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¿ADMITIR O EXCLUIR LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL PROCESO PENAL? Mag. Duberlí Rodríguez Tineo Juez
¿ADMITIR O EXCLUIR LA
PRUEBA PROHIBIDA EN
EL PROCESO PENAL?
Mag. Duberlí Rodríguez Tineo
Juez Supremo Titular
Vice-Presidente del Consejo Directivo de la Academia
de la Magistratura
Representante del Poder Judicial en la Comisión
Especial de Implementación del NCPP

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en la Comisión Especial de Implementación del NCPP 1 TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA  La

TEORÍA GENERAL DE LA PRUEBA

La prueba, constituye la base medular del proceso penal, el soporte cognitivo que lleva al Tribunal a decidir la causa penal en cierto sentido; pues sin pruebas de cargo, que puedan sostener la resolución de condena, no cabe mas que absolver al imputado, por mas convicción subjetiva que se tenga de culpabilidad.

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mas convicción subjetiva que se tenga de culpabilidad. 2 CONCEPTO DE PRUEBA  Los actos de
mas convicción subjetiva que se tenga de culpabilidad. 2 CONCEPTO DE PRUEBA  Los actos de

CONCEPTO DE PRUEBA

Los actos de investigación que realizan y ejecutan los órganos de persecución penal (MP y PNP), no son medios de prueba (no son actos jurisdiccionales), únicamente diligencias investigativas; la condena penal para ser legítima, requiere de la actuación probatoria que ha de realizarse en la etapa de juzgamiento, con excepción de la prueba anticipada y la prueba preconstituida.

La prueba es todo medio que produce un conocimiento cierto y probable, acerca de cualquier cosa y en sentido laxo es el conjunto de motivos que suministran ese conocimiento.

La prueba es aquella actividad de carácter procesal, cuya finalidad consiste en lograr convicción del Juez o Tribunal acerca de la exactitud de las afirmaciones de hecho operadas por las partes en el proceso.

Probar significa suministrar o proveer el conocimiento de cualquier hecho, en el proceso penal, la prueba se dirige a

reconstruir libremente el delito y su historia.
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a reconstruir libremente el delito y su historia. 3 4 § El derecho a la prueba[1]

§ El derecho a la prueba[1] no es un derecho consagrado expresamente por la Constitución de 1993 pero se reconoce su raigambre constitucional y así lo ha hecho el Tribunal Constitucional en su sentencia normativa de 3 de enero de 2003, en la cual estableció

que el derecho a la prueba goza de protección constitucional, pues se trata de un contenido implícito del derecho al debido proceso, reconocido en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución Política del Perú.

[1] El derecho a la prueba ha sido definido como la garantía constitucional o el derecho fundamental que asegura a todos los interesados la posibilidad de efectuar a lo largo del proceso sus alegaciones, presentar sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia.

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con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia. 5  Las pruebas ilícitas se

Las pruebas ilícitas se caracterizan como límites de la averiguación de la verdad en un proceso penal. La reconstrucción de la verdad histórica, o simplemente la búsqueda de la verdad, no es concebida como un valor absoluto dentro del procedimiento penal, sino que por el contrario, se erigen frente a ella determinadas barreras que el Estado no puede franquear. Al respecto, el Tribunal Supremo Alemán ha señalado que no es un principio de la Ordenanza Procesal Penal alemana que la verdad deba ser investigada a cualquier precio.

En 1982, en un voto singular, el juez norteamericano Holmes señaló que era necesario elegir y preferir que algunos delincuentes escapen a la acción de la justicia, antes que el gobierno desempeñe un papel indigno, ni mucho menos llegar al colmo de

estimar los frutos de esa violación como si nada hubiera ocurrido.

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LA NOCIÓN DE PRUEBA ILÍCITA  Según el Tribunal Constitucional, la prueba ilícita es aquella
LA NOCIÓN DE PRUEBA ILÍCITA
LA NOCIÓN DE PRUEBA ILÍCITA

Según el Tribunal Constitucional, la prueba ilícita es aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se lesiona la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente en inefectiva e inútil.

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la misma deviene procesalmente en inefectiva e inútil. 7  Para Pellegrini la prueba prohibida es

Para Pellegrini la prueba prohibida es la obtenida por medios ilícitos, la prueba recogida infringiendo normas de naturaleza material y principalmente constitucionales. De ahí que se puede hablar de un segundo nivel, la noción de prueba irregular o ilegal”, que es aquella generada con vulneración de las normas de rango ordinario que regulan su obtención y práctica, y como tal tienen como efecto la nulidad de actuaciones, no así la prueba prohibida, que genera una prohibición de valoración del resultado probatorio.

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una prohibición de valoración del resultado probatorio. 8 CONSTITUCIÓN Y PRUEBA ILÌCITA  San Martín Castro
una prohibición de valoración del resultado probatorio. 8 CONSTITUCIÓN Y PRUEBA ILÌCITA  San Martín Castro
CONSTITUCIÓN Y PRUEBA ILÌCITA
CONSTITUCIÓN Y PRUEBA ILÌCITA

San Martín Castro señala que los derechos fundamentales son, en principio, susceptibles -mediante su lesión- de provocar la prohibición probatoria. Especialmente el derecho a la integridad física, la libertad personal, la intimidad, el secreto de las comunicaciones, la reserva y el secreto tributario y bancario, la autodeterminación informativa en relación con el uso de la informática.

La Constitución del Perú de 1993 reconoce la llamada regla de exclusión (prueba prohibida o prueba ilícita) en forma expresa en dos disposiciones: en el artículo 2º-24- h) cuando señala que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia -moral, psíquica o física- , y que quien las emplea incurre en responsabilidad; y, en el artículo 2º-10 al prescribir que los documentos privados obtenidos con violación del precepto constitucional - primer párrafo de la citada disposición constitucional- no tienen efecto legal.

Nuestra constitución adopta el criterio de la ineficacia probatoria o regla de exclusión de aquella fuente de prueba obtenida mediante la infracción de preceptos

9 constitucionales.

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mediante la infracción de preceptos 9 constitucionales. 10 La Constitución Política del Perú contempla expresamente

La Constitución Política del Perú contempla expresamente dos supuestos de prueba ilícita o prohibida. El primero en el inciso 10, del art. 2, al consagrar el derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones y documentos privados, proclamando al respecto que:

“Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos, solo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandato motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal”.

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violación de este precepto no tienen efecto legal” . 11  El segundo supuestos aparece reconocido

El segundo supuestos aparece reconocido en el art. 2, inciso 24, letra h) al reconocer el derecho a la libertad y seguridad personales. El referido inciso declara que:

Nadie debe ser víctima de violencia mora, psíquica o física, ni sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes () Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

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 Las pruebas obtenidas con vulneración de alguno de estos derechos, fundamentales devendrán ilícitas, en

Las pruebas obtenidas con vulneración de alguno de estos derechos, fundamentales devendrán ilícitas, en cuanto inconstitucionales, y, por tanto, no podrán ser admitidas ni valoradas en el proceso.

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no podrán ser admitidas ni valoradas en el proceso. 13  Acoge la exclusión de la

Acoge la exclusión de la prueba prohibida al no permitir los efectos de ésta cuando viola el contenido esencial de los derechos fundamentales, además de su redacción se puede inferir que acepta la teoría del árbol envenenado de origen estadounidense cuando dice: “Carecen de efecto

legal las pruebas obtenidas directa o indirectamente con

violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

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de los derechos fundamentales de la persona” . 15  Respecto a las consecuencias de estimarse

Respecto a las consecuencias de estimarse la

concurrencia de prueba ilícita, el Nuevo Código Procesal Penal emplea las frases “carecen de efecto legal” (art.

VIII del T. P.) y “no podrá utilizar” (art. 159). Ambos

términos jurídicos conceptualmente están relacionados

con la “inutilizabilidad” o “ineficacia probatoria”; es

decir, que no podrán ser objeto de valoración por el Juez.

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que no podrán ser objeto de valoración por el Juez. 17 La prueba ilícita en el

La prueba ilícita en el Nuevo Código Procesal Penal

El Nuevo Código Procesal Penal asume un concepto estricto de prueba ilícita cuando señala en el artículo VIII.2 del Título Preliminar que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

De su redacción se puede concluir que el legislador asume un concepto restringido de prueba ilícita cuando señala que estaremos ante una prueba ilícita cuando la prueba obtenida, directa o indirectamente, viola o vulnera el contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

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esencial de los derechos fundamentales de la persona. 14  En cuanto a los efectos derivados

En cuanto a los efectos derivados o reflejos de la prueba, el Nuevo Código Procesal Penal los comprende de manera expresa, en la medida en que estipula que carecen de efecto legal (artículo VIII del Título Preliminar) o no se pueden utilizar (artículo 159) pruebas obtenidas “indirectamente” con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales. En tal sentido, no podrán ser incorporadas o utilizadas las fuentes de prueba obtenidas lícitamente con base o teniendo como origen una prueba ilícita.

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con base o teniendo como origen una prueba ilícita. 16  Cuando el artículo 155-2 se

Cuando el artículo 155-2 se refiere a la admisión de las pruebas emplea el término “exclusión” como sinónimo de inadmisión, estableciendo que el juez “sólo podrá excluir las pruebas que no sean pertinentes y prohibidas por la ley.Siendo la prueba ilícita una prueba prohibida por la ley -dado su origen ilegítimo-, en consecuencia, su inadmisión (exclusión) se encuentra autorizada por el Nuevo Código.

Constituye una excepción a la ineficacia de la prueba obtenida con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona, cuando tal prueba resulte favorable al imputado.

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 Si en el curso de las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria se

Si en el curso de las diligencias preliminares o en la investigación preparatoria se pretende incorporar una fuente de prueba obtenida con vulneración de los derechos fundamentales de la persona, el imputado puede hacer uso de la vía de tutela ante el juez de la Investigación Preparatoria (art. 71.4), en resguardo de sus derechos, solicitando la inadmisión de la prueba ilícita como una medida de corrección.

El otro momento en que se puede instar la inadmisión de una prueba ilícita es en la fase intermedia, específicamente, en la audiencia preliminar regulada por los artículo 351 y 352, donde las partes tendrán la oportunidad de debatir sobre la admisibilidad de la prueba ofrecida y el juez de decidir sobre la admisión de los medios de prueba ofrecidos.

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sobre la admisión de los medios de prueba ofrecidos. 19  En línea con la totalidad

En línea con la totalidad de los CPP latinoamericanos de corte acusatorio, aprobados en las últimas décadas dentro del movimiento de reforma del sistema de justicia penal en América Latina, el CPP de 2004, incorpora, también, en su articulado una regla de exclusión de las pruebas ilícitas, según el concepto que aquí se mantiene, esto es, aquellas pruebas obtenidas y/o practicas con vulneración de derechos fundamentales.

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y/o practicas con vulneración de derechos fundamentales. 21  En su apartado segundo, preceptúa que: “

En su apartado segundo, preceptúa que: Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. El art. 159, cuando regula la materia probatoria, proclama que: “El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos co vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

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de los derechos fundamentales de la persona ” . 23  Si la prueba fue incorporada

Si la prueba fue incorporada indebidamente en el proceso, al momento de la deliberación el juez podrá excluirla de la valoración, pues con arreglo al artículo 159º éste no puede utilizar los medios de prueba -se entiende que la fuente de prueba ya fue incorporada al proceso mediante la actuación del medio de prueba o su oralización- que contengan fuentes de prueba obtenidas con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona.

No se debe olvidar la regla general prevista en el artículo 393-1: el juez no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio; por lo tanto, se excluyen de la

valoración las pruebas ilegítimas.

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se excluyen de la valoración las pruebas ilegítimas. 20  En el Título Preliminar, el art.

En el Título Preliminar, el art. VIII°, bajo la rúbrica, Legitimidad de la prueba, proclama, en su apartado primero, que: Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo.

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por un procedimiento constitucionalmente legítimo ” . 22  En sede de deliberación y votación, el

En sede de deliberación y votación, el artículo 393.1, se refiere a las pruebas irregulares, al declarar que: El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio.

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 El legislador peruano ha optado por normativizar la regla de la exclusión, formulada en

El legislador peruano ha optado por normativizar la regla de la exclusión, formulada en términos absolutos. Por otro lado, la utilización del término indirectamente supone la normativización del reconocimiento de efectos reflejos de la prueba ilícita.

La referencia expresa, en el artículo VIII°, al contenido esencial de los derechos fundamentales introduce un factor de cierta moderación a la inicial rigidez de dicha regla. La no afectación a este contenido esencial hará que no entre en juego la regla de exclusión probatoria.

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que no entre en juego la regla de exclusión probatoria. 25  El art. VIII°.3 prevé

El art. VIII°.3 prevé una excepción a la aplicación de la regla de exclusión en la medida que viene a consagrar la admisión de la prueba ilícita a favor del reo o in bonam partem. No obstante esta previsión legal no autoriza al imputado a obtener pruebas lesionando derechos fundamentales de terceros, para luego utilizarlas a su favor, sino el aprovechamiento de aquellas fuentes obtenidas por agentes estatales, aun con infracción de las garantías constitucionales estatuidas en su favor.

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las garantías constitucionales estatuidas en su favor. 27 LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA

LA PRUEBA ILÍCITA EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS

CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS O PACTO DE SAN JOSÉ DE COSTA RICA

El art. 8 CADDHH establece: “la confesión del inculpado solamente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”.

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si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza” . 29  Identificado ese contenido esencial ,

Identificado ese contenido esencial, el mismo sería inmune a cualquier limitación o injerencia que no se ajustara al mismo ni a sus garantías, de tal modo que de llevarse a cabo daría lugar a la aplicación de la regla de exclusión de las pruebas así obtenidas. Sin embargo, desde la perspectiva inversa, la no afectación a ese contenido mínimo o necesario permitiría la admisión de excepciones a la aplicación de la regla de exclusión por parte de los órganos judiciales a la luz de las exigencias derivadas del principio de proporcionalidad.

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exigencias derivadas del principio de proporcionalidad. 26 REACCIONES PENDULARES: ENTRE PERIODOS DE PAZ SOCIAL Y TESIS

REACCIONES PENDULARES: ENTRE PERIODOS DE PAZ SOCIAL Y TESIS GARANTISTAS E INCREMENTO DE LA CRIMINALIDAD

DE

CRIMINALIDAD Y EL TERRORISMO

Muchos países han tomado medidas de urgencia, especialmente en la lucha contra el terrorismo, como los Estados Unidos de América a través de la “Patriotic Act” en lo relativo a la seguridad interior y la “Estrategia de Seguridad Nacional” del 17 de septiembre en el exterior.

LA

APARICIÓN

DE

NUEVAS

FORMAS

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septiembre en el exterior. LA APARICIÓN DE NUEVAS FORMAS 28  La Corte Interamericana de Derechos

La Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha dictado doctrina específica sobre la prueba ilícita.

No obstante, merecen destacarse diversos pronunciamientos de la Corte en torno a los derechos significados anteriormente por vincularse a la ilicitud probatoria, en conexión con el art. 8 CADDHH (Garantías y debido proceso).

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 En supuestos de “prueba de confesión obtenida bajo tortura”, se señala la violación de

En supuestos de “prueba de confesión obtenida bajo tortura”, se señala la violación de la garantía contra la autoincriminación, declarando la responsabilidad internacional del Estado.

Caso Cantoral Benavides vs. Perú, Serie C, núm 69, sentencia de 18 de agosto de 2000.

Caso Lori Berenson Mejía vs. Perú. Sentencia de 25 de noviembre de 2004.

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Mejía vs. Perú . Sentencia de 25 de noviembre de 2004. 31  Caso Manuel Manríquez

Caso Manuel Manríquez vs. México, 22 de febrero de

1999.

“La experiencia histórica ha demostrado fehacientemente que otorgar efectos probatorios a las declaraciones extrajudiciales, o realizadas durante la etapa de investigación del proceso, representa un aliciente a las prácticas de tortura, en cuanto a la policía prefiere ahorrar esfuerzos de investigación y obtener del propio inculpado la confesión de su crimen, sobre el particular, la Corte Suprema mexicana incluso ha establecido que ante dos declaraciones de un inculpado en sentido diverso debía prevalecer la declaración inicial. Esta tesis ha sido calificada erróneamente en México como la ¿inmediatez? o inmediación”.

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en México como la ¿inmediatez? o inmediación” . 33  vs. septiembre de 2004.  “Está

vs. septiembre de 2004.

“Está demostrado que el señor Daniel Tibi fue víctima de torturas por parte de agentes estatales, que afectaron su derecho a la integridad personal, así como sus garantías judiciales básica. Se le sometió a dichos actos con el propósito de doblegar su resistencia psíquica y obligarlo a autoinculparse por lo que el Estado violó el art. 8.2.g de la Convención Americana.

Caso

de

Tibi

Ecuador.

Sentencia

de

7

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Americana. ” Caso de Tibi Ecuador . Sentencia de 7 35 “La „tortura como práctica de

“La „tortura como práctica de investigación policiaca‟ se ve aumentada en algunos países por la fuerza jurídica otorgada a la primera declaración, aspecto de especial significado en aquellos ordenamientos en los que tal declaración se efectúa no ante el juez, sino ante el Ministerio Fiscal”.

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no ante el juez, sino ante el Ministerio Fiscal” . 32  Respecto a este error

Respecto a este error sobre la inmediación, la Corte aclara lo siguiente:

La “inmediación procesal” debe ser concebida únicamente entre el juez y el procesado, por lo que deben desecharse las indebidas y erradas interpretaciones que incluyen dentro de aquellas declaraciones en sede policial o del Ministerio Público, por no responder al propio juez.

Con base a lo anteriormente dicho sobre el principio de inmediación procesal y las garantías del debido proceso, la CIDDHH señala que las declaraciones que deben prevalecer como prueba plena son las judiciales, es decir, las prestadas

ante el juez competente, y no las prejudiciales”.

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ante el juez competente, y no las prejudiciales” . 34  Los derechos fundamentales generalmente violados

Los derechos fundamentales generalmente violados son los relativos a:

La integridad física (obtención de una confesión por medio de tortura),

La libertad personal (detención sin causa legal que lo sustente para realizar),

Intimidad (una videograbación de dos personas teniendo relaciones sexuales que luego es usado en un proceso civil como causal de divorcio),

Inviolabilidad de domicilio (registro de domicilio sin causa legal obteniéndose documentos usados luego para condenar a su dueño),

Secreto de las comunicaciones (grabaciones telefónicas sin

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permiso de los intervinientes).

JURISPRUDENCIA DEL TC SOBRE PRUEBA PROHIBIDA  En el ámbito jurisdiccional constitucional se reconoce plenamente

JURISPRUDENCIA DEL TC SOBRE PRUEBA PROHIBIDA

En el ámbito jurisdiccional constitucional se reconoce plenamente la carencia de efectos de la prueba obtenida con violación de derechos fundamentales, un claro ejemplo lo da el conocido caso SERPOST expediente N° 1058-2004-AA/TC, en el cual se le imputa al demandante haber utilizado indebidamente recursos públicos dentro del horario de trabajo, para realizar labores de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónica, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo:

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cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo: 37 ( … ) La demandada, lejos de

() La demandada, lejos de iniciar una investigación como la señalada, ha pretendido sustentarse en su sola facultad fiscalizadora para acceder a los correos personales de los trabajadores, los que evidentemente no está permitido por la Constitución, por tratarse en el caso de autos de la reserva elemental a la que se encuentran sujetas las comunicaciones y documentos privados y la garantía de que tal reserva solo puede verse limitada por mandato judicial y dentro de las garantías predeterminadas por la ley.

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y dentro de las garantías predeterminadas por la ley. 39 “ Si se trataba de determinar

Si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines opuestos a los que le imponían sus obligaciones laborales, la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos, la propia Constitución ()

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para estos casos, la propia Constitución ( … ) 38 La demandada, no sólo ha vulnerado

La demandada, no sólo ha vulnerado la reserva de las comunicaciones y la garantía de judicialidad, sino que ha convertido en inválidos dichos elementos. Ello, de momento, supone que por la forma como se han recabado los mensajes que han sido utilizados en el cuestionado proceso administrativo, su valor probatorio carece de todo efecto jurídico, siendo, por tanto, nulo el acto de despido en el que dicho proceso ha culminado. Se trata pues, en el fondo, de garantizar que los medios de prueba ilícitamente obtenidos no permitan desnaturalizar los derechos de la persona ni, mucho menos, y como es evidente, que genere efectos

en su perjuicio”.

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es evidente, que genere efectos en su perjuicio” . 40  En los supuestos de pruebas
es evidente, que genere efectos en su perjuicio” . 40  En los supuestos de pruebas

En los supuestos de pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales, el TCP ha reconocido su carencia de efectos legales. La sentencia citada en el caso de Rafael Francisco García Mendoza contra Serpost, S.A., (Exp. N° 01058-2004-Acción de Amparo, fundamentos n° 18 y ss.) analizó un supuesto en que un funcionario de la empresa Servicios Postales del Perú S.A. planteó una acción de amparo contra dicha empresa al haber sido despedido por una presunta falta grave consistente en el envío de material pornográfico a través de su correo electrónico a otro trabajador de la empresa en horario laboral.

Para acreditar dicha falta la empresa aportó una constatación notarial en la que se verificó, sin la autorización correspondiente, en el computador del destinatario de las comunicaciones electrónicas la existencia de éstas y se procedió a revisar y a extraer su contenido sin consentimiento ni autorización. En dicho pronunciamiento se viene a reconocer la carencia de derechos fundamentales, como era el caso enjuiciado, al haber sido obtenidos los mensajes, que sirvieron de fundamento al despido, con vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y la garantía de judicialidad (art. 2, inciso 10, de la Constitución Política peruana), por lo que el

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41 acto de despido fue considerado como nulo.

 Descendiendo al terreno de la intercepción y grabación de las conversaciones telefónicas el TCP,

Descendiendo al terreno de la intercepción y grabación de las conversaciones telefónicas el TCP, tras dar cuenta del contenido de la sentencia dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso Escher y otros vs. Brasil, el 6 de julio de 2009, y las condiciones exigidas para que dicha interferencia en el derecho a la vida privada, pueda estimarse legítima (fundamentos n° 18-19), declara que:

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estimarse legítima (fundamentos n° 18-19), declara que: 43  “… en el presente caso se advierte

“… en el presente caso se advierte que las conversaciones telefónicas del beneficiario que sirven de fundamento al auto de apertura que se cuestiona no fueron interceptadas por agente del Estado, por lo que al injerencia arbitraria en su vida privada no le es imputable al Juez demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia”.

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demandado, ni al fiscal que interpuso la denuncia” . 44  Constatado este extremo añade, no

Constatado este extremo añade, no obstante, que “las conversaciones telefónicas del beneficiario no constituían información pública, por lo que su divulgación a través de los medios de prensa sin la autorización del beneficiario se tornó inconstitucional. Por esta razón este Tribunal considera que el Estado debe investigar, juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de la violación del derecho a la vida privada del beneficiario, consistente en la interceptación y divulgación de sus conversaciones telefónicas, así como a la entrega de las conversaciones telefónicas a los medios de comunicación. Asimismo debe precisarse que la divulgación de las grabaciones telefónicas requiere autorización de sus interlocutores para que sea legítima”.

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de sus interlocutores para que sea legítima” . 45  “Como el proceso penal aún no

“Como el proceso penal aún no ha concluido, la presente demanda ha sido presentada en forma prematura, por lo que deviene en improcedente”

A modo de conclusión añade: “Los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir las interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas, salvo que exista la autorización de los interlocutores grabados para que sea conocida por terceros o un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados

penalmente.

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bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente. ” 46 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE PRUEBA PROHIBIDA
bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente. ” 46 JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE PRUEBA PROHIBIDA

JURISPRUDENCIA DE LA CORTE SUPREMA SOBRE PRUEBA PROHIBIDA

EJEMPLO DE APLICACIÓN DE LA REGLA DE EXCLUSIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA:

RECURSO DE NULIDAD N.º 4824-2005 -LIMA

Veinticuatro de mayo de dos mil seis.-

“Sin embargo, esta prueba debe ser legítimamente obtenida para que así pueda servir de argumento al operador jurisdiccional cuando éste deba emitir el juicio de valor correspondiente…”

…“En el caso de autos, se aprecia que los registros domiciliarios efectuados en los domicilios de las encausadas Montenegro Soria

y Anaya Nalvarte, cuyas actas obran a fojas cuatrocientos ochenta

y cinco y cuatrocientos noventa y uno, respectivamente han sido realizados con clara afectación al derecho constitucional a la inviolabilidad del domicilio, pues estos no revistieron las formalidades de ley, -inmediatez y flagrancia- por ende, el material incautado y decomisado a las encausadas no puede ser valorado convenientemente, por ello es que resulta correcta la decisión del Tribunal A-quo respecto a la absolución de Montenegro Soria al no existir otro elemento de prueba que la

47 vincule con el grave delito imputado.

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 “Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia” .  “Absuelve a Percy Anaya Nalvarte

“Declararon NO HABER NULIDAD en la sentencia”.

“Absuelve a Percy Anaya Nalvarte del delito contra la Tranquilidad Pública-Terrorismo, en agravio del Estado”

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Pública-Terrorismo, en agravio del Estado” 49 “Miembros de la DIRCOTE venían efectuado un sigiloso

“Miembros de la DIRCOTE venían efectuado un sigiloso seguimiento a los acusados Meza Majino y a su conviviente Anaya Nalvarte, quienes cohabitaban en el mismo inmueble, al punto que con el objetivo de la búsqueda y obtención de evidencias o elementos de prueba que los vinculara o asociara con el atentado terrorista en el Centro Comercial “El Polo”, contando con la anuencia y presencia del representante del Ministerio Público y por la urgencia del caso, en función de los signos evidentes o percepción sensorial de su vinculación delictiva en función al seguimiento efectuado, decidieron ingresar a la vivienda, oportunidad en que fueron atendidos por la acusada Anaya Nalvarte, quien por registrar una orden de captura (por delito de traición a la patria) fue aprendida”.

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(por delito de traición a la patria) fue aprendida” . 51 EJEMPLO DE INAPLICACIÓN DE LA

EJEMPLO DE INAPLICACIÓN DE LA REGLA

DE EXCLUSIÓN A LA PRUEBA PROHIBIDA

RECURSO DE NULIDAD N.º 4826-2005-LIMA Diecinueve de julio de dos mil siete “Que en el caso de la acusada Anaya Nalvarte, es de tener en cuenta que el derecho constitucional de inviolabilidad del domicilio no es absoluto, el mismo que establece en qué casos justificativos podrá procederse a la entrada y registro a un predio, por consiguiente, la propia Carta Magna autoriza restringir la libertad domiciliaria en supuestos excepcionales y calificadossalvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración”

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delito o muy grave peligro de su perpetración” 50 “En el registro domiciliario se halló evidencia

“En el registro domiciliario se halló evidencia pertinente y relevante, entre otros, ropa de Meza Majino, diversa documentación de claro contenido y vinculación terrorista y un costal con nitrato de amonio, que convertida en anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos”.

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anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos” . 52 “Si se asume la concepción
anfo se utiliza en acciones de sabotaje o estragos” . 52 “Si se asume la concepción

“Si se asume la concepción o teoría de la ponderación de los intereses en conflicto”, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio -ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida”

“En este caso, la inviolabilidad domiciliaria, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución penal, que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto

53 de acreditación.

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“A posteriori , no sólo se tiene el concurso del Ministerio Público, que concede garantía

“A posteriori, no sólo se tiene el concurso del Ministerio Público, que concede garantía de limpieza en el acta de intervención domiciliaria-, sino que con anterioridad los factores que determinaron la incursión domiciliario- lugar y tiempo de ejecución y, en especial, las diligencias de seguimiento previo y la ya obtenida en la propia investigación hacen aplicable la doctrina del denominado caso probable’.

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la doctrina del denominado „ caso probable’ ” . 55 “Que justamente por la oportuna intervención

“Que justamente por la oportuna intervención policial garantizada con la presencia del representante del Ministerio Público y en presencia de dos de sus vecinos (Inocente Melchor Gregorio y Elba Caferina Abanto Cotrina) es que se descubrió un cúmulo de evidencias señaladas en el acta de fojas cuatrocientos noventa del expediente acumulado y que la vinculan no sólo con el acusado Meza Majino sino con el delito de terrorismo y específicamente con el atentado al Centro Comercial “El Polo”, se verificó que en el croquis encontrado en la vivienda de la acusada Anaya Nalvarte figura como objetivo principal el Banco de Crédito del Centro Comercial „El Polo‟”.

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de Crédito del Centro Comercial „El Polo‟” . 57 “FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DE LOS SEÑORES

“FUNDAMENTOS ADICIONALES DEL VOTO DE LOS SEÑORES SALAS GAMBOA, PRÍNCIPE TRUJILLO Y URBINA GANVINI, SON COMO SIGUE.-

“Según se advierte del décimo fundamento jurídico de la presente Ejecutoria, esta Suprema Sala, de un lado, asumió la concepción de la „teoría de la ponderación de los intereses en conflicto‟, que limita la regla de exclusión de una evidencia cuando se presentan circunstancias excepcionales; y, de otro lado en el caso concreto,

se afilió a la doctrina del denominado caso probable”, conforme

a la jurisprudencia estadounidense, que autoriza a valorar las fuentes de prueba derivadas de una entrada y registro domiciliario sin orden judicial siempre que -presentados supuestos extraordinarios justificatorios- al momento del

allanamiento existan indicios suficientes que hubieran permitido

al Juez Penal dictar una orden de entrada y registro”

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al Juez Penal dictar una orden de entrada y registro” 59 “Plasmada, por ejemplo, en la

“Plasmada, por ejemplo, en la sentencia recaída en el asunto Souza contra Estados Unidos resuelto por la Corte Suprema de Estados Unidos, en cuya virtud se atenúa la regla de exclusión cuando una prueba es obtenida sin orden judicial siempre que se acredite que en el momento del registro ya existían indicios suficientes para que el Juez la hubiera emitido de haberla solicitado; que esto último ocurrió en el presente caso, pues estando acreditado que uno de los lugares que visitaba el acusado Meza Majino era la vivienda de la acusada Anaya Salvarte, ubicada en la Avenida Rimacpampa sin número”.

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ubicada en la Avenida Rimacpampa sin número” . 56 “El objetivo del allanamiento domiciliario no ha

“El objetivo del allanamiento domiciliario no ha sido desproporcionado con los propósitos legítimos perseguidos, tiene justificación razonable y fue compatible con las circunstancias particulares del caso, por lo que no se está frente a una prueba de valoración prohibida por existir una excepción razonable que la permite; que , en ese sentido esta fuente de prueba es jurídicamente admisible y debe ser incorporada al proceso como medio de prueba excepcionalmente válido; en consecuencia, debe efectuarse un nuevo juicio oral al respecto”. “Ordenaron un nuevo juicio oral por otro Colegiado”.

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un nuevo juicio oral por otro Colegiado” . 58 “Ese criterio jurídico, sin duda alguna, difiere

“Ese criterio jurídico, sin duda alguna, difiere del que con anterioridad los suscritos sustentaron el en recurso de nulidad número cuatro mil ochocientos veinticuatro-dos mil cinco/Lima, del veinticuatro de mayo de dos mil seis -cuarto fundamento jurídico, referido al allanamiento y ulterior incautación en el domicilio de la encausada. Este cambio de criterio, se trata de un razonable cambio de perspectiva jurídica que en función a su debida explicación y argumentación no lesiona el derecho a la igualdad ni permite inferir que esta Ejecutoria introduce una distinción inaceptable o arbitraria. Por lo demás, la Ley no prohíbe, ni puede hacerlo, el cambio de criterio o perspectiva jurídica de los jueces en tanto en cuanto se expliquen nacional y

razonablemente, como se ha hecho en el caso de autos.

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RECIENTE JURISPRUDENCIA  RECURSO DE NULIDAD N.º 3182-2012- CALLAO Lima, quince de abril de dos

RECIENTE JURISPRUDENCIA

RECURSO

DE

NULIDAD

N.º

3182-2012-

CALLAO

Lima, quince de abril de dos mil trece “Toda obtención de fuentes de prueba -en este caso, el cuerpo del delito o elementos materiales del mismo:

droga e instrumentos para su acondicionamiento- será excluida del acervo probatorio si se vulnera el contenido constitucionalmente garantizado de un derecho fundamental. La sanción procesal es la inutilización de la prueba obtenida de ese modo y la consiguiente prohibición de su valoración”.

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y la consiguiente prohibición de su valoración” . 61 “En el presente caso, es obvio que

“En el presente caso, es obvio que no se recabó mandamiento judicial para el ingreso y registro domiciliario, menos para la incautación de material delictivo- La policía, al planificar y desarrollar la operación de interdicción, ni siquiera -pudiendo hacerlo- notificó al Fiscal con carácter previo para garantizar y controlar la corrección jurídica de la diligencia que se realizaría”.

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jurídica de la diligencia que se realizaría” . 63 “Tampoco se ha probado que el imputado

“Tampoco se ha probado que el imputado autorizó voluntariamente el ingreso y registro domiciliario. La sola referencia policial, sin prueba que lo corrobore -atento a que ni siquiera se firmó el acta de incautación- y el imputado y su padre niegan la autorización, es insuficiente para liberarla de la obtención de un mandamiento judicial. Cabe precisar que a la policía y al fiscal, en su caso, corresponde probar la autorización del titular del derecho de exclusión; no al imputado y ocupante de un inmueble que sirve de domicilio”

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y ocupante de un inmueble que sirve de domicilio” 65 “Tratándose de la libertad domiciliaria o

“Tratándose de la libertad domiciliaria o inviolabilidad del domicilio, se exige como requisito constitucionalmente inexorable el mandamiento escrito y motivado del Juez competente, salvo que se trate de un delito flagrante o se dé un supuesto de peligro inminente de su perpetración, o que el titular del derecho de exclusión, libre, informada y voluntariamente -sIn una situación coactiva o clima coercitivo que lo limite-, autorice el ingreso de la autoridad al predio donde reside”.

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el ingreso de la autoridad al predio donde reside” . 62 “De igual manera no se

“De igual manera no se está ante un supuesto de „delito flagrante‟, pues no se trató de una situación de venta o traslado de droga que requería la urgencia intervención para evitar su consumación. Además en los denominados „delitos de tenencia‟, para efectos procesales, no puede configurarse la flagrancia que exija la urgente intervención policial pues es evidente que podía recabarse previamente la orden judicial, más aún si se contaba con información de inteligencia operativa de un individuo que se dedicaba „…al acopio y comercialización de drogas, en su domicilio’”.

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y comercialización de drogas, en su domicilio’” . 64 “En consecuencia, la droga supuestamente incautada -vista

“En consecuencia, la droga supuestamente incautada -vista la negativa del imputado y que no firmó el acta de incautación- constituye prueba de valoración prohibida, por lo que no puede ser utilizada para justificar una sentencia condenatoria. Hacerlo, como lo hizo el Tribunal Superior, importa una infracción a los derechos fundamentales o garantías procesales constitucionalizadas”.

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“Una vulneración de la garantía de presunción de inocencia (artículo 2º, apartado 24, literal „e‟

“Una vulneración de la garantía de presunción de inocencia (artículo 2º, apartado 24, literal „e‟ de la Constitución) en su ámbito de regla de prueba, una de las cuales es, precisamente, la interdicción de

valoración de fuentes de prueba obtenidas o, en su caso, de medios de prueba actuados que vulneren el contenido esencial de un derecho constitucional, en este caso del derecho fundamental a la libertad o inviolabilidad domiciliaria: artículo 2ª, apartado 9 de

la Constitución”.

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artículo 2ª, apartado 9 de la Constitución” . 67 RECURSO DE NULIDAD N.º 3182-2012-CALLAO “Que el

RECURSO DE NULIDAD N.º 3182-2012-CALLAO “Que el voto del señor Juez Supremo Rodríguez Tineo es como sigue:

En pocas circunstancias se puede materializar con la nitidez suficiente, la naturaleza garantista del proceso

judicial, como en el campo del aspecto probatorio, debido

a que en el objetivo de impartir justicia, en términos

generales no existe una facultad ilimitada e incondicionada, razón por la cual, cabe establecer -aunque de hecho ya existen- fronteras al ejercicio de esta

búsqueda de justicia, la cual se sustenta en la protección

de intereses dignos de tutela jurídica, y que denominamos

derechos fundamentales”.

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jurídica, y que denominamos derechos fundamentales” . 69 “Que conforme se ha sostenido, el elemento probatorio

“Que conforme se ha sostenido, el elemento

probatorio que dió origen al presente proceso penal,

y en gran medida, fue el soporte probatorio de la

sentencia condenatoria, corresponde a la denominada acta de registro domiciliario, decomiso de droga e incautación de fojas veinte, que no fue suscrita por el encausado en el entendido que fue un allanamiento ilegal de domicilio.

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que fue un allanamiento ilegal de domicilio. ” 71 “ DECISIÓN : Nuestro voto es porque

DECISIÓN:

Nuestro voto es porque se declare HABER NULIDAD en la sentencia de fojas cuatrocientos cuarenta y siete, del diecisiete de mayo de dos mil doce, que por mayoría condenó a Santiago Felipe Limas Espinoza como autor del delito de tráfico ilícito de drogas. Reformándola: lo ABSOLVIERON de la acusación fiscal formulada en su contra por delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado”.

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tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado” . 68 “La obligación de esclarecimiento como meta

“La obligación de esclarecimiento como meta del proceso no rige en forma ilimitada, la averiguación de la verdad no es un valor absoluto en el procedimiento penal, pues ello entrañaría el peligro de destruir los valores colectivos e individuales. En el caso del recurrente, es de tenerse en cuenta que éste cuestiona la vulneración del derecho constitucional de inviolabilidad de domicilio, consagrado también en la Constitución, en su artículo dos, inciso nueve”

70

la Constitución, en su artículo dos, inciso nueve” 70 “Que así las cosas, no hacen más

“Que así las cosas, no hacen más que evidenciar dudas justificadas respecto al valor probatorio de la prueba consistente en el acta de registro domiciliario, sin orden de allanamiento, ni presencia del Ministerio Público, y que conforme a los alcances del artículo sesenta y dos y setenta y dos del Código de Procedimientos Penales, carece de valor probatorio”.

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“Cabe precisar también, que es posible que por la posición asumida, se califique a muchos

“Cabe precisar también, que es posible que por la posición asumida, se califique a muchos magistrados como garantistas en exceso, exigiéndonos cuidar menos las garantías constitucionales de unos pocos y, por el contrario, asegurar la tranquilidad de las mayorías que se consideran afectadas por la perpetración de ilícitos penales, pero es en el respecto de los principios penales y procesales en que se funda un Estado de Derecho Constitucional, que con sus defectos es el mejor sistema de gobierno y de control social”.

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es el mejor sistema de gobierno y de control social” . 73 LA TESIS DE LA

LA TESIS DE LA INUTILIZABILIDAD DE LA PRUEBA PROHIBIDA (MIRANDA ESTRAMPES)

“Se ha dejado sentado en el pleno jurisdiccional Superior Nacional Penal de 2004, „…históricamente, la actuación probatoria en el procesal penal ha estado vinculada a la afectación de derechos fundamentales, de ahí que, las doctrinas sobre la prueba ilícita o prueba prohibida, constituyan sin lugar a dudas, verdaderos límites de la actuación probatoria oficial (sistemas mixto inquisitivos) o de las partes (sistemas adversaliares)‟”.

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o de las partes (sistemas adversaliares)‟” . 75 CONCEPTO DE PRUEBA PROHIBIDA  Según el profesor

CONCEPTO DE PRUEBA PROHIBIDA

Según el profesor español, Gimeno Sendra, prueba prohibida “…Es la que surge con violación de las normas constitucionales tuteladas de los derechos fundamentales”.

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tuteladas de los derechos fundamentales” . 77 Mi voto es por que se declare: HABER NULIDAD

Mi voto es por que se declare: HABER NULIDAD

en la sentencia, que por mayoría condenó a Santiago Felipe Limas Espinoza como autor del delito de tráfico ilícito de drogas en agravio del Estado; reformándola se le ABSUELVA de la acusación fiscal formulada en su contra por el delito de tráfico de drogas, en agravio del Estado.

RODRÍGUEZ TINEO

En este caso, hubo 4 votos y hubo sentencia.

74

TINEO En este caso, hubo 4 votos y hubo sentencia. 74  “La obtención de la

“La obtención de la prueba, introduciendo a través de los sistemas inquisitivos, la práctica institucionalizada del uso de la violencia -física o psicológica- contra la persona humana para obtener la prueba”.

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contra la persona humana para obtener la prueba” . 76  Trasladando esta perspectiva doctrinaria al

Trasladando esta perspectiva doctrinaria al contexto

que nos trae el CPP, donde el Ministerio Público es el director de la investigación del delito, incluso en

las Diligencias Preliminares la Prueba Prohibida será

aquella que se obtiene en el marco de la actuación de

los órganos de persecución (Fiscal o Policía Nacional).

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MOMENTO DE PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA  La mayor cantidad de infracciones a los

MOMENTO DE PRODUCCIÓN DE LA PRUEBA PROHIBIDA

La mayor cantidad de infracciones a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a los ciudadanos, se materializan durante los actos iniciales de investigación, con más énfasis, al practicarse el recojo de los elementos indiciarios del delito y que pueden ser utilizados en el ulterior juzgamiento en calidad de Prueba Preconstituida.

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ulterior juzgamiento en calidad de Prueba Preconstituida. 79  Como sucedería en el caso de las

Como sucedería en el caso de las interceptaciones telefónicas, el levantamiento del secreto bancario, el levantamiento de la reserva tributaria o la apertura de correspondencia, todas ellas sin autorización judicial.

Similar connotación se da en otros contextos; en España, por ejemplo los supuestos de ilicitud extraprocesal son los que con mayor frecuencia se producen en la práctica.

81 LA PRUEBA PROHIBIDA Y LA JURISPRUDENCIA VINCULADA A LA APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO PROCESAL
81
LA PRUEBA PROHIBIDA Y LA
JURISPRUDENCIA VINCULADA A LA
APLICACIÓN DEL NUEVO CÓDIGO
PROCESAL PENAL EN EL DISTRITO
JUDICIAL DE LA LIBERTAD
A nivel de juicio oral –
Primer Juzgado Penal Colegiado
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nivel de juicio oral – Primer Juzgado Penal Colegiado 83  Esta tarea es efectuada, en

Esta tarea es efectuada, en lo común, por el personal policial que interviene en los casos de flagrante delito o peligro inminente de su perpetración, y se pone de manifiesto entre otras acciones, con las confesiones extrajudiciales, mediante tortura o maltrato y allanamientos de morada.

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mediante tortura o maltrato y allanamientos de morada. 80  El Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal

El Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal 2004 en su cuarto considerando señala que si bien la violación constitucional por lo general se produce durante la fase de investigación del delito o búsqueda de las fuentes de prueba (fase policial), también se puede presentar durante el proceso, cuando previamente no se le haya comunicado por qué se le acusa, o cuando se le toma la declaración a un testigo sin poner en conocimiento que por su grado de parentesco no se encontraba obligado a declarar.

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grado de parentesco no se encontraba obligado a declarar. 82 LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES  Según los

LAS DILIGENCIAS PRELIMINARES

Según los cargos sostenidos por la Fiscalía, el imputado fue interceptado por personal policial que se encontraba al mando de un teniente de la Policía Nacional del Perú procedente de la localidad de Chachapoyas, en circunstancias en que aquel salía de su domicilio ubicado en el Asentamiento Humano 1° de Mayo de sector “El Milagro” de la ciudad de Trujillo, intervención que se efectuó en mérito a una requisitoria, por delito de robo agravado, proveniente de la Corte Superior de Justicia de Amazonas.

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 Al practicársele el registro personal al intervenido se le encontró, en el interior de

Al practicársele el registro personal al intervenido se le encontró, en el interior de una cartuchera de lona, una pistola automática; siendo que, en tales circunstancias, fue detenido por los efectivos policiales por encontrársele en flagrante delito de la comisión del delito de Peligro Común en su modalidad de Tenencia Ilegal de Armas de Fuego y Municiones.

El imputado señaló que la policía había irrumpido abruptamente a su domicilio y lo extrajo en ropa interior.

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a su domicilio y lo extrajo en ropa interior. 85  La defensa ofreció como medios

La defensa ofreció como medios de prueba de descargo, las testimoniales de vecinos del acusado que habían estado presentes durante la intervención, incluso a uno de ellos, según referencia del letrado, le habría falsificado la firma en el acta policial donde aparece como testigo de la incautación del arma de fuego.

Se actuó la testimonial del vecino del acusado, quien negó haber firmado una de las actas donde se consignaba como testigo de la intervención policia.

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se consignaba como testigo de la intervención policia. 87  Con relación a las otras pruebas

Con relación a las otras pruebas de cargo, aún cuando carecía de objeto su pronunciamiento, si asumimos, como lo hace el legislador nacional, la teoría de los efectos reflejos de la Prueba Prohibida el Tribunal le restó valor a la pericia química porque el porcentaje de las concentraciones de cationes metálicos no generaba convicción plena respecto de que sean producto de disparos de arma de fuego.

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de que sean producto de disparos de arma de fuego. 89 EL PROCESO ANTE EL JUZGADO

EL PROCESO ANTE EL JUZGADO PENAL COLEGIADO:

EL JUZGAMIENTO

Luego de emitirse el correspondiente auto de enjuiciamiento y de citación a juicio oral, el Primer Juzgado Penal Colegiado de Trujillo instaló la audiencia en la fecha y hora programadas.

El abogado defensor de oficio asignado por el Estado, al exponer su teoría del caso, sostiene que la incautación del arma de fuego, se produjo en mérito a un allanamiento ilegal de morada practicado por el personal policial interviniente, quienes extrajeron de su vivienda al imputado, por la fuerza y en ropa interior.

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vivienda al imputado, por la fuerza y en ropa interior. 86 LA SENTENCIA  El Primer

LA SENTENCIA

El Primer Juzgado Penal Colegiado falló absolviendo al encausado, por delito de Peligro Común en su modalidad de Tenencia Ilegal de Armas de Fuente, en agravio del Estado.

Los argumentos esgrimidos en la sentencia para la emisión de un fallo absolutorio, se centran en la aplicación del art. VIII del Título Preliminar del CPP, específicamente en su inciso segundo.

Se declaró la ineficacia de la incautación del arma de fuego practicado por el personal policial, al haberse -a criterio del Colegiado- vulnerado derechos fundamentales del intervenido, entre los que se resaltan el de dignidad de la persona humana e inviolabilidad de domicilio.

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de la persona humana e inviolabilidad de domicilio. 88 EL PROCESO ANTE LA SALA DE APELACIONES:

EL PROCESO ANTE LA SALA DE APELACIONES:

La Sala de Apelaciones de la Corte Superior de Justicia de La Libertad emitió la sentencia de segunda instancia, en mérito de la cual confirmó la venida en grado.

La Fiscalía Superior Penal interpuso recurso de casación contra la sentencia expedida por el Colegiado; habiéndose dispuesto, con fecha 03 de octubre de 2007, la remisión de los actuados a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, donde se encuentra en la actualidad pendiente de resolver.

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 El nuevo Código Procesal Penal, denota orientación garantista que forma parte de un Programa

El nuevo Código Procesal Penal, denota orientación garantista que forma parte de un Programa Penal Constitucional, reconoce la potestad y el deber del Ministerio Público de probar su acusación. En nuestro ordenamiento jurídico, la Prueba Prohibida será aquella que se obtiene en el marco de la actuación de los órganos de persecución, cuando esta se haya efectuado en contravención con los derechos fundamentales.

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en contravención con los derechos fundamentales. 91  En el proceso penal común, instaurado a raíz

En el proceso penal común, instaurado a raíz de la vigencia del Nuevo Código Procesal Penal, la expulsión de la Prueba Prohibida puede efectuarse en dos momentos:

Durante la audiencia preliminar de control de acusación, a través de una resolución que declare su inadmisibilidad expedida por el Juez Penal del Juzgado de la Investigación Preparatoria En el momento de la deliberación realizada por el Juez Penal del Juzgado Unipersonal o Colegiado antes de la expedición de la sentencia que corresponda.

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de la expedición de la sentencia que corresponda.  93 Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional

Acuerdo del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal de 21 de diciembre de 2004

El primero de los Acuerdos Trujillo se muestra partidario de un modelo jurisprudencial de creación y reconocimiento de excepciones a la aplicación de la regla de exclusión y de la prueba ilícita.

Literalmente se afirma en dicho Acuerdo que Las excepciones a la regla de prohibición de valorar las pruebas obtenidas con violación de la Constitución -seas éstas directas o indirectas-, no deben ser reguladas por el legislador, sino que deben ser recogidas y desarrolladas por la jurisprudencia nacional, ya que por ello garantiza mejor el debido proceso y analiza el caso por caso”. Se opta así como reservar a los jueces la facultad de reconocer y desarrollar las excepciones a la regla de exclusión probatoria.

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las excepciones a la regla de exclusión probatoria. 95  La mayor cantidad de infracciones a

La mayor cantidad de infracciones a los derechos fundamentales reconocidos por la Constitución a los ciudadanos, se materializan durante los actos iniciales de investigación, con más énfasis al practicarse el recojo de los elementos indiciarios del delito y que pueden ser utilizados en el ulterior juzgamiento en calidad de Prueba Preconstituida.

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ulterior juzgamiento en calidad de Prueba Preconstituida. 92  La doctrina y jurisprudencia extranjeras reconocen una

La doctrina y jurisprudencia extranjeras reconocen una serie de excepciones a la regla general de exclusión de la Prueba Prohibida, entre las cuales: la Excepción de la Buena Fe, la Prueba Prohibida a Favor del Imputado, la Eficacia para Terceros, la Doctrina de la Ponderación de Intereses, la Doctrina de la Destrucción de la Mentira del Imputado y la Teoría del Riesgo, han sido reconocidas por el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal 2004.

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por el Pleno Jurisdiccional Superior Nacional Penal 2004. 94  La opción por una u otra

La opción por una u otra solución no puede descontextualizarse del concreto sistema jurídico en el que el debate se produce. La opción por un modelo de creación jurisprudencial puede tener sentido, no sin ciertas matizaciones y modulaciones, en los sistemas de common law, como el estadounidense, pero no tiene el mismo significado y alcance en los modelos de civil law. La introducción del modelo de la exclusionary rule estadounidense en un modelo de civil law es fuente de disfunciones y distorsiones en el propio sistema.

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 La opción por un modelo jurisprudencial de creación de excepciones introduce una alta dosis

La opción por un modelo jurisprudencial de creación de excepciones introduce una alta dosis de inseguridad jurídica en el sistema, sometido a factores meramente coyunturales que pueden acabar por arrumar la propia existencia y aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícita.

La introducción de la regla de exclusión en el art. VIII° del CPP incorpora una autolimitación en el ejercicio del poder penal estatal que se basa en el respeto de los derechos fundamentales. La regla de exclusión tiene, por tanto, una finalidad tuteladora de estos derechos frente a las injerencias arbitrarias de los poderes públicos.

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a las injerencias arbitrarias de los poderes públicos. 97  La aceptación en los propios Acuerdos

La aceptación en los propios Acuerdos de Trujillo de la excepción de la buena fe, supone, en realidad, trastocar, el propio fundamento de la regla de exclusión y su eficacia directa, priorizando las finalidades de disuasión.

La incorporación de excepciones que obedecen a una determinada evolución jurisprudencial en sistemas jurídicamente distintos introduce una alta dosis de incoherencia en el modelo.

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introduce una alta dosis de incoherencia en el modelo. 99  En el fondo, la opción

En el fondo, la opción por un modelo de creación jurisprudencial conllevaría cuestionar la propia vigencia y pervivencia de la regla de exclusión normativizada en el art. VIII° del CPP.

En el civil law una vez normativizada la regla de exclusión, tanto en sus efectos directos como expansivos o reflejos, el reconocimiento de excepciones a la misma corresponde exclusivamente al legislador y no a la jurisprudencia.

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exclusivamente al legislador y no a la jurisprudencia. 101  El legislador peruano ponderando los intereses

El legislador peruano ponderando los intereses concurrentes ha optado por priorizar la tutela de los derechos fundamentales frente a la averiguación de la verdad a cualquier precio. Ponderación de intereses que se refleja normativamente en el mencionado art. VIII°, sin dejarlo en manos de Jueces y Tribunales. Se optó así por un modelo reglado, sin dejar en manos de los jueces el establecimiento de excepciones a la aplicación de la regla de exclusión probatoria.

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a la aplicación de la regla de exclusión probatoria. 98  La regla de exclusión establecida

La regla de exclusión establecida en el art. VIII° del CPP peruano no descarta totalmente un espacio de

cierta discrecionalidad judicial, derivado del carácter esencial o no del contenido del derecho vulnerado o lesionado, que permite un juicio de ponderación. El desarrollo constitucional y jurisprudencial de este criterio de esencialidad es el que permitirá reconocer

o no excepciones, desde la aplicación del principio de proporcionalidad.

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desde la aplicación del principio de proporcionalidad. 100  A los Tribunales les corresponderá pronunciase acerca

A los Tribunales les corresponderá pronunciase acerca de la existencia o no de la vulneración del contenido esencial del derecho fundamental, así como de la relación causal entre la prueba ilícitamente obtenida y las prueba lícitas derivadas.

Constatados ambos extremos la solución legal pasará necesariamente por aplicar la regla de exclusión sin admitir excepciones que no tienen adecuado reflejo

ni soporte legal.

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 Un análisis igualmente crítico merece la aplicación o no de la regla de exclusión
 Un análisis igualmente crítico merece la aplicación o no de la regla de exclusión

Un análisis igualmente crítico merece la aplicación o no de la regla de exclusión en función de la gravedad del delito. No resulta admisible el establecimiento de un doble estándar de aplicación de la regla que dependa de la mayor o menor gravedad del hecho delictivo, reduciendo el espacio de eficacia de la prohibición de admisión y valoración de las pruebas ilícitas en el caso de delitos graves, singularmente delitos de terrorismo y de narcotráfico.

Es precisamente en este tipo de delitos en donde deben intensificarse las exigencias y garantías derivadas de un Estado Constitucional de Derecho, entre ellas la exclusión de las pruebas obtenidas con vulneración de derechos fundamentales. No es en absoluto aceptable aplicar en todo su rigor la regla de exclusión en los casos de delincuencia común, y atemperar o matizar su aplicación en los casos de delincuencia organizada bajo el argumento de la gravedad intrínseca de las actividades delictivas que

103 se desarrollan bajo su cobertura.

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delictivas que 103 se desarrollan bajo su cobertura. 104 Conclusiones  La regla de exclusión (

Conclusiones

La regla de exclusión (exclusionary rule),de creación jurisprudencial por la Corte Suprema Federal estadounidense, ha sufrido un paulatino proceso de desconstitucionalización al atribuirle la naturaleza de simple remedio judicial fundamentada en una finalidad de disuasión de actuaciones policiales contraria a los derechos fundamentales.

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policiales contraria a los derechos fundamentales. 105  En los sistemas europeo-continentales la regla de

En los sistemas europeo-continentales la regla de exclusión de las pruebas ilícitas, en cuanto obtenidas con vulneración de derechos fundamentales, tiene un claro origen y fundamento constitucional. Una sentencia condenatoria fundamentada, como única prueba de cargo o como prueba relevante, en una prueba ilícita, vuleneraría dicho derecho fundamental.

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prueba ilícita, vuleneraría dicho derecho fundamental. 106  La regla de exclusión se encuentra en una

La regla de exclusión se encuentra en una situación de profunda crisis, agravada por el predominio de políticas criminales de marcado sesgo populista y antidemocrático.

Un Estado Democrático de Derecho no puede consentir que las condenas penales estén fundamentadas en pruebas obtenidas con infracción de los derechos fundamentales.

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obtenidas con infracción de los derechos fundamentales. 107 LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIONES DE DERECHO

LA BÚSQUEDA DE PRUEBAS Y RESTRICCIONES DE DERECHO EN EL NCPP

Control de identidad policial y la videovigilancia

Las pesquisas

Retenciones

Registro de personas

La intervención corporal

Intervención corporal a terceros

Prueba de alcoholemia

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 El allanamiento  La exhibición forzosa y la incautación  El control de comunicaciones

El allanamiento

La exhibición forzosa y la incautación

El

control

de

comunicaciones

y

privados

documentos

El levantamiento del secreto bancario y de la reserva tributaria.

e

La

clausura

o

vigilancia

de

locales

inmovilización.

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bancario y de la reserva tributaria. e  La clausura o vigilancia de locales inmovilización. 109

Gracias

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