Histria do direito privado moderno e as mutaes do pensamento jurdico europeu conforme Franz Wieacker1. Marco Flix Jobim2.

Sem sombra de dvida aquele que quiser se esbaldar na leitura de uma obra densa e repleta de curiosidades histricas, no poder deixar de ler a obra de Franz Wieaker, Histria do direito privado moderno, 3 ed., Fundao Calouste Gulbenkian, Lisboa, traduzido por A. M. Botelho Hespanha a qual nomina em sua nota traduo de obra que qualquer que tenha sido ou venha a ser a evoluo da reflexo histrica e metodolgica sobre o direito europeu constitui um dos documentos mais importantes do pensamento histrico-jurdico contemporneo. Diante de tal afirmativa, nota-se que est-se diante, pois, de obra de peso que merece ateno total do estudioso do direito. Entre uma de suas explanaes extremamente importante est aquela onde visualiza quatro grandes mutaes no pensamento jurdico europeu, sendo elas:
[...] o aparecimento de uma cincia jurdica europeia nos sculos XII a XIV; a sua expanso (recepo) por toda a Europa nos sculos XIII a XVI; aparecimento e predomnio espiritual do moderno direito natural nos sculos XVII e XVIII; a Escola Histrica e o positivismo legal e conceitual do sculo XIX; e, finalmente, o colapso do positivismo e a crise do direito, j no nosso sculo.

A partir da, inicia a conceituar fase por fase, assim o fazendo sobre a primeira delas:

No se trata de artigo propriamente dito, mas apenas um apanhado de citaes do autor da obra Franz Wieacker com alguns pequenos comentrios em cada uma delas. 2 Advogado e professor universitrio. Especialista, mestre e doutorando em Direito.

A histria do direito privado moderno inicia-se, na Europa, com a redescoberta do Corpus Iuris justinianeu. Uma cincia jurdica europeia surgiu, quando, pelos incios da alta Idade Mdia, as formas de comentrio e de ensino trivium, herdadas da antiguidade, foram aplicadas ao estudo do Corpus Iuris justinianeu. O jurista formado nestas escolas cedo comeou, inicialmente ainda como clrigo, a desempenhar funes de direco tcnica na diplomacia, na administrao e, pouco a pouco, na jurisprudncia dos territrios e Estados nacionais europeus. O seu predomnio na vida pblica institui para sempre o carcter essencialmente jurdico i.e., determinado pela discusso racional da problemtica tcnico-jurdica que distinguiu at hoje a sociedade ocidental de outras culturas nossas conhecidas, e sem o qual a sociedade, Estado e Economia ou ainda o actual domnio da vida pela tcnica socialmente organizada no seriam concebveis.

Assim, entende Franz Wieacker que o primeiro grande momento de formao da histria do direito privado europeu a influncia do Corpus Iuris justinianeu como paradigma ao incio de um pensamento que balizaria uma linha jurdica na Alemanha. Como segundo momento, diz:
A recepo do direito romano na Europa ocidental e central no constitui seno a expanso espacial deste fenmeno cientfico e social. Na Alemanha, a recepo foi muito favorecida, depois de certo atraso inicial, pela dissoluo do poder central real e pela crescente pulverizao local e corporativa do direito e da jurisdio. Ao mesmo tempo, porm, o encontro com uma cultura jurdica espontnea pouco tocada pelas influncias da antiguidade, provocou aqui uma crise de assimilao mais duradoura que na Europa central e meridional. O resultado foi, por fim, uma supremacia quase completa de uma jurisprudncia comum e europeia sobre a realidade social da vida jurdica alem.

Diante disso, aponta Franz Wieacker para uma construo slida da jurisprudncia alem com seus prprios problemas internos, ou seja, construiu-se uma linha de decises judiciais com base nos problemas sociais, polticos e jurdicos de sua nao, o que fortaleceu, ainda mais, o seu direito e irradiou efeitos pela Europa.

Em terceiro lugar, aponta:

A partir da dissoluo dos antigos poderes universais e da reforma comeou a afrouxar-se nos Estados nacionais europeus e nos territrios alemes a unidade do ius commune europeu, teoricamente fundada na ideia de imprio. J o idealismo e o racionalismo do humanismo tinham socavado a antiga autoridade dos textos jurdicos justinianeus, apesar de um renovado entusiasmo pelo direito romano da antiguidade. No usus modernus institui-se uma prtica do direito j no universal, progressiva, apesar do seu estilo tradicional, e realisticamente adequada aos problemas do momento. Com ele se formou, inicialmente, margem das Faculdade Jurdicas e dos poderes dominantes, a moderna verso do direito natural que iria transformar radicalmente as concepes jurdicas no decurso dos dois sculos seguintes. O direito natural da antiguidade fora doptado da Igreja e inserido pela escolstica do sculo XIII, na sua verso aristotlica, no sistema da sua filosofia; a filosofia da escolstica tardia j tinha explorado todas as virtualidades dialcticas dos seus problemas fundamentais. Depois das lutas religiosas do incio da Idade Moderna o direito natural emancipou-se da teologia moral sob a influncia da nova imagem fisicalista do mundo; baseava agora os seus postulados, no j sobre a vontade do Criador ou a ordem da criao, mas sobre as necessidades da razo e a experincia da realidade.

Ento, fortalece o jusracionalismo, que emancipa-se dos braos da Igreja e inicia um caminho diferente, analisando cada caso atravs da razo e da experincia da realidade. Nota-se como se fortalece o direito europeu progressivamente, vencendo paradigmas at ento pouco contestados pelo homem. Por fim, traz o que entende como quarto momento, ao discorrer:
Entretanto, na Europa central, a conscincia cultural da burguesia em ascenso ergueu-se contra o esprito tutelar dos planificadores absolutistas; contra a crena anti-histrica na lei do iluminismo tardio e da revoluo francesa, ergueu-se o nascente sentido histrico e a compreenso orgnica da vida dos romnticos; contra a preterio da cincia e o olvido da tradio romana, o neo-humanismo do virar do sculo, por volta de 1800. Quando os Fundamentos metafsicos do direito, de Kant, derrubaram, com meios filosficos, o apriorismo ingnuo do direito natural racionalista, estas tendncias uniram-se, na Escola Histrica do direito, no sentido de uma viso histrica mais aprofundada das fontes jurdicas romanas (e alems) e de uma renovao total da cincia jurdica

positiva. Em vez da filosofia moral da iluminismo, cada vez mais banalizada, foi uma cincia jurdica segura de si que exigiu ento como tarefa prpria a fundamentao do direito; foi-se tornando dominante a convico de que o direito se esgotaria na suma das teses jurdico-dogmticas, e, depois, a de que ele se esgotava na suma das prescries legais. Com isto, a cincia jurdica perdeu, pela primeira vez, aquele carcter de moral sobreposta ao direito positivo que fora prprio do direito natural medieval ou do jusracionalismo moderno; da que ela tenha ficado na convico, muito tributria do jusrscionalismo, de que atravs do sistema e da concatenao lgica dos conceitos gerais se poderia atingir o direito justo.

Por fim, aponta Franz Wieacker para a crise do positivismo jurdico, crise ainda hoje discutida em pases como o nosso. Nota-se que o direito privado europeu foi construdo sob bases slidas, respeitando a histria do direito, das sociedades, nas nunca se conformando com aquilo que era paradigmas para elas. O rompimento ideolgico com outras formas de pensar, quer no direito, quer na filosofia, na teologia ou outra forma qualquer, apenas demonstram que o direito alemo fixou suas razes jurdicas sobrepostas a outros estudos j consagrados, mas tendo a coragem de modific-los quando a sua sociedade assim o exigiu. Parte disso sempre ocorreu com os ideais do direito alemo o qual irradiou efeitos por alguns pases europeus. Por fim, recomenda-se a leitura da obra a todos aqueles que queiram saber mais da construo do direito privado moderno.