nico modelo de la ley del poder, ignorando la importante parte que, en un mundo necesariamente interdependiente, corresponde a las relaciones de reciprocidad y an a las de coordinacin o cooperacin. COMITAS GENTIUM Otros negadores del carcter jurdico del Derecho internacional, vieron en ste un simple repertorio de reglas sin ms peso que el de la Comitas Gentium o cortesa internacional; una suerte de uso o prctica diplomtica sin valor jurdico estricto y cuya transgresin no produce responsabilidad jurdica, sino un mero reproche social. El Derecho internacional en su conjunto est formado por reglas que sus propios sujetos consideran y aplican como jurdicas, es decir como generadoras de derechos y obligaciones y cuyo incumplimiento determina la exigencia de la responsabilidad internacional del Estado infractor. Continuar divagando sobre el tema de la comitas Gentium, supone hoy ignorar los datos ms patentes de la realidad internacional, razn por la que la cuestin ya no parece suscitar querella alguna ni cuenta con defensores de talla en el campo internacionalista.

MORAL INTERNACIONAL. Cierto eco mantiene todava la opinin que ve en el Derecho internacional un conjunto de normas de carcter moral, que expresan un imperativo de naturaleza tica pero no una verdadera obligacin jurdica. Se hace difcil establecer una frontera definida entre moral y derecho, sobre todo en ciertas zonas tangenciales, pues se trata de conceptos que se encuentran necesariamente interpenetrados. Conviene sealar que ms all de los juicios morales referidos a la conducta de los Estados, las propias normas del Derecho internacional presentan en numerosas ocasiones un incuestionable componente tico. La moral que gravita como un imperativo axiolgico del propio Derecho de Gentes ha alcanzado en ocasiones una traduccin jurdico-positiva en ciertos textos convencionales. La vinculacin entre las normas morales y las reglas del Derecho internacional ha sido subrayada tambin por la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia, en especial al referirse en varios asuntos a las consideraciones elementales de humanidad cuyo valor jurdico se sustenta en una base moral universalmente compartida. El Derecho internacional ofrece un componente moral que inspira el conjunto de su normativa y que se traduce en el contenido concreto de numerosas de sus reglas positivas. Pero deducir de ello que este ordenamiento enuncia nicamente una especie de repertorio de consejos morales, desprovistos de exigencia y responsabilidad jurdica, significa desconocer la realidad misma de las cosas en el actual momento internacional. DERECHO IMPERFECTO. Otros autores han reconocido el carcter verdaderamente jurdico del ordenamiento internacional, pero han calificado a ste como un Derecho imperfecto o, de un modo ms evasivo, como constitutivo de una normativa sui genereis. En muchos de estos casos, lo que en realidad se encubre bajo el reproche de primitivismo es la falta de correspondencia con el modelo del Derecho estatal, considerado de alguna manera como el paradigma de un Derecho mejor y ms perfecto. POSIBILIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL. Una buena parte del Derecho internacional se funda sobre la soberana, y una buena parte se inspira en la necesidad de cooperacin y en la exigencia de servicio pblico. El Derecho internacional no nace pues de la abdicacin de la soberana, ni siquiera de la relativizacin o limitacin de la misma. El Derecho internacional surge, precisamente, de la soberana estatal. En definitiva, pues, en un mundo de Estados soberanos, el Derecho internacional no es slo tericamente posible sino tambin vitalmente necesario, ya que constituye la nica va pacfica para superar la contradiccin entre la soberana del Estado y la soberana de cada uno de los dems estados. De esta manera, el Derecho internacional no debilita sino que reafirma la nocin de soberana en la cual se funda.

REALIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL. La presencia del derecho internacional en el mundo contemporneo puede percibirse claramente a travs de una va inductiva, basada en la simple observacin de la realidad: su puesta en prctica de cancilleras, embajadas, tribunales internacionales y organizaciones supraestatales. Sin embargo, la mayor parte de la gente no tiene una experiencia en asuntos internacionales, de modo que manifiesta un generalizado escepticismo sobre la existencia del Derecho internacional. Sin embargo, la existencia real del Derecho internacional es objeto de un reconocimiento unnime por parte de sus destinatarios, principalmente los propios estados, que manifiestan de modo constante la adhesin a sus normas y la conviccin en el carcter plenamente obligatorio de las mismas. Los Estados no tienen por qu aceptar plenamente como buenas todas y cada una de las reglas pretendidamente vigentes en un momento dado. En realidad, muchas de esas normas pueden haber sido impugnadas e incluso el contenido global del Derecho internacional vigente en un momento histrico puede haber sido puesto en cuestin. Pero lo que nunca se ha dado hasta la fecha es una negacin radical de la existencia misma del ordenamiento internacional. Puede, pues, afirmarse que el ordenamiento internacional regula cada da a travs de una multiplicidad de cauces jurdicos la vida de relacin entre sus sujetos y demuestra su eficacia para lograr una medida aceptable de pacificacin social. PECULIARIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL. El derecho internacional es refractario a los procesos autoritarios y reposa principalmente sobre los mecanismos de concertacin. El proceso legislativo deja as paso al consenso de los Estados, manifestado a travs de convenios internacionales o de reglas consuetudinarias resultantes de una prctica generalmente aceptada. En el marco del Derecho internacional la competencia judicial es de naturaleza voluntaria (es decir, depende de la previa aceptacin de las partes en un litigio). Esta diferencia estructural no excluye ni la existencia de la funcin jurisdiccional, ejercida a travs de Tribunales arbitrales y judiciales, ni el papel esencial que desempea la obra de los mismos como expresin de la jurisprudencia internacional. Tampoco existe en el plano internacional un sistema institucionalizado que garantice la aplicacin coercitiva de las normas en todos los casos de incumplimiento. Pero ello no implica necesariamente la ausencia absoluta de respuesta frente al incumplimiento de las normas del derecho internacional cuya observancia se asegura por otros medios: reclamacin de la responsabilidad internacional, medidas reactivas unilaterales, sanciones institucionales, represin de los crmenes internacionales, etc. DELIMITACIN, DENOMINACIN Y DEFINICIN DEL DERECHO INTERNACIONAL. LOS CRITERIOS DE DELIMITACIN.

Para proceder a calificar la naturaleza particular de cada situacin concreta, los autores han recurrido a aplicar criterios de delimitacin que cabe agrupar en tres grandes categoras: criterios subjetivos (la naturaleza de los sujetos intervinientes), criterios formales (la naturaleza de las fuentes normativas aplicables) o criterios materiales (la naturaleza de las relaciones que constituyen el objeto material de la regulacin. En la prctica, existe una zona fronteriza, en vas de rpida expansin en la actualidad, en la que los elementos internos e internacionales aparecen inevitablemente mezclados. En tales casos, las distinciones tericas establecidas con carcter general pierden progresivamente su sentido hacindose necesario aceptar el hecho de que determinadas relaciones jurdicas presentan una naturaleza hbrida que escapa a cualquier definicin estricta de carcter unidimensional. Conviene por tanto rechazar la vieja tendencia a efectuar una seleccin de uno de los criterios delimitadores con el consiguiente sacrificio de los otros para adoptar una perspectiva pluralista en la que los elementos subjetivo, formal y material pueden llegar a ser igualmente relevantes, aunque haya que reconocer que en la gran mayora de los casos la presencia del elemento estatal est llamada a ejercer un efecto determinante. Se puede afirmar pues que el llamado derecho internacional pblico se refiere esencialmente a la vida de relacin externa de los sujetos de naturaleza gubernamental: principalmente los Estados y las Organizaciones internacionales. Pero en un mundo en el que el derecho internacional coexiste con otros muchos ordenamientos jurdicos nacionales, no pueden dejar de existir situaciones en las que ambos estn llamados a aplicarse de modo concurrente, resultando difcil separar los aspectos de derecho internacional pblico y de derecho internacional privado. LAS DENOMINACIONES USUALES. Derecho internacional. La denominacin derecho internacional, es hoy la ms usual y generalizada, y se corresponde plenamente con el objetivo originario y secular de este ordenamiento jurdico que era fundamentalmente la regulacin de las relaciones entre los Estados. Derecho de gentes. Una denominacin alternativa que todava hoy se emplea con profusin, es la de derecho de gentes. La expresin tiene sus orgenes en el viejo ius Gentium que comenz siendo aquella parte del derecho interno romano que rega las relaciones de los ciudadanos con los extranjeros o de stos entre s, para pasar a convertirse progresivamente en una suerte de derecho comn de mbito universal. Derecho transnacional. El uso de la denominacin derecho transnacional tiene el mrito de aglutinar un conjunto de situaciones que presentan una dimensin internacional, en una visin totalizadora que trata de superar las barreras entre lo pblico y lo privado cada da ms difusas tanto en la teora como en la prctica.

LA DEFINICIN DEL DERECHO INTERNACIONAL. Numerosos autores, adoptando una perspectiva que podramos denominar unidimensional, han elaborado definiciones basadas en la consideracin de uno u otro de los elementos en presencia: subjetivo, formal o material. Se impone la adopcin de una perspectiva pluralista o pluridimensional, que trate de englobar en una frmula sumaria los elementos subjetivos, objetivos y formales que caracterizan al ordenamiento internacional. Quizs la mejor de las definiciones posibles es la siguiente: conjunto de normas que forman el ordenamiento jurdico de la comunidad internacional. Se trata de una definicin sinttica que adopta un enfoque pluridimensional, tratando de englobar los diferentes elementos en presencia en vez de sacrificarlos en beneficio de uno de ellos, considerado arbitrariamente como primordial.

LECCIN 4: CARACTERES DEL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNACIONAL.


VIGENCIA DEL PRINCIPIO DE EFECTIVIDAD. Es uno de los rasgos ms destacados del ordenamiento jurdico internacional. La efectividad expresa la condicin de aquello que existe de hecho y su forma ms radical de entenderla sera atribuir las consecuencias jurdicas a toda clase de hechos productores de una situacin jurdica nueva dentro de la vida internacional. Podemos comprender mejor que es la eficacia mediante el viejo brocardo romano ex facto oritur ius, desde el cual el principio de efectividad expresa la tensin dialctica entre el hecho o ser y el derecho o deber ser, y que se resuelve mediante una mutacin de la realidad jurdica. Proyeccin del principio de efectividad. La proyeccin del principio de efectividad en una triple funcin: Funcin constitutiva. Esta funcin consiste en consolidar determinadas situaciones cuya regularidad jurdica inicial podra estimarse dudosa; se recurre a ste principio para encontrar la justificacin de un orden establecido. El principio de efectividad aparece como una garanta de orden y estabilidad, dando valor jurdico a los efectos consolidadores del tiempo para justificar el orden establecido. Ej: existe un Estado para el Derecho internacional, cuando una autoridad ejerce un poder efectivo sobre unas personas y un territorio. Funcin modificativa. El principio de efectividad desempea tambin la funcin modificativa, actuando como factor de consolidacin de las transformaciones intervenidas en el Derecho. Como dice Carrillo Salcedo, la efectividad sirve tanto para justificar el orden establecido como para promover una nueva formulacin del Derecho, dando as alcance jurdico a las transformaciones en la realidad social. El proceso de creacin revolucionaria del Derecho internacional estuvo al servicio de los pases ms poderosos y que lo utilizaron a su favor, por ello los nuevos Estados han intentado transformar en su favor las reglas del Derecho internacional, haciendo uso de esta funcin. Funcin adjudicativa.

La funcin adjudicativa de la efectividad se manifiesta cuando esta cumple el papel de servir de criterio para la solucin de conflictos de intereses entre Estados (Miaja de la Muela). La efectividad acta aqu como principio de solucin de los conflictos entre ttulos jurdicos, haciendo prevalecer el ms efectivo sobre el menos. Ejemplo de esto es el litigio planteado entre Guatemala y Liechtenstein con relacin a Nottebohm. Queda pues bien claro el papel que desempea el principio de efectividad en Derecho internacional: como factor de consolidacin jurdica de situaciones establecidas en el plano de los hechos; como elemento de transformacin del Derecho vigente; y como criterio para la solucin jurdica de conflictos entre ttulos competitivos. Lmites del principio de efectividad. La proyeccin del principio de efectividad no significa, pese a todo, un factor absoluto de legitimacin, el Derecho internacional establece unos lmites ms all de los cuales su efecto constitutivo, modificativo o adjudicativo cesa de producirse. Estos lmites sern dos condicionantes igualmente compulsivos: por un lado, la nuda efectividad no puede sanar una situacin establecida en violacin del Derecho; por otro lado, el Derecho no puede ignorar indefinidamente una situacin que se perpetua en la realidad. Relativismo doctrinal: efectividad y reconocimiento. La sntesis entre las exigencias opuestas de la legitimidad y de la efectividad se han establecido juntas sobre la base de una argumentacin que es producto del relativismo fundamental del Derecho internacional y el lmite del mismo. Como dice Miaja de la Muela, la regla general en Derecho internacional es que ex iniuria non oritur ius: ningn acto antijurdico por s solo crea una situacin de Derecho. Y sin embargo, el Derecho internacional no posee un mecanismo adecuado para la sancin de toda clase de actos contrarios a l, lo que explica la frecuencia de tensin entre la juridicidad y la efectividad de una situacin. Tales tensiones se resuelven por medio de la institucin del reconocimiento, que cada Estado concede o rehsa a las nuevas situaciones de hecho inspirndose bien en un criterio de juridicidad o en el de efectividad. Frente al conjunto de los Estados de la Comunidad internacional, la efectividad no acta como elemento de convalidacin de un acto inicialmente antijurdico y ser jurdicamente inoponible erga omnes. En el plano particular entre el Estado que pretende imponer la validez de una situacin efectiva y aquellos otros que la aceptan el reconocimiento vendr a subsanar el vicio de origen legitimando Inter partes la regularidad de dicha situacin. Radicalismo judicial: el Dictamen sobre Namibia de 1971. La tradicional concepcin relativista del principio de efectividad ha sido revisada en la CIJ en su Dictamen de 1971 relativo a Namibia. En la poca de la Sociedad de Naciones, frica del Sur haba obtenido un mandato C sobre el territorio del Sud-Oeste africano (Namibia). Pronto se hizo patente que frica del Sur incumpla las obligaciones de la misin sagrada de civilizacin que le haba sido encomendada, por lo que la ONU dict una resolucin en el 66 y reiterada en el 70. a pesar de todo frica del Sur hizo caso omiso manteniendo su dominacin sobre Namibia. El Consejo de Seguridad de la ONU pidi un dictamen al Tribunal Internacional de Justicia, que se emiti el 21/1971: Cuando una situacin es ilegal no puede quedar sin efecto jurdico. Ante una citacin semejante, la Corte no cumplira con su misin judicial si no declara que los Miembros de las NNUU tienen la obligacin de poner fin a tal situacin... ...frica del Sur incurre en responsabilidad internacional por violacin persistente de una obligacin internacional y, pese a que ya no ostente la titularidad que le habilita para

administrar el territorio, ello no la libera de las obligaciones y responsabilidades que el Derecho internacional impone a los dems Estados... La doctrina de la CIJ sobre el verdadero papel del principio de efectividad en situaciones de violacin flagrante del Derecho internacional contiene enseanzas muy concretas:
El carcter radicalmente ilcito de la situacin excluye toda posibilidad de

consolidacin jurdica de la misma.


La ilicitud de la situacin implica (principalmente para el Estado autor de la violacin)

la obligacin de poner fin a la misma.


Los Estados terceros tienen la obligacin fundamental de no reconocer la situacin y

de realizar las obligaciones secundarias derivadas de ese no reconocimiento. Por tanto, la efectividad de una situacin antijurdica no invalida la obligacin de no reconocimiento que incumbe tanto a Estados miembros como a los que no lo son, ya que, dicho principio no alcanza a legitimar las situaciones radicalmente antijurdicas. CARCTER CONSENSUALISTA DEL ORDENAMIENTO INTERNACIONAL. El Derecho internacional puede ser analizado como un ordenamiento jurdico eminentemente consensualista por cuanto el consentimiento del Estado y el consensus comn de los Estados, constituyen los elementos fundamentales de su configuracin normativa. Hoy en da, la tensin que se manifiesta entre la coordinacin voluntaria de los Estados y la subordinacin de estos a las exigencias de la Comunidad internacional tiene su equilibrio en una consideracin: una configuracin del Derecho eminentemente consensualista que responde al consentimiento individual de cada de cada Estado y al consenso comn de los Estados que componen la Comunidad internacional. La CIJ lo afirma en el dictum en la Sentencia del Lotus en 1927: Las reglas de Derecho que vinculan a los Estados proceden de la voluntad de stos, que se manifiesta en convenciones o en usos que se aceptan como consagradores de principios de Derecho y establecidos con el fin de regular la coexistencia de estas comunidades independientes o con el objeto de la prosecucin de fines comunes. Las limitaciones a la independencia de los Estados, por tanto, no se presumen. El consentimiento del Estado y la formacin de reglas particulares. El carcter consensualista del Derecho internacional se manifiesta fundamentalmente en el plano de la formacin de sus normas que, ante la ausencia de un verdadero legislador se generan principalmente a travs de procesos jurdicos que se basan en el consentimiento del Estado. El consentimiento individual de cada Estado es la clave jurdica de la teora de las fuentes del Derecho internacional. En los tratados el consentimiento del Estado constituye la base para la formacin de las normas. El propio Convenio de Viena de 1969 dice: lo que vincula a los Estados es lo que ellos quieren y porque ellos as lo quieren. Esta voluntad confluye en el encuentro de los consentimientos y queda concretado de ese modo. Todos los aspectos jurdicos relativos a los tratados giran en torno a la consideracin del papel fundamental del consentimiento. Pero este desempea tambin un papel fundamental en la gnesis de la vinculacin del Estado por sus actos y declaraciones unilaterales. De acuerdo con la CIJ la vinculacin del Estado autor del acto unilateral se analiza como una manifestacin del consentimiento del Estado, llevada a cabo con la intencin de producir efectos jurdicos obligatorios. El consentimiento del Estado ha sido considerado como requisito fundamental para la formacin de la costumbre de carcter particular y para su aplicacin con respecto a dicho Estado. La sentencia de la CIJ de 1950, doctrina de esta materia, afirma que, por lo que hace a

la costumbre particular, el consentimiento del Estado juega un papel determinante respecto de la gnesis y de la aplicabilidad de la norma consuetudinaria. La ausencia de una participacin efectiva en el proceso de formacin de la costumbre particular, la falta de precedentes provenientes de un Estado determinado y la falta de asentamiento o la objecin por parte del mismo a la vigencia de la costumbre de que se trata impedir, si no su nacimiento entre los Estados que le hayan apoyado, si al menos su oponibilidad frente al Estado que no le ha admitido o que la ha repudiado. Como dice el profesor Arechaga, el Estado que invoca una costumbre particular tiene que probar la existencia de la costumbre y el asentamiento del Estado especficamente interesado. El consensus de los Estados y la formacin de reglas universales. La doctrina internacionalista tradicional no acept generalmente la idea de la existencia de verdaderas reglas universales, obligatorias para todos los Estados. El propio Triepel lo afirma en su obra: slo la voluntad de todos puede constituir el medio para la creacin de una voluntad comn... Se excluye totalmente que una norma de Derecho internacional surgida de un acuerdo colectivo sea vlida para Estados que no han participado en su estipulacin, por tanto no puede haber un Derecho internacional general, en el sentido de obligar igual a todos los Estados del mundo. La validez de esa norma afectar slo a los Estados partcipes de su formacin. Por tanto la existencia de reglas universales de Derecho internacional supondr un acuerdo o consentimiento de todos los Estados del planeta y, como dice Triepel, eso es prcticamente imposible. Esta perspectiva que ahoga la posibilidad real de un Derecho internacional general verdaderamente desarrollado puede considerarse superada. En efecto, siguiendo la enseanza de la CIJ podemos hoy afirmar que el Derecho internacional ha superado los lmites del voluntarismo radical, y que su carcter eminentemente consensualista no impide en modo alguno la verdadera existencia de reglas universales, basadas en el consensus de los Estados. Tratados normativos generales. Existe efectivamente un determinado tipo de tratados que pueden llegar a desplegar una eficacia vinculante universal por ser expresivos de un consensus de los Estados miembros de la Comunidad internacional (por ejemplo, el tratado de no proliferacin de armas nucleares). Es pues el consensus cualificado de los miembros de la Comunidad internacional, es decir, el soporte de una mayora de Estados suficientemente representativos que incluya tambin a los Estados particularmente interesados, el que explica la existencia de tratados normativos de alcance universal. Costumbre universal. La misma eficacia normativa se observa con relacin a la costumbre internacional universal, tanto en lo que respecta a su formacin como a su aplicacin. En la formacin de la costumbre universal la CIJ ha precisado que, por lo que respecta a los elementos considerados como necesarios para que una regla convencional se convierta en una regla general de derecho internacional, es posible que, aunque no haya transcurrido un largo periodo de tiempo, baste que se haya producido una participacin amplia y representativa a condicin de que incluya a los Estados particularmente interesados. En cuanto a la aplicacin de esta regla, se aplicar en condiciones iguales a todos los Estados miembros de la Comunidad internacional sin que pueda quedar subordinada a la voluntad de uno de los miembros de la comunidad en su propio beneficio.

Como dice el profesor Jimnez de Arechaga, las normas consuetudinarias son el resultado del consenso general, no del consentimiento de un Estado particular. No har falta el asentimiento especfico del demandado; lo que la Corte tiene que determinar es si cierta prctica esta generalmente aceptada como derecho. 3. Principios generales La misma eficacia normativa universal presentan los principios generales del Derecho. Parece lgico considerar que estos principios vinculan a todos los Estados. El propio Tribunal Permanente lo haba afirmado en la sentencia del Lotus: la Corte estima que el sentido de las palabras principios de derecho internacional no puede significar nada ms que el derecho internacional que est en vigor entre todas las naciones que forman la Comunidad internacional. La CIJ tambin proclama la eficacia universal de dichos principios en el dictamen del Genocidio: Los principios que fundamentan el Convenio son principios reconocidos por las naciones civilizadas como obligatorios para los Estados, incluso al margen de todo vnculo convencional. Por tanto, el consensus mayoritario de los Estados aparece as como el elemento determinante de la aparicin de los principios generales de Derecho internacional que van a desplegar una eficacia universal. Consensualismo y evolucin del Derecho internacional. El Consensualismo que caracteriza al Derecho internacional se proyecta inevitablemente sobre el proceso de evolucin de este. En el presente, las huellas de su impronta pueden detectarse en determinados rasgos bsicos del mismo. No formalismo del consentimiento. El profesor Carrillo Salcedo ha puesto de relieve la vigencia del principio del no formalismo del consentimiento afirmando que el consentimiento vincula al Estado que lo haya otorgado cualquiera que sea su forma. Como dice el profesor Reuter: quizs porque el consentimiento de los Estados es esencial, dicho consentimiento presenta una eficacia tan fuerte que no est sometido a ninguna forma. Incluso cuando la forma constituye la expresin de ciertas garantas constitucionales de los Estados, como los tratados, el Derecho internacional tiende a reconocer el valor de los compromisos que, en ocasiones, quedan exentos de dicha forma. Trnsito a la universalidad. La superacin de una consideracin estrictamente particularista del consentimiento y la aparicin de la idea de consensus ha propiciado la consolidacin de ciertas situaciones en las que las normas internacionales alcanzan una dimensin universal. Actualmente, la ONU (la ms alta expresin de la comunidad jurdica internacional) constituye el instrumento a travs del cual el Derecho de Gentes est pasando definitivamente del particularismo a la universalidad. El propio art.2 de la Carta especifica que los principios de la misma se aplican tanto a los Estados miembros de la ONU como a los Estados no miembros, en la medida necesaria para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales. Las reglas bsicas de la organizacin internacional establecidas en la Carta de las NNUU y desarrolladas por caminos diversos, constituyen un conjunto normativo con imperatividad universal: un Derecho comn de la humanidad que obliga por igual a todos los Estados y se impone imperativamente a su voluntad. Auctoritas totius orbis . La voluntad de la comunidad internacional en su conjunto se configura como la base de obligaciones vinculantes a escala universal. Por ello se impone que el pensamiento ius-

internacionalista desborde el voluntarismo particularista para elaborar una nueva teora que integre el consensus mayoritario de los Estados y que sea la autoridad de todo el Orbe (Auctoritas totius orbis). EXISTENCIA DE NORMAS IMPERATIVAS: EL IUS COGENS INTERNACIONAL. El proceso de evolucin del Derecho internacional ha llevado a la consagracin de una idea cuya aparicin haba sido largo tiempo obstaculizada: la existencia de un mnimo de normas que, por tutelar un inters general, excluyen toda posibilidad de derogacin por parte de los sujetos del ordenamiento; y estas son las denominadas normas imperativas o de ius cogens. La consagracin del ius cogens. La integracin definitiva del ius cogens se ha operado al hilo de los trabajos de codificacin del Derecho de Tratados que culminaron con la adopcin del Convenio de Viena de 23 de mayo de 1969, cuyos arts. 53 y 64 afirman respectivamente: - Artculo 53: Es nulo todo tratado que est en oposicin a una norma imperativa de Derecho internacional general. Una norma de Derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter. - Artculo 64: Si surge una nueva norma imperativa de derecho internacional general, todo tratado existente que est en oposicin con esa norma se convertir en nulo y terminar. Las normas imperativas de Derecho internacional reciban as una consagracin formal en un texto convencional resultante de un proceso codificador llevado a cabo a escala universal. La recepcin de la nocin de ius cogens supone un trascendental factor de progreso en la evolucin de este ordenamiento rompiendo definitivamente las ataduras del voluntarismo relativista y comenzando a afirmarse como un verdadero ordenamiento de proyeccin universal en el que existen una serie de normas imperativas que todos los Estados estn llamados a conocer y respetar. Los caracteres del ius cogens. A la luz de las disposiciones del Convenio de Viena sobre el Derecho de los tratados relativos al ius cogens puede afirmarse que los caracteres que presentan las normas imperativas de Derecho internacional son los siguientes: la imperatividad; la generalidad; la mutabilidad; la jerarqua; y la jurisdiccionabilidad. 1. Imperatividad Esta presente en el enunciado mismo del ttulo de los artculos del Convenio de Viena relativos al ius cogens internacional. Y significa la inadmisibilidad de todo acuerdo en contrario que, caso de producirse, sera jurdicamente nulo (art. 53 del Convenio de Viena). Adems, y como dice el profesor Miaja, la vigencia de las normas de esta naturaleza no puede ser descartada por los obligados a cumplirlas. 2. Generalidad Como dice el art. 53 del Convenio de Viena, esta caracterstica significa estar integrado por normas imperativas de Derecho internacional general. Esta caracterstica no implica su identificacin con el Derecho internacional comn o general, significa que las normas imperativas constituyen una categora particular en el contexto de las normas generales de derecho internacional: todas las normas de ius cogens pertenecen al Derecho internacional general, pero no todas las normas de Derecho internacional son necesariamente de ius cogens.

La gnesis de las normas imperativas del Derecho internacional no requiere la unanimidad formal de todos y cada uno de los miembros de la Comunidad internacional; basta con que se haya formado respecto de su vigencia un consenso mayoritario que incluya el respaldo de los diversos grupos de Estados y, en particular, de los especialmente interesados. Pero si la aparicin de las normas imperativas puede resultar del consenso mayoritario de los miembros de la Comunidad internacional en su conjunto, la eficacia vinculante de las mismas se extiende a la totalidad de los sujetos. 3. Mutabilidad. Un examen apresurado del significado del ius cogens ha conducido a algunos autores a definirlo como un derecho inmutable, afirmacin sin duda errnea ya que, el carcter dinmico y evolutivo del ius cogens implica que las normas que lo integran no son inmutables sino, por el contrario, mutables ya sea modificando, derogando o substituyendo la norma por otra diferente. El art. 53 del Convenio de Viena lo consagra: las normas del ius cogens internacional pueden ser modificadas por una norma ulterior de Derecho internacional general que tenga el mismo carcter. Pese a ser un Derecho superior el ius cogens no es en modo alguno inmutable, inmodificable o inderogable, sino que comparte con las dems normas el carcter evolutivo y dinmico propio del ordenamiento internacional. Jerarqua. Otro rasgo caracterstico es el de su relevancia internacional puesto que traduce un inters esencial a la Comunidad, es decir, son normas que poseen un carcter fundamental en el Derecho internacional. El profesor Miaja habla de que las normas de ius cogens poseen cierta naturaleza constitucional y, aunque las normas en cuestin no puedan ser formalmente as definidas, es cierto que poseen en todo caso el rango ms elevado dentro de la pirmide jurdica internacional. Adems, el profesor Carrillo Salcedo ha subrayado que estas normas son inherentes a la estructura de la sociedad internacional en un momento dado siendo recogidas y no creadas por el Convenio de Viena. Las normas de ius cogens presentan pues un rango jerrquico superior al resto de las normas y ocupan as un lugar preferente en la estructura jurdica internacional. Jurisdiccionabilidad. Los pases del Este, y ms todava los pases del Tercer mundo no vean con buenos ojos la instauracin de un sistema de jurisdiccin obligatoria que pusiera la aplicacin de las normas de ius cogens bajo el control de la CIJ. El debate pudo encontrar en el ltimo momento un desenlace satisfactorio al ser aceptada una solucin de compromiso propuesta por 10 Estados africanos y que queda patente en el art. 66 del Convenio de Viena sobre el Derecho de los Tratados, titulado <<procedimientos de arreglo judicial, de arbitraje y de conciliacin>>: cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicacin o a la interpret acin del art. 53 o 64 podr, mediante solicitud escrita, someterla a la decisin de la CIJ a menos que las partes convengan de comn acuerdo someter la controversia al arbitraje. Cualquiera de las partes en una controversia relativa a la aplicacin o a la interpretacin de uno cualquiera de los restantes artculos de la Parte V de la presente Convencin podr iniciar el procedimiento indicado en el Anexo de la Convencin presentando al Secretario General de las NNUU una solicitud a tal efecto. Todos los Estados poseen un inters jurdico propio, trasunto del inters general, que les legitima para reclamar la proteccin de sus derechos correspondientes a las obligaciones erga omnes.

La jurisdiccionabilidad que caracteriza a las normas imperativas en Derecho internacional implica la atribucin a todos los Estados de la legitimacin para formar parte en cualquier controversia que se suscite relativa a las normas de ius cogens, pues todos ellos tienen un mismo inters jurdico en que tales reglas sean salvaguardadas. Pero para que la CIJ pueda ejercer su jurisdiccin para solucionar la controversia es necesario que los Estados en litigio hayan aceptado su competencia. La determinacin de las normas de ius cogens. La determinacin de las normas de ius cogens requiere precisar las vas a cuyo travs tales normas se manifiestan y proceder a una enumeracin de las mismas. La prctica de los Estados ha de ser entendida de un modo amplio que incluya tanto fuentes formales a las que se refiere el art. 38 del Estatuto del TIJ (tratado, costumbre y principios generales) como las otras formas de elaboracin del Derecho internacional reconocidas en la actualidad: la actuacin institucional de las Organizaciones Internacionales (claro est, a travs de su accin normativa). As, las resoluciones de la Asamblea General de las NNUU constituyen un importante vehculo para la determinacin de las normas de ius cogens en el Derecho internacional contemporneo. Por lo dems, la jurisprudencia de los tribunales internacionales constituye tambin un vehculo fundamental para la determinacin de las normas de ius cogens. En cuanto a si es posible elaborar una verdadera lista de las normas imperativas, los trabajos de codificacin del Derecho internacional han intentado su enumeracin pero las dificultades del tema llevaron al abandono de tales pretensiones, limitndose a evocar la existencia de algunas normas imperativas a ttulo de ejemplo. En el seno de la Conferencia de Viena el problema de la enumeracin de las normas del ius cogens fue evocado en diversos momentos pero sin llegar nunca a buen fin. Son pues la prctica y la jurisprudencia internacionales las que tiene que propiciar la elaboracin de una lista enumerativa de las normas de ius cogens. La jurisprudencia de la CIJ ya parece haber contribuido al enumerar, en la sentencia de la Barcelona Traction, una serie de normas que en su opinin generan obligaciones erga omnes, normas de ius cogens. Aunque el art. 19 del proyecto sobre la responsabilidad internacional de los Estados adoptado por la Comisin de Derecho internacional en 1996 estableci un elenco ms amplio de los crmenes internacionales que pueden resultar en particular de una violacin grave de una obligacin internacional de importancia esencial:
Para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales (agresin). Para la salvaguarda del derecho de libre determinacin de los pueblos (uso de la

fuerza contra las colonias).


Para la salvaguarda del ser humano (genocidio). Para la salvaguarda y proteccin del medio humano (como las que prohben la

contaminacin masiva de mares). La labor de la doctrina en este tema (autores como Verdross o Carrillo Salcedo) es un importante elemento para ir elaborando, junto con la prctica y jurisprudencia internacionales, un inventario de normas de ius cogens.

LECCIN 5: LAS FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL.


ASPECTOS GENERALES. La expresin fuentes del Derecho es ambigua. En su acepcin vulgar hace referencia al lugar de donde surge el Derecho; en sentido material se refiere a los hechos o procesos sociales que determinan la aparicin de las reglas jurdicas; en sentido filosfico las fuentes del derecho evocan la causa ltima del Derecho; y por ltimo, las fuentes en sentido formal o propio son los actos o procedimientos jurdicos a los que un determinado ordenamiento vincula la produccin de reglas jurdicas. LAS FUENTES FORMALES CONTEMPLADAS EN EL ARTCULO 38 DEL ESTATUTO DE LA CORTE INTERNACIONAL DE JUSTICIA Y OTROS PROCESOS DE CREACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL. El art. 38 del Estatuto de la CIJ es un mandato dirigido a la Corte: 1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar: Las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. La costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como derecho. Los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones, como medios auxiliares para la determinacin de las reglas de Derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 59.

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. Este artculo ha sido considerado como el catlogo de las fuentes formales del Derecho internacional: cabe afirmar que la CIJ es el rgano judicial principal de la comunidad internacional, es decir, todos los miembros de la ONU son partes del Estatuto de la CIJ e incluso un Estado que no sea miembro puede llegar a ser parte de ste. Por tanto, puede decirse que el Estatuto de la CIJ, del que forma parte el art. 38, tiene una cierta vocacin a enumerar el catlogo de las fuentes del Derecho internacional. El propio art. 38 parece querer disipar las dudas de su propio alcance: sus redactores introdujeron una frase muy sugerente: la Corte, cuya funcin es decidir conforme al Derecho internacional las controversias que le sean sometidas deber aplicar... En conclusin, el art. 38 del Estatuto del CIJ expresa el consenso bsico de los Estados acerca de cules son las fuentes formales del Derecho internacional (convenciones internacionales, costumbre internacional y los principios generales de derecho reconocidos en las naciones civilizadas). No se establece ningn criterio de jerarquizacin por lo que los conflictos deben resolverse atendiendo a la naturaleza de las mismas. OTROS PROCESOS DE CREACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL.

La enumeracin del art. 38 no agota las vas de creacin y obligacin de las normas internacionales, existen otros procedimientos informales mediante los que se cristaliza el consentimiento de los Estados generando derechos y obligaciones. Estos procedimientos son los actos unilaterales de los Estados o las resoluciones de las Organizaciones internacionales. Estos procesos, en la medida en que expresen el consentimiento de los Estados, son susceptibles de producir obligaciones vinculantes. Cabe referirse tambin al soft law (derecho blando) que incluye todos los procesos normativos que no poseen fuerza obligatoria pero conforman un comportamiento al que los Estados deberan ajustarse y sern acuerdos no normativos, declaraciones internacionales, directrices... Estas normas destacan en algunos sectores del Derecho internacional como el econmico o el de medio ambiente. LAS DECISIONES EX AEQUO ET BONO Y LA EQUIDAD. El apartado 2 del art. 38 reconoce la facultad de la CIJ de decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes as lo convinieren. En virtud de esto, las partes pueden habilitar a la Corte para decidir sobre la misma al margen del derecho internacional, actuando como amigable componedor. Si esto sucede, la Corte resolver el caso no conforme a las reglas que hubieran sido normalmente aplicables sino conforme al criterio equitativo de los jueces. Todava nunca se ha utilizado. El hecho de que la CIJ no pueda resolver un litigio ex aequo et bono no excluye que la misma pueda evocar consideraciones de equidad al aplicar las reglas de derecho internacional para la solucin de los casos que se sometan. Se trata por tanto, de aplicar las reglas del derecho internacional de un modo equitativo y no de apartarse de las normas para decidir segn la equidad. LA COSTUMBRE INTERNACIONAL. Concepto. El art. 38 del Estatuto del CIJ se refiere a la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada por los sujetos del Derecho internacional con la conviccin de que responde a una exigencia jurdica. Elementos de la costumbre internacional. Est compuesta de dos elementos: el elemento material o prctica y el elemento subjetivo u opinio iuris sive necessitatis. La sentencia de la CIJ sobre la plataforma continental de 1985 dice: la sustancia de Derecho internacional consuetudinario debe buscarse en primer lugar en la prctica efectiva y en la opinio iuris de los Estados. El elemento material: la prctica. Esta prctica es sinnimo de uso, de repeticin de actos... de precedentes. La prctica constitutiva del elemento material debe presentar determinadas caractersticas como la continuidad en el tiempo, la frecuencia de sus manifestaciones y la uniformidad de su contenido. Estos requisitos han sido perfilados por la jurisprudencia internacional como indispensables para la existencia de la costumbre, aunque haya flexibilizado su determinacin en diversos casos concretos.

As pues, la prctica relevante es la de los Estados particularmente interesados, es decir, los Estados que estn en situacin de seguir tal prctica (prctica efectiva), y que esta haya sido constante y prcticamente uniforme. Bastar con que se trate de una prctica generalizada, pero como ha reconocido la CIJ, tampoco significa que dicha costumbre no pueda formarse si existen precedentes aislados de su no acatamiento o de su vulneracin. El elemento subjetivo: la opinio iuris. Es la conviccin de que la prctica seguida responde a una exigencia jurdica. La CIJ ha precisado tambin la necesidad de este requisito en la sentencia de 1969 (la Plataforma del Mar del Norte). El elemento subjetivo de la costumbre forma parte de la sustancia de la regla consuetudinaria, y su presencia debe probarse en cada caso para poder concluir acerca de la existencia de una regla de tal naturaleza. Su presencia es imprescindible para la cristalizacin de la regla consuetudinaria y debe ser convenientemente probada. Puede resultar difcil en algunas ocasiones pero debe efectuarse en todo caso (tal como dice la CIJ). Como se ve, la prctica y la opinio iuris se apoyan mutuamente de modo que el juez internacional no duda en compensar las deficiencias del elemento material haciendo hincapi en el vigor de la opinio iuris ni, inversamente, duda en deducir la opinio iuris de la universalidad de la prctica. Clases de costumbre internacional. En funcin de su proceso de formacin y, consecuentemente, de su mbito de aplicacin se puede hablar de dos clases de costumbres: costumbres universales y costumbres particulares. La costumbre general o universal. Es aquella que tiene un mbito de aplicacin universal y pertenece, por lo tanto, al Derecho internacional general. Son generalmente reglas bsicas elementales que expresan principios de conducta genricos, y tal como seala la CIJ, las normas que conforman la costumbre universal estn muy lejos de constituir un conjunto de normas detalladas. Sin embargo, su importancia no debe ser minimizada, ya que se trata de normas bsicas. Para la configuracin de una costumbre general se requiere que concurran precedentes ampliamente extendidos y que exista una conviccin de obligatoriedad profunda que incluya a los Estados especialmente interesados. Un Estado que se opone a la creacin de una costumbre general debe manifestar clara y reiteradamente su rechazo para impedir que dicha costumbre se haga obligatoria para l. Pero la norma consuetudinaria general, una vez debidamente formada, resulta obligatoria para todos los sujetos del Derecho internacional, incluso para aquellos que no hayan contribuido efectivamente a su gestacin mediante una participacin concreta. La costumbre particular: regional o local.

La costumbre internacional puede formarse tambin en un espacio geogrfico ms reducido: costumbres particulares. La formacin y la aplicacin de la costumbre regional o local obedecen a procesos especficos que han sido analizados por la jurisprudencia internacional y que, en general, requieren una presencia ms singularizada de la prctica y de la opinio iuris de los Estados involucrados. En cuanto a la regla particular del Derecho internacional, la costumbre regional no puede oponerse al Estado que no la haya aceptado o que la haya rechazado (como ha reconocido la CIJ). La interaccin tratado-costumbre. La prctica internacional muestra con claridad que las fuentes formales del Derecho internacional interactan constantemente entre s dando lugar a procesos de sinergia normativa. Como dice el profesor Jimnez de Arrechaga, los tratados pueden estar en la base de la formacin de la costumbre ya sea mediante un efecto declarativo de una regla consuetudinaria preexistente, ya sea mediante un efecto cristalizador de una norma consuetudinaria en fase de formacin o ya sea mediante un efecto generador, como un eslabn inicial de una nueva norma que se configurar con el paso del tiempo al ir acumulando precedentes y consolidar la opinio iuris. LOS PRINCIPIOS GENERALES DE DERECHO RECONOCIDOS POR LAS NACIONES CIVILIZADAS. Pese las numerosas controversias doctrinales que han suscitado los principios generales del Derecho, la CIJ ha afirmado que algunos de estos preceptos son obligatorios para todos los Estados al margen de vnculo convencional. stos pueden agruparse en dos categoras: los principios comunes de los ordenamientos jurdicos internos de los Estados y los principios especficos del Derecho internacional. Principios comunes de los ordenamientos internos. El art. 38 del Estatuto de la CIJ menciona entre las reglas que la corte deber aplicar, los principios generales de Derecho reconocidos por las naciones civilizadas, que debe entenderse como los Estados que componen la Comunidad internacional. La jurisprudencia se ha referido a estos principios como las reglas comunes a la mayor parte de las legislaciones, es decir, principios jurdicos reconocidos, enunciados y positivizados en el Derecho interno de los Estados y que, en virtud de su reconocimiento generalizado, han pasado a formar parte del ordenamiento internacional. Estos principios tienen un carcter general, pertenecen al tronco comn del Derecho y son aplicables a cada una de las ramas de ste, son pues, reglas de las que pueden hacer aplicacin los Tribunales internacionales, y que han aplicado en ocasiones principios que proceden tanto del Derecho pblico (el principio de competencia de la competencia, el principio de igualdad entre las partes, el principio de que nadie puede ser juez en su propia causa, etc.) y de Derecho privado ( el principio de dar por terminada una relacin como consecuencia de la violacin deliberada y persistente de obligaciones, etc.). Principios especficos del Derecho internacional.

Los Tribunales internacionales aplican tambin, en ocasiones, otros principios reconocidos por las naciones civilizadas que son especficos del Derecho internacional. Tales principios no operan en el mbito del Derecho interno sino que se configuran en las relaciones de los Estados con otros sujetos del Derecho internacional. La Corte Permanente de Justicia Internacional afirm ya que: la Corte considera que, en su acepcin general, el sentido de la expresin principios de Derecho internacional significa el Derecho internacional tal como est en vigor entre todas las naciones que forman parte de la comunidad internacional. Aqu, por tanto encontraremos estos principios: el de independencia de los Estados; el de agotamiento de los recursos internos; el de prohibicin del recurso de la fuerza, etc.). LOS MEDIOS AUXILIARES PARA LA DETERMINACIN DE LAS REGLAS DE DERECHO INTERNACIONAL. El art. 38 del Estatuto de TIJ menciona como medios auxiliares las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones. La funcin es la de contribuir a la determinacin de las reglas de derecho. No se trata pues, de fuentes del derecho internacional sino de medios auxiliares para su identificacin e interpretacin. La jurisprudencia internacional. El conjunto de las decisiones judiciales de los Tribunales internacionales integra la jurisprudencia internacional. Los tribunales internacionales contribuyen poderosamente a definir estas normas y a precisar su sentido en los diversos supuestos concretos (aunque cada sentencia tenga nicamente fuerza obligatoria para el caso concreto, las afirmaciones contenidas constituyen un elemento importantsimo para la determinacin de la existencia y alcance de las reglas del Derecho internacional. Los diversos Tribunales internacionales son cuerpos de magistrados independientes y altamente cualificados, su jurisprudencia constituye una valiosa aportacin al Derecho internacional y su evolucin. Como dice la CIJ: la Corte no puede legislar, su misin es la de cumplir con su funcin judicial normal de determinar la existencia o inexistencia de principios y reglas jurdicas. La doctrina. La doctrina de los publicistas de mayor competencia de las distintas naciones es la doctrina cientfica (individual o colectiva). La doctrina individual es la obra de los estudiosos del Derecho internacional a quienes puede acudir para conocer la existencia e interpretacin de las normas internacionales. Hoy en da la doctrina no tiene la importancia de antao, pero sigue constituyendo un elemento importante de las normas del Derecho internacional. La doctrina colectiva est representada por los institutos cientficos dedicados al estudio del Derecho internacional. Tenemos el Institut de Droit International (IDI), la International Law Association (ILA), y el Instituto Hispano-luso-americano de Derecho internacional (IHLADI), y

sus resoluciones son objeto de constante referencia como gua de la evolucin del Derecho internacional en sus distintos sectores. Caso aparte es la obra de la Comisin de Derecho Internacional (CDI), rgano subsidiario de la Asamblea General de las NNUU que se ocupa de la codificacin y del desarrollo progresivo del Derecho internacional y la CIJ la invoca como argumento de sus afirmaciones. LA CODIFICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL. Concepto y modalidades. El profesor Rousseau ha descrito la codificacin como la conversin de las normas consuetudinarias en vigor en un cuerpo de normas escritas, sistemticamente agrupadas. La codificacin conlleva as un proceso de racionalizacin y sistematizacin de sus normas. La tarea principal de codificacin corresponde a la llamada codificacin oficial emprendida en el seno de las Organizaciones internacionales competentes, como la Organizacin de las Naciones Unidas. Al final de los trabajos de codificacin, la positivacin de las normas codificadas corresponde a los propios Estados, al no existir un legislador internacional que pueda cumplir este cometido. Esto se realiza generalmente mediante la adopcin de convenios codificadores que tienen lgicamente un carcter sectorial. La codificacin tiene normalmente un alcance global o universal, ya que trata de dar forma escrita y sistemtica a las normas consuetudinarias que rigen en la Comunidad internacional en un determinado sector. Pero tambin se han realizado procesos de codificacin de las normas existentes en mbitos de particular inters para determinadas regiones, como los procesos de codificacin emprendidos en Amrica latina o en frica. La obra de codificacin en la ONU. La Carta de las Naciones Unidas afirma en su artculo 13.1 a) que la Asamblea General promover estudios y har recomendaciones para impulsar el desarrollo progresivo del derecho internacional y su codificacin. Mediante la resolucin 1744 (II) de 1974, la Asamblea General aprob el Estatuto de la Comisin de Derecho Internacional, como rgano encargado especficamente de esta misin (art. 1.1). El artculo 15 del Estatuto de la CDI distingue por comodidad, entre el trmino codificacin y la expresin desarrollo progresivo. El trmino codificacin se emplea para designar la ms precisa formulacin y la sistematizacin de las normas de derecho internacional, en materias en las que ya exista una prctica de los Estados, as como precedentes y doctrinas. La expresin desarrollo progresivo es utilizada para designar la elaboracin de proyectos de convenciones sobre temas que no hayan sido regulados todava por el derecho internacional o respecto a los cuales los estados no han aplicado, en la prctica, normas suficientemente desarrolladas. Con esto se trata de lograr un triple objetivo: precisar las reglas, adaptarlas a las necesidades presentes de la Comunidad internacional y crear normas complementarias que den al resultado codificador un carcter completo y acabado. El artculo 8 del Estatuto de la CDI establece que en la Comisin estarn representadas las grandes civilizaciones y los principales sistemas jurdicos del mundo. El proceso codificador y la evolucin del Derecho internacional.

El proceso de codificacin contribuye a la evolucin del derecho internacional por varios caminos distintos. En primer lugar, en la medida en que la obra de codificacin consiste esencialmente en articular en forma escrita las normas del derecho consuetudinario, las concomitancias entre el proceso de formacin de la costumbre y el proceso codificador adquieren un relieve particular. El proceso codificador se nutre as de la costumbre internacional, contribuyendo a su fijacin y adaptndola a las nuevas situaciones. Por otra parte, uno de los lmites de la obra codificadora, que se realiza principalmente por medio de convenios internacionales, resulta de la eficacia relativa de los mismos ya que las normas convencionales se aplican nicamente entre los Estados partes. Este lmite puede ser remediado mediante los procesos de interaccin entre el tratado y la costumbre. Por ltimo, el fenmeno de la codificacin ha contribuido poderosamente a la consolidacin del derecho existente y al desarrollo progresivo del mismo en funcin de las nuevas necesidades de los Estados.

LECCIN 6: LOS TRATADOS INTERNACIONALES: RGIMEN JURDICO.


ASPECTOS GENERALES: EL CONVENIO DE VIENA SOBRE EL DERECHO DE LOS TRATADOS DE 1969. El art. 38 del Estatuto del TIJ se refiere a los tratados como las convenciones internacionales que establecen reglas expresamente reconocidas por los Estados litigantes. Los tratados son fuentes de Derecho positivo internacional y son un acuerdo de voluntades de sujetos del Derecho internacional, regido por el Derecho internacional y destinado a producir efectos jurdicos. El tratado puede designarse de diferentes maneras: Acta, Arreglo, Declaracin, Estatuto, Memorando, Protocolo... Pero el nombre no hace la cosa y la denominacin es irrelevante a efectos de su calificacin de tratado internacional. El tratado es la fuente por excelencia del Derecho internacional (un procedimiento principal de creacin de normas jurdicas internacionales) donde los sujetos del Derecho internacional encuentran las ventajas de la seguridad que proporciona el derecho escrito junto con la flexibilidad que permite su rgimen jurdico. Como dice Reuter los tratados cumplen una funcin trascendental en la configuracin del corpus iuris gentium: el conjunto de los tratados que han sido celebrados constituye la realidad y la sustancia de una sociedad internacional de la que, cada vez ms, los tratados obtendrn sus rasgos jurdicos. Los pases, primero encerrados en s mismos, se abren progresivamente y engendran el medio externo al que estn llamados a someterse. La regulacin internacional de los tratados es eminentemente consuetudinaria; el rgimen jurdico de los tratados reposa sobre el principio consuetudinario pacta sunt servada que constituye el criterio secular en la materia. Buena parte de las reglas consuetudinarias relativas a los tratados han sido codificadas tanto por la Convencin de Viena sobre Derecho de los Tratados como por la Convencin sobre Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones internacionales o entre Organizaciones internacionales. Constituyen verdaderos tratados sobre los tratados, aun as

las normas de derecho internacional consuetudinario continan rigiendo las cuestiones no reguladas en las disposiciones de dichas convenciones. CELEBRACIN Y ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS. Para los efectos de la Convencin de Viena, se entiende por tratado un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el Derecho internacional. Celebracin de los tratados. Por celebracin hay que entender el conjunto de actos que hacen posible la existencia de un tratado en cuanto instrumento en sentido material y en sentido jurdico; estos actos son la negociacin, adopcin, autentificacin del texto y la manifestacin del consentimiento del Estado en obligarse por un tratado. Cuando el tratado rene el nmero de consentimientos necesarios se produce finalmente su entrada en vigor. Capacidad y representacin del Estado. La Convencin de Viena subraya que todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados (Estado a los efectos del Derecho internacional claro est). La celebracin del tratado se lleva a cabo mediante un documento que emana de la autoridad competente del Estado y por el que se designa a una o varias personas para representar al Estado para ejecutar cualquier acto respecto a un tratado (adopcin, autentificacin, manifestacin del consentimiento en obligarse) si presenta un instrumento de plenos poderes. Hay determinados casos en que se considera que una persona representa a su estado, en virtud de sus funciones, y sin tener que presentar dicho instrumento: el Jefe de Gobierno, el Jefe de Estado, los Ministros de Asuntos Exteriores... que se consideran que representan a su Estado para la ejecucin de todos los actos relativos a la celebracin de un tratado. Negociacin, adopcin y autentificacin del texto. La negociacin no est regulada en el Convenio, pero s hace mencin al concepto de Estado negociador y por el que deducimos que la negociacin significa el proceso de elaboracin y adopcin del texto. La adopcin del texto es el acto que pone fin a la negociacin, por el que se decide la forma y el contenido del proyecto de tratado en su totalidad. La adopcin se efectuar por consentimiento de todos los Estados participantes, salvo si el texto se adopta en una conferencia internacional, en cuyo caso se efectuar por mayora de 2/3 de los Estados presentes y votantes (a no ser que los Estados por igual mayora lo quieran hacer de otra forma). Los tratados internacionales llevan la fecha de la adopcin del texto. La autentificacin del texto es el acto por el que se establece que el proyecto sobre el que se han puesto de acuerdo los Estados negociadores queda establecido como texto definitivo del tratado, que no puede ser alterado. El texto es por tanto el correcto y el autntico que refleja la fe de la voluntad de las partes. Se efecta mediante el procedimiento que prescriba el propio tratado o que convengan los Estados que lo hayan elaborado. A falta de tal, mediante la firma de dichos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia.

La adopcin y la autentificacin del texto de un tratado hacen posible su existencia en cuanto instrumento material, pero sin que el tratado sea todava jurdicamente vinculante para los Estados negociadores. Manifestacin del consentimiento del Estado en obligarse. La manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado es el acto por el que un Estado hace constar en el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. ste podr manifestarse mediante la firma, la aceptacin, la aprobacin, la adhesin o en cualquier otra forma que se hubiera convenido. Las constituciones de los Estados pueden emplear una terminologa diferente al regular los procedimientos en la materia, pero no deben confundirse los procedimientos internacionales e interno. La manifestacin del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado es un acto de Derecho interno. El ordenamiento interno regula los procedimientos internos o los requisitos que han de concurrir para que los rganos competentes del Estado presten su consentimiento en obligarse por un tratado y procedan a efectuar el acto internacional por el que se manifiesta el consentimiento del Estado en obligarse por el tratado. El ordenamiento internacional regula la manifestacin del consentimiento del Estado en cuanto acto internacional que hace constar el mbito internacional su consentimiento en obligarse por un tratado. Cada Estado decide con total libertad si dar o no su consentimiento al tratado de que se trate y cuando lo har. Sin embargo, todo Estado negociador debe abstenerse de realizar actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y fin del tratado, mientras no haya manifestado su intencin de no ser parte en el mismo, durante el perodo que preceda a la entrada en vigor del tratado y siempre que sta no se retarde indebidamente. Reservas a los tratados. La reserva es un acto unilateral hecha por un Estado al aceptar un tratado con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado. Es pues, una declaracin que realiza un Estado en el momento de la manifestacin del consentimiento en obligarse por un tratado, en relacin con una disposicin del mismo que, por una u otra razn no puede aceptar. La reserva afecta a la integridad del tratado. Est relacionada con la participacin en los tratados multilaterales y resulta muy conveniente para las necesidades de la comunidad internacional. La Comisin de Derecho Internacional de las NNUU dijo en su da, que el nmero de Estados negociadores puede ser superior a un centenar y que sus condiciones son muy diversas (econmicas, polticas), la facultad de formular reservas puede ser un elemento que contribuya a una aceptacin mas general de los tratados multilaterales. Entrada en vigor de los tratados. La entrada en vigor se producir cuando concurran el nmero necesario de consentimientos de los Estados negociadores y ser capaz de producir efectos obligatorios entre las partes. Entrar en vigor de la manera y en la fecha que el tratado disponga o que acuerden los Estados negociadores. En su defecto, el tratado entrar en vigor tan pronto como haya constancia del consentimiento de todos los Estados negociadores en obligarse por el tratado. Una vez en

vigor, entra en vigor con relacin a cada uno de los nuevos Estados que hagan constar su consentimiento, en la fecha en que haya constancia de su consentimiento en obligarse, a menos que el tratado disponga otra cosa. El Estado que ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual el tratado est en vigor se denomina Estado parte. APLICACIN DE LOS TRATADOS. Con el fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en un tratado, las partes deben proceder a su aplicacin, teniendo en cuenta su mbito de aplicacin temporal, espacial y material. Observancia de los tratados. El principio fundamental en la materia es la regla pacta sunt servanda en cuya virtud todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe sin que, como regla general, quepa invocar las disposiciones de Derecho interno como justificacin del incumplimiento. Por lo que se refiere al mbito de aplicacin temporal, la Convencin de Viena consagra el principio de irretroactividad de los tratados, salvo que exista constancia de la intencin contraria de las partes. En la misma lnea se encuentran otras disposiciones: consecuencias de la terminacin de un tratado; consecuencias de la nulidad de un tratado que est en oposicin con una nueva norma imperativa de Derecho internacional general. En lo relativo al mbito territorial de los tratados, la Convencin dispone que un tratado ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su territorio, salvo que conste una intencin diferente. La Convencin ha abordado tambin el problema de aplicacin de tratados sucesivos sobre una misma materia, estableciendo una serie de reglas que tratan de salvaguardar la continuidad de la aplicacin de los tratados en la medida compatible con la voluntad de las partes, son: Las Disposiciones de la Carta de las NNUU prevalecern sobre cualquier otro tratado. cuando un tratado se declare subordinado a otro anterior o posterior las disposiciones de ste ltimo prevalecern. Cuando todas las partes en un tratado anterior sean tambin las del posterior, el tratado anterior solamente se aplicar en la medida en que sus disposiciones resulten compatibles con el tratado posterior. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas partes en el tratado posterior las relaciones mutuas entre las partes se regirn por las disposiciones del tratado en que ambas sean partes.

Interpretacin de los tratados. La interpretacin es la operacin que tiene por objeto la determinacin del sentido, del alcance y del contenido del texto de un tratado. Ha de presumirse que el texto es la manifestacin autntica de la intencin de las partes y que, por consiguiente, el punto de partida de la interpretacin es el sentido del texto. La Convencin codifica las reglas que constituyen la interpretacin de los tratados en la Regla general de interpretacin del art. 31:

Un tratado deber interpretarse de buena fe y teniendo en cuenta su objetivo y fin. 2. Para los efectos de la interpretacin de un tratado, el contexto comprender, adems del texto, incluidos su prembulo y anexos: a) Todo acuerdo que se refiera al tratado y haya sido concertado entre las partes con motivo de la celebracin del tratado. b) Todo instrumento formulado por una o ms partes con motivo de la celebracin del tratado y aceptado por las dems como instrumento referente al tratado. 3. Juntamente con el contexto habr de tenerse en cuenta: a) Todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretacin del tratado o de la aplicacin de sus disposiciones. b) Toda prctica ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado. c) Toda norma pertinente de Derecho internacional aplicable a en las relaciones entre las partes. 4. Se dar a un trmino un sentido especial si consta que tal fue la intencin de las partes. Efectos respecto a Estados terceros. Un tratado no crea obligaciones y derechos para un tercer Estado sin su consentimiento. La posibilidad excepcional de que un tratado establezca obligaciones o derechos para Estados terceros si tal es la voluntad comn est regulada de forma muy estricta para garantizar que esa voluntad mutua es real. As, un tratado podr dar origen a una obligacin a cargo de un Estado tercero con el asentimiento del mismo, que presumir concedido mientras no haya indicacin en contrario. Las obligaciones o derechos resultantes no podrn ser revocadas ni modificadas sin el consentimiento de las partes en el tratado y del tercer Estado. Nada impide que las normas de un tratado lleguen a ser obligatorias para terceros Estados en virtud de una costumbre internacional, es decir, como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal. VICISITUDES QUE AFECTAN AL RGIMEN DE APLICACIN DE LOS TRATADOS. Enmienda y modificacin de los tratados. Los tratados pueden ser revisados por las Partes para introducir en ellos los cambios que se estimen necesarios. En la Convencin de Viena, el trmino enmienda denota un cambio formal de las disposiciones del tratado con respecto a todas las partes mientras que la modificacin se realiza nicamente entre algunas de las partes del mismo. La Convencin regula el complejo proceso de enmienda de los tratados multilaterales: los casos en que se tiene la intencin de celebrar un acuerdo a fin de modificar el tratado entre todas las partes.

Entre los Estados parte en el tratado originario que no lleguen a ser parte en el acuerdo de enmienda se regirn por las disposiciones relativas a la aplicacin de tratados sucesivos sobre una misma materia. El trmino modificacin se emplea en relacin con los acuerdos inter se, concertados nicamente entre algunas de las partes en un tratado multilateral y encaminado a cambiar slo entre ellas algunas disposiciones del tratado. El art. 41 de la Convencin examina las condiciones en las que pueden considerase admisibles los acuerdos inter se, supuesto que podr producirse si no est prohibido por el tratado y que tal modificacin no afecte al disfrute de los derechos que correspondan a las dems partes en virtud del tratado ni al cumplimiento de sus obligaciones; y que tal modificacin no se refiera a ninguna disposicin cuya modificacin sea incompatible con el objeto y fin del tratado en su conjunto. Nulidad, terminacin y suspensin de la aplicacin de los tratados. Las disposiciones de la Parte V de la Convencin de Viena se refieren a causas que pueden alegarse como fundamento de la nulidad o terminacin de un tratado o de la suspensin de su aplicacin. La Convencin enuncia en una disposicin general, que la validez y la continuacin de los tratados nicamente podrn alterarse por las causas previstas en dicha Parte y en las condiciones estipuladas en ella. En todos los casos en que se invalida un tratado, se le pone trmino, se denuncia o se suspende su aplicacin, ello no exime a las partes del cumplimiento de las obligaciones enunciadas en el tratado a las que tambin estuviesen sujetas en virtud del derecho internacional. En lo relativo a la nulidad de los tratados, las nicas causas son irregularidad de la manifestacin del consentimiento segn el Derecho interno, error, corrupcin del representante de un Estado, coaccin sobre el representante de un Estado, coaccin sobre un Estado por la amenaza del uso de la fuerza y conflicto con una norma imperativa de Derecho internacional general. La terminacin de los tratados y la suspensin de su aplicacin por consentimiento de las partes como consecuencia de la celebracin de un tratado posterior o como consecuencia de la violacin, por imposibilidad de su cumplimiento y por la aparicin de una nueva norma imperativa de Derecho internacional general. DEPSITO, REGISTRO Y PUBLICACIN. Los tratados suelen depositarse bajo los cuidados de uno o varios Estados, una OI (o su principal administrador) que tiene como funciones custodiar el texto y realizar los actos relativos al mismo (art. 77 Conv.). Las funciones del depositario exigen de ste que se comporte de modo imparcial en el desempeo de las mismas, debiendo limitarse a las funciones administrativas que se le asignan, sin adoptar decisiones de fondo que son competencia de las partes. Los tratados se transmitirn por el depositario a la Secretara de las NNUU para su registro e inscripcin, segn el caso, y para su publicacin. Desgraciadamente no todos los tratados son debidamente publicados en el registro de tratados de la ONU.

LA CELEBRACIN DE TRATADOS EN DERECHO ESPAOL. El Derecho espaol en materia de tratados se encuentra en la CE y en el decreto 801/1972 de 24 de marzo, en la medida en que no resulte derogado por la CE. Competencia para la celebracin de tratados. En el derecho espaol, las relaciones internacionales son competencia exclusiva del Estado, segn dispone el art. 149 de la Constitucin. Estado significa aqu la Administracin central del Estado y no las Comunidades Autnomas que no poseen esta competencia. Los acuerdos que en ocasiones celebran las CCAA con otros organismos extranjeros no son pues verdaderos tratados vinculantes para el Estado ni por el Derecho internacional. Sin embargo, las CCAA s poseen el derecho a solicitar del Gobierno que se celebren determinados tratados. Asimismo, l gobierno tiene la obligacin de informar a determinadas CCAA en la elaboracin de tratados y convenios en cuanto afecten a materias de especfico inters para la Comunidad Autnoma. Procedimiento de celebracin de tratados. El procedimiento diseado por la CE constituye un sistema de competencias compartidas en el que intervienen diversos rganos estatales: Gobierno, Cortes Generales y el Rey. Segn el art. 97 CE, el Gobierno dirige la poltica exterior. La competencia del Gobierno para la celebracin de tratados incluye la iniciativa para la negociacin de un tratado, para la adopcin del texto de un tratado y para la prestacin del consentimiento en obligarse por un tratado. Esta competencia no es absoluta, ya que la accin del Gobierno est controlada por las Cortes. Asimismo, el Gobierno tiene la obligacin de informar al respecto al Rey, en cuanto sea asunto de Estado. Adems, y en muchos casos, la prestacin del consentimiento requiere la intervencin de las Cortes. Negociacin, adopcin y autentificacin del texto. Segn el Decreto 801/1972, la negociacin de tratados debe ser autorizada por el Consejo de Ministros a solicitud del Ministerio de Asuntos Exteriores. A ste le corresponde la gestin de la negociacin, en particular el nombramiento de los representantes de Espaa para la ejecucin de los actos relativos a la negociacin de un tratado. La adopcin de tratados es un acto de naturaleza internacional y as, el Decreto 801/72 se remite a los criterios de adopcin fijados por el Derecho internacional. En todo caso, la adopcin ser efectuada por el representante del Estado espaol. La autentificacin de tratados mediante la rbrica del texto o firma del Acta Final podrn ser efectuadas por el representante espaol sin necesidad de autorizacin. El recurso a otras formas de autentificacin requerir el cumplimiento de determinados requisitos. Prestacin del consentimiento del Estado en obligarse. Acto regulado en los arts. 63.2, 93, 94 y 95 de la Constitucin. La Constitucin ha configurado la prestacin en obligarse mediante tratados como un sistema de competencias compartidas en el que intervienen de distinta forma el Gobierno, las Cortes Generales y el Rey. Al Gobierno

le corresponde tomar la decisin sobre la prestacin del consentimiento del Estado, para lo que requiere en diversos casos la previa intervencin parlamentaria. Al Rey le corresponde manifestar el consentimiento del Estado para obligarse mediante un acto protocolario o formal. a) Tratados que requieren autorizacin mediante LO: Segn el art. 93 CE, la prestacin del consentimiento en obligarse requiere la autorizacin previa mediante ley orgnica, cuya aprobacin exige mayora absoluta del Congreso. El Consejo de Estado ha afirmado que los tratados contemplados en este artculo son los tratados relativos a la incorporacin a las organizaciones internacionales que pudieran tener sobre una materia que en la CE aparece como estatal. Ejemplo: Tratado de Adhesin a las Comunidades Europeas. b) Tratados que requieren autorizacin previa de las CCGG: El art. 94.1 CE dice que: La prestacin del consentimiento para obligarse por medio de tratados o convenios requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales en estos casos: - Tratados de carcter poltico. - Tratados o convenios de carcter militar. - Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y deberes fundamentales del Ttulo I. - Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica. - Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna ley o exijan medidas legislativas para su ejecucin. La previa autorizacin de las Cortes significa su intervencin en un acto ad hoc: las Cmaras se reunirn en sesin conjunta. Las decisiones de las Cortes se adoptarn por mayora de cada una de las Cmaras. El procedimiento se iniciar por el Congreso. Si no hubiera acuerdo entre Senado y Congreso se intentar conseguir mediante Comisin Mixta, que presentar un texto. Si no se aprueba, decidir el Congreso por mayora absoluta. c) Tratados que no requieren autorizacin de las CCGG: Segn el art. 94.2 CE, los tratados internacionales distintos de los enumerados por el art. 94.1 CE pueden ser celebrados por el Gobierno exclusivamente mediante acuerdo del Consejo de Ministros y sin necesidad de autorizacin parlamentaria. Aunque el Gobierno debe informar inmediatamente al Congreso y Senado (segn A. Remiro la informacin ha de presentarse tan pronto como el tratado haya sido estipulado y, en todo caso, antes de su publicacin en el BOE). d) Tratados que contienen estipulaciones contrarias a la CE: El art. 95 CE permite la celebracin de tratados que contengan estipulaciones contrarias a la CE, estableciendo como exigencia previa que se lleve a cabo la revisin de la misma. Revisin significa aqu la reforma constitucional, que viene regulada en el Ttulo X de la CE.

El rgano competente para determinar si un tratado ya adoptado contiene estipulaciones contrarias a la CE es el Tribunal Constitucional, que puede ser requerido por el Gobierno o por cualquiera de las Cmaras. La declaracin del Tribunal es vinculante y, por ello, antes de la celebracin del tratado, se proceder a la reforma constitucional. e) Calificacin de la naturaleza del tratado: El rgimen de la celebracin de tratados depende en Espaa, de la calificacin del mismo, es decir, de su inclusin en una de las categoras contempladas en la CE (arts. 93, 94.1 y 94.2). La LO 31/80 del Consejo de Estado dispone en su art. 22 la obligacin de que la Comisin Permanente del Consejo de Estado sea consultada antes de la prestacin del consentimiento del Estado en obligarse por todo tratado, con el fin de que asesore al Gobierno acerca de si debe o no pedir autorizacin a las Cortes Generales. El dictamen no es vinculante, aunque el Gobierno siempre lo acata.

LECCIN 7: LA PERSONALIDAD INTERNACIONAL.


ASPECTOS GENERALES: INTERNACIONAL. LA SUPUESTA REGLA ATRIBUTIVA DE PERSONALIDAD

Desde la perspectiva jurdica, sujeto es el ente con capacidad para actuar en un marco jurdico determinado, capaz de ser destinatario de las normas y de establecer relaciones jurdicas convirtindose en titular de derechos y obligaciones. As, el concepto de personalidad internacional es la capacidad para actuar en las relaciones internacionales, para establecer relaciones jurdicas con otros sujetos internacionales, para ser creador y destinatario de las normas y para ser titular de derechos y obligaciones regidas por el Derecho internacional. Diversos internacionalistas se han referido a la existencia de una norma atributiva de la personalidad internacional que establecera de una vez por todas cules son los sujetos de este ordenamiento. Lo cierto es que esta norma es difcil de encontrar y su supuesto contenido refleja una visin basada en la consideracin del Estado como nico sujeto del derecho internacional. Frente a esta concepcin, una parte importante de la doctrina moderna contrapone una concepcin ms realista o emprica de la personalidad internacional. La sntesis entre estas dos corrientes viene dada por el profesor Miaja de la Muela, para quin la nica regla atributiva de la personalidad es la que se concreta en el principio de efectividad, que establece el trnsito de lo fctico a lo jurdico. Cundo se puede pues afirmar que un ente actuante en las relaciones internacionales ha adquirido una proyeccin suficiente para ser considerado sujeto del ordenamiento? Reuter seala a este respecto una especie de esquema para que un ente actuante pueda ser considerado como persona debe haber desplegado una gama de actividades que se concreten al menos en estos tres frentes: - Ejercicio de la facultad de legacin, es decir, mantenimiento efectivo de relaciones con otros Estados u Organizaciones internacionales. - Celebracin efectiva de tratados y, en general, capacidad para participar en el proceso de creacin de normas de Derecho internacional.

- Capacidad para responder de los actos ilcitos eventualmente cometidos: es decir, para ser sujeto activo y pasivo de la responsabilidad internacional. SUJETOS CONSAGRADOS: EL ESTADO Y LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES. Hoy en da podemos afirmar la existencia de al menos dos categoras de sujetos definitivamente admitidos en el ordenamiento internacional: los Estados y las Organizaciones internacionales. El Estado. El Estado es el sujeto primario del derecho internacional. Para algunos es el nico sujeto verdadero del Derecho internacional. Esta postura estatalista, que ignora que antes de ser un derecho interestatal el Derecho internacional fue un derecho intergrupal (grupos polticos an no constituidos en la forma de Estados) ha sido seguida fundamentalmente por el dualismo positivista que iniciara Triepel. Hoy en da la realidad de las relaciones internacionales ha demostrado definitivamente que el Estado no es el nico sujeto de Derecho internacional; en el mundo actual junto a los Estados sujetos primarios del Derecho internacional coexisten sin duda otros entes que son igualmente sujetos secundarios del Derecho internacional: las Organizaciones internacionales. Las Organizaciones internacionales. A partir de la segunda mitad del s. XIX aparecieron las llamadas organizaciones internacionales, agrupaciones de Estados para la ejecucin de sus fines ejercan de hecho determinadas competencias y asuman ciertas obligaciones. Para algunos juristas la solucin ms simple fue la de asimilar estas nuevas organizaciones internacionales al viejo molde del Estado. Pero, la evolucin de las relaciones internacionales iba a demostrar que las OI ejercan funciones de facto y competencias en el orden internacional, constituyendo una nueva categora de sujetos de este ordenamiento. Marcado por el dictamen emitido por el TIJ en 1949 relativo a la reparacin de ciertos daos sufridos por el servicio de las NNUU (se refiere al asesinato del conde Bernadotte como mediador del conflicto rabe-israel de las NNUU donde las Asamblea General consult al TIJ si la organizacin poda presentar una reclamacin por dicho acto). Las afirmaciones ms relevantes del dictamen son: El desarrollo del Derecho internacional ha hecho surgir ya ejemplos de acciones ejercidas en el plano internacional por ciertas entidades que no son Estados. Mientras el que el Estado posee en su totalidad los derechos y deberes internacionales reconocidos por el derecho internacional, los derechos y deberes de una entidad como la organizacin dependen de sus objetivos y sus funciones. El Tribunal llega a la conclusin de que la organizacin es una persona internacional. Esto no equivale a afirmar que la Organizacin sea un Estado o sper-Estado, esto significa que es un sujeto de derecho internacional, titular de derechos y deberes. As el Tribunal llega a la conclusin de que la ONU posee efectivamente una personalidad internacional que le capacita para presentar una reclamacin internacional. En general,

podemos afirmar que la mayora de las Organizaciones internacionales poseen hoy en da la condicin de verdaderos sujetos del derecho internacional. SUJETOS CONTROVERTIDOS: ENTIDADES POLTICAS, RELIGIOSAS Y OTROS ACTORES. La cuestin de determinar en cada caso concreto la personalidad de determinados entes actuantes en las relaciones internacionales se presenta con una cierta dosis de problematismo. Al margen de los Estados y las OI, las diversas entidades que se presentan en este horizonte son generalmente sujetos impropios caracterizados por su carcter problemtico y controvertido. Entidades polticas. En primer lugar, determinados entes de naturaleza poltica que sin haber llegado a una plena afirmacin como Estados, ha recibido un cierto reconocimiento en el plano de las relaciones internacionales. Suelen estar vinculados a situaciones de beligerancia o cambio revolucionario y generalmente poseen una existencia efmera, que se extingue naturalmente con el fin del conflicto. Los insurgentes o insurrectos. Son los grupos polticos que, habindose levantado en armas contra el Gobierno legalmente establecido en un determinado Estado, han adquirido una cierta implantacin territorial. Cuando los insurrectos ejercen de hecho su dominio sobre parte del territorio, los Estados terceros pueden verse afectados por la situacin, habindose recurrido en alguna ocasin aislada a formular un reconocimiento de insurgencia. Los grupos insurreccionales adquieren una ms amplia relevancia internacional a partir del reconocimiento de beligerancia, aunque limitado esencialmente al mbito del derecho de la guerra, y que conlleva la aplicacin de determinadas reglas, en especial las relativas a conflictos armados: controlar la navegacin de barcos neutrales en alta mar, la que obliga a los Estados terceros a tener una postura estrictamente neutral... Los movimientos de liberacin nacional. Los movimientos independentistas contra una metrpoli colonizadora de un territorio y cuyo objetivo es hacer efectivo el principio de autodeterminacin, han recibido un amplio reconocimiento internacional. Los movimientos de liberacin que han luchado por hacer efectivo el principio de autodeterminacin de territorios coloniales (frente Polisario saharaui, Timor occidental) han sido objeto de un reconocimiento extensivo y de decidido apoyo por parte de la propia ONU. El caso de Palestina (OLP) se sita en un contexto distinto enmarcado por el litigio a que dio lugar la creacin del Estado de Israel. En cualquier caso, la OLP ha seguido una lnea de afirmacin progresiva en el marco de las relaciones internacionales: conferencias, posee un estatuto especial de observador en el seno de numerosas OI y ha sido reconocida expresamente por la casi totalidad de pases rabes y por algunos no rabes (Espaa). As, aunque la adquisicin de la categora de Estado parece an lejos, la OLP goza de una amplia

esfera de competencias reconocidas por los dems Estados, lo que le sita en una posicin avanzada en cuanto a la afirmacin de Estado. Los movimientos de liberacin nacional, en el marco de la ONU, han sido contemplados como destinatarios de ayuda, han sido proclamados como representantes legtimos de sus pueblos y han alcanzado incluso el estatuto de observador ante la organizacin. En el marco del Derecho internacional su proyeccin se ha consolidado tambin progresivamente en los mbitos de los conflictos armados y el derecho humanitario blico, en el derecho de los tratados y en el de las relaciones diplomticas. Por ello, en el mbito restringido de sus actividades y durante el proceso de liberacin colonial, suele reconocrseles la condicin de sujetos del Derecho internacional. Estos movimientos polticos que luchan por su afirmacin mediante el uso de la fuerza armada poseen una existencia claudicante que slo se afirmar si el movimiento impone su autoridad sobre la totalidad del territorio (nuevo gobierno) como si lo hace slo en una sobre una parte del mismo (nuevo estado) su personalidad internacional habr entrado en vas de afirmacin definitiva y se consolidar mediante el reconocimiento por parte de los dems Estados. Los pueblos. La cuestin tiene su base en la utilizacin de este trmino en numerosos textos internacionales que consideran a este grupo como poseedor de ciertos derechos reconocidos por el ordenamiento internacional (la propia Carta de las NNUU en su prembulo). El art. 21 de la DUDH de 1948 afirma que la voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder pblico. El art. 1 del Pacto sobre Derechos civiles y polticos el art. 1 del Pacto sobre Derechos econmicos, sociales y culturales de 1966 proclaman el derecho de autodeterminacin de los pueblos, al igual que la Resolucin 1514. La Resolucin 2625 dir que los pueblos que no tienen la condicin de colonias ni estn sometidos a una dominacin extranjera poseen tambin derechos reconocidos por el ordenamiento internacional (derecho a la supervivencia, a la no discriminacin y a la autodeterminacin interna). En el mbito econmico algunos textos internacionales han contemplado tambin a los pueblos, as, la Resolucin 1803 dice: el derecho de los pueblos y de las naciones a la soberana permanente sobre sus riquezas y recursos naturales debe ejercerse en inters del desarrollo nacional y del bienestar del pueblo del respectivo Estado. Las resoluciones de los aos setenta se refirieron principalmente al pueblo como titular de los derechos, sin embargo la Resolucin 3281 recuper la terminologa habitual al referirse expresamente a los Estados y no a los pueblos como sujetos de sus disposiciones. Esta profusa utilizacin del concepto de pueblo como titular de ciertos derechos reconocidos se explica fundamentalmente atendiendo a una doble consideracin. Desde una perspectiva histrica, la referencia a la categora de pueblo se impona en todos aquellos supuestos en que dicha colectividad no se haba constituido todava de la forma de Estado (pueblos coloniales o sometidos a dominacin extranjera). Desde una perspectiva ms actual, el sustantivo pueblo posee un cariz democrtico que lo hace polticamente preferible a otros trminos alternativos y parece estar ms de acuerdo con algunas realidades contemporneas.

Con todo, los pueblos carecen todava hoy de una osatura estructural que les permita ejercer efectivamente los derechos de carcter internacional que los textos le atribuyen. Slo los pueblos organizados que luchan efectivamente por la adquisicin de la condicin de Estados (movimientos de liberacin nacional) han recibido un cierto reconocimiento. Los restantes derechos de los pueblos sern hechos valer internacionalmente por los Estados en cuyo seno se integran. Entidades religiosas. La Iglesia catlica. La situacin internacional de la Iglesia catlica es muy compleja, no solamente por su peculiar condicin a la vez espiritual y temporal, sino tambin por su estructura una y trina, en la que confluyen Iglesia, Santa Sede y el Estado de la Ciudad del Vaticano. El origen del poder temporal de la Iglesia se sita en el momento de la cada del Imperio de Occidente (s. V), al convertirse el Papa en la nica autoridad residual en Roma tras el saqueo y posterior abandono de la ciudad por los brbaros. Este poder temporal se mantuvo hasta que el Papa Po IX se vio obligado a ceder ante las tropas del Rey Vctor Manuel en 1870 y la incorporacin de los Estados pontificios a Italia. Los poderes de la Iglesia quedaron establecidos por la ley italiana llamada Ley de garantas. Con todo, adems del disfrute de palacios la ley de garantas reconoca a la Iglesia ciertas competencias temporales que sta ejerci plenamente (relaciones diplomticas y concordatos). La situacin actual de la Iglesia tiene su base en los Acuerdos de Letrn en 1929 entre la Santa Sede y el Reino de Italia. Estos acuerdos se componen de un Concordato sobre el ejercicio del culto catlico en Italia y un tratado poltico que crea la Ciudad del Vaticano y reglamenta las relaciones entre la Iglesia y el Estado italiano. A raz de ello, se reconoce a la Santa Sede la soberana en el mbito internacional, as como la soberana jurisdiccin sobre la Ciudad del Vaticano afirmando la Santa Sede su deseo de permanecer alejada de las disputas temporales entre los Estados a reserva de hacer valer cuando convenga su poder espiritual y moral. La Iglesia catlica despliega hoy una vasta red de actividades en las relaciones internacionales. As, la Santa Sede ejerce efectivamente el derecho de legacin ante los Estados, participa en conferencias internacionales, es miembro de varias OI, posee estatuto de observador en otras y celebra convenios internacionales (concordatos). Al igual que el Estado de la Ciudad del Vaticano, a travs de la Santa Sede, que adems realiza misiones diplomticas con otros pases. Parece posible afirmar que esta institucin religiosa, tanto por medio de la Santa Sede como a travs del Estado Ciudad del Vaticano, despliega una amplia gama de actividades en las relaciones internacionales que le acreditan como poseedora de personalidad internacional. La Soberana Orden de Malta. Tiene sus orgenes en la poca de las cruzadas, cuando se constituy esta institucin de carcter religioso-militar para atender fundamentalmente la suerte de los enfermos y heridos en tierra Santa y asegurar la defensa de los santos lugares.

La Soberana Orden de Malta tiene su actual sede en Roma, pero a lo largo de su historia ha ido de un lugar en otro: Palestina en un principio, Chipre y Rodas y la isla de Malta donde permaneci hasta su expulsin por Napolen. Despus en San Petersburgo, en Messina y Catania y finalmente Roma, donde est actualmente. A lo largo de su historia ha realizado ciertas actividades internacionales que permiten plantearse la cuestin de su posible personalidad en este orden jurdico. La personalidad internacional de la soberana Orden de Malta ha sido reconocida por Italia, la cual, en su sentencia de 1953 afirma que la condicin soberana de la Orden conllevaba ciertas prerrogativas. Actualmente la Orden de Malta mantiene embajadas y legaciones ante casi cuarenta Estados de Europa, frica, Asia y Amrica latina y est acreditada ante varias OI (Consejo de Europa, UNESCO, OMS). Los representantes de la Orden gozan de privilegios e inmunidades diplomticas y la Orden establece pasaportes que han sido admitidos incluso por Estados que no han reconocido formalmente a esta institucin. La Orden ha celebrado algunos tratados relativos al desarrollo de su accin hospitalaria y asistencial (Grecia). En definitiva, la soberana Orden de Malta ejerce ciertas competencias en el plano internacional y ha sido objeto de un cierto reconocimiento por parte de algunos Estados. Con todo, la Orden aparece hoy en gran medida como un anacronismo histrico; la poca en que esta institucin tuvo cierta base territorial debe considerarse superada y si hoy la Orden goza de un cierto reconocimiento ello es por su relevante pasado y su carcter hospitalario. Otros actores. En el abigarrado panorama internacional aparecen tambin otras figuras cuya presencia ha merecido alguna atencin, entidades que no pueden considerarse verdaderos sujetos del Derecho internacional, ya sea por tratarse de personas jurdicas de naturaleza privada, ya sea por ser entidades simblicas e incorpreas sin capacidad jurdica real. Las empresas multinacionales. Las empresas multinacionales son un fenmeno caracterstico del modo de produccin capitalista. La ONU defini a estas empresas en sentido lato considerando como tales a todas aquellas que controlaban activos, fbricas, minas, oficinas de venta, etc. En dos o ms pases. Ms all de su dimensin econmica, las empresas multinacionales realizan tambin determinadas actividades que se consideran propias de los entes dotados de personalidad internacional. Algunas empresas multinacionales realizan acuerdos con los Estados en los cuales van a desempear sus actividades que se han denominado convenios cuasiinternacionales. Estos acuerdos plantean graves dificultades en cuanto a su calificacin: en ocasiones tales acuerdos excluyen expresamente su sumisin al Derecho nacional en el que la empresa va a operar, estableciendo su sumisin al derecho internacional o a las disposiciones establecidas en el propio acuerdo (contrato sin ley). Por si ello fuera poco, las controversias que pudieren surgir de las actividades de las empresas multinacionales son en ocasiones sometidas a un medio internacional de solucin: el arbitraje internacional escapando as a la jurisdiccin del Estado. Tanto la posibilidad de celebrar acuerdos con los Estados como la de recurrir al arbitraje internacional como medio de solucin de controversias, confiere a las empresas multinacionales una dimensin particular que les atribuye personalidad internacional. Sin

embargo las empresas multinacionales no parecen poseer una verdadera capacidad de comunicacin con los Estados a su mismo nivel ni tampoco la capacidad de responsabilidad internacional activa ni pasiva (quedando sometidas como cualquier particular al rgimen de proteccin diplomtica). Por ello no parece posible mantener que las empresas multinacionales puedan ser sujetos del ordenamiento internacional, sin desconocer el papel que como grupos de presin presentan en el mundo contemporneo. Las organizaciones no gubernamentales. Son las entidades de carcter privado que realizan actividades en el medio internacional. Las ONGs poseen un carcter privado por no estar formadas por Estados y porque su estatuto jurdico viene determinado por el derecho interno del pas en que fueron constituidas. Sin embargo un nmero creciente de ONG desarrollan actividades de carcter internacional. Entre las ONG destacamos la Cruz Roja Internacional que, a travs de su Comit Internacional (CICR) ha celebrado diversos acuerdos de sede referentes a sus delegaciones en diversos pases y ha celebrado otros acuerdos con numerosos Estados y con alguna OI. As, aunque la personalidad internacional de las ONG sea unnimemente rechazada por la doctrina, algunos autores han sealado la posibilidad de considerar, por va de excepcin, una cierta personalidad de la Cruz Roja Internacional. Al margen de este caso especial, el estatuto internacional de las ONGs, cuya presencia es cada vez ms amplia e importante, se limita generalmente a la dimensin consultiva, al estatuto de observador. As, en aplicacin de lo previsto en la Carta, la ONU viene otorgando a diversas ONGs un estatuto consultivo ante el Consejo Econmico y Social. La prctica internacional ha reconocido ampliamente la importancia de la participacin de las ONGs en todas las esferas (en derechos humanos, Amnista Internacional; en proteccin del medio ambiente, Greenpeace; etc.) confirindoles de un modo cada vez mayor el estatuto consultivo en los foros internacionales. En definitiva, aunque no sean sujetos de Derecho internacional, su influencia es determinante en muchas esferas y cumplen una misin insustituible. Referencia a la humanidad. Siguiendo la Resolucin 1962 (el llamado Tratado del espacio) afirma en su art. 1 que la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre incumbe a toda la humanidad. Para algunos autores el Derecho del espacio reconoca as una cierta titularidad jurdica a un nuevo sujeto: la humanidad. Ms tarde, la Resolucin de los Fondos Marinos estableci que dichos fondos son patrimonio comn de la humanidad. Sobre estas bases se ha podido plantear si la humanidad podra constituir un sujeto de Derecho internacional. Pues bien, la atribucin de cierta personalidad jurdica a la humanidad se enfrenta todava a grandes dificultades: ausencia de una suficiente estructura que soporte y vertebre esa humanidad aun excesivamente incorprea. A falta de una estructura institucional consolidada, la humanidad no parece ofrecer una base real suficientemente slida para ser autntico sujeto de Derecho internacional. La humanidad, imposibilitada de actuar por s misma, la humanidad no tiene pues, una verdadera personalidad internacional propia.

LA SITUACIN DEL INDIVIDUO ANTE EL DERECHO INTERNACIONAL La situacin del individuo en el plano internacional se caracteriza por lo que se ha llamado mediatizacin del hombre por el Estado, aunque la progresiva humanizacin de este ordenamiento reconoce cada vez ms a los individuos una cierta proyeccin como destinatarios de algunas de sus normas. En el Derecho internacional clsico, el individuo quedaba totalmente diluido y slo a travs del Estado poda recibir alguna consideracin en el plano del Derecho internacional (extradicin, asilo). La prctica y la jurisprudencia internacionales han mantenido durante largo tiempo una ptica estatalista que exclua al individuo del plano internacional. Con el paso del tiempo, numerosas normas e instituciones internacionales han tomado en consideracin a la persona humana, cuyos intereses especficos han sido objeto de una cierta proteccin (Derecho Humanitario blico, etc.). sin embargo en esta etapa inicial, la persona humana apareca sobretodo como punto de referencia de la norma de Derecho internacional, siendo solamente los Estados quienes se vinculaban y quienes podan reclamar su cumplimiento en caso de violacin. En los ltimos tiempos se ha situado al individuo como posible titular de derechos y obligaciones directamente emanados del ordenamiento jurdico internacional y eventualmente sancionados por una instancia jurisdiccional de carcter internacional. Los derechos de los individuos: su proteccin por una instancia internacional. Paralelamente a la proclamacin en el ordenamiento internacional de ciertos derechos que corresponden directamente a los individuos, se ha producido un avance progresivo hacia el establecimiento de mecanismos de tutela de esos derechos efectuado directamente ante una instancia internacional. Es sobre todo en el marco de las OI donde la definicin y garanta de los derechos de los individuos se ha llevado a cabo con mayor intensidad. La Sociedad de Naciones estableci un procedimiento de peticin reclamacin para los habitantes de los territorios bajo mandato y la propia ONU estableci un derecho de peticin para los habitantes de los territorios bajo administracin fiduciaria. Tambin en el marco de la ONU el Pacto internacional sobre Derechos Civiles y Polticos de 1966 contiene un protocolo facultativo en el que se establece un Comit al que pueden presentar comunicaciones los individuos vctimas de una violacin de los derechos establecidos en el pacto de que se trata. Caso particular es el de los funcionarios internacionales, que trabajan al servicio de las OI cuyo estatuto profesional est determinado por reglas de Derecho internacional, y cuya proteccin jurdica es tambin internacional. Con todo, las cotas ms avanzadas de atribucin al individuo de ciertos derechos susceptibles de ser reclamados ante una instancia internacional se han producido en el mbito regional, especialmente en el continente europeo. En el seno del Consejo de Europa, el Convenio para la salvaguarda de los derechos del hombre y las libertades fundamentales de 1950 establece la posibilidad de ejercer un recurso individual ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Y con un carcter ms general, las Comunidades Europeas han instaurado un sistema de derecho supranacional, cuyas caractersticas ms destacadas son la aplicabilidad directa de ciertas disposiciones a los ciudadanos de los Estados miembros y la posibilidad de que estos individuos reclamen la proteccin de sus derechos no solamente ante las jurisdicciones nacionales sino tambin, en ciertos supuestos, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.

Las obligaciones de los individuos: su sancin por una instancia internacional. Los individuos aparecen tambin en ciertos casos como destinatarios de normas internacionales que imponen obligaciones y cuya violacin reclama una sancin de carcter represivo que ser impuesta por los tribunales nacionales o, en casos excepcionales, por un tribunal penal internacional. Un primer paso en esta direccin viene constituido por delitos como la piratera, falsificacin de moneda, trfico de drogas, etc. Cuya tipificacin se establece inicialmente por medio de un tratado internacional pero cuya sancin se atribuye a los Estados por medio de sus propios tribunales. Un cambio importante en esta materia se produjo cuando, tras el precedente fallido del intento de enjuiciamiento del Kiser Guillermo II se establecieron los instrumentos internacionales necesarios para enjuiciar a los responsables de los crmenes de guerra, crmenes contra la paz y crmenes contra la humanidad. Estas nuevas categoras de delitos fueron tipificadas en un instrumento internacional y su sancin se efectu a travs de una instancia jurisdiccional internacional creada al efecto: los Tribunales de Nremberg y Tokio. Sobre estas bases la Comisin de Derecho internacional de las NNUU ha podido elaborar un proyecto de Cdigo de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad, que fue finalmente aprobado en 1996. el Consejo de Seguridad de las NNUU ha establecido un tribunal penal internacional para la antigua Yugoslavia y otro para Ruanda que estn enjuiciando a los individuos acusados de crmenes internacionales en estos terribles conflictos. El Estatuto del Tribunal Penal Internacional entr en vigor en 2002 y constituye la primera instancia de esa naturaleza de competencia y mbito universal. Todo esto demuestra que el individuo aparece como destinatario de normas de Derecho internacional que tipifican ciertas categoras de delitos particularmente graves y cuya represin puede efectuarse por medio de tribunales penales internacionales.

LECCIN 8: EL ESTADO COMO SUJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL.


EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. La figura del Estado. El Estado soberano es el elemento fundamental de la sociedad internacional y el sujeto por antonomasia del Derecho internacional. El Estado y el derecho internacional aparecen vinculados desde el s. XV y XVI, momento en el que surge el Estado, que se consolidar con la paz de Westfalia en 1648. El Derecho internacional general no contiene norma alguna que defina al Estado, limitndose a indicar los requisitos que deben darse para que una determinada entidad pueda ser Estado. La doctrina ha descrito el Estado como una entidad dotada de un territorio, de una poblacin y de un gobierno, que es soberana e independiente no subordinada a ningn otro Estado, dependiendo directamente del derecho internacional. Uno de los logros ms importantes de las NNUU ha sido el llevar a buen fin el proceso de descolonizacin que en menos de veinte aos condujo a la independencia a ms de 100 nuevos Estados. Pero el nacimiento de Estados es un procedimiento relativamente constante que sigue producindose de diversas maneras en el mundo actual: con una resolucin de una

OI (Israel), a travs de un Acuerdo internacional (Chipre), el desmembramiento o disolucin de un Estado (Unin Sovitica), conflictos armados (Yugoslavia), o mediante el ejercicio del derecho de autodeterminacin (Timor Oriental). Los alrededor de 200 Estados que componen la comunidad internacional muestran una tipologa diversificada. Hay Estados grandes y pequeos, desarrollados y en vas de desarrollo, unitarios y de estructura compleja... Sin embargo, todos ellos poseen una misma situacin jurdica ante el Derecho internacional en cuanto entes dotados de soberana. Pese a que el papel del Estado parece experimentar un cierto retroceso debido a la globalizacin, la presente situacin sigue siendo slida y su vitalidad se demuestra en su proliferacin. Los elementos constitutivos del Estado. La existencia de un Estado resulta de la concurrencia de los siguientes elementos: territorio, poblacin y organizacin poltico-jurdica; a ellos debe unirse la soberana. El territorio. El Estado es el nico sujeto de Derecho internacional que dispone de territorio. El territorio es el soporte del Estado sobre la que se asienta la poblacin del mismo y sobre la que ste ejerce su soberana. Al Derecho internacional le resultan indiferentes las dimensiones; adems el territorio puede sufrir modificaciones sin que por ello desaparezca su identidad. El territorio comprende el espacio terrestre, el subsuelo, los ros y los lagos, as como determinados espacios marinos: las aguas interiores y el mar territorial; adems tambin incluye el espacio areo nacional. Est delimitado por las fronteras y hay muchos Estados que han mantenido o que todava mantienen disputas territoriales con sus vecinos. El territorio del estado es inviolable frente a una actuacin exterior. La Carta de la ONU prohbe as en su art. 2, 4 el uso o la amenaza de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado. La Resolucin 2625 aade que todo Estado debe abstenerse de recurrir a la amenaza o el uso de la fuerza para violar las fronteras internacionales existentes de otro Estado. La poblacin. La poblacin es la comunidad humana establecida sobre el territorio de un Estado y est vinculada polticamente al estado por el vnculo de la nacionalidad (aunque no se d en todos los casos). Puede, por lo tanto, considerarse que la poblacin del Estado incluye tanto los nacionales como las dems personas que habitan su territorio. Con todo, la competencia personal del Estado se ejerce principalmente sobre sus nacionales y les vincula incluso cuando se encuentran en el extranjero. Adems, el Estado ejerce competencia sobre los buques que enarbolan su pabelln y sobre las aeronaves matriculadas en su territorio as como las actividades que se realizan bajo su jurisdiccin y control ms all de sus fronteras. La organizacin poltico-jurdica.

Consiste en la existencia de un ordenamiento jurdico y de una estructura que hagan posible el ejercicio de las funciones estatales en el orden interno y en el orden internacional. La forma de organizacin del estado, su estructura poltica, son irrelevantes para el Derecho internacional, en virtud del principio de autoorganizacin del Estado (as lo ha reconocido la CIJ). Sin embargo la estructura organizativa del Estado debe presentar una configuracin mnima para que sea reconocido; dicha organizacin ha de ser efectiva de modo que la carencia de un gobierno real sobre el territorio y la poblacin puede entraar la desaparicin del Estado. LA CONDICIN INTERNACIONAL DEL ESTADO SOBERANO. La soberana del Estado. La soberana, atributo caracterstico y exclusivo del Estado, posee una doble dimensin, interna y externa. En el plano interno, soberana significa autoridad suprema y completa, el poder mximo en el marco del Estado. En el plano externo, soberana equivale a independencia. La soberana o independencia resulta de la concurrencia de una serie de factores, algunos de los cuales se refieren a la capacidad de autogobierno y otros a la condicin internacional de ente estatal. La capacidad de autogobierno significa esencialmente la independencia de los poderes legislativo, ejecutivo y judicial respecto del control o interferencia de cualquier otro Estado y la autonoma en los asuntos econmicos, sociales y culturales. Entre los factores de carcter internacional estn la aptitud para mantener relaciones internacionales con otros Estados y con otros organismos e instituciones internacionales (celebrar tratados, relaciones diplomticas, reclamar y exigir la responsabilidad internacional, etc.). La soberana del Estado, que implica la competencia exclusiva para el ejercicio de la autoridad sobre un territorio determinado con exclusin de cualquier otro Estado, constituye el principal elemento estructural del ordenamiento jurdico internacional. La soberana del estado comporta una amplia esfera de poderes que ste puede ejercer de modo independiente y autnomo, pero entraa tambin ciertos deberes que derivan de la necesidad de respetar la soberana de los estados y de las exigencias que a tal efecto introduce el Derecho internacional. La soberana, expresin jurdica de la independencia, es el elemento decisivo del Estado, y el que permite distinguirlo de otras entidades territoriales en las que concurren los elementos anteriores pero que dependen jurdicamente de otra autoridad en el mbito de las relaciones internas e internacionales (los estados miembros de los EEUU, las regiones italianas o las Comunidades Autnomas espaolas). Contenido de la soberana: las competencias del Estado. La soberana se despliega en el ejercicio por el Estado de un conjunto de competencias que son inherentes a la condicin estatal y que se caracterizan por su plenitud y exclusividad. Estas competencias incluyen la facultad de legislar para la totalidad de su territorio, el ejercicio de la competencia jurisdiccional por sus tribunales de justicia y el monopolio del poder coactivo dentro de ese mbito, poniendo nfasis en el contenido econmico de la soberana, pues sin

los recursos econmicos esta no sera posible (art. 2.1 de la Carta de derechos y deberes econmicos). El ejercicio de las competencias soberanas del estado tiene tambin ciertos lmites, comenzando porque aqullas no pueden en principio ejercerse fuera de las fronteras del Estado. Las competencias soberanas del Estado se configuran originariamente como competencias exclusivas. El art. 2. 7 de la Carta de la ONU ha reconocido la existencia de estas competencias que pertenecen a la jurisdiccin interna del Estado: Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las NNUU a intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII. Se trata pues de competencias exclusivas y tambin plenas, ya que las restricciones a la independencia de los Estados no pueden presumirse. Sin embargo, las competencias originarias del estado pueden ser limitadas en su ejercicio por reglas de Derecho internacional, aceptadas voluntariamente por ste. El TPJI, en referencia al tema, ha dicho: La cuestin de saber si cierta materia entra o no en la competencia exclusiva de un Estado es esencialmente relativa: depende del desarrollo de las relaciones internacionales. Las competencias originarias de los Estados sufren pues un proceso de reduccin progresiva a medida que los propios estados dan nacimiento a nuevas normas que disciplinan su conducta en el marco de las relaciones internacionales (por ejemplo, la discrecionalidad del trato a los nacionales ha sido progresivamente restringida por las normas internacionales relativas a la proteccin de los derechos humanos de todas las personas). Este fenmeno ha llevado a preguntarse si existe un mnimo irreductible en el que la soberana del Estado en el que la soberana del Estado permanece intangible, pese a la evolucin y expansin de las normas del Derecho internacional. La CIJ se ha referido al contenido de los asuntos respecto de los cuales el principio de soberana de los Estados les reconoce el derecho a decidirse libremente, afirmando que: tal es el caso de la eleccin del sistema poltico, econmico, social y cultural y de la formulacin de las relaciones exteriores. Hoy en da, el Estado encuentra diversas limitaciones en el ejercicio de sus competencias soberanas, que se ven progresivamente reguladas por un nmero creciente de normas de Derecho internacional. Corolarios de la soberana: igualdad, independencia e inmunidad del Estado. La soberana del Estado tiene varios corolarios concretos entre los que destacan la igualdad soberana, la no intervencin en los asuntos internos y la inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin del Estado. Igualdad soberana. La soberana tiene como consecuencia necesaria la igualdad soberana de los Estados, principio fundamental del Derecho internacional recogido por el art. 2. 1 de la Carta y desarrollado por la Resolucin 2625 de la Asamblea General (1970):

Todos los estados gozan de igualdad soberana, iguales derechos e iguales deberes y son por igual miembros de la comunidad internacional, pese a las diferencias econmicas, polticas, sociales u otras distintas. La igualdad soberana comprende los elementos siguientes: Los Estados son iguales jurdicamente. Cada Estado goza de los derechos inherentes a la soberana. Cada Estado debe respetar la personalidad de los dems. La integridad territorial y la independencia poltica de un Estado son inviolables; Cada Estado tiene derecho de elegir y llevar adelante libremente su sistema poltico, social, econmico y cultural. Cada Estado tiene el deber de cumplir plenamente y de buena fe sus obligaciones internacionales y vivir en paz.

2. No intervencin en los asuntos internos. El principio de la igualdad soberana de los Estados implica la obligacin de no interferir en los asuntos que son de la jurisdiccin interna de los Estados, de conformidad con la Carta. El principio ha sido reproducido en numerosas resoluciones adoptadas por diversas OI, pero la ms relevante sea quiz la Resolucin 2625 que dice: Ningn Estado o grupos de Estados tiene derecho intervenir sea cual fuere el motivo, en los asuntos de cualquier otro. Por tanto, no solamente la intervencin armada, sino tambin cualesquiera otras formas de injerencia o de amenaza atentatoria de la personalidad del estado o de los elementos polticos, econmicos y culturales que lo constituyen, son violaciones del Derecho internacional. La CIJ ha analizado minuciosamente este principio y estima que ste forma parte del Derecho internacional consuetudinario, afirmando lo siguiente: ...Segn las formulaciones generalmente aceptadas, este principio prohbe a todo Estado o grupo de Estados intervenir directa o indirectamente en los asuntos internos de otro Estado, asuntos respecto de los cuales el principio de soberana de los Estados les reconoce el derecho a decidirse libremente (eleccin del sistema poltico, econmico, social y cultural y de la formulacin de la relaciones exteriores. 3. Inmunidad soberana del Estado. La tercera consecuencia de la igualdad soberana de los estados es la inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin de los mismos, que excluye que puedan ser sometidos a la autoridad de las instancias judiciales y de los poderes coactivos de otro Estado. La razn de esta inmunidad radica en la condicin soberana y la igualdad que caracteriza a los Estados. La inmunidad de jurisdiccin del Estado extranjero se aplic durante largo tiempo de un modo absoluto, de modo que los tribunales de un Estado nunca podan ejercer jurisdiccin contra un Estado extranjero sin su consentimiento (teora absoluta de la inmunidad de jurisdiccin). Con el tiempo esta frmula ha dejado paso a la teora relativa, por la que la inmunidad de jurisdiccin del Estado subsiste para los actos realizados en el ejercicio de su soberana pero no necesariamente para los realizados en el marco de actividades civiles y comerciales. Esta

flexibilizacin comienza a afectar tambin a la inmunidad de ejecucin del Estado extranjero, aunque aqu la vigencia de la teora absoluta es todava altamente predominante. DINMICA DEL ESTADO: TRANSFORMACIONES POLTICAS Y TERRITORIALES. Los Estados estn sometidos a una dinmica histrica que les conduce a experimentar cambios y modificaciones: transformaciones del Estado, que pueden afectar a los diversos elementos y componentes del mismo: poblacin, territorio y gobierno, que interesan al Derecho internacional. Identidad y continuidad del Estado. El principio de identidad y continuidad ha sido interpretado de modos diversos en la doctrina, su significado substancial consiste en afirmar que el ente estatal contina permaneciendo idntico para el Derecho internacional a pesar de los cambios que puedan alterar su estructura personal, poltica o territorial. Los cambios sobrevenidos en la forma de gobierno, por regla general, no tienen ninguna influencia sobre la condicin internacional del Estado. Este principio posee gran importancia: garantiza a los Estados terceros que sus derechos y obligaciones sern respetados por el nuevo Gobierno que ocupa el poder del Estado. Se plantea tambin una cuestin relacionada con el reconocimiento de los gobiernos cuando en el seno de un Estado sobreviene un cambio revolucionario en la estructura de poder. Estos cambios no afectarn a la continuidad e identidad del Estado pero si se plantean problemas con el nuevo gobierno establecido por la fuerza. La cuestin por tanto implicar nicamente la continuidad o no de las relaciones habituales con el nuevo rgimen. Se han aplicado teoras basadas en criterios de legitimidad o de efectividad. En Espaa tenemos la doctrina Estrada por la que se considera el reconocimiento de gobiernos una prctica insultante, ofensiva de la soberana de otros Estados, que implica un juicio en asuntos internos de otro pas, por lo que, en lugar de realizar ninguna declaracin de reconocimiento o de no reconocimiento se propugna el mantenimiento o retirada, segn parezca conveniente, de los agentes diplomticos. Por ltimo, las transformaciones o modificaciones que afectan al territorio del Estado tampoco alteran la continuidad del ente estatal. Puede afirmarse as, que las transformaciones o mutaciones del Estado no alteran la continuidad de ste como sujeto de Derecho internacional, pudindose concluir que dicha continuidad nicamente se interrumpe en los casos de extincin del Estado. Transformaciones polticas: reconocimiento de Estados. La aparicin de nuevos Estados se debe a procesos distintos: emancipacin colonial, desmembramiento o escisin de otro Estado, unificacin de Estados, etc. Cuando esto sucede, los otros miembros de la Comunidad internacional reaccionan expresando su reconocimiento (o no) del nuevo Estado. El nacimiento del Estado es una cuestin de hecho, en cambio, su reconocimiento es un acto jurdico regulado por el Derecho internacional. El reconocimiento de un nuevo Estado es el

acto libre por el que uno o varios Estados manifiestan su voluntad considerando a dicho Estado como miembro de la Comunidad internacional. El reconocimiento implica, por parte del sujeto que reconoce, un comportamiento activo, consistente en una declaracin especfica (reconocimiento expreso) o en otros actos que implican necesariamente el reconocimiento del Estado, como las relaciones diplomticas (reconocimiento tcito) y ambos producen la misma consecuencia: el Estado que reconoce acepta la existencia del Estado reconocido y se manifiesta dispuesto a entablar con l relaciones jurdicas. El reconocimiento del Estado es un acto unilateral, libre y que tiene efecto declarativo. El reconocimiento es un acto unilateral. Como acto unilateral, el reconocimiento produce consecuencias jurdicas, lo que significa que no es necesaria ninguna contrapartida, ni siquiera una aceptacin posterior, ni una rplica, ni una reaccin de otros Estados, porque eso sera incompatible con la naturaleza estrictamente unilateral del acto jurdico (como ha sealado la CIJ). El reconocimiento, como acto unilateral, puede ser individual o colectivo y tiene efectos obligatorios para su autor que se basan en el principio de buena fe. El reconocimiento slo produce efectos relativos respecto del sujeto que reconoce. Incluso si el Estado es reconocido por una OI, los efectos sern entre ese Estado y esa OI sin que los Estados miembros de esa OI tengan que reconocerlo. El reconocimiento es un acto libre. El reconocimiento es un acto libre porque es competencia discrecional del Estado o sujeto que reconoce, en el sentido de que ste decide con total independencia. Esta caracterstica pone de manifiesto la naturaleza poltica del reconocimiento, que puede utilizarse como una forma de sancin (no reconocimiento). El Derecho internacional prohbe el recurso de a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier forma incompatible con los propsitos de las NNUU. El principio que prohbe el reconocimiento de un Estado cuyo nacimiento sea resultado del recurso de la fuerza ya cuenta con algn precedente: en 1974 se produjo en Chipre un golpe de Estado incitado por los partidarios de la incorporacin de la isla a Grecia, que fue seguido por una intervencin militar de Turqua. La comunidad turca de la parte de Chipre ocupada militarmente por Turqua se proclam Estado independiente. La reaccin no se hizo esperar: el Consejo de Seguridad de las NNUU afirm que dicho Estado careca de validez jurdica y requiri a todos los Estados para que se abstuvieran de reconocerlo. Ningn Estado excepto Turqua ha reconocido a la Repblica Turca de Chipre Septentrional. El reconocimiento tiene efectos declarativos. El efecto declarativo del reconocimiento significa que la existencia del Estado, regida por el principio de efectividad, precede al reconocimiento y no depende del mismo.

El reconocimiento no crea al Estado sino que expresa simplemente la aceptacin de su existencia, es decir, no tiene efecto constitutivo sino meramente declarativo. La funcin propia del reconocimiento consiste en poner de manifiesto que el Estado que reconoce est dispuesto a entablar relaciones internacionales con el Estado reconocido. La consolidacin efectiva del Estado depende en definitiva del grado de reconocimiento que reciba por parte de los otros Estados. Un reconocimiento aislado o un nmero reducido de los mismos no crea un estado nuevo; pero un Estado no puede subsistir sin recibir un nmero suficiente de reconocimientos. Transformaciones territoriales: la sucesin de Estados. El territorio del Estado puede sufrir modificaciones sin que por ello desaparezca la identidad del mismo. Sin embargo, las modificaciones plantean problemas especficos que resumimos en la sucesin de Estados: el hecho de que un Estado asuma derechos y obligaciones que anteriormente estaban a cargo de otro Estado, con respecto a un territorio que ha entrado dentro del mbito de su soberana, es decir, la sustitucin de un Estado por otro en la responsabilidad de las relaciones internacionales de un territorio. La sucesin de Estados plantea complejas cuestiones relacionadas, bsicamente con: Los tratados celebrados por el Estado predecesor en ese territorio. Otras materias tales como los bienes, archivos o deudas del Estado predecesor. La condicin de Miembro de OI del Estado predecesor. La nacionalidad de la poblacin del Estado predecesor. La propiedad privada que resulta afecta con la sucesin.

Por todo ello la sucesin de Estados ha sido objeto de codificacin internacional: el Convenio sobre la Sucesin de Estados en Materia de Tratados y el Convenio sobre la Sucesin de Estados en Materia Bienes, Archivos y Deudas de Estado. Esta regulacin ha tenido escaso xito ya que, el primero slo vincula a 17 Estados y el segundo todava no ha entrado en vigor ni es previsible que lo haga a corto plazo. La prctica internacional pone de manifiesto que, generalmente, los problemas relativos a la sucesin de Estados se resuelven mediante acuerdos particulares entre predecesor y sucesor.

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