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INTERPONE RECURSO DE APELACION ADMINISTRATIVA (ART. 77 DE LA LEY 11.683).HACE USO DEL DERECHO QUE LE CONFIERE EL ART. 41 DE LA LEY 11.

683 - falta de incoporacin de controlador fiscal .doc Seor Jefe de la Regin 7 - Capital Federal S/D Ref.: Acta de comprobacin 005 n 051516 - Sumario n S/202/203/01 DANIEL RAUL FERNANDEZ, abogado (C.P.A.C.F. t 48, f 634, C.U.I.T. n 20-12780880-6, I.V.A. responsable inscripto), constituyendo domicilio en Bartolom Mitre 1540, piso 3, depto. F, Ciudad,, al seor Jefe de Divisin digo: I.- PERSONERIA: Tal como la acredito con la copia simple del formulario 3283 de esa reparticin, estoy autorizado a representar al seor Augusto Closed, C.U.I.T. n 20-16456456-3, cuyo domicilio fiscal es Avda. Fuerza Area 2555. II.- OBJETO: En el carcter invocado vengo en tiempo y forma a hacer uso del derecho que me acuerda el art. 77 de la ley de procedimientos tributarios, e interponer recurso de apelacin administrativa contra la resolucin de fecha 18 de febrero de 2001 dictada en los presentes actuados. III.- HECHOS: El da 15 de enero de 2001, aproximadamente a las 9:30 horas, los funcionarios de la Administracin Federal de Ingresos Pblicos Martn Adot y Pedro Arguello, se constituyeron el local comercial La Herradura perteneciente al seor Augusto Closed, ubicado en Avda. Fuerza Area 2555, de esta Capital, procediendo a labrar un acta en los trminos del art. 41 de la ley n 11.683 (t.o. 1998) en la que dejan constancia que se haba efectuado una venta por valor de $ 13 y no se haba emitido ticket o documento equivalente por medio de equipamiento denominado controlador fiscal. La empleada de la firma que recibi a los funcionarios manifest a los mismos que por la operacin se haba emitido un comprobante por medio del sistema manual, identificado con la letra B y el n 0002-00002547, cuyo duplicado no fue intervenido por los actuantes. El da 22 de enero concurro a la audiencia de descargo, en donde aporto escrito que hace a mi defensa y manifiesto que el programa de facturacin implementado en la empresa, imprime en el documento fiscal la hora de emisin, lo

que prueba la manifestacin de la empleada de que la venta se document mediante sistema manual. IV.- APELACION: IV.- 1.- Cuestiones previas. Nulidad: 1) Niego el carcter de instrumento pblico del acta de comprobacin, conforme al art. 979 del Cdigo Civil. Los inspectores son empleados pblicos y no funcionarios pblicos. Solicito que en la resolucin se haga constar el cargo dentro de la A.F.I.P. - D.G.I. de los seores Adot y Arguello. La pretensin esgrimida en la resolucin recurrida, de que el acta labrada por los inspectores es instrumento pblico donde se deja constancia de la existencia material de hechos cumplidos por ellos o que han ocurrido en su presencia, carece de sustento jurdico. La plena fe del acta labrada por el inspector fiscal, se refiere a la instrumentalidad del acto jurdico y no a los hechos que pueden haber servido de base al mismo. No debe confundirse el aspecto probatorio de la autenticidad del acto, cualidad sta que confiere el hecho de ser instrumento pblico ni debe pensarse tampoco que el carcter de instrumento pblico implica la verdad y legitimidad del contenido del acto (causa Chab, Romina - 5080 - 2712/98). En el caso que nos ocupa, los inspectores ni siquiera dejaron constancia de los hechos que sirvieron de base al acto, ocurridos durante su presencia en el local, ya que visualizaron la emisin de una factura manual y no la materializaron. El programa de facturacin implementado en la empresa, imprime en el documento fiscal la hora de emisin, lo que prueba la manifestacin de la empleada de que la venta se document mediante sistema manual. Los inspectores no dejan constancia de tal situacin y no identifican al adquirente de los productos quien puede atestiguar sobre los hechos. El Cd. Procesal Penal (art. 138) exige que las actas sean labradas con la presencia de dos testigos que no pueden pertenecer a la reparticin cuando se traten de actos irreproducibles tales como inspeccin ocular o recepcin de manifestaciones verbales. Los inspectores no lo hicieron ni dejaron constancia de que lo hubieran requerido y los testigos se hubiesen negado.

De esta forma, el acta de comprobacin base de la resolucin apelada no es vlida jurdicamente, ni para iniciar el proceso tendiente a aplicar las sanciones de multa y clausura, ni a los efectos de la comprobacin que exige la ley, viciando de nulidad la resolucin recurrida. Solicito a esa Jefatura que as lo declare. Dado el carcter eminentemente penal de la sancin de clausura, los inspectores actuantes debieron advertir a quien los atiende de que su accionar podra derivarse en consecuencias penales serias, como la clausura del negocio, para dar lugar al derecho de abstenerse de declarar en su contra. Tambin debieron haber dado lectura en alta voz de los derechos y garantas consagrados en los arts. 104 (Derecho a la defensa por letrado), 197 (eleccin de defensor), 295 (asistencia a la declaracin del imputado de su defensor), 296 (abstencin de declarar, imposibilidad de exigir confesin) y 298 (previa identificacin, informacin del hecho atribuido, pruebas en contra y garantas) del Cd. Procesal Penal. Habiendo emitido la Corte Suprema de Justicia de la Nacin su pronunciamiento respecto de la naturaleza penal de la clausura (caso Lapiduz), resulta incomprensible que la A.F.I.P. - D.G.I. pretenda fundar sus pretensiones en doctrinas administrativistas. Sin perjuicio de lo ya expuesto, la resolucin apelada es nula de nulidad absoluta e insanable y debe ser revocada por arbitraria, por seguir las rdenes dadas por el Director General (instruccin 4/97 del 17/2/97, modificada por la instruccin General 6/98) que dispone que la sancin de multa ser del 10 % del mximo legal y la clausura por 3 das. El administrador ha ordenado a todos los jueces administrativos del pas aplicar en estos casos el nivel de pena sealado, sin permitir efectuar anlisis. La voluntad del juez administrativo actuante en la resolucin apelada ha quedado viciada, siendo nulo el acto apelado (art. 14, inc. b) ley 19.549), ya que el responsable est sancionado de antemano sin importar las razones que alegue en el descargo. La instruccin general es una norma de procedimiento o trmite de cumplimiento obligatorio para las dependencias y destinada a ser aplicada en el desarrollo de las tareas o funciones de las mismas (Disp. 1/97, art. 2, inc. c), apartado 2) por lo que los funcionarios deben respetarla. Por la posibilidad de que la conducta de la A.F.I.P. - D.G.I. pueda resultar encuadrada en el art. 248 del Cd. Penal, formulo la advertencia de efectuar la correspondiente denuncia.

La resolucin recurrida no explica las razones para aplicar la multa de $ 3.000 y la clausura de 3 das, siendo el mnimo de $ 300, e imprescindible el conocimiento de las razones omitidas para poder ser rebatidas. En consecuencia solicito se declare la nulidad de la resolucin recurrida. IV.- 2.- Cuestin de fondo: Ha dicho la C.S.J.N. (Moo Azul S.A. 15/4/93) que el sistema de facturacin, cuyo incumplimiento tiene una sancin tan grave como la de clausura, permite determinar no tan slo la capacidad contributiva del responsable, sino tambin ejercer el debido control del circuito econmico de los bienes. En caso Godoy, Roberto Carlos - C.S.J.N. - 08/06/93 , el ministro doctor Boggiano ampli el concepto, diciendo que sobre la base de la sujecin a tales deberes se aspira alcanzar el correcto funcionamiento del sistema econmico, la erradicacin de circuitos marginales y el ejercicio de una adecuada actividad fiscalizadora. La infraccin imputada, la no emisin de los comprobantes requeridos por la reglamentacin legal aplicable, no puede entenderse configurada desde que el comerciante entreg facturas de sus ventas confeccionadas manualmente. Creo que emitir una factura con el sistema manual (que an sigue en vigencia para determinados casos), no compromete el accionar de la actividad fiscalizadora y no afecta el bien jurdico protegido, no existiendo por ende, infraccin que fundamente la sancin de multa y clausura. Desde la entrada en vigencia del rgimen de controladores fiscales, surgieron innumerables casos judiciales en donde se considera que si el contribuyente documenta las operaciones por un medio que hasta el momento haba sido considerado idneo para ello, no puede suponerse que la no incorporacin del equipo denominado Controlador Fiscal obstaculiza la tarea fiscalizadora del organismo y por ende viola el bien jurdicamente protegido por la sancin de clausura (causas Macchi Vctor Enrique - C. Fed. de Apelaciones de Paran 31/5/99; Haerig, Gisela Lorena - Juzgado en lo Criminal y Correccional de Morn n 1 - 7/6/99; Jamuy, Gustavo Hezra - Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico - Sala A - 7/12/99; entre otras). De ninguna manera los inspectores han dejado constancia alguna de que la presunta falta de cumplimiento de las normas de facturacin, hubiera

obstaculizado el ejercicio de las facultades de verificacin y fiscalizacin, lo que puede ser probado por las propias actas de las que intenta servirse el fisco para incriminar al contribuyente. V.- PRUEBA: Se ofrece la siguiente que hace a mi derecho a) Documental: 1) Duplicado de la factura 0002-002547 generada por impresora no fiscal, donde consta la hora de emisin (dato proporcionado por el sistema de facturacin de la empresa); 2) certificacin de contador pblico en la que se informa la inclusin de la fecha de emisin en cada comprobante llenado por computadora; 3) fotocopias de las sentencias judiciales citadas. VI.- FORMULA RESERVA DE CASO FEDERAL: Para el hipottico caso de no hacer lugar el seor juez administrativo al recurso de apelacin administrativa interpuesto, introduzco todas las articulaciones manifestadas como cuestiones federales, a fin de dejar habilitada la instancia extraordinaria a que hace referencia el artculo 14 de la ley n 48. La reserva del caso federal se formula, por entender que una sancin como la pretendida vulnerara los derechos de propiedad, de comerciar, de ejercer una industria lcita, el derecho de defensa y la garanta del debido proceso, y la garanta innominada de la razonabilidad con que deben contar todos los actos pblicos consagrados en los artculos 14, 17, 18, 28 y 33 de la Constitucin Nacional. VII.- PETITORIO: Por todo lo expuesto a V.S. solicito: 1. Se me tenga por presentado, por parte y por constituido el domicilio procesal indicado. 2. Se tenga por interpuesto en tiempo y forma la defensa relativa al acta 018 n 032179, de conformidad a lo previsto por el artculo 41 de la ley n 11.683 (t.o. 1998). 3. Se tenga presente la prueba ofrecida en el apartado V.-. 4. Se tenga presente el caso federal planteado. 5. Se deje sin efecto la sancin y se ordene el archivo de las actuaciones. Saludo a Ud. atentamente