ACORDO DE LENINCIA: A EXPERINCIA INTERNACIONAL COMO PERSPECTIVA PARA A POLTICA BRASILEIRA DE COMBATE A CARTIS

CAIO FERNANDO DE ABREU

O acordo de lenincia instrumento bastante efetivo para deteco de cartis. Consiste num programa de delao premiada no qual uma empresa denuncia sua participao no ilcito em troca de imunidade administrativa e criminal. O objetivo deste trabalho fomentar o debate para promover o desenvolvimento da poltica brasileira de lenincia. Na primeira parte, so abordados aspectos gerais do acordo de lenincia. A seguir, so analisadas controvrsias originadas na experincia internacional com a lenincia. Com base nesse estudo, as consideraes finais apresentam algumas modificaes que poderiam ser implementadas na poltica brasileira de lenincia.

Palavras-chave : lenincia, delao premiada, cartel, livre concorrncia, antitruste. Key-words : leniency, plea bargaining, whistleblower, cartel enforcement, antitrust, free competition.

1 INTRODUO O cartel o acordo ilegal realizado por empresas concorrentes atravs do qual so negociadas participaes de mercado, quotas de produo e nveis de preos com o intuito de obter maiores lucros em detrimento dos consumidores. Para combater cartis, os principais mecanismos utilizados pelas autoridades de defesa da concorrncia so: i) monitorar os mercados para detectar violaes com recursos prprios, ii) obter informaes de terceiros, sejam eles clientes ou competidores prejudicados, ou iii) obter as informaes diretamente dos participantes do conluio (WILS, 2007, p. 19). A primeira opo apresenta os custos mais elevados e a menor efetividade devido escassez de recursos para monitorar todas as atividades do mercado em profundidade. O problema da segunda opo decorre da qualidade e da confiabilidade das informaes prestadas, tendo em vista que os demais agentes de mercado principalmente os concorrentes so diretamente interessados na condenao do player denunciado. A terceira opo representa a lenincia, uma modalidade da delao premiada que foi introduzida no Direito Concorrencial em 1978. Com efeito, em razo de seu baixo custo e da facilidade de acesso a informaes, documentos e provas, a forma mais eficiente para combater cartis. Para participar do programa de lenincia, o delator deve apresentar informaes e provas do conluio denunciado. Alm disso, deve colaborar tanto com as investigaes quanto com o processo administrativo decorrente, identificando os demais coautores e auxiliando na coleta de evidncias (JESUS apud OLIVEIRA, 2004, p. 256). Dessa forma, o delator ( leniente 1 ) pode receber imunidade parcial ou total das penalidades que lhe seriam aplicadas por participar do cartel. No Brasil, o acordo de lenincia foi introduzido pela Lei 10.149/00, que incluiu os artigos 35-A e 35-B na Lei 8.884/94. Com o advento da Lei 12.529/11, o Sistema

O termo leniente utilizado pela doutrina para designar o delator do cartel no programa de len incia. No entanto, como muito bem observado pelo Dr. Jacinto Nelson de Miranda Coutinho durante a defesa da dissertao de mestrado de Anna Carolina Faraco Lamy, a terminologia utilizada de maneira equivocada, j que, no acordo de len incia, quem est sendo leniente o Estado ao livrar o delator das penalidades. Apesar disso, utilizaremos a terminologia consagrada na doutrina neste trabalho.

2 Brasileiro de Defesa da Concorrncia e, por conseguinte, o acordo de lenincia sofreram profundas modificaes. O objetivo deste trabalho fomentar o debate sobre a poltica lenincia no Direito Concorrencial, para que se alcance o desenvolvimento e aprimoramento desse importante instrumento utilizado no combate a cartis. Na primeira parte, abordam-se aspectos gerais do acordo de lenincia. Em seguida, analisam-se controvrsias oriundas da experincia internacional com a lenincia, como os sistemas americano e europeu de concesso da anistia, a lenincia plus, o plea agreement , a imunidade criminal e a lenincia premiada. A partir desse estudo, sero apresentadas, nas consideraes finais, sugestes para a melhoria da poltica brasileira de lenincia.

O ACORDO DE LENINCIA

1.1

Caractersticas gerais Na definio da OCDE (2002, p. 8), lenincia qualquer reduo de penalidades

em relao ao que seria imposto no caso de deteco da infrao na ausncia de cooperao voluntria. A palavra lenincia tem origem no latim lenitate, cujo significado brandura, suavidade (GABAN e DOMINGUES, 2009, p. 286). Em sua acepo jurdica, o termo representa o abrandamento das penalidades do delator que coopera voluntariamente com a autoridade de defesa da concorrncia no deslinde de uma infrao coletiva da qual tenha participado. Para que seja aceita a participao no programa de lenincia, necessrio que a denncia esteja atrelada a documentos e outras informaes que evidenciem o cometimento da prtica colusiva, dos quais a Autoridade Antitruste garante confidencialidade. Caso no seja possvel ao leniente apresentar as provas de imediato, utiliza-se do sistema de senhas (marker), que confere ao potencial leniente a garantia de que foi o primeiro a denunciar a infrao e lhe confere um prazo limitado para a apresentao das evidncias.

3 O acordo de lenincia dissemina a desconfiana ao introduzir estmulos para que a delao seja realizada por um dos partcipes do conluio, dificultando a estabilidade e manuteno dos cartis. A partir de um programa de lenincia bem estruturado, os infratores so colocados diante de uma espcie de Dilema do Prisioneiro 2 , representado pela Figura a seguir: EMPRESA (Y) Denunciar Denunciar No denunciar No denunciar

EMPRE SA (X)

s - i, s - i s i, s s, s i p (s,s)

Figura 1: adaptado de HARRINGTON, 2010, p. 7.

Nesse modelo, (s) a sano aplicvel pela infrao, (i) corresponde imunidade adquirida com a lenincia, e (p) indica a probabilidade de deteco do cartel. Para aumentar a efetividade do programa de lenincia, as Autoridades de Defesa da Concorrncia podem atuar de maneira direta, aumentando a probabilidade (p) de condenao sem a lenincia, ou de maneira indireta, majorando a frao (i) das penalidades evitadas com a lenincia (HARRINGTON, 2010, p. 10). A probabilidade de deteco (p) uma varivel crucial para o programa de lenincia. Seu valor depende da atuao concreta da Autoridade Antitruste no monitoramento do mercado e diretamente proporcional ao valor da multa esperada pelos infratores que no denunciam o esquema. Quando a probabilidade de deteco do cartel baixa, a multa esperada tambm baixa, o que faz a manuteno do conluio ser vantajosa. Determinado incremento na varivel (p) pode tornar a delao do cartel como a melhor opo para as empresas infratoras. (HARRINGTON, 2010, p. 12).
2

O Dilema do Prisioneiro u m problema da teoria dos jogos estruturado por Albert W. Tucker. Parte -se da premissa de que cada prisioneiro, de maneira independente, busca aumentar ao mximo sua prpria vantagem sem se importar o resultado do outro. A estrutura clssica do dilema a seguinte: Dois suspeitos, A e B, so presos pela polcia. A polcia tem provas insuficientes para conden -los, mas, separando os prisioneiros, oferece a ambos o mes mo acordo: se u m dos prisioneiros, confessando, testemunhar contra o outro e es se outro permanecer em silncio, o que confessou sai livre enquanto o cmplice silencioso cumpre 10 anos de sentena. Se ambos ficarem em silncio, a polcia s pode conden-los a 6 meses de cadeia cada um. Se ambos trarem o co mparsa, cada um leva 5 anos de cadeia. Cada prisioneiro faz a sua deciso sem saber que deciso o outro vai tomar, e nenhum tem certeza da deciso do outro (Disponvel em: http://www.teoriadosjogos.net/teoriadosjogos/list-trechos.asp?id=29. Acesso em 15/05/2013). A questo que o dilema prope : qual deciso correta a ser tomada sem saber como o outro prisioneiro vai reagir?

4 A lenincia tambm pode ser estimulada mediante o aumento da varivel (i), o que refora os incentivos delao. A esse respeito, destacam-se algumas polticas de lenincia de vanguarda, que vm adotando um sistema de recompensas financeiras em favor do leniente, situao em que a varivel (i) superior a (s). A tentativa de celebrao do acordo de lenincia no importa confisso quanto matria de fato, nem reconhecimento de ilicitude da conduta analisada. A Autoridade Antitruste se abstm de iniciar quaisquer investigaes com base nos doc umentos e informaes que forem apresentados nas tratativas. Quando celebrado o acordo, requer-se do leniente cooperao completa, franca e continuamente, tanto nas investigaes quanto no processo administrativo decorrente, at a condenao final dos demais envolvidos. tambm requerido do denunciante que cesse sua participao no cartel, salvo no interesse da investigao. Se as condies previamente estabelecidas no acordo forem cumpridas, o leniente recebe imunidade total ou parcial das penalidades aplicveis na esfera administrativa e, nos pases em que a conduta considerada crime, os signatrios so protegidos da ao criminal. Caso o denunciante no cumpra as condies do acordo, est sujeito s seguintes penalidades: i) perda dos benefcios da lenincia em relao infrao denunciada e a reabertura do processo administrativo em relao a si; ii) impossibilidade de celebrao de novo acordo de lenincia por um determinado perodo de tempo; iii) aplicao de multa.

1.2

Benefcios da poltica de lenincia A conduo de investigaes antitruste uma atividade complexa que demanda

recursos de diferentes agentes pblicos at que seja m finalmente impostas as penalidades aos infratores. O processo que vai da deteco do cartel condenao dos envolvidos demanda diversos recursos pblicos, diante da multiplicidade de procedimentos administrativos. Por isso, o acordo de lenincia reduz os custos e aumenta a eficincia da Administrao Pblica, j que as evidncias do cartel podem ser obtidas de maneira mais rpida e com custos reduzidos em relao a outras formas de investigao.

5 A lenincia tambm reduz substancialmente o risco processual decorrente do cenrio em que os acusados so inocentados por falta de provas. tambm mitigado o risco de impetrao de medida judicial contra uma deciso condenatria do CADE em processo administrativo em que no h cooperao. Alm disso, quatro outros efeitos podem ser percebidos no mercado com a introduo da lenincia, a saber: i) dissuaso, ii) deteco, iii) sano e iv) desistncia (ICN, 2009, p. 6). O efeito dissuaso atinge aos aspirantes formao de um concerto anticompetitivo. Esse efeito canalizado por trs foras que atuam em conjunto: i) a fora Desvio (Deviator Amnesty Effect ), a fora Anistia (Cartel Amnesty Effect ) e a fora Corrida aos Tribunais ( Race to the Courthouse Effect )3 (HARRINGTON, 2008). Numa economia moderna, o cartel precisa ter a estrutura de uma organizao criminosa 4 , dado a constante necessidade de cooperao, confiana e monitoramento entre os conspiradores. Q uanto maior o nmero de participantes em um cartel, maiores os custos para fiscalizar, controlar e manter os participantes estimulados a cooperar. O efeito desistncia atua justamente sobre essa estabilidade. Com o acordo de lenincia, a sano esperada pelos infratores aumenta, o que reflete num proporcional incremento no retorno exigido pelas empresas cartelizadas e tambm no custo percebido para manuteno da conduta infrativa (HARRINGTON, 2008, p. 220). Nesse diapaso que se verifica a atuao do efeito sano. O efeito deteco, por sua vez, decorrente indireto da introduo de uma poltica de lenincia na sociedade. Com a cultura da delao premiada, os infratores so estimulados a manter evidncias como vlvula de escape para eventualmente realizar a denncia. Isso cria um crculo virtuoso, na medida em que quanto maior nmero de documentos mantidos pelos infratores, maior a quantidade de evidncias que possibilitam a deteco do cartel (AUBERT et. al., 2005).

A fora Desvio muda o ponto de equilbrio do cartel ao introduzir u m incentivo traio. A fora Corrida aos Tribunais, por sua vez, responsvel por au mentar a penalidade esperada pela formao de um cartel. Quanto mais rg ido for o programa de lenincia maio r ser a Corrida aos Tribunais (HA RRINGTON, 2008, pp. 217-218). A fora Anistia , por seu turno, diminui os custos esperado pela formao de um cartel 4 O conceito formal de organizao criminosa foi apenas includo na legislao brasileira recentemente, atravs do art. 2 da Lei n. 12.694/ 2012. [C]onsidera-se organizao criminosa a associao, de 3 (trs) ou mais pessoas, estruturalmente ordenada e caracterizada pela d iviso de tarefas, ainda que informalmente, co m objetivo de obter, direta ou indiretamente, vantagem de qualquer natureza, mediante a prtica de crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 (quatro) anos ou que sejam de carter transnacional.

1.3

Limitaes da poltica de lenincia O principal objetivo dos formadores de um cartel a obteno de vantagens com

o aumento de preos, alterando o ponto de equilbrio do mercado atravs da transferncia de bem-estar dos consumidores para os ofertantes. Ao tomar parte no conluio, as empresas entendem ser vantajoso fraudar o mercado em benefcio prprio. Para que ocorra uma mudana nesse paradigma, os agentes de mercado devem sentir que os custos de manuteno da conduta anticoncorrencial tornaram-se mais elevados que os benefcios. E, como exposto dantes, a multa esperada pelos infratores diretamente proporcional probabilidade de deteco e condenao do cartel por outros meios. Da porque a lenincia por si s no capaz de dissuadir cartis e no pode ser entendida como um mtodo substitutivo, mas como um mecanismo complementar no combate aos cartis, devendo atuar ao lado dos mecanismos de deteco de cartis tradicionais.
O programa de len incia no u m fim em si mesmo, mas u m impo rtante mecan ismo para dissuadir condutas uniformes lesivas concorrncia, este sim u m fim da poltica de defesa da concorrncia. O mes mo se aplica eliminao de obstculos persecuo admin istrativa e criminal de carteis, mandados de busca e apreenso, mtodos estatsticos para deteco de cartis (Cade, Processo Admin istrativo n 08700.004992/2007 -43, Rel. Conselheiro Paulo Furquim, julgado em 17 de dezembro de 2008).

Outra limitao do programa de lenincia a reduo dos custos ex ante da formao de um cartel, o que acaba por criar um estmulo indireto formao de cartis pela reduo do montante total das penalidades aplicveis aos aspirantes formao a um conluio. Se um programa de lenincia for bastante benevolente, pode-se estabelecer a situao em que as empresas so incentivadas a formar cartis de maneira sistemtica para, em seguida, denunciarem seus concorrentes e ganharem uma vantagem competitiva explorando a Poltica de Combate a Cartis. Outra limitao da lenincia decorrente das aes privadas de danos intentadas pelos consumidores prejudicados. Os estudos do Professor Caroline Cauffman (2011), da Universidade de Maastricht, e de Marisa Meli, na Itlia, comprovam que as aes

7 privadas tm um efeito bastante contraproducente na lenincia por reduzir as vantagens da confisso de uma prtica colusiva5 . H, ainda, o efeito moral decorrente da admisso de culpa frente ao mercado consumidor, j que a alegada confidencialidade do acordo de lenincia no se verifica na prtica 6 . A informao de que uma empresa participou de conduta colusiva repassada ao mercado consumidor, o que causa prejuzos que no podem ser mensurados de maneira objetiva (WILS, 2008, p. 31).

2.

ASPECTOS CONTROVERTIDOS DO PROGRAMA DE LENINCIA A incorporao da lenincia aos ordenamentos jurdicos ao redor do mundo e

sua adequao s realidades nacionais promoveu o aperfeioamento da poltica de delao premiada para represso de cartis. A seguir, sero apresentadas algumas controvrsias a respeito do acordo de lenincia nos ordenamentos jurdicos internacionais.

2.1

Sistemas de lenincia

2.1.1 Sistema Americano Nos Estados Unidos e no Brasil, a celebrao do acordo de lenincia restrita ao primeiro denunciante de uma infrao. De acordo com Griffin, essa poltica winner takes it all gera o efeito Corrida aos Tribunais entre os participantes do cartel pelo temor da realizao da denncia em segundo lugar. Ainda segundo o Procurador da Diviso Antitruste do Departamento de Justia dos Estados Unidos, em alguns casos, o segundo interessado na celebrao de acordo de lenincia foi vencido por apenas algumas horas (GRIFFIN, 2003). No entanto, o sistema americano possibilita aos demais envolvidos no cartel a assinatura de um plea agreement correspondente ao Termo de Compromisso de Cessao (TCC) no ordenamento brasileiro.
5 O valor das indenizaes de natureza cvel at inge cifras altssimas : apenas nos Estados Unidos, as condenaes em decorrncia de u m cartel de emp resas de vitamina ultrapassa a marca de u m bilho de dlares. 6 Co m efeito, a imagem da empres a Siemens AG foi, at ento, a mais prejudicada diante do mercado consumidor desde a recente divulgao da assinatura do acordo de lenincia que envolveu o cartel nos transportes pblicos de So Paulo.

8 O TCC um documento que pode ser firmado por qualquer empresa que est sendo investigada pela Autoridade de Defesa da Concorrncia. Nos casos em que a

propositura de um TCC ocorre num processo em que j existe acordo de lenincia, exigido o reconhecimento de culpa pelo cometimento da infrao, nos termos do Regimento Interno do Cade7 . Alm disso, o TCC deve, obrigatoriamente, conter: i) o reconhecimento da legalidade de eventuais diligncias de busca e apreenso, ii) declarao da empresa que no criar obstculos persecuo administrativa e criminal do cartel, bem como s aes privadas de indenizao por danos causados pela prtica anticoncorrencial iii) declarao de cooperao ativa e comprometimento com as investigaes iv) determinao do quantum da multa a ser aplicada ao proponente. No TCC, a Autoridade de Defesa da Concorrncia tem maior discricionariedade para estabelecer a sano do compromissrio. Quanto a isso, veja-se o voto proferido pelo ex-Conselheiro do CADE, Olavo Chinaglia:
Em processos administrativos relativos a investigaes de cartel em que j exista acordo de len incia, tenho que, como fo rma de maximizar a efetividade oriunda da celebrao de TCCs, e ao mes mo tempo evitar u m cenrio de sub punio para o proponente, a negociao do acordo deve ter como parmetros bsicos (i) a sano esperada pelo compro missrio caso o processo venha a ser ju lgado e (ii) a otimizao na polt ica de co mbate a cartis proporcionada pela celebrao do compro misso. Tal otimizao pode, por sua vez, ser subdividida )ii).a) nos ganhos oriundos da cooperao oferecida pelo co mpro missrio para a instruo processual em relao aos demais investigados e (ii.b) na economia de recursos e na diminuio de riscos trazidas pela realizao do acordo (CADE, Processo Administrativo n. 08700.002709/2010-44, Relator Conselheiro Olavo Zago Chinaglia, p. 12).

Aps assinatura do TCC, o processo administrativo originrio arquivado em relao ao compromissrio. Quando o CADE efetuar o julgamento final do caso, verificar o cumprimento das condies impostas no TCC e, se o acordo tiver sido integralmente cumprido, extingue-se a punibilidade do agente. Se o CADE verificar o descumprimento do acordo, o compromissrio multado e o processo administrativo retomado em relao sua participao na infrao. 2.1.2 Sistema da Unio Europeia

Nesse tocante, alguns autores questionam a constitucionalidade da Resoluo por afronta aos princpios da legalidade e da no autoincriminao. A esse respeito, ver: DA LLA CQUA e LIMA. Confisso em infrao concorrenci al inconstitucional in Rev ista Consultor Jurdico. 9 de abril de 2013. Disponvel em: http://www.conjur.co m.br/ 2013-abr-09/confissao-culpa-infracao-concorrencial-inconstitucional Acesso em 24/06/2013

9 No sistema de lenincia da Unio Europeia, mesmo depois de recebida a primeira denncia, outras empresas que participaram do cartel podem se inscrever no programa de lenincia e, se contriburem significativamente com as investigaes, recebero descontos regressivos em suas penalidades, nos termos da lei8 . Apesar dos expressivos resultados alcanados pelo combate antitruste da Comunidade Europeia, a maior parte da doutrina entende que esse sistema reduz a efetividade da lenincia. Segundo Motta e Pollo (2011), se a reduo da multa se estender a todos os que denunciarem o mesmo cartel, o custo de participao no cartel se reduz e amplia-se a atratividade prvia do conluio, conduzindo ao efeito inverso do desejado no mercado. Na mesma linha, Spagnolo (2000) entende que a poltica de lenincia ideal seria aquela em que apenas o primeiro a denunciar receba indulgncia, j que quanto mais leniente for o programa de lenincia, mais fcil a sua explorao. Quando o segundo, terceiro e quarto delatores recebem alguma espcie de tratamento leniente, uma estratgia esperar para agir (wait and see) pode ser utilizada com maior efetividade pelas empresas infratoras. Ao reduzir-se a atratividade da primeira denncia, torna-se mais vantajoso s empresas permanecer no conluio at que outra empresa denuncie o cartel para a posterior admisso de culpa perante a Autoridade visando reduo de multas (SPAGNOLO, 2005, p. 18).

2.2

Lenincia Plus Na lenincia plus, uma empresa que foi denunciada pela prtica de cartel pode

denunciar outro cartel do qual participa e, com isso, obter todos os benefcios da lenincia na nova infrao e tambm uma reduo substancial nas penalidades da primeira infrao. De acordo com a Diviso Antitruste do Departamento de Justia dos Estados Unidos, mais da metade dos cartis investigados em 2004 eram decorrentes da lenincia plus (GRIFFIN, 2003).

2002/ C 45/ 03 - Co municao da Co misso relativa imunidade em matria de coimas e reduo do seu montante nos processos relativos a cartis Item 23. Na deciso final adoptada no termo do processo administrativo, a Comisso determinar: (...) b) O nvel de reduo de que a empresa beneficiar, que ser determinado da seguinte forma tendo por base a coima que de outra forma seria aplicada: primeira empresa que preencha as condies previstas no ponto 21: uma reduo de 30-50 %; segunda empresa que preencha as condies previstas no pon to 21: uma reduo de 20-30 %; s empresas seguintes que preencham as condies previstas no ponto 21: uma reduo de at 20 %.

10 Para avaliar a efetividade da poltica de amnesty plus , os economistas Dijkstra e Schoonbeek (2011) realizaram estudos em dois cenrios distintos: um ambiente teve um programa de lenincia tradicional (sem lenincia plus ) e outro possibilitava a adeso ao programa de lenincia plus. Ao contrrio do que se poderia prever, os pesquisadores chegaram concluso que os incentivos formao de cartis multimercados so maiores diante da lenincia plus pela reduo dos custos ex ante da formao do cartel, o que possibilita a estabilizao de vrios cartis em paralelo. De acordo com o estudo, a lenincia plus apresenta resultados pr-competitivos apenas no cenrio em que a autoridade antitruste tenha recursos bastante limitados e a possibilidade de deteco de cartis por outros meios seja bastante baixa. Nos Estados Unidos, a reduo de penas na lenincia plus varivel conforme os aspectos materiais do caso concreto, como a dimenso dos cartis analisados, a qualidade da colaborao, o momento de admisso de culpa etc. A legislao brasileira, por seu turno, define que a reduo de penalidades no primeiro caso ser de 1/3 em qualquer hiptese de adeso lenincia plus. Com isso, no existe margem de discricionariedade para a Autoridade Antitruste brasileira, dado que, nos termos do art. 86, 8, da Lei 12.5299 , a reduo da pena ato vinculado. Em ltima anlise, essa norma acaba por eliminar os incentivos para que um segundo cartel de grande relevncia seja denunciado, dado que os aspectos materiais do novo cartel denunciado no influenciam na reduo de penalidades.

Art. 86, 8, Lei 12.529. Na h iptese do 7o deste artigo (lenincia pl us), o in frator se beneficiar da reduo de 1/3 (u m tero) da pena que lhe for aplicvel naquele processo, sem prejuzo da obteno dos benefcios de que trata o inciso I do 4o deste artigo em relao nova infrao denunciada .

11 2.3 Extenso da lenincia

2.3.1 A delao literalmente premiada A introduo de uma promessa de recompensa aumenta os custos percebidos pela formao de um cartel, j que sero necessrias maiores remuneraes para que os partcipes no sejam tentados a denunciar o esquema Autoridade Antitruste. Em 2002, a Coria do Sul foi pioneira ao introduzir um sistema de recompensas monetrias no programa de lenincia. Mas os primeiros resultados desse sistema foram bastante inexpressivos devido baixa recompensa e o forte temor de retaliao. Para corrigir essa distoro, em 2006, a Korean Fair Trade Commission garantiu anonimato ao delator e aumentou as recompensas do programa para at U$ 1.000.000,00 (um milho de dlares)
10

. Esse mesmo sistema de lenincia premiada

vem sendo paulatinamente introduzido em outros ordenamentos jurdicos, a exemplo do Reino Unido11 , da Hungria e do Paquisto. De acordo com os estudos de Aubert, Rey e Kovacic (2006), o oferecimento de recompensas aos indivduos aumentaria a efetividade do combate antitruste. Igualmente, o modelo de lenincia ideal de Brisset e Thomas (2004) inclui o sistema de recompensas financeiras para o delator que reporte um cartel antes do incio das investigaes. Para Spagnolo (2011), o sistema de lenincia ideal deve conter um sistema de recompensas no qual o total das recompensas concedidas ao leniente seja correspondente soma das penalidades aplicadas aos demais conspiradores. Por outro lado, Hinloopen e Soetevent (2008) alertam que essa poltica redistributiva favorece o uso de estratgias empresariais do tipo formar cartel e denunciar.

10

Disponvel em: http://apps.americanbar.org/antitrust/at-committees/at-s1/pdf/breakingnews/2006/11/11-23-06.pdf. Acesso em 24/06/2013. 11 A partir de 2008, fo i introduzido no Reino Un ido o sistema de recompensas, que concede at 100.000 lib ras pela denncia de um cartel. Mais em: http://www.o ft.gov.uk/OFTwork/competit ion-act-andcartels/cartels/rewards#.Ub4Os_nVAig. Acesso em 16/06/2013.

12 2.3.2 Imunidade criminal Diversos pases vm incluindo a criminalizao dos cartis na sua agenda de defesa da concorrncia. No Brasil, a conduta foi criminalizada pela Lei 8.137/90. Nos termos do art. 87, da Lei 12.529/11, a lenincia determina a suspenso do prazo prescricional e impede o oferecimento da denncia em relao ao agente beneficirio que tiver cometido os crimes descritos Lei 8.137/90, pela Lei 8.666/90 e pelo art. 288 do Cdigo Penal. Por isso, o Ministrio Pblico detentor do monoplio da ao penal no Estado deve participar da celebrao do acordo de lenincia. Dentre os questionamentos mais recorrentes dirigidos a imunidade criminal, destaca-se a alegao de omisso por parte do Ministrio Pblico, que no move a ao penal ao tomar conhecimento de fato criminoso. No entanto, no se pode perder de vista que o acordo de lenincia representa hiptese excepcional anloga aos institutos da suspenso condicional do processo e da transao penal, ambas da Lei 9.099/90. Discute-se tambm a possibilidade de que outro membro do Parquet que no foi o signatrio do acordo de lenincia oferea a denncia ao tomar conhecimento do crime. Nos parece que a resposta negativa por duas razes. A uma, porque o impedimento decorre do art. 87, da Lei 12.529 12 . A duas, porque quando um membro do Parquet firma o acordo de lenincia, se compromete em nome do Ministrio Pblico, que uno e indivisvel segundo o art. 127, 1, da Constituio Federal. Outra questo levantada quanto (in)constitucionalidade do acordo de lenincia diz respeito extino da punibilidade no mbito criminal por deciso do CADE, que estaria invadindo os limites do exerccio da jurisdio do Poder Judicirio. Porm, essa alegao no merece guarida pois a extino da punibilidade do agente no decorre de deciso jurisdicional proferida Autarquia de Defesa da Concorrncia, mas representa mero efeito legal decorrente do art. 87, paragrafo nico, da Lei 12.529/11 13 .

12

Art. 87, Lei 12.529. Nos crimes contra a ordem econmica, t ipificados na Lei no 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados prtica de cartel, tais como os tipificados na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, e os tip ificados no art. 288 do Decreto -Lei n 2.848, de 7 de dezemb ro de 1940 - Cdigo Penal, a celebrao de acordo de lenincia, nos termos desta Lei, determina a suspenso do curso do prazo prescricional e impede o oferecimento da de nncia co m relao ao agente beneficirio da lenincia. 13 Art. 87, Pargrafo nico, Lei 12.529. Cu mprido o acordo de len incia pelo agente, ext ingue -se automaticamente a punibilidade dos crimes a que se refere o caput deste artigo.

13 2.4 Reincidncia Por definio, a reincidncia s pode ocorrer quando uma empresa comete uma segunda infrao aps ter sido condenada pela Autoridade de Defesa da Concorrncia. Desta feita, s h que se falar em reincidncia se a segunda infrao comea ou continua depois da data na qual se deu uma deciso final em relao primeira infrao. Com efeito, as estatsticas demonstram que os reincidentes representam uma parcela mais substancial dos beneficiados pela lenincia. No perodo compreendido entre 2006-2010, a Comisso Europeia condenou 38 (trinta e oito) cartis, dos quais faziam parte 255 (duzentas e vinte e cinco) empresas. Nesse universo, 31 (trinta e uma) das empresas eram reincidentes (12,15%). Em 28 desses 38 (trinta e oito) cartis, foram celebrados acordos de lenincia. Dentre as empresas beneficiadas pela lenincia, 7 (sete) eram reincidentes, o que representa 25% (WILS, 2011, p. 18). Por isso, Connor (apud WILS, 2011, p. 21) conclui que isso justificaria a adoo de polticas que impe multas e outras sanes mais elevadas aos reincidentes. Nesse sentido, o Departamento de Justia dos Estados Unidos delineou a poltica Penalty Plus, que aumenta substancialmente as multas aplicadas a empresas reincidentes. Para no beneficiar reincidentes, a poltica de lenincia adotada at o final de 2011 na Grcia no permitia que fosse celebrado acordo de lenincia por quem j participou do programa ou foi condenado pela prtica de cartel. Paradoxalmente, excluir a reincidncia da lenincia pode encorajar a reincidncia (WILS, 2011, p. 30). Porm, ao limitar a possibilidade de que uma empresa reincidente participe do programa de lenincia, os estmulos formao de cartel entre empresas reincidentes acabam por aumentar, conduzindo ao efeito inverso do desejado no mercado, pelo que a Autoridade Antitruste Grega removeu essa restrio.

14 CONSIDERAES FINAIS Em pouco mais de uma dcada, a poltica brasileira de lenincia j foi capaz de detectar mais de 25 concertos anticoncorrenciais, alguns dos quais afetaram o mercado no mbito global. No entanto, o nmero de acordos de lenincia celebrados no pas ainda bastante baixo se comparado a outros pases que tem a cultura de defesa da concorrncia mais desenvolvida. certo que importantes inovaes foram trazidas pela Lei 12.529/11, como a sistematizao da regulamentao da lenincia e a maior abrangncia do programa, que agora pode tambm ser utilizado pelo lder de um cartel. Com base na experincia internacional, destacam-se outros aspectos do programa brasileiro de lenincia que poderiam ser revistos com vistas ao aprimoramento do instrumento14 . A nosso ver, quanto aos sistemas americano e europeu de lenincia, no se observam diferenas pragmticas. No sistema americano, o plea agreement instrumentaliza o mesmo sistema de lenincia escalonado utilizado na Unio Europeia. A principal diferena entre ambos que no sistema americano se confere maior discricionariedade na celebrao do acordo Autoridade Antitruste o que nos parece a melhor opo. No que diz respeito lenincia plus, a vinculao do quantum de reduo de penalidades a 1/3 no traz resultados positivos para o combate antitruste. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia deveria ter uma margem de discricionariedade para avaliar aspectos materiais do caso concreto. Em ltima anlise, a regulamentao que se sugere lenincia plus , em linhas gerais, correspondente atual regulamentao do TCC, no qual a Superintendncia-Geral tem maior

discricionariedade para tratar dos termos do compromisso com o interessado, de modo a preservar o interesse pblico. A respeito das indenizaes de natureza cvel, o sistema consagrado pelo Enhancement Act of 2004 dos EUA bastante coerente com a proposta do acordo de lenincia, j que as indenizaes de natureza cvel representam a maior parcela dos prejuzos inevitveis de um acordo de lenincia.

14

Co mo bem co locado por Anversa (2004, p. 32), o co mbate antitruste no pode se pautar por uma reproduo acrtica de modelos internacionais , mas necessrio que a leg islao seja adaptada de acordo com a realidade de cada pas.

15 No que concerne reincidncia, a poltica norte-americana da Penalty Plus parece produzir efeitos positivos no programa de lenincia, j que representa um indutor cooperao sem externalidades negativas para o Sistema de Defesa da Concorrncia. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia tambm poderia implementar, em carter experimental, um sistema de recompensas financeiras, da mesma forma que fez o Reino Unido em 2008. Em que pese o dilema tico que se coloca diante da premiao de um infrator, no se pode deixar que o conservadorismo impea a ruptura de paradigmas quando o objetivo aumentar a efetividade do combate antitruste. Por se tratar de um instrumento relativamente novo, a lenincia vem passando por um constante processo de aprendizagem, evoluo e experimentao. Por isso, no se podem descartar quaisquer modificaes, incluindo-se at uma completa

reestruturao, quando o objetivo desenvolver a poltica de combate aos cartis.

16 REFERNCIAS ANVERSA, Gerson Lus Albrecht. A defesa da concorrncia no Brasil: experincia histrica, fundamentos tericos e ao do Ministrio Publico Federal. 2004. f. 62-63. Dissertao (Mestrado em Economia)- Faculdade de Cincias Econmicas, Universidade do Rio Grande do Sul, Porto Alegre, 2004. ARP, Jarrett. SWAAK, Christoff. Immunity from Fines for Cartel Conduct Under the European Commission's New Leniency. Notice . 2002. BAPTISTA, Bruno de Souza Martins. A inconstitucionalidade da delao pre miada no Brasil. Disponvel em: http://jus.uol.com.br/revista/texto/14848/ainconstitucionalidade-da-delacao-premiada- no-brasil/4. Acesso em 14 de fevereiro de 2012. BARR, Nicholas. The Relevante Barr, Nicholas (2012). The relevance of efficiency to different theories of society in Economics of the Welfare State. 5 ed. Oxford University Press: Oxford, 2012. BLOCH, Robert; E. SCHMIDT, J. P.; WINTERS, G. A.; DRISCOLL, J. Leniency and Plea Bargaining in Cartel Investigations in the United States . MAYER BROWN LLP: 2008 BLOOM, Margaret. Despite Its Great Success, the EC Leniency Program Faces Great Challenges. European University Institute, 2006. BOS, Iwan. Cartel Ringleaders and the Corporate Leniency Program. 2011. Disponvel em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1910000 . Acesso em 20/04/2013. BRASIL. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Programa de Lenincia in www.cade.gov.br. Disponvel em http://www.cade.gov.br/Default.aspx?ba7bbd42ce4dcf6afe4017. Acesso em 28/02/2013. _______. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Combate a Cartis e Programa de Lenincia. Brasil, 2009. Disponvel em: http://www.cade.gov.br/upload/Cartilha%20Leniencia%20SDE_CADE.pdf. Acesso em 28/02/2013 _______. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Processo Administrativo n. 08012.004702/2004-77, Rel. Conselheiro Carlos E. J. Ragazzo, julgado em 25 de abril de 2012. _______. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Processo Administrativo n 08700.004992/2007-43, Rel. Conselheiro Paulo Furquim, julgado em 17 de dezembro de 2008. _______. Conselho Administrativo de Defesa Econmica. Resoluo n. 1/2012: Regimento Interno do Cade. Disponvel em:

17 http://www.cade.gov.br/upload/Resolu%C3%A7%C3%A3o%201_2012%20%20RICADE%20(2).pdf. Acesso em 28/02/2013. _______. Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988 . Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm _______. Lei 12.529/11, de 30 de novembro de 2011. Estrutura o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia; dispe sobre a preveno e represso s infraes contra a ordem econmica e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm. Acesso em 28/02/2013. _______. Lei 8.884/94, de 11 de junho de 1994. Transforma o Conselho Administrativo de Defesa Econmica (CADE) em Autarquia, dispe sobre a preveno e a represso s infraes contra a ordem econmica e d outras providncias. Disponvel em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8884.htm. Acesso em 28/02/2013. _______. Ministrio da Justia. Portaria 456. Disponvel http://www.cade.gov.br/upload/2010PortariaMJ456.pdf. Acesso em: 28/02/2013. em:

BUCCIROSSI, P. SPAGNOLO, G. Leniency Policies and illegal transactions . Estados Unidos, 2008. Disponvel em: http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0047272705001404 . Acesso em 28/02/2013. BRENNER, Steffen. An empirical study of the European corporate le niency program. Maro de 2005. Humboldt-University, Berlin. Disponvel em: http://www.fep.up.pt/conferences/earie2005/cd_rom/Session%20VII/VII.G/brenner.pdf. Acesso em: 23/06/2013. BRISSET, Karine. THOMAS, Lionel. Leniency Program: A New Tool in Competition Policy to Deter Cartel Activity in Procure ment Auctions . European Journal of Law and Economics, 17:5-19, 2004. CAUFFMAN, C. The Interaction of Leniency Programmes and Actions for Damages . Estados Unidos, 10 out. 2011. Disponvel em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1941692. Acesso em 28/02/2013. CAVALCANTI, Fernando da Cunha. A delao premiada e a sua (in)conformidade com a Constituio Fede ral in Portal mbito Jurdico, s/d. Disponvel em: http://www.ambitojuridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=9380 &revista_caderno=22 . Acesso em 21/06/2013 CHEN, Zhijun., REY, Patrick. On the Design Of Leniency Programs , 04 jan. 2012. Disponvel em: http://idei.fr/doc/by/rey/leniency_v2.pdf. Acesso em 28/02/2012. COMISSO EUROPIA. 2006/C 298/11: Comunicao da Comisso Relativa imunidade em matria de coimas e reduo do seu montante nos processos relativos a cartis. Disponvel em: http://eurlex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:52006XC1208(04):PT:HTML. Acesso em 28/02/2013.

18 __________. Lenniency Programme. Disponvel em: http://ec.europa.eu/competition/cartels/leniency/leniency.html. Acesso em 16/02/2013. CORDOVIL, Leonor. CARVALHO, Vincius Marques de. BAGNOLI, Vicente. ANDERS, Eduardo C. Nova Lei de Defesa da Concorrncia Come ntada Lei 12.529, de 30 de novembro de 2011. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2011. DOMINGUES, Juliana Oliveira. Os meios de Combate aos Cartis Internacionais Hard-Core . UFSC: Florianpolis, 2005. ESTADOS UNIDOS. Department of Justice. Corpoarte Leniency Police . Disponvel em: http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/0091.htm. Acesso em 16/02/2013. FIGUEIREDO, Leonardo V. Lies de Direito Econmico. 5 ed. Rio de Janeiro: Forense, 2012. FORGIONI, Paula A. Os Fundamentos do Antitruste . 5 ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2012. GABAN, Eduardo Molan. Direito antitruste: o combate a cartis . 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2009. GRIFFIN, James M. The Modern Leniency Program After Ten Years: A Summary Overvie w of the Antitrust Division's Criminal Enforcement Program . Apresentado no Ritz-Carlton Hotel, California, Agosto de 2003. Disponvel em: http://www.justice.gov/atr/public/speeches/201477.htm. Acesso em 28/02/2013. HAMMOND, Scott. Cornerstones of an Effective Leniency Program in ICN Workshop on Leniency Programs, Australia, 2004. Disponvel em: http://www.justice.gov/atr/public/speeches/206611.htm HAMMOND, Scott. Measuring the Value of Second-In Cooperation in Corporate Plea Negotiations in The 54th Annual American Bar Association Spring Meeting. Washington D.C., 2006. Disponvel em: http://www.justice.gov/atr/public/speeches/215514.htm HARRINGTON, J. Leniency Programs: Past experiences and future challenges. 13 dez. 2010. Disponvel em: http://www.econ2.jhu.edu/People/Harrington/Harrington_AAL%20slides.pdf. Acesso em: 28/02/2013. HARRINGTON, J. Optimal Corporate Leninecy Programs . 2008. Disponvel em: http://www.econ2.jhu.edu/People/Harrington/amnesty11-05.pdf Acesso em: 28/02/2013. HINLOPPEN, J e SOETEVENT, Adriaan R. Laboratory evidence on the effectiveness of corporate leniency programs . 2008. Disponvel em: http://perso.univrennes1.fr/thierry.penard/cours/master1ei/hinloopen.pdf. Acesso em 28/02/2013.

19 INTERNATIONAL COMPETITION NETWORK ICN. Anticartel Enforce ment Manual. Maio de 2009. Disponvel em: http://www.internationalcompetitionnetwork.org/uploads/library/doc341.pdf. KLEIN, Gordon J. Cartel Destabilization and Leniency Programs Empirical Evidence . Discussion Paper no. 10-107. 2011 KOBREN, Juliana Conter Pereira. Apontamentos e crticas delao premiada no direito brasileiro. 2003 http://jus.com.br/revista/texto/8105/apontamentos-e-criticas-adelacao-premiada-no-direito-brasileiro KOVACIC, A; REY, P.; AUBERT, C. The Impact of Leniency and Whistleblowing Programs on Cartels . 2006. Disponvel em: http://neeo.univtlse1.fr/1032/1/leniency.pdf . Acesso em 28/02/2013. LESLIE, Christopher R. Antitrust Leniency Programmes in The Competition Law Review. Volume 7 Issue 2 pp 175-179, Julho de 2011. MELI, Marisa. I programmi di clemmenza (leniency) e lazione privata. s/d. Disponvel em: http://www.fscpo.unict.it/Bacheca/archivio_eventi/Eventi/Meli_I%20programmi%20di %20clemenza%20(leniency)%20e%20l%E2%80%99azione%20privata.pdf. Acesso em 28/02/2013. MOTTA, Massimo; POLO, Michele. Leniency Programs and cartel prosecution. 28 set. 2011. Disponvel em: http://ces.univparis1.fr/membre/tropeano/pdf/polconc/mottapoloijio.pdf. Acesso em 28/02/2013 OLIVEIRA, Gesner. Defesa da Concorr ncia e m Pases em Desenvolvime nto: Aspectos da Experincia do Brasil e do Mercosul. 1999. OLIVEIRA, Gesner; COUTINHO, Ruy. Direito e Economia da Concorrncia. Rio de Janeiro: Renovar, 2004. ORGANIZAO PARA COOPERAO E DESENVOLVIMENTO ECONMICO OECD. C(98)35/FINAL - Recommendation concerning Effective Action against Hard Core Cartels , 1998. PETTER, Lafayete Josu. Princpios Constitucionais da Ordem Econmica: o significado do art. 170 da Constituio Federal. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2005. PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI, Jairo . Direito, economia e mercados . Rio de Janeiro: Elsevier: Campus, 2005 SOBRAL, Ibrahim Accio Esprito. O Acordo de Lenincia: Avano ou Precipitao in Revista do IBRAC, So Paulo, vol. 8, p. 131-146, n. 2, 2001.

20 SPAGNOLO, Giancarlo. Divide et Impera: Optimal Leniency Programs . Stockholm School of Economics. 12 de janeiro de 2005. Disponvel em: http://ftp.zew.de/pub/zewdocs/veranstaltungen/rnic/papers/GiancarloSpagnolo.pdf . Acesso em 24/06/2013. SPAGNOLO, Giancarlo. Optimal Leniency Programs . FEEM Working Paper No. 42, de 13 mai. 2000. Disponvel em: http://ssrn.com/abstract=235092. Acesso em 14/05/2013 TAUFICK, Roberto Domingos. Nova Lei Antitruste Brasileira A Lei 12.529/2011 Comentada e a Anlise Prvia no Direito da Concorrncia. Rio de Janeiro: Forense, 2012. WILS, Wouter P. J., Leniency in Antitrust Enforcement: Theory and Practice. World Competition: Law and Economics Review, Vol. 30, No. 1, March 2007. Disponvel em: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=939399 WILS, Wouter P. J., Recidivis m in EU Antitrust Enforce ment: A Legal and Economic Analysis (October 31, 2011). World Competition: Law and Economics Review, Vol. 35, No. 1, March 2012. Available at SSRN: http://ssrn.com/abstract=1957088