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Alteraes no regime da execuo das obrigaes decorrentes do Compromisso de Compra e Venda.

Gerson Luiz Carlos Branco Doutor em Direito Civil, Professor de Direito Civil e Advogado.

INTRODUO

Desde 1937, quando da edio do Decreto-lei 58, tem sido travado um contnuo debate pela jurisprudncia e doutrina a respeito da forma de execuo de algumas das obrigaes do Compromisso de Compra e Venda, em especial a execuo da obrigao de transferir a propriedade do bem imvel pelo vendedor. Com a edio do Cdigo Civil vigente no ano de 2003 tais dvidas foram ampliadas em razo da forma como a matria foi tratada, o que determina objetivo deste artigo, que provocar o debate a respeito da existncia de um conjunto normativo formado por diferentes leis que regulam essa modalidade de contrato de compra e venda, a partir do qual se pode identificar o regime do cumprimento das obrigaes derivadas de tal tipo contratual, desde que interpretados no contexto da formao do modelo jurdico que o tipo representa. 1

1 Desde j deixa-se claro que a expresso conjunto no tem uma conotao especfica, tal como sistema ou

microssistema legislativo, mas de uma unidade normativa decorrente da adoo do conceito de modelo jurdico segundo os parmetros apresentados por Miguel Reale e que j foi objeto de outros de nossos estudos, o que permite a visualizao de uma unidade mnima dada pela idia de conjunto tal como tratado no mbito dos contratos conexos, no obstante a legislao seja fragmentada sob o ponto de vista tcnico e histrico. Partes dos pressupostos deste artigo j foram apresentadas em dois outros estudos, sobre os efeitos da unificao das obrigaes civis e mercantis sobre o regime da compra e venda e

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preciso verificar os efeitos da vigncia do Cdigo Civil sobre o regime dos efeitos dos contratos, em especial no que se refere aos mecanismos para tutela de tais efeitos, seja no plano obrigacional, seja no plano do Direito Real. Sob o ponto de vista prtico ser necessrio examinar se houve alterao das hipteses em que ser possvel a propositura da ao de embargos de terceiro, da adjudicao compulsria e da ao de nunciao de obra nova propostos com fundamento no compromisso de compra e venda. Em especial, deve-se discutir a vigncia das Smulas 842 e 2393 do Superior Tribunal de Justia, editadas anteriormente ao Cdigo Civil de 2003. Embora a investigao proposta neste artigo seja predominantemente pragmtica e dogmtica, pressuposto do mesmo a indispensabilidade de qualquer estudo do Direito Privado a partir de sua perspectiva histrica4, bem como do estudo dos contratos e seus efeitos a partir da experincia social, j que o prprio conceito de contrato indissocivel dos fatos sociais e das exigncias valorativas de um determinado momento histrico. Ou seja, a compreenso do modelo jurdico do compromisso de compra e venda somente pode se dar a partir da leitura de um conjunto de elementos, de ordem histrica, social, valorativa e normativa, que determinam a sua estrutura e funcionalidade. 5
tambm sobre a tcnica legislativa da legislao aditiva. BRANCO, Gerson Luiz Carlos e MARTINSCOSTA, Judith. Diretrizes Tericas do novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002, e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. O regime obrigacional unificado do Cdigo Civil brasileiro e seus efeitos sobre a liberdade contratual. A compra e venda como modelo jurdico multifuncional. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 872, p. 43 78.
2 Smula 84: admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse advinda do

compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do registro, publicada no DJ 02/07/1993, p. 13283.
3 Smula 239: O direito adjudicao compulsria no se condiciona ao registro do compromisso de

compra e venda no cartrio de imveis, publicada no DJ 30/08/2000 p. 118. Adota-se como conceito de Histria do Direito aquele fornecido por Paolo Grossi, segundo o qual compreendida como disciplina jurdica que tem por objeto a insero das regras jurdicas no processo cultural que se desenvolve no curso do tempo. GROSSI, Paolo. Pensiero Giuridico Appunti per una voce enciclopedica. Separata da Revista Quaderni Fiorentini, n. 17, 1988. GROSSI, Paulo. El punto y la lnea. Histria del derecho y derecho positivo em la formacin del jurista de nuestro tiempo. Revista del Instituto de la Judicatura Federal, Mxico, n. 06, 2000, e GROSSI, Paolo. Scienza giuridica italiana Un profilo storico 1860 1950. Milano: Giuffr Editore, 2000. Tambm tem grande influncia nessa concepo a obra de HESPANHA, Antnio Manuel. Panorama histrico da cultura jurdica europeia. Lisboa: EuropaAmrica, 1997. Conforme diz AMARAL, Francisco. Direito Civil: introduo. Rio de Janeiro: Renovar, p. 108, o Direito Civil , antes de tudo, um fenmeno cultural em que predominam as notas da historicidade e da continuidade. Historicidade no sentido de que se veio formando gradativamente, desde os primrdios da civilizao ocidental, at se transformar em um dos mais importantes ramos da cincia. Continuidade, pelo fato de ter-se mantido como processo constante e de certo modo uniforme na maneira de solucionar os problemas jurdicos que lhe so prprios, revelando a existncia de princpios fundamentais a orientar a
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A anlise das leis necessrias compreenso da matria, editadas ao longo de oito dcadas, exige a visualizao do Cdigo Civil vigente como um eixo do Direito Privado. Nessa perspectiva tambm integrado o estudo da eficcia e da efetividade, pois em modelos jurdicos como o compromisso de compra e venda no h como separar e compartimentar o Direito Privado e o Direito Processual Civil em reas estanques. preciso compreender as diferenas principiolgicas, mas no se pode esquecer que na vida de relao o destinatrio da norma o cidado comum, cuja preocupao fundamentalmente com a efetividade. Embora ditadas ao longo de oito dcadas, as leis que regulamentaram o compromisso de compra e venda esto alinhadas sob o ponto de vista principiolgico, pois a socialidade e a funcionalidade foram uma marca comum que pode ser vista tanto no Decreto-lei 58/37 s reformas processuais das ltimas duas dcadas para facilitar a execuo das obrigaes de fazer. Por isso, no se pode deixar de acentuar que o tipo legal nasceu com o Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937,6 editado para conter parte das consequncias sociais e econmicas da industrializao e do xodo rural. 7 Na poca havia um processo de transformao da realidade econmica brasileira, na qual o pas deixava de ser predominantemente agrrio para ter nas cidades a maior concentrao das populaes e tambm de sua atividade econmica. O desenho da vida
gnese e a aplicao de suas instituies.
6 O compromisso de compra e venda teve origem em Projeto de lei apresentado pelo Prof. Waldemar

Ferreira em 9.6.1936, tendo sido editado por Getlio Vargas em 10.12.1937, como medida governamental de proteo dos adquirentes de imveis loteados. Na poca a expresso no era usada, mas tratou-se de verdadeira lei de proteo ao consumidor. MARCONDES, Sylvio. Professor Waldemar Ferreira. Revista da Faculdade de Direito de So Paulo, v. LX, 1965, p. 47 67. Veja-se a exposio de motivos do Decreto-lei 58, de 10 de dezembro de 1937: O Presidente da Repblica dos Estados Unidos do Brasil, usando da atribuio que lhe confere o artigo 180 da Constituio: Considerando o crescente desenvolvimento da loteao de terrenos para venda mediante o pagamento do preo em prestaes; Considerando que as transaes assim realizadas no transferem o domnio ao comprador, uma vez que o art. 1.088 do Cdigo Civil permite a qualquer das partes arrepender-se antes de assinada a escritura da compra e venda; Considerando que sse dispositivo deixa prticamente sem amparo numerosos compradores de lotes, que tm assim por exclusiva garantia a seriedade, a boa f e a solvabilidade das emprsas vendedoras; Considerando que, para segurana das transaes realizadas mediante contrato de compromisso de compra e venda de lotes, cumpre acautelar o compromissrio contra futuras alienaes ou oneraes dos lotes comprometidos; Considerando ainda que a loteao e venda de terrenos urbanos e rurais se opera frequentemente sem que aos compradores seja possvel a verificao dos ttulos de propriedade dos vendedores;.
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agrria e da vida urbana foi alterado substancialmente durante essa poca, cujo marco pode ser a revoluo de 1930. Enquanto no meio rural comea a surgir o problema do xodo e o agravamento dos conflitos pela terra, nas periferias das cidades a terra comea a ser dividida pelos especuladores imobilirios. O contrato de compra e venda, na forma como estava regulado no Cdigo Civil de 1916, no tutelava os interesses dos que no eram proprietrios ou no tinham condies de comprar um imvel vista. Os trabalhadores e a classe mdia urbana e todos aqueles que s poderiam adquirir algum bem mediante pagamento parcelado eram excludos da possibilidade de comprar ou ficavam nas mos dos especuladores, que recebiam as parcelas do preo e depois se negavam a transmitir o imvel, usando como fundamento jurdico a regra do art. 10888 do Cdigo Civil vigente na poca, que facultava o arrependimento, cabendo parte apenas devolver o que havia recebido, sem que houvesse uma reparao integral. No mximo havia a restituio do preo pago com juros. O exerccio do arrependimento pelo comprador no era ilcito, mas exerccio de um direito potestativo de escolha numa espcie de obrigao com faculdade de substituio, ou obrigaes com faculdade alternativa.9 Como bem mencionam os considerandos do Decreto-lei 58/37, multiplicavam-se as fraudes, deixando os adquirentes desamparados. O Decreto-lei 58/37 regrou a venda de lotes, exigindo uma srie de providncias prvias, para o vendedor (aprovao do plano e planta do loteamento pelas autoridades pblicas, regras rigorosas sobre a publicidade dos lotes etc.), podendo ser definido como uma das primeiras normas de proteo ao consumidor, assim como uma das primeiras leis que veio a proteger o compromisso de compra e venda. Evidentemente que houve um salto expressivo no tratamento da matria desde 1937 at os dias de hoje, salto que pode ser observado na regulamentao da matria pelo Cdigo Civil. nesse esprito de consolidao dos avanos normativos e consolidao cultural
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art. 1088. Quando o instrumento pblico for exigido como prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo outra as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuzo do estatudo nos arts 1.095 a 1.097. VARELA, J.M. Antunes. Direito das Obrigaes. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 338 e 339.
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do modelo jurdico do compromisso de compra e venda que se pode dizer o quo equivocados esto aqueles que afirmam ter o Cdigo Civil de 2003 provocado retrocesso no regulamento da matria, em especial em razo do que dispe o art. 463, pargrafo nico, e art. 1.417, que trata da exigncia de registro do compromisso de compra e venda.10

I.

DAS

ALTERAES

LEGISLATIVAS

NO

REGIME

DO

COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA REALIZADAS PELO CDIGO CIVIL VIGENTE

O tradicional conceito do contrato de compromisso de compra e venda, construdo a partir do regime delineado no Decreto-lei 58/37, o de um contrato pelo qual uma das partes se compromete a transferir a propriedade de um bem mediante uma nova declarao de vontade a ser realizada no futuro e a outra a efetuar o pagamento do preo. Ambas as partes comprometem-se a firmar um contrato translativo do direito de propriedade, identificado costumeiramente como sendo o contrato de compra e venda. Trata-se de contrato autnomo, ou, pelo menos de uma das modalidades da compra e venda, segundo o que j lecionava Darcy Bessone em 1960, quando da primeira edio da monografia intitulada Da compra e venda promessa e reserva de domnio, que tanto lhe notabilizou11. Nesse aspecto, deve-se observar que a feio atual adotada pelo contrato reflete uma das diversas escolhas que o legislador teve, tendo em vista a vasta polmica existente a respeito da eficcia de dito contrato, assim como sua aderncia vida real e

10 Para o conceito de modelo, adota-se a concepo de Miguel Reale, que de forma sinttica Reale define

modelo jurdico como estrutura normativa de atos e fatos pertinentes unitariamente a dado campo da experincia social, prescrevendo a atualizao racional e garantida dos valores que lhe so prprios. REALE, Miguel. Fontes e modelos do direito para um novo paradigma hermenutico. So Paulo: Saraiva, 1999, p. 46. A esse respeito tratamos no livro MARTINS-COSTA, Judith e BRANCO, Gerson Luiz Carlos. Diretrizes Tericas do novo Cdigo Civil. So Paulo: Saraiva, 2002.
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BESSONE, Darcy. Compra e venda. Promessa e Reserva de Domnio. 3 ed. So Paulo: Saraiva,
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1988.

aos problemas do cotidiano, entre os quais se pode inserir a questo apresentada num clssico estudo sobre a matria que questionava sobre qual a razo para se percorrer um caminho to longo se o motivo da negociao entre as partes foi a vontade de vender e comprar.12 Evidentemente que o questionamento foi meramente provocativo, pois o compromisso um dos instrumentos mais geis e teis da realidade atual, pois evita a incidncia excessiva de tributos na data da contratao, custos com escritura pblica, dando segurana ao adquirente, bem como fornece a devida garantia ao alienante no caso de venda a prestaes. Assim, com a cessao dos impedimentos fticos ou legais, podem as partes firmar a escritura pblica hbil a transladar a propriedade, com base no regulamento j estabelecido. Em outras palavras, o compromisso de compra e venda, alm de conter um mecanismo eficaz para permitir que as partes atinjam o fim tpico da compra e venda, tambm um excelente instrumento de concesso de crdito com garantia. Como a proposta deste artigo verificar os efeitos das alteraes legislativas, inicia-se pelo estudo do contrato no processo legislativo que resultou no Cdigo Civil vigente. A anlise dos trabalhos legislativos do Cdigo Civil demonstra que na exposio de motivos no houve referncias expressas ao compromisso de compra e venda, servindo para tal fim as discusses ocorridas na Cmara dos Deputados, onde foram apresentadas emendas para tratar da matria, pois a mesma foi objeto de discusso unicamente quando se tratou do contrato preliminar atualmente regulado nos arts. 462 a 466 do Cdigo Civil. A. Artigos 462 a 466 do Cdigo Civil

O art. 462 do Cdigo Civil foi objeto de duas emendas durante o processo legislativo, as de n. 38113 e 38214, com o objetivo de exigir que o contrato preliminar

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FERREIRA, Geraldo Sobral. Promessa Bilateral de Venda e Compromisso de Compra e Venda. Revista de Direito Civil. N. 7, p. 144.

13 NEVES, Tancredo. Justificao da emenda n. 381. Dirio do Congresso Nacional (Seo I) Suplemento, 14.09.1983, p. 258, justificao elaborada pela Advogada Maria Anglica Rezende, em nome

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tambm cumprisse a forma do contrato a ser celebrado. Ambas as emendas foram rejeitadas, tendo sido mantida a redao original. Alm de tais manifestaes, o prprio Agostinho Alvim, jurista encarregado de elaborar o Captulo do Direito das Obrigaes, manifestou-se no sentido de que a emenda fosse acolhida, argumentando que a forma em matria de contrato preliminar, segundo o Cdigo Civil Italiano, deve ser a mesma do contrato. A lei ressalvar os casos em que a forma do contrato preliminar, como si acontecer no caso de compromisso de venda de imvel, deva ser outra.15 Nessa citao, fica clara a manifestao de Agostinho Alvim no sentido de que o compromisso de compra e venda de imvel deve obedecer lei especial, que ressalvar a questo da forma. De qualquer maneira, a Cmara acolheu o projeto original, para que todos os contratos preliminares prescindam quanto forma do contrato principal. A esse respeito, deve-se observar que a redao original apresentada por Agostinho Alvim tinha texto distinto, na linha do Cdigo Civil Italiano. Porm, na primeira verso do projeto, h manuscrito de Miguel Reale alterando a redao do referido artigo, assim como de praticamente todo o captulo relativo ao contrato preliminar, determinando a redao do projeto, que atualmente a redao do Cdigo.16 Por incrvel que parea, esse foi o nico debate ocorrido a respeito do contrato, para afirmar a no incidncia das regras do contrato preliminar ao compromisso de compra e venda. Por isso, afasta-se o equvoco de considerar o contrato preliminar de que tratam os arts. 462 a 466 do Cdigo Civil como sendo o compromisso de compra e venda cujos efeitos reais so regulados no art. 1417 e art. 1418 do mesmo diploma legal.17

da OAB do Estado do Sergipe. COELHO, Fernando. Justificao da emenda n. 379. Dirio do Congresso Nacional (Seo I) Suplemento, 14.09.1983, p. 259.
15 ALVIM, Agostinho. Pareceres. In: ABI-ACKEL, Ibrahim e REALE, Miguel. Emendas ao projeto de 14

Cdigo Civil Pareceres da Comisso Elaboradora e revisora. Braslia: Ministrio da Justia, 1984, p. 84. REALE, Miguel. Cdigo Civil. Anteprojetos com minhas revises, correes, substitutivos e acrscimos. Texto indito, no publicado, parcialmente manuscrito, sem data. No mesmo sentido tem-se a opinio de GOMES, Orlando. Direitos Reais. 19 ed., Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 361: O compromisso de venda no verdadeiramente um contrato preliminar.
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O contrato preliminar de que tratam os arts. 462 a 466 do Cdigo Civil no diz respeito ao compromisso de compra e venda. O contrato preliminar um tipo contratual em que as obrigaes das partes so de celebrar um contrato, no futuro, uma promessa de contrato.18 Trata-se de um contrato pelo qual as partes se obrigam a celebrar um contrato que ir regulamentar determinada relao econmica. Por isso, chama-se preliminar, pr-contrato ou contrato promessa, j que o preceito que ir disciplinar o relacionamento das partes e que definir o que cada um dever fazer, dar ou no fazer, dependendo de uma nova declarao volitiva. Em outras palavras, a nica obrigao vlida a obrigao de contratar. As obrigaes do contrato a ser celebrado dependem ou da nova declarao de vontade ou da execuo coativa do contrato preliminar.19 Trata-se de um contrato cuja problematicidade no privilgio do direito brasileiro, sendo instituto jurdico que nos mais diversos ordenamentos gera controvrsias a respeito do seu regime de execuo.20 O compromisso de compra e venda, seja no regime do DL 58/37, no regime da Lei

Embora a prpria lei se utilize da expresso promessa em vez de compromisso, no havendo qualquer distino prtica na utilizao de uma ou outra expresso, opta-se pela denominao compromisso de compra e venda pelas razes que justificaram a prpria edio do Decreto-lei 58/37 e toda a legislao posterior, que foi a de criar um tipo contratual diferente do que at ento existia que era a de um contrato promessa. Alm disso, possvel a promessa de compromisso de compra e venda, conforme previsto expressamente para os casos de reserva de lote ou de outras modalidades de contratos preliminares, segundo a melhor lio de ALMEIDA COSTA, Mrio Jlio. Contrato Promessa Uma sntese do regime vigente. 9 ed. Coimbra: Almedina, 2007. Uma das polmicas mais vivas do contrato preliminar diz respeito a aplicao de astreintes, no caso de inadimplemento, conforme sustenta CATALAN, Marcos Jorge. Consideraes sobre o contrato preliminar: em busca da superao de seus aspectos polmicos. In: DELGADO, Mrio Luiz e outro. Novo Cdigo Civil Questes Controvertidas v. 4. So Paulo: Mtodo Editora, 2005, p. 319 341. Tal possibilidade discutvel no regime do contrato preliminar em razo de que a lei clara ao determinar ao Juiz que considere como definitivo o contrato preliminar. Ou seja, o legislador considerou que sendo personalssima a obrigao de declarar vontade, a execuo dessa obrigao se d pelo suprimento da declarao e no pela aplicao de astreintes para que a declarao seja feita coativamente. Nada obsta, claro, que o Juiz antecipe os efeitos da tutela para considerar que o contrato preliminar tenha os efeitos do contrato definitivo e, sendo este de obrigaes de fazer, na execuo do mesmo sejam aplicadas astreintes. A esse respeito veja-se no Direito Portugus, RIBEIRO, Joaquim de Sousa. O campo de aplicao do regime indemnizatrio do artigo 442 do Cdigo Civil: incumprimento definitivo ou mora. In: Direito dos Contratos. Estudos. Coimbra: Coimbra Editora, 2007, p. 283 306: No obstante o labor interpretativo a que n o se tem furtado a nossa melhor civilstica, permanecem vivas controvrsias e divergncias de interpretao, que se repercutem em decises judiciais amide contrastantes. E se, quanto a certas questes, foi possvel chegar a um consenso estvel, nalguns casos consagrado na lei ou em assento, outras questes, inicialmente ocultas, irromperam entretanto, alimentando novos debates ainda inclnclusivos.
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6766/7921, assim como na Lei n. 4591/6522, consiste em um contrato definitivo, um contrato pelo qual as partes disciplinam o seu comportamento para o futuro, estabelecem o preceito que ir disciplinar sua relao intersubjetiva. Nesse ponto acentua-se que o contrato ou o nascimento de qualquer obrigao independente de nova declarao de vontade. Porm, no contedo do preceito est, entre outros deveres, a obrigao de fazer declarao de vontade, que a obrigao de firmar escritura pblica para translao do direito real de propriedade, a fim de cumprir o disposto no artigo 134, I, do Cdigo Civil de 1916, reproduzido agora no art. 108 do Cdigo Civil. Porm, a escritura pblica que necessria para a translao do direito de propriedade no contrato definitivo que antecede um contrato preliminar. Trata-se de mero negcio jurdico de adimplemento, cujo objetivo a translao do direito real de propriedade que permaneceu nas mos do vendedor como garantia do pagamento do preo e no verdadeiramente um contrato.23 Sob o ponto de vista estrutural, o contrato um preceito que tem como gnese um acordo de vontades emanadas por duas partes, identificadas pela existncia de dois ncleos de interesses contrapostos, com o objetivo de criar direitos e obrigaes. Caracteriza-se, portanto, pela obrigatria eficcia obrigacional, sem a qual no se pode tecnicamente falar em contrato. Diferentemente, nos negcios dispositivos, no h um preceito, pois celebrado o negcio sua eficcia constitutiva de ttulo, cujo registro hbil translao da propriedade, sem efeitos obrigacionais. Quando a compra e venda celebrada por meio de escritura pblica, no mesmo ato est reunido o contrato e tambm o negcio jurdico dispositivo. Quando algum celebra um compromisso de compra e venda, esses dois negcios
Nova lei do loteamento imobilirio. Est lei substitui no que no foi revogado expressamente o Decreto-lei 58/37 em matria de direito urbanstico, o que atualmente tambm regulado pelo Estatuto da Cidade. A lei de Condomnio e Incorporao atualmente regula unicamente a incorporao imobiliria em suas diversas modalidades, tendo em vista que a regulamentao do Condomnio Edilcio foi regulado por inteiro no Cdigo Civil. Embora no tenha havido revogao expressa, a revogao se deu por fora do art. 2, 1 da Lei de Introduo ao Cdigo Civil. A respeito dos negcios jurdicos dispositivos ver clssico estudo de COUTO E SILVA, Clvis. Negcios Jurdicos e Negcios Jurdicos de Disposio. Revista do Grmio Universitrio Tobhias Barreto. UFRGS, p. 29-39, 1958.
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jurdicos so separados sob o ponto de vista cronolgico. O compromisso de compra e venda uma modalidade de compra e venda, um contrato definitivo, cujo adimplemento dever ser feito no futuro,24 mediante uma declarao de vontade que ser mero negcio jurdico dispositivo, realizado plenamente no mbito dos direitos reais, para execuo do preceito inicial e definitivo. Observe-se que o contrato preliminar de compra e venda pode ser celebrado. Basta, para tanto, que o preceito do contrato no seja o compromisso de compra e venda segundo os termos do Decreto-lei 58/37, mas um contrato preliminar em que as partes simplesmente se comprometem a, no futuro, celebrar contrato de compra e venda, que poder ser de bens mveis ou imveis. Tal contrato preliminar poder ser executado na forma do artigo 27 da Lei 6.766, de 19.12.1979, se for promessa de celebrar compromisso de compra e venda que tem por objeto imvel loteado, aplicando-se as regras do Cdigo Civil para os demais casos.25 Quando algum celebra um compromisso de compra e venda por instrumento particular, estabelecendo a obrigao de transferir a coisa, de pagar o preo e de no futuro, ser transferido o direito de propriedade, a prpria compra e venda que est sendo celebrada, sem que haja possibilidade de incidncia dos dispositivos relativos ao contrato preliminar em razo do que dispe o prprio artigo 1225, VII, do Cdigo Civil, assim como o art. 22 do Decreto-lei 58/37.

A expresso futuro relevante no caso concreto, pois na compra e venda manual, embora o contrato logicamente seja antecedente do adimplemento, a separao entre contrato e adimplemento puramente lgica, j que cronologicamente no se pode separ-los. J o compromisso de compra e venda somente tem sentido de existir pela separao cronolgica entre o ato do nascimento do contrato e o adimplemento, elemento essencial de sua funcionalidade plena, j que a razo objetiva de sua celebrao est na ausncia de elementos econmicos ou jurdicos para a translao da propriedade no ato da contratao. Por essa razo nulo o contrato de compromisso de compra e venda com pacto de retrovenda, j que sua funcionalidade incompatvel com os elementos do tipo. Nada obsta a cesso do compromisso de compra e venda submetida a determinada condio resolutiva, o que muito diferente de uma prtica comum, porm ilcita, um claro desvio socialmente tpico, que o pacto de retrovenda no compromisso de compra e venda. Um dos poucos autores que trata sobre o regime de execuo do pr-contrato de promessa de compra e venda RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 986.
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B.

Artigos 1417 e 1418

As disposies dos arts. 1417 e 1418, que criaram o direito real do promitente comprador, passaram inclumes durante todo o processo legislativo, tendo como contedo o direito real aquisio da propriedade imobiliria. Isso significa que o conceito tradicional acima apresentado sofreu pequena modificao em funo da ausncia de qualquer disposio legal a incidir sobre os requisitos de validade, de forma, de prova ou mesmo sobre quais so as obrigaes que cabem s partes. No havendo qualquer alterao no regime obrigacional, permanece em vigor o Decreto-lei n. 58, de 10 de dezembro de 1937, bem como das disposies da Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, e as disposies da Lei n. 6766, de 19 de dezembro de 1979, que tratam do mesmo contrato em suas diferentes modalidades. Porm, agregou-se ao regime uma eficcia especfica que at ento no existia, que era o direito real de aquisio da propriedade imobiliria, criando uma nova gama de efeitos cujo regime do cumprimento foi alterado para criar uma dualidade, que deixou de ser terica para ser prtica. eficcia: pessoal e real. A dualidade terica consistente no debate entre os defensores dos efeitos pessoais e efeitos reais cedeu lugar a uma dualidade de

II.

DA DIFERENA DE REGIMES ENTRE O CONTRATO REGISTRADO E O NO REGISTRADO

Outra questo vinculada com a eficcia do compromisso de compra e venda a verificao da obrigatoriedade do registro do contrato no Registro de Imveis como condio para a execuo da obrigao do vendedor de transferir a propriedade do imvel e tambm para a proteo dos direitos do compromitente comprador.26

Posio contrria a deste artigo esta apresentada por KRAEMER, Eduardo. Algumas anotaes sobre os direitos reais no novo Cdigo Civil. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.). O novo Cdigo Civil e a Constituio. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2003, p. 210, que afirma ser necessrio o registro do

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Ocorre que o contrato compromisso de compra e venda, como se pode ver de uma simples leitura do Cdigo Civil, no foi objeto de regulamentao geral pela nova lei. E, no tendo sido objeto de regulamentao geral, mas somente especial, no que respeita a alguns de seus efeitos (artigos 1225, VII, 1417 e 1418), deve-se aplicar a regra do artigo 2, 2, da Lei de Introduo ao Cdigo Civil, segundo o qual a lei nova, que estabelea disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no revoga nem modifica a lei anterior. Isso tem por consequncia a plena e completa vigncia do Decreto-lei 58/37, bem como todo o seu regime eficacial, conforme determinado no seu texto e pela prpria jurisprudncia. Porm, o registro do compromisso de compra e venda a partir do advento do Cdigo Civil atribuir um direito que at ento o adquirente do imvel no tinha, que o direito real aquisio da propriedade. 27 Tal direito real novo e consiste na outorga ao adquirente de vrios efeitos especficos e prprios do direito das coisas, como so as aes reais. A ttulo exemplificativo, o titular do direito real aquisio da propriedade passa a ter embargos de terceiro com fundamento no direito real, ainda que no tenha posse, a teor do que dispe o art. 1046 do Cdigo de Processo Civil, passar a ter ao de nunciao de obra nova ainda que no tenha a posse do imvel, bem como ter direito de sequela e o prprio direito real aquisio da prpria propriedade. Ao contrrio, o adquirente de uma unidade imobiliria, como por exemplo um apartamento a construir (venda na planta), em que a posse do imvel do construtor, a ausncia do registro do contrato no permitir ao adquirente a oposio de embargos de terceiro ou a propositura de ao de nunciao de obra nova etc., direitos que ter se tiver o registro ou a posse. O comprador sem posse e cujo compromisso de compra e venda no foi registrado no est protegido pela Smula 84 do Superior Tribunal de Justia. A edio da Smula 84 visou proteger a posse e no os direitos obrigacionais derivados do contrato:
contrato na forma do art. 463 do Cdigo Civil.
27

O debate a respeito da existncia de eficcia real existente no regime anterior ser tratado adiante, mas desde j afirma-se que os efeitos do Registro do contrato at o advento do Cdigo vigente no tinha outro efeito que a outorga de eficcia perante terceiros, o que diferente da eficcia real.
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considerou-se que a posse que tem como causa um compromisso de compra e venda, pelo seu carter de definitividade, deve ser protegida da constrio judicial que visa atingir o patrimnio do vendedor. O direito real aquisio da propriedade trata-se de um mecanismo concedido pelo legislador para que o adquirente deixe de ter um direito coisa, para ter um direito sobre a coisa. Este direito sobre a coisa modifica substancialmente a ao de adjudicao compulsria. A ao de adjudicao compulsria de que tratam os artigos 16 e 22 do DL 58/1937 somente tinha o apelido de adjudicao compulsria, pois sempre foi tratada pela doutrina e pela jurisprudncia, obedecendo ao comando dos dois artigos acima, como ao de execuo de obrigao de fazer, diferentemente da verdadeira ao real de adjudicao compulsria que tem, por exemplo, o condmino preterido no seu direito de preferncia para aquisio da propriedade na forma do art. 1139 do Cdigo Civil de 1916 e art. 504 do atual Cdigo Civil. A partir do advento do Cdigo Civil, a ao de adjudicao compulsria proposta com fundamento no compromisso de compra e venda tem um s nome e um duplo regime de eficcia.28 No caso do compromisso registrado o comprador tem ao real, pela qual ser concedida a propriedade ao adquirente do bem, devendo ser objeto de prova, no seio da demanda, todos os requisitos relativos s aes reais, inclusive aqueles que dizem respeito aos princpios registrais previstos na Lei n. 6.015/73. Trata-se de verdadeira ao reivindicatria29 da propriedade e no mera ao de cumprimento de contrato.30

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RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 1008, mais enftico ao afirmar que a falta do registro no concede o direito a ao de adjudicao compulsria, mas a uma ao condenatria ao cumprimento da obrigao de contratar, produzindo a sentena o mesmo efeito do contrato prometido (o de venda).

No mesmo sentido RIZZARDO, Arnaldo. Direito das Coisas. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 992, que sustentava a possibilidade de ao reivindicatria proposta pelo titular de compromisso de compra e venda registrado mesmo no regime anterior: Barbosa Lima Sobrinho aprofundou mais o problema, defendendo que, pelo contrato, o direito de usar, gozar e dispor do imvel, e de reav-lo de quem o ocupa indevidamente, passa do proprietrio para o promitente comprador. Assinado o compromisso irretratvel e registrado, transferindo-se ao compromissrio o direito de dispor, ele torna-se parte legtima para propor a lide em questo.
30 A esse respeito da forma de cumprimento da obrigao veja-se a seguinte deciso: E mais, embora a

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sentena no tenha especificado o seu cumprimento pelo art. 466-A, do CPC, perfeitamente cabvel hiptese e que autoriza a transferncia da propriedade por fora da sentena, dispensando-se as partes destinatrias do comando judicial (aqui, autores e ru, respectivamente), de firmarem negcio bilateral
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Isso significa que finda a ao judicial, com trnsito em julgado de uma sentena de procedncia, na primeira hiptese o autor ser proprietrio do imvel. O registro da sentena ter eficcia declaratria, no obstante o art. 1418 afirme que o ru ser condenado a emitir a declarao de vontade, o efeito declaratrio da sentena acrescido aos efeitos do direito real a aquisio da propriedade produzido pelo registro do compromisso de compra e venda atribui o direito propriedade ao autor. Veja-se, no se est dizendo que nasce um direito coisa. Declara-se que h o direito propriedade, e o registro da sentena no registro de imveis produz efeito similar que o registro de uma sentena de uma ao de usucapio, cuja carga constitutiva existe, mas secundria em relao carga declaratria. Poder-se-ia opor a esse raciocnio o argumento de que o artigo 5 e art. 22 do Decreto-lei 58/37 j haviam concedido direito real ao adquirente de imvel. Nada mais equivocado do que isso, pois tais dispositivos legais nada mais diziam que o comprador tinha direito real oponvel a terceiros no atribuindo qualquer contedo ou efeito a tal direito real. O art. 167, I, 9, da Lei dos Registros Pblicos tornava o compromisso de compra e venda suscetvel de registro e no simplesmente de averbao como diz o artigo 5 .O registro implica, sempre, a criao, modificao ou extino de um direito sobre a prpria coisa. A averbao diz respeito s pessoas que so titulares de direitos reais ou prpria coisa. Assim so averbveis todas as modificaes no estado das pessoas e tambm as modificaes sobre a coisa. Se modificar o direito, dever ser registrado, exceto se for averbao para cancelamento. Fora deste critrio, segue-se a casustica do art. 167 da Lei dos Registros Pblicos. H direitos reais, como o de propriedade adquirida pela usucapio que mesmo sem o registro possui eficcia erga omnes e confere ao proprietrio as aes reais. H casos em que h o registro, como por exemplo o do contrato de locao, que no gera

(escritura de compra e venda), sem embargo, por bvio, de cada uma delas arcarem com as respectivas despesas de seu ttulo carta de adjudicao , caso de ser a sentena declarada ao efeito de o seu cumprimento dar-se atravs do predito dispositivo legal, expedindo-se oportunamente as competentes cartas de adjudicao.TJRS, Ap. Civ. 70033242520, 17 C.Civ., Rel. Desembargadora Elaine Harzheim Macedo, j. 03.12.2009, publicado no site www.tjrs.jus.br.
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direito real.31 Em outras palavras, o registro pode ser constitutivo de Direito Real o que somente ocorrer se a Lei Civil outorgar tal eficcia. No regime anterior o domnio continuava integralmente com o vendedor, razo pela qual no se reivindicava o bem do vendedor que no quer outorgar o ttulo translativo: ajuizava-se ao para o cumprimento do contrato. O contrato gera um direito coisa e no um direito sobre a coisa. O registro servia para que a publicidade produzisse efeitos erga omnes32 e no conferia qualquer direito ou pretenso, mas apenas oponibilidade contra terceiros.33 Ademais, diante da tipicidade estrita dos direitos reais e da interpretao teleolgica de tal registro, a partir dos prprios considerandos do Decreto-lei 58/37, fica evidente que o registro foi um expediente para proteger o adquirente da venda do bem para terceiros. Nada alm disso. Embora o legislador de 1937 estivesse preocupado com uma boa regulamentao do contrato, o sistema dos direitos reais estava integralmente regulado no Cdigo Civil, diferentemente dos contratos e das obrigaes que foram disciplinados na lei esparsa. evidente que esse debate sempre admitiu argumentao em contrrio, tendo sido ultrapassado e no merecendo maiores consideraes nesta seara pela superao do mesmo pelo fato legislativo. No caso do compromisso no registrado o comprador tem ao pessoal e ter direito de propor a ao de adjudicao compulsria de que tratam os artigos 16 e 22 do Decreto-lei 58/37, que nada mais do que uma demanda cujo objetivo a condenao da parte a emisso de uma declarao de vontade, que suprida pelo juiz, servindo a sentena como ttulo para ser registrado, conforme os comandos dos artigos 466 B e C

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Pontes, v.13, 1465, p. 116. Pontes, v. 13, 1465, p. 116.

Pontes, 1469, p.123: A averbao confere eficcia quanto a terceiros, no que concerte s alienaes e oneraes futuras. O prprio art. 5 que o enuncia. Faltou-lhe apenas, terminologia tcnica. A pretenso, ou o direito, que emanou do pr-contrato, que tem estendida a terceiro, pela averbao, a sua eficcia.
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do Cdigo de Processo Civil.34 Evidentemente, os dispositivos legais supramencionados trataram de consolidar o que a jurisprudncia vinha fazendo que era criar mecanismos para melhorar a efetividade dos mecanismos de execuo, disciplinando de maneira clara o que j estava parcialmente regulamentado nos artigos 639 a 641 do Cdigo de Processo Civil, que tratavam da execuo das obrigaes de fazer quando o objeto da obrigao de fazer fosse fazer declarao de vontade35. Embora sendo diploma adjetivo, o Cdigo de Processo Civil estabeleceu regras de direito material, e no somente procedimento. Nesse sentido, deve-se observar que a doutrina e jurisprudncia, aps muito debate, assentaram que os dispositivos revogados do Cdigo de Processo Civil inseridos no procedimento executivo somente poderiam ser alcanados aps a obteno prvia de uma sentena em um processo de conhecimento, no podendo tal execuo ser aparelhada com um ttulo executivo extrajudicial. Isso ficou indubitvel com a edio da Lei n. 11.232, de 22 de dezembro de 2005. A reforma processual promovida pela Lei n. 1232/2005 veio sanar uma contradio lgica que existiu durante cerca de 30 anos de vigncia do Cdigo de Processo Civil, pois eram disposies que regem processo nitidamente de cognio, com previso de julgamento, sentena, condenao, categorias estranhas ao processo expropriatrio e que, no particular, culminam com um pronunciamento tipicamente substitutivo da emanao de vontade do devedor, que a tanto se nega ou simplesmente

34TJRS, Ap. Civ. 70023729536, 17 C.Civ., Rel. Desembargadora Elaine Harzheim Macedo, j. 03.12.2009,

publicado no site www.tjrs.jus.br. A ao interposta ainda que equivocadamente identificada como execuo veio acompanhada dos documentos essenciais para a adjudicao compulsria, quais sejam, o contrato particular de promessa de compra e venda, a prova da quitao do preo e a certido do registro imobilirio, dando conta da legitimao para alienao do contratante vendedor. E, alm disso, o disposto nos artigos 466-B e 466-C, ambos do CPC, autorizam o prosseguimento da ao, que tem, sim, contedo de ao de conhecimento, viabilizando-se a ampla defesa e contraditrio da parte r, seja ela o prprio promitente vendedor, sejam seus herdeiros ou sucessores.
35 Os dispositivos foram revogados pela reforma processual realizada por meio da Lei n. 11.232, de 22 de

dezembro de 2005, sendo substitudos pelos atuais arts. 466, A, B e C do Cdigo de Processo Civil. art. 466-A. Condenado o devedor a emitir declarao de vontade, a sentena, uma vez transitada em julgado, produzir todos os efeitos da declarao no emitida. art. 466-B. Se aquele que se comprometeu a concluir um contrato no cumprir a obrigao, a outra parte, sendo isso possvel e no excludo pelo ttulo, poder obter uma sentena que produza o mesmo efeito do contrato a ser firmado. art. 466-C. Tratando-se de contrato que tenha por objeto a transferncia da propriedade de coisa determinada, ou de outro direito, a ao no ser acolhida se a parte que a intentou no cumprir a sua prestao, nem a oferecer, nos casos e formas legais, salvo se ainda no exigvel.
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no pode faz-lo.36 Isso significa que o registro do contrato adicionou ao ordenamento um regime eficacial, e que continua ntegra a Smula 239 do Superior Tribunal de Justia. A propsito, o fundamento da edio da smula foi justamente de que a adjudicao compulsria de que trata o art. 22 do Decreto-lei 58/37 de carter pessoal, restrito aos contratantes, no se condicionando a obligatio faciendi inscrio no Registro de Imveis.37 Da mesma forma continua plenamente em vigor a Smula 84 do Superior Tribunal de Justia, j que as disposies do art. 1417 e 1418 vieram acrescentar hipteses de embargos de terceiro de senhor que no possuidor, pois o titular de direito real aquisio da propriedade, tenha ele a posse ou no, ter acesso s aes reais. claro que faltando posse e faltando o registro no haver oponibilidade contra terceiros, assim como no haver o direito de seqela sobre o bem38.

CONCLUSO

Embora a Lei Complementar 95, de 06 de fevereiro de 1998, estabelea a obrigatoriedade de o legislador consolidar a legislao sempre que disciplinar uma matria, a teor do que determinou o art. 59 da Constituio Federal, a realidade legislativa brasileira demonstra que isso no acontece.

MACEDO, Elaine Harzheim. A sentena condenatria no movimento do sincretismo do processo. Direito e Democracia. Canoas: Editora da Ulbra, v. 7, n. 1, 2006, p. 207 222.
37 STJ, REsp n. 247.344/MG, Relator o Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 16/4/01; REsp n. 12.613/MT,

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Relator o Ministro Eduardo Ribeiro, DJ de 30/9/91; RESP n. 004/0062303-0, DJ 23/04/2007, www.stj.jus.br. VIANA, Marco Aurlio. Comentrios ao novo Cdigo Civil Dos Direitos Reais. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p. 697.
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A maior prova disso o emaranhado legislativo que disciplina um dos contratos mais importantes para o mercado que o compromisso de compra e venda. Por isso a indispensabilidade do estudo a partir da perspectiva histrica e do estudo dos contratos e seus efeitos a partir da experincia social, indissocivel dos fatos sociais e das exigncias valorativas, que demonstram a necessidade de interpretao das normas consoante a finalidade social do modelo jurdico, e firme observao da dinmica negocial que consagrou o compromisso de compra e venda como um dos principais instrumentos do mercado imobilirio. E, mesmo sob a perspectiva normativa, preciso resgatar a ideia de que a estrutura de eixo do Direito Privado do atual Cdigo Civil exige uma mudana de viso em relao ao fenmeno dos microssistemas, pois seu surgimento deveu-se a critrios lgicos do processo histrico, fazendo nascer uma nova ordem conceitual e categorias interpretativas que extrapolam o conceito de lei extravagante. Como j foi mencionado por Natalino Irti, a tcnica legislativa em que consistem os microssistemas no reduz a racionalidade sistemtica, mas promove-a para as leis especiais.39 E no exame da legislao especial, v-se que as regras a respeito da validade e da eficcia obrigacional esto reguladas na lei especial e que o Cdigo Civil regulou os efeitos reais do registro. O registro, por sua vez, continua regulado na Lei 6.015/73. Por isso equivocada a afirmao segundo a qual o compromisso de compra e venda precisar ser registrado para que haja a oposio de embargos de terceiro para proteo dos direitos do comprador que seja possuidor. Em sntese, o compromisso de compra e venda no foi objeto de regulamentao pela nova lei: o Cdigo Civil disciplinou os efeitos do registro do contrato, atribuindo a ele o direito real a aquisio da propriedade. Isso tem por consequncia a plena e completa vigncia do Decreto-lei 58/37, bem como todo o seu regime eficacial, conforme determinado no seu texto e pela prpria jurisprudncia. Alm disso, os princpios que norteiam o modelo jurdico forjado pela realidade brasileira so comandados pelos ditames da socialidade, no caso, pela clusula geral da
IRTI, Natalino. Let della decodificazione ventanni dopo. 4 ed. Milano: Dot. A. Giuffr Editore, 1999, p. 08.
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funo social dos contratos, cuja integrao com os contratos regulados em lei especial possvel tendo em vista o carter de eixo que foi atribudo ao Cdigo Civil, o que d a devida unidade colcha de retalhos legislativa que regulamenta a eficcia normativa do contrato. Para concluir, acrescente-se a circunstncia de que a reforma legislativa promovida pela Lei 11.232/2005 acresceu ao contrato uma eficcia adicional, j que ao transformar o processo de execuo das obrigaes de fazer numa das fases do processo de conhecimento, criando uma ao sincrtica, contribuiu substancialmente para o reforo dos efeitos do compromisso de compra e venda no registrado, em especial, para permitir a antecipao parcial dos efeitos da tutela, entre outros.40

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