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Elena Falletti

Ragione naturale ed arti ciale nel matrimonio per le coppie dello stesso sesso

Estratto da

Elena Falletti e Valeria Piccone (a cura di) Il nodo gordiano tra diritto nazionale e diritto europeo

ELENA FALLETTI

RAGIONE NATURALE ED ARTIFICIALE NEL MATRIMONIO PER LE COPPIE DELLO STESSO SESSO

SOMMARIO: 1. Introduzione. 2. Differenza di sesso tra coniugi. 3. I valori protetti nel matrimonio tradizionale: rito, propriet e alleanze. 4. La nuova disciplina valoriale del matrimonio: la prevalenza dei sentimenti sui rapporti economici. 5. Privacy, autodeterminazione, natura e tradizione. 6. Conclusioni: natura, artificio, fenomeni di massa.

1. Introduzione

Nelle argomentazioni giuridiche abitualmente il concetto di natura viene utilizzato per mascherare il concetto di tradizione e con esso il legame conservatore con comportamenti e situazioni gi rodati ma posti in discussione da una parte della societ. Questo schema viene realizzato principalmente in occasione dei dibattiti inerenti i temi bioetici che per la loro stessa essenza si trovano sul confine tra una concezione tradizionale, legata alla conservazione della natura, e una concezione innovativa legata allinnovazione tecnologica ovvero sociale che invece trasformano o modificano la natura fino ad allora conosciuta. Sul punto si ricordano i dibattiti in materia di procreazione medicalmente assistita, sperimentazione scientifica sulle cellule staminali, stato vegetativo ed conclusione della vita, biotecnologie e organizzazione familiare. In questo ultimo ambito il dibattito molto acceso relativamente allaccesso da parte di coppie formate da persone dello stesso sesso al matrimonio. Da pi parti ci si richiama alla natura per affermare che il matrimonio tra soggetti dello stesso sesso sarebbe contro natura in quanto, ad esempio, lo scopo del matrimonio la procreazione e questa possibile solo tra due esseri umani di sesso diverso in et procreativa, vincolati da un legittimo legame matrimoniale, perch solo il matrimonio validamente celebrato consentirebbe lattribuzione certa della paternit al neonato e quindi la trasmissione del cognome paterno al figlio. Come dimostrato dalla scienza questa affermazione non pi veritiera dal momento che lattribuzione certa della parternit pu essere verificata con esami genetici. Ulteriormente, sotto un profilo sociale, tanto il divorzio quanto la procreazione in provetta sono diventati un fenomeno di massa, altres la celebrazione del rito matrimoniale ha perso da un lato la sacralit religiosa che la caratterizzava e dallaltro il matrimonio non pi considerato indispensabile per la gestione della

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vita di coppia, anche in conseguenza della liberazione del ruolo della donna, da custode dellunit famigliare persona indipendente libera dalle pressioni sociali e famigliari grazie alla raggiunta (almeno in teoria) indipendenza economica
2. Differenza di sesso tra i coniugi

Uno dei pi ficcanti incipit di un testo dedicato allo studio del matrimonio nella prospettiva antropologica inizia con una domanda non peregrina: A che serve un marito?1. E lautrice rispondeva riprendendo le parole dei nonni: A fare una donna onesta, concentrando quindi la valenza del matrimonio sulla fedelt sessuale, quindi sulla certezza dellattribuzione della paternit e conseguentemente sulla sicurezza dei destinatari dei lasciti ereditari. Il matrimonio romano era un atto privato celebrato con una cerimonia non pubblica ed avente natura di istituzione di classe, limitata a chi aveva un patrimonio da trasmettere2. Con la crisi dellImpero romano, lo stato laico incominciava a dare i primi segni di sfaldamento cosentendo alla Chiesa di proporsi quale nuovo referente per individui che minacciavano di sentirsi smarriti3. A questo punto la moralit pagana e quella cristiana si sarebbero fuse disegnando modelli uniformi di uomini, ma principalmente di donne4, soprattutto grazie alla teologia agostiniana5. Nel suo testo La dignit del matrimonio, Agostino, infatti, individuava i tre beni del matrimonio, cio il bonum fidei ovvero lesclusivit del vincolo, il bonum prolis, cio la generazione e leducazione della prole, ed il bonum sacramenti, ovvero lindissolubilit matrimoniale6. Tale interpretazione influenz nei secoli successivi la concenzione cristiana, o meglio cattolica, del matrimonio, impedendo la possbilit di matrimoni poligamici, divorzi, ripudi e nuove unioni7. La Riforma protestante ha avuto principamente due conseguenze sul concetto di matrimonio: da un lato la visione teologica dei protestanti, secondo la quale il matrimonio non era un sacramento, lo riport al suo carattere originario di accordo convenzionale relativo alla comunione di vita8. Quale corollario di ci
A fare una donna onesta, avrebbero risposto i nostri nonni (L. MAYR, Il matrimonio: unanalisi antropologica, Bologna, 1976, p. 19). 2 L. CRACCO RUGGINI, La sessualit nelletico pagano-cristiana tardoantica, in Comportamenti e immaginario della sessualit nellAlto Medioevo, LIII Settimane di studio della Fondazione Centro Italiano di Studi sullAlto Medioevo, Spoleto, 2006, p. 11. 3 L. CRACCO RUGGINI, op. cit., p. 11. 4 L. CRACCO RUGGINI, op. cit. 5 L. CRACCO RUGGINI, op. cit., p. 22. 6 A. FERRARI, Il matrimonio nel diritto della Chiesa cattolica latina, in Il matrimonio, Diritto Ebraico, canonico e islamico: un commento alle fonti, a cura di S. FERRARI, Torino, p. 95 ss. 7 A. FERRARI, op. cit. p. 96. Ai principi sommenzionati fa esplicito riferimento il can. 1096 del codice di diritto canonico. 8 J. GAUDEMET, Le mariage en Occident, Paris, 1987, p. 191. Questo autore osserva che seppure non avesse mai attribuito al matrimonio la natura di contratto, la patristica latina ne riconosceva il carattere convenzionale. Lidea di contratto venne collegata al matrimonio a partire dal
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venne accettato che i matrimoni, come le convenzioni, potessero essere sciolti attraverso il divorzio9. Dallaltro lato si registrava il completo abbandono, almeno in Europa, dellusanza dei fidanzati di convivere in precedenza del matrimonio, poich questo si completava con il consenso degli sposi, che poteva essere precedente alla celebrazione del rito10. Tuttavia la riforma dei costumi, seguita alla riforma religiosa e complici anche le campagne militari che contribuirono alla diffusione endemica della sifilide, stabil che i matrimoni dovevano essere celebrati in chiesa e che la convivenza tra marito e moglie non doveva avere inizio prima della cerimonia11. Questo atteggiamento, comune sia ai protestanti, sia ai cattolici, contribu allirrigidimento della morale sessuale collettiva per i secoli a venire. Da allora il paradigma matrimoniale conferm la necessit che gli sposi fossero di sesso diverso, che il matrimonio fosse monogamico, che i nubendi non potessero consumare rapporti sessuali prima della celebrazione delle nozze. Ecco dunque spiegata allora la risposta alla domanda precedente su cosa servisse un marito. Ma oggi, nel secondo decennio del XXI secolo, alla domanda: a cosa serva un marito potremmo aggiungere una ulteriore questione, ovvero: a che serve il matrimonio? E ulteriormente proseguire nel chiederci: chi sono i coniugi? Infatti, scienza ed evoluzione tecnologica, grazie agli esami genetici, hanno permesso di riporre le parole dei nonni nei cassettoni dei solai, sia sotto un profilo sociale e poco alla volta anche sotto un profilo giuridico. Parlando delloggi, grazie a tale sviluppo tecnologico, che si riflette nei profili sociale e giuridico, lidentificazione tra tradizione e natura viene poco a poco svelato. Infatti, si gi avuto modo di riflettere a questo proposito affermando che i termini utilizzati nel testo costituzionale italiano come Societ naturale, eguaglianza morale e giuridica, coniugi sono concetti che non vanno intesi storicamente, ma attualizzati nel contesto vivente della societ. Infatti, la Carta costituzionale deve vivere di autonomia propria e consistere in un ponte tra le generazioni passate e future che in essa si riconoscano e ne condividano i valori. N si deve attribuire ai suddetti concetti una sfumatura legata al genere dei consociati che accedono al matrimonio poich la natura in se stessa inclusiva, non esclusiva, verso il genere essendo riconducibili in essa tutti i viventi. Il ruolo previsto nella coppia dal marito piuttosto che dalla moglie concerne una funzione etichettabile su modelli di sviluppo sociale connessi con passaggi dellevoluzione della specie umana ormai pressoch scomparsi, legati sostanzialMedioevo in ossequio al trionfo della dottrina consensualistica, tuttavia detta dottrina non impose mai ladesione del matrimonio al contratto continuando a qualificarlo quale convenzione. Per una ricostruzione di questo passaggio si rimanda a M. RHEINSTEIN, R. KNIG, Introduction, Chapter I, Persons and Family, International Encyclopedia of Comparative Law, Tbingen Leiden Boston, 2007, IV, p. 1-9, c. 7. 9 D. MACCULLOCH, Riforma. La divisione della casa comune europea (1490 1700), Roma, 2010, p. 828. 10 D. MACCULLOCH, op. cit., p. 804. 11 D. MACCULLOCH, op. cit.

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mente al procacciamento del cibo12, oggi facilmente reperibile con processi di produzione e distribuzione industrializzata, quasi avulsi dallorigine naturale del nutrimento. Perch quindi collegare ancora alla naturalit della diversit di sesso tra i coniugi nel matrimonio in una realt moderna e sociale dove la natura ha un ruolo residuale, di certo non collegato allespletamento della quotidianit?
3. I valori protetti nel matrimonio tradizionale: rito, propriet e alleanze

Nel corso della storia umana la celebrazione del matrimonio stata accomunata da tre elementi che proteggono valori i quali hanno dato stabilit alla societ, ovvero la celebrazione del rito secondo certe regole predeterminate, spesso avvolte da una aurea sacra, la disciplina della propriet dei beni delle famiglie degli sposi e la stipula di alleanze, specie per le classi aristocratiche, altoborghesi o comunque con ricchezze significative. Sotto il primo profilo, possibile osservare che tutte le culture regolano il matrimonio con formalit pi o meno rigide. Ad esempio, secondo le esperienze riportate dagli antropologi le formalit matrimoniali rappresentano un rito di passaggio che accompagna ovvero simboleggia un cambiamento di tempo, luogo o condizione sociale13. Nella tradizione canonistica cattolica il matrimonio considerato un sacramento: ne consegue quindi che parti del medesimo possono essere esclusivamente un uomo e una donna in grado di manifestare un valido consenso. Questa tradizione permea cos tanto la mentalit giuridica degli operatori, che solo la dottrina nei manuali sente la necessit di specificare la necessariet della differenza di sesso tra gli sposi quale requisito per la validit del matrimonio14. Al contrario, infatti, n la Costituzione, n la legge ordinaria prevedono esplicitamente la differenza di sesso tra gli sposi quale requisito essenziale per la celebrazione del matrimonio. Questo punto stato recentemente oggetto di una questione di costituzionalit dove si rilevato che nel nostro ordinamento non esisterebbe una nozione di matrimonio, n un divieto espresso di matrimonio tra persone dello stesso sesso non essendo previsto tra i requisiti per contrarlo la disparit sexus (ex art 84 c.c.)15. Per confutare tali argomentazioni la Corte costituzionale fece riferimento proprio ai concetti di naturale, matrimonio e celebrazione, ovvero che il matrimonio si pone come fondamento della famiglia legittima definita societ naturale (con tale espressione come si desume dai lavori preparatori dellAssemblea costituente, si volle sottolineare che la famiglia contemplata dalla norma aveva dei diritti originari preesistenti allo Stato, che questo doveva conoscere16. Anche se la Corte riconosce che i concetti di famiglia e di matrimonio non pos12 13 14 15 16

E. FRIEDL, Women and Men. An Anthropologists View, New York, 1975, p. 19. L. MAYR, Il matrimonio, cit. pp. 123-124. Per tutti, P. Trimarchi, Istituzioni di diritto privato, Milano, 2009, p. 689. Trib. Venezia, ord. 3 aprile 2009 in Banca dati De Jure. Corte Cost., 15 aprile 2010, n. 138, consultata su www.cortecostituzionale.it.

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sano essere cristallizzati con riferimento allepoca in cui la Costituzione entr in vigore, perch sono dotati della duttilit propria dei principi costituzionali e perci vadano interpretati tenendo conto non soltanto delle trasformazioni dellordinamento, ma anche dellevoluzione della societ e dei costumi, anche se tale interpretazione evolutiva deve essere fatta in modo prudente, quasi timido, poch essa non pu spingersi fino al punto dincidere sul nucleo della norma, modificandola in modo tale da includere in essa fenomeni e problematiche non considerati in alcun modo quando fu emanata. Ecco che lardita interpretazione storica del dettato costituzionale proposto dal Giudice delle leggi consente un ribaltamento del principio di gerarchia delle fonti: la legge ordinaria emanata nel 1942 ha maggior forza gerarchica della Carta fondamentale attraverso un ragionamento da un lato fallace dallaltro conformista. Affermano i giudici che: I costituenti, elaborando lart. 29 cost. discussero di un istituto che aveva una precisa conformazione e unarticolata disciplina nellordinamento civile. Pertanto in assenza di diversi riferimenti, inevitabile che essi tennero presente la nozione di matrimonio definita dal codice civile entrato in vigore nel 1942, che, come sopra si visto, stabiliva (e tuttora stabilisce) che i coniugi dovessero essere persone di sesso diverso. Tuttavia il riferimento implicito alla celebrazione del matrimonio tradizionale, ovvero canonico e pi recentemente concordatario, contiene un elemento discriminatorio collegato allinciso contenuto nellart. 3 e che fa riferimento sia alla pari dignit sociale e uguaglianza di fronte alla legge senza distinzione di condizioni personali (come lorientamento sessuale ) sia al compito della Repubblica di eliminare gli ostacoli che impediscano il pieno sviluppo della persona umana, al pari di tale divieto. Vi un ulteriore aspetto da considerare, ma a questo proposito sovviene laiuto del diritto comparato, e concerne proprio la natura del matrimonio da un lato e la natura dellorientamento sessuale di un individuo dallaltro. Questo aspetto riguarda la protezione dellidentit e dellautodeterminazione personale. Nella nota decisione In Re Marriage17, la prima che promosse il contenzioso sulla ammissibilit dei matrimoni tra persone dello stesso sesso in California, si afferma che siccome le regole sul matrimonio consentono alle persone omosessuali di sposarsi con persone del sesso opposto, esse non sono discriminatorie, in quanto consentono a tutti, tanto omosessuali quanto eterosessuali di accedere al matrimonio. Tuttavia, un siffatto disposto nega alla radice lorientamento sessuale di una persona, e quindi il suo diritto allintegrit e allautodeterminazione personale, mentre questo so integral aspect of ones identity, it is non appropriate to require a person to repudiate or change his or her sexual orientation in order to avoid discriminatory treatment18. Alla luce di ci possibile affermare, che chi si appella al concetto di natura per salvaguardare la tradizionale visione del matrimonio, in realt nega lessenza della personalit dellindividuo omosessuale, anzi, la natura stessa del suo orientamento sessuale, cos caratterizzante la sua personalit e invece protetto dalla carta costituzionale.
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Supreme Court of California, In Re Marriage Cases, S147999, 15 maggio 2008. In Re Marriage, cit., p. 98.

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Analizzato lelemento che garantisce la validit del matrimonio e assicurerebbe, almeno nella visione pi tradizionalista del tema, la differenza di sesso degli sposi, cio la celebrazione del rito si pu procedere a studiare il secondo aspetto in discussione, ovvero il matrimonio quale strumento di regolazione dei rapporti economici tra i gruppi famigliari, in particolare la conservazione dellintegrit del patrimonio e trasmissione dello stesso alle future generazioni. Come noto, le societ tradizionali conoscono principalmente due modalit di regolazione dei rapporti patrimoniali tra le famiglie degli sposi: da un lato si presenta(va) il sistema dotale, dallaltro lato il sistema c.d. della ricchezza della sposa. Il primo, ormai estinto nelle societ occidentali grazie alla parificazione dei ruoli tra i coniugi, consisteva nellassegnazione di beni dalla famiglia della sposa a questa per la contribuzione della gestione della casa e per la vita famigliare19. Spesso essa consiste in un anticipo della eredit nonch quale pegno dellalleanza famigliare. Il marito era incaricato della gestione della dote, mentre la moglie era totalmente impossibilitata a far valere una sua ulteriore contribuzione alla vita famigliare20. In altre culture, viene tuttora riconosciuto il sistema noto come la ricchezza della sposa ed esso riguarda il prezzo del figlio che la sposa partorir ed attraverso questo parto contribuir ad accrescere la forza e la potenza della famiglia del marito a scapito di quella di origine21. Tuttavia, in questa sede ci si vuole concentrare su un determinato sistema giuridico conosciuto per il suo isolamento, la sua specificit e, sembrerebbe paradossale, modernit: quello islandese. Come noto, lIslanda uno degli ordinamenti che riconosce il matrimonio tra persone dello stesso sesso grazie ad una formulazione neutrale della legge che regola listituto22. altres da osservare che i unioni registrate tra persone dello stesso sesso (figura assimilabile al matrimonio) possono venire benedette di fronte ai ministri del culto protestante. Qual quindi la ragione di tale apertura da parte di una confessione cristiana, quella luterana professata in Islanda, verso ci che la chiesa cattolica considera inaccettabile? si tratta quindi di una pratica avversa pi alla tradizione che alla natura? Ma come veniva regolato tradizionalmente il matrimonio, in Islanda? La tradizione di un popolo viene indubbiamente influenzata dagli elementi ambientali dove il popolo oggetto di una indagine si trova a vivere. Nel caso specifico dellIslanda questa asserzione perde ogni banalit per assumere contorni quasi drammatici. Infatti, lIslanda si rivela al visitatore come un deserto lavico ricoperto per la maggior parte della sua superficie di ghiacci o di zone rocciose dove crescono solo muschi e licheni. Il
L. MAIR, op. cit., p. 84. R. TOMMASINI, I rapporti personali nella famiglia, Diritto di famiglia 2006, 02, 681 21 L. MAIR, op. cit., p. 73; J. GOODY, S. J, TAMBIAH, Ricchezza della sposa e dote, Milano, 1981; B. PIOLA CASELLI, Justice and Courts in a Developing Country: The Case of Mozambique, tesi di dottorato discussa presso lUniversit di Torino il 9 marzo 2009, per gentile concessione dellautrice, p. 129. 22 La legge Hjskaparlg, stafest samvist o.fl. (ein hjskaparlg)(matrimoni e unioni registrate) stata approvata allunanimit l11 giugno 2010 ed entrata in vigore il 27 giugno 2010. possibile consultarne il testo al sito web http://www.althingi.is/dba-bin/ferill.pl?ltg=138&mnr=485
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terreno refrattario allo sfruttamento delle risorse primarie23. Questa circostanza pone un serissimo problema che pu essere regolamentato da politiche di natura matrimoniale: cio la spartizione tra i gruppi famigliari dello scarso terreno che pu essere sfruttato a pascolo. Nella societ tradizionale islandese i matrimoni realizzavano alleanze e i beni venivano trasmessi in eredit soltanto ai figli nati legittimi24. Esisteva quindi un importante controllo sul matrimonio delle donne per gestire la loro eredit, ma le cose mutarono, gi lo si accennato, con lavvento della Riforma, secondo la quale il matrimonio perse la sua aura sacramentale per essere considerato quale contratto ed in questo contratto entrarono a far parte anche i beni della sposa. La strategia matrimoniale di scambio dei beni e di realizazione delle alleanze si realizz nella tipicizzazione di due contratti: il mli e il helmingarflag che disciplinavano in modo differente rispetto alla regolazione canonistica la suddivisione della propriet25. Il mli assimilabile alla nostra comunione dei beni, mentre lhelmingarflag alla nostra separazione dei beni. da notare, quindi, che la donna, o la sua famiglia, rimaneva comunque titolare dei diritti sui suoi beni, anche da sposata26. Anche se le fonti affermano che vi era una certa discrasia tra la legge scritta nei testi normativi e la regolamentazione dei contratti comunque evidente che in Islanda la figura femminile, gi a partire da tempi remoti, non collocata sullo sfondo della scena giuridica27, ma partecipa spesso con ruoli di primo piano. Si trovano conferme a questa ricostruzione anche nella tradizione letteraria contenuta nelle saghe islandesi, infatti esse raccontano la partecipazione attiva delle figure femminili nelle questioni pubbliche ovvero nella gestione di propriet, come ricordato dalla Egil saga, dove la figlia delleroe Egil volle infeudarsi in propri poderi ovvero nella Eyrbyggja saga dove la vedova reclamava la vendetta per il marito28.
23 Prima della colonizzazione lIslanda era unisola quasi disabitata (escluso qualche tentativo di approdo da parte di monaci irlandesi), dalla ricca fauna e dalla vegetazione rigogliosa, mentre nei secoli stata ridotta ad essere un deserto nordico con gravi problemi di erosione del terreno (J. BYOCK, Viking Age Iceland, London, 2001, p. 56). Questo passaggio solo parzialmente imputabile allintervento umano, al quale riconducibile il disboscamento delle foreste, sfruttate senza che queste avessero il tempo di rigenerarsi naturalmente e senza che i coloni si rendessero conto della fragilit dellecosistema dellisola (J. DIAMOND, Collasso. Come le societ scelgono di morire o vivere, Torino, 2007, p. 213). Le condizioni estreme sono dovute principalmente alla Piccola Glaciazione iniziata nel XII Sec. nonch alle cicliche e devastanti eruzioni vulcaniche (J. R. HJLMARSSON, History of Iceland. From the Settlement to the Present Day, Reykjavik, 2009 p. 93), che hanno profondamente inciso sulla vita dei coloni (A. S. ARNRSDTTIR, Property and Virginity. The Christianization of Marriage in Medieval Iceland 1200-1600, rhus, 2009, p. 46). 24 A. S. ARNRSDTTIR, op. cit., p. 157. 25 A. S. ARNRSDTTIR, op. cit., p. 299. Questa ricostruzione stata possibile grazie alla conservazione negli archivi islandesi di una grande quantit di contratti matrimoniali, sicuramente maggiore rispetto agli altri Paesi del Nord Europa. 26 A. S. ARNRSDTTIR, op. cit., p. 305. Nel testo viene compiutamente spiegata la differenza tra legge e prassi nei due contratti, tuttavia la sostanza non muta: alla donna permane la titolarit dei diritti sulla sua quota di beni famigliari. 27 A. S. ARNRSDTTIR, op. cit., p. 310. 28 J. BYOCK, op. cit., p. 183.

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Ci si potrebbe domandare cosa centra questa sommaria ricostruzione del ruolo femminile nella storia islandese con i concetti di natura e tradizione nel matrimonio per le persone del medesimo sesso. Ecco la risposta. A mio parere, aver slegato la figura femminile dal tradizionale ruolo di angelo del focolare, custode della crescita dei figli, nonch averle attribuito una certa libert di gestione del proprio patrimonio (da s medesima o attraverso il proprio gruppo famigliare) ha contribuito a interpretare sotto una luce diversa i concetti di tradizione, matrimonio e soprattutto natura ad essi riferita, poich li ha slegati dalla stretta interpretazione canonistica, rimasta soccombente rispetto alle tradizioni proprie delle genti vichinghe delle quali gli islandesi sono discendenti. Anche ai nostri tempi e alle nostri latitudini possibile verificare come il mutamento del ruolo femminile allinterno della societ abbia messo in crisi i paradigmi tradizionali sui ruoli famigliari. Utilizzo il termine paradigma conformemente alla teoria di Thomas Kuhn, storico della scienza, secondo il quale un nuovo paradigma scientifico pone in crisi e rivoluziona i concetti e le teorie scientifiche pacificamente accettati fino ad un certo momento storico29. In questo caso il paradigma a mettere in crisi la struttura sociale (e di riflesso giuridica) stata la compiuta rivendicazione di autodeterminazione da parte della donna nelle societ occidentali a partire dalla fine degli Anni Sessanta del XX secolo. Con le prime importanti sentenze della Corte costituzionale applicative del dettato costituzionale dellart. 29 e successivamente con la riforma del diritto di famiglia del 1975 sono venuti meno le questioni sul controllo della trasmissione delle propriet famigliari, poich ciascun coniuge diventava erede necessario dellaltro, veniva ampiamente eroso il senso del matrimonio inteso come stipula di alleanze sociali, e finanche la questione della legittimazione sociale a compiere un rito e cos via. Il matrimonio perdeva tutti quegli aspetti di naturalit che gli venivano attribuiti dalla tradizione e quindi perdeva il suo aspetto di disciplina economica per acquistare un nuovo ruolo, principalmente affettivo, che proprio per questa caratteristica di focalizzazione sullo sviluppo della personalit del soggetto che lo stipula, dovrebbe essere aperto anche alle coppie composte da persone dello stesso sesso.
4. La nuova disciplina valoriale del matrimonio: la prevalenza

dei sentimenti sui rapporti economici Il modello eterosessuale del matrimonio fondato sulla visione sacra della riproduzione umana ha dominato per millenni30 poich intimamente legato al mistero della procreazione31. Al momento scienza e tecnologia hanno svelato tale
T. KUHN, La struttura delle rivoluzioni scientifiche, trad. it. Torino, 1999. Per esperienze matrimoniali diverse da quella rigorosamente eterosessuale, si veda, L. MAIR, op. cit., p. 44. 31 S. FERRARI (a cura di), Il matrimonio. Diritto ebraico, canonico e islamico: un commento alle fonti, Giappichelli, Torino, 2006; M. BETTINI, Affari di famiglia, Bologna, 2009.
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mistero e le attuali possibilit e competenza dellintervento medico32 nel processo procreativo possono venire contestate o negate solo da chi rifiuta la contemporaneit. Tra questi vanno sicuramente segnalati i redattori del codice canonico che attribuisce al matrimonio una sacramentalit che non limita i suoi effetti ai due coniugi ma si espande fino a rendere il matrimonio simbolo dellunit della Chiesa cattolica e nella sua perenne unione con il proprio Signore33. Allinterno di questa va senzaltro riferito il complesso di relazioni interpersonali nuzialit, paternit maternit, filiazione, fraternit, mediante le quali ogni persona umana introdotta nella famiglia umana e nella famiglia di Dio che la Chiesa34. Questa ricostruzione nega lessenza stessa di un comportamento umano innato: la curiosit e la ricerca che portano alla scoperta e allevoluzione della tecnica. A questo proposito, si osserva che la rottura provocata dalla scienza del legame tra sessualit e riproduzione stata il preludio di un ulteriore fenomeno: il rapporto sessuale fra un uomo e una donna non costituisce pi la condizione essenziale per realizzare levento della nascita, essendo possibile arrivare alla generazione di un altro essere umano con lausilio di tecniche artificiali. In questa prospettiva la procreazione diventa un atto di libera scelta individuale non pi vincolato allo scopo esclusivo della perpetuazione della discendenza cui trasmettere il patrimonio famigliare, ma un momento di scelta di vita consapevole. Tale realt ha posto di fronte alla scelta procreativa gli individui che responsabilmente intendano compierla in modo anche indipendente dal loro orientamento sessuale e lha scardinata dalla celebrazione del matrimonio. Il matrimonio, quindi, viene vissuto come scelta personale di comunione con unaltra persona, anche in via autonoma dal sesso del coniuge. Ci successo in tutti quei Paesi europei ed extraeuropei che hanno riconosciuto validit legale ai matrimoni e alle unioni tra le persone del medesimo sesso ed altres le istituzioni comunitarie invitano alla cancellazione delle discriminazioni (a questo proposito si deve rammentare la Risoluzione sulla parit dei diritti delle persone omosessuali nella Comunit europea dell8 febbraio 1994 e quelle che lhanno seguita nel 2000, nel 2006 e nel 2009). Sulla stessa linea si espresso il giudice federale Vaughn Walker che motivando lillegittimit della Proposition n. 835 ha affermato che Gender no longer forms an

A. B. FARAONI, La maternit surrogata. La natura del fenomeno, gli aspetti giuridici, le prospettive di disciplina, Milano 2002, p. 27. 33 A. FERRARI, Il matrimonio nel diritto della Chiesa cattolica latina, in Il matrimonio, cit., p. 97. 34 A. FERRARI, Il matrimonio, cit. 35 La c.d. Proposition n. 8 riguarda una proposta di referendum sulla modifica alla Costituzione statale della California conseguente al riconoscimento del diritto al matrimonio anche alle copppie formate da persone dello stesso sesso. Essa prevede laggiunta al testo della Costituzione californiana la locuzione Only marriage between a man and a woman is valid or recognized in California. Essa stata approvata dagli elettori californiani dopo una campagna referendaria che localmente ha coinvolto gli animi delle persone ancor di pi della storica elezione del primo Presidente di origine afro-americana degli Stati Uniti. Il risultato del referendum stato impugnato davanti alle Corti federali per violazione di un diritto inviolabile, come quello al matrimonio, costituzionalmente protetto e perci non sottoponibile allo scrutinio popolare. In dottrina M. E.

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essential part of marriage; marriage under law is a union of equals36, ed in quanto tale da considerarsi neutro poich questa visione ha trasformato la natura stessa del rapporto matrimoniale, quale strumento di regolazione dei rapporti affettivi37. Guardando al diritto comparato possiamo osservare che negli Stati Uniti il dibattito ha superato la distinzione tra natura ed artificio, ma si sta fondando sulla dicotomia razza genere sessuale con lutilizzo a fini argomentativi della privacy. Per sostenere questa argomentazione si fa riferimento al noto precedente della Corte Suprema Loving v. Virginia38. In quel precedente si trattava di rivendicazioni contro il divieto di nozze tra persone di colore diverso della pelle. La Corte Suprema afferm in quella decisione che la negazione ai Loving del loro diritto di sposarsi sulla base della discriminazione razziale li privava di un loro diritto fondamentale, infatti, il XIV Emendamento riconosce che la libert matrimoniale non pu essere limitata dalla discriminazione razziale. sulla discriminazione fondata sullorientamento sessuale, invece che razziale, che si basano le ragioni di coloro che rivendicano il riconoscimento della validit dei matrimoni tra persone del medesimo sesso. Questa rivendicazione viene reclamata anche alla luce di diverse dichiarazioni dei diritti, prima tra tutte quella della Assemblea Generale dellONU proclamata a Parigi il 10 dicembre 1948, che statuiscono il diritto a sposarsi diritto fondamentale per lindividuo.
5. Privacy, autodeterminazione, natura e tradizione

Uno dei concetti che pi consente lo scardinamento della contrapposizione tra naturale e artificiale utilizzata per mascherare gli elementi relativi alla tradizione la privacy. Come noto a chiunque la privacy un concetto relativamente recente strettamente collegato con la realizzazione di s, con il diritto dellindividuo di autodeterminarsi, ovvero di costruire se stesso, il proprio percorso, le proprie scelte senza interferenze da parte di poteri statali o di intromissioni da parte di privati cittadini. Secondo certa dottrina la privacy trova origine americana, precisamente bostoniana, quando due giuristi Warren & Brandeis (vengono citati in coppia, come se si trattasse di una ditta, del resto il loro prodotto, la privacy ha avuto un successo planetario) scrissero su uno dei primi numeri della Harvard Law Review del right to be alone, cio del diritto di non vedersi invasa la propria intimit39. Mentre in Europa, il diritto alla privacy il prodotto
MURRAY, Marriage Rights and Parental Rights: Parents, the State, and Proposition 8, (2009), http://ssrn.com/abstract=1381702. 36 United States District Court for the Northern District of California, Perry v. Schwarzenegger, August 4th 2010, p. 113. 37 S. COONT z, Gay marriage isnt revolutionary. Its just the next step in marriages evolution, New York Times, January 7th 2011. 38 Loving v. Virginia, 388 U.S. 1, 87 S. Ct. 1817, 18 L. Ed. 2d 1010 (1967) 39 S. D. WARREN, L. D. BRANDEIS, The Right to Privacy, 4 Har. L. Rev. 193 (1890). In realt, il concetto di privacy era gi stato anticipato da T. COOLEY nel suo A Treatise on the Law of Torts,

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del lungo lavoro giurisprudenziale che la Corte europea dei diritti umani ha elaborato sullart. 8 della Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti delluomo e delle libert fondamentali del 1950. La concezione di riservatezza cos formatasi stata recepita nella Carta europea dei diritti fondamentali (detta anche Carta di Nizza) richiamata dal Trattato di Lisbona. Questa distinzione molto utile per comprendere come i sistemi di common law di ispirazione americana e i sistemi di tipo europeo si pongono nei confronti della privacy e dellorientamento sessuale. Il diritto di origine europea pone lattenzione sulla persona e sul rispetto che alla sua dignit, riservatezza, personalit sono dovuti perch riguardano lessenza stessa della vita di ciascun cittadino di uno Stato sottoscrittore (della CEDU) in quanto essere umano e come tale meritevole di protezione ai sensi della CEDU perch lo Stato, aderendo alla Convenzione, gli riconosce tutti quei diritti in essa contenuti40. Su questo tema il diritto statunitense connesso con la tutela del diritto di propriet fondiaria, precisamente con la figura del trespass e con le conseguenze risarcitorie ad esso connesse41. In altri termini, la privacy di common law legata con il concetto di invalicabilit della palizzata costruita attorno al proprio fondo. Questa palizzata, in via astratta e metaforica, pu ben riguardare anche luso che ciascuna persona fa del proprio corpo e della propria esistenza. In realt, il diritto alla riservatezza sorto come diritto umano nel momento in cui lindividuo ha percepito un bisogno di separazione fisica ed emotiva dai propri simili: i diritti umani dipendono sia dal possesso di s e del proprio corpo, sia dal riconoscimento che tutte le altre persone siano padrone di s stesse42. Si tratta di una nozione profondamente presente nella storia giuridica occidentale e concerne il continuo innalzamento della soglia del pudore sullespletamento delle funzioni fisiche, corporali e sessuali: con il tempo infatti le persone iniziarono a dormire o a mangiare da sole o soltanto con i familiari43. Dallestromissione degli altri individui dalla vita personale si giunse infine allestromissione delle autorit statali. Lesperienza comparatistica suggerisce che esista un diritto dei singoli a definire la propria esistenza senza interferenze da parte delle autorit statali44. In questo senso il diritto alla riservatezza riguarderebbe il diritto degli individui, singoli
Chicago, 1888, p. 29, dove si affermava che il right to be alone fosse un diritto della persona (A. MANTELERO, Il costo della privacy tra valore della persona e costo dellimpresa, Milano, 2007, p. 3; A. BALDASSARRE, Privacy e costituzione. Lesperienza statunitense, Roma, 1974, p. 40). 40 Su questo tema si veda in particolare, Corte europea dei diritti delluomo, 17 luglio 2002, Goodwin contro Regno Unito di Gran Bretagna, in www.echr.coe.int. In dottrina, da ultimo, F. FIORILLO, Matrimonio omosessuale. La lacuna italiana nella tutela dei diritti, alla luce della costituzione e della normativa europea, in Giurisprudenza di merito, 2009, p. 1848 ss. 41 Nella copiosa letteratura dedicata al tema, si vedano B. AZCONA, voce Trespass, in W. G. STAPLES, (a cura di), Encyclopedia of Privacy, Westport, 2007, p. 566; M. T. W. ARNHEIM, The Handbook of Human Rights, London, 2004, p. 177. 42 L. HUNT, La forza dellempatia. Una storia dei diritti delluomo, Bari Roma, 2010, p.15. 43 L. HUNT, La forza dellempatia, cit. 44 Planet Parenthood of Southeastern Pennsylvania v. Casey 505 U. S. 833 (1992), in tema di aborto.

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ovvero sposati, di sottrarsi dalle intrusioni governative ingiustificate in ambiti cos importanti che coinvolgono la vita intima delle persone45. In questo ambito merita un breve cenno il noto caso Lawrence v. Texas46, deciso dalla Corte Suprema degli Stati Uniti perch ha dato un deciso orientamento sulle sodomy laws americane. Solo una volta risolta la questione se la sodomia realizzata in tra due adulti dello stesso sesso in un ambiente riservato quale la propria abitazione fosse da considerarsi reato o meno, sarebbe stato possibile pretendere, con qualche speranza di riuscita, laccesso al matrimonio. Risolto il dubbio in senso negativo, le rivendicazioni delle coppie omosessuali hanno potuto fare un ulteriore passo, ovvero da soggetti adulti e consenzienti realizzatori di un comportamento non pi condannato, ma tollerato, a attori di rivendicazioni di diritti fondamentali riconosciuti agli individui47 quali laccesso al matrimonio, alla filiazione e alladozione. Come noto48, la vicenda scaturita da una telefonata indiscreta di un tizio che lamentava che nella casa dei vicini cera un uomo con la pistola che stava facendo il pazzo. Nel momento dellirruzione della forza pubblica nella camera da letto della abitazione segnalata due uomini stavano realizzato una deviate sexual intercorse with another individual of same sex, cio un atto di sodomia come descritto dalla legge punitiva di quella condotta allora vigente in Texas. Si trattava di una condotta punibile con la reclusione fino ad un anno e con la comminazione di una multa fino a cinquecento dollari. La vicenda, che ha percorso tutti i gradi di giudizio fino alla Corte Suprema federale, vede coinvolti due aspetti: da un lato lincostituzionalit della sodomy law texana, dallaltro lintervento abusivo nellintimit di una privata abitazione sollecitato da una chiamata del vicino (poi condannato per falsa denuncia). Lo Stato del Texas aveva illegalmente violato la riservatezza della home (casa) del cittadino, carpendo illecitamente dettagli della most intimate and private physical part of adulthood49. Limportanza di questa decisione non risiede solo nellapertura (seppur dibat-

Eisenstadt v. Baird, 405 U.S. 438 (1972), in tema di aborto. Lawrence v. Texas, 132 S. Ct. 2472 (2003). 47 Ad esempio, la Dichiarazione universale dei diritti delluomo, votata dallAssemblea ONU il 10 dicembre 1948, statuisce che (A)d ogni individuo spettano tutti i diritti e tutte le libert enunciate nella presente Dichiarazione, senza distinzione alcuna, per ragioni di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione, di opinione politica o di altro genere, di origine nazionale o sociale, di ricchezza, di nascita o di altra condizione (Art. 2.1); che (U)omini e donne in et adatta hanno il diritto di sposarsi e di fondare una famiglia, senza alcuna limitazione di razza, cittadinanza o religione. Essi hanno eguali diritti riguardo al matrimonio, durante il matrimonio e allatto del suo scioglimento. Il matrimonio potr essere concluso soltanto con il libero e pieno consenso dei futuri coniugi (Art. 16.1 e 2). 48 Per una ricostruzione dettagliata della vicenda, V. BARSOTTI, Privacy e orientamento sessuale. Una storia americana, Torino, 2005, p. 139 ss; ID. Il matrimonio tra persone dello stesso sesso: orientamenti recenti delle corti americane, Il Corriere Giuridico, 2007, p. 1023 ss.; C. VALENTINI, La sentenza Lawrence v. Texas e linterpretazione del XIV Emendamento, in Quaderni Costituzionali, 2005, pp. 189 e ss. 49 Lawrence v. Texas, cit.
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tuta50) alla libera manifestazione del comportamento sessuale da parte degli omosessuali, quanto piuttosto di una riflessione sullampia portata delle leggi che criminalizzano il comportamento sodomitico. Queste leggi si introducono nella sfera personale degli individui giudicando la liceit o meno della pi intima tra le condotte umane, cio quella sessuale, nel luogo pi riservato dove si sviluppano le relazioni interpersonali, cio la propria casa51. In tal modo, lo Stato si intrufola nella vita privata degli individui violando il loro diritto a intrattenere relazioni personali, mentre il XIV emendamento della Costituzione americana riconosce a chiunque di definire liberamente e autonomamente dette relazioni52. Il successivo passaggio logico concerne la rivendicazione del diritto a scegliere di sposare una persona indipendentemente dallorientamento sessuale proprio e di costei, in nome del diritto alla definizione libera e autodeterminata della propria vita. Tuttavia, il cammino di queste rivendicazioni si scontrano con la visione tradizionale del matrimonio, considerata di origine divina53, orientata alla procreazione e alla crescita della prole in una societas naturale formata da un uomo e una donna.
6. Conclusioni: natura, artificio, fenomeni di massa

Negli ultimi decenni i Paesi afferenti alla tradizione giuridica occidentale hanno visto aprirsi molti fronti che prima (almeno fino alla Seconda Guerra Mondiale) sembravano tab: dalla concessione del diritto di elettorato attivo e passivo alle donne al divorzio, dalla legalizzazione dellinterruzione volontaria di gravidanza, alla regolamentazione di tecniche artificiali di procreazione. Ciascuna di queste aperture ha visto un ruolo pi attivo della donna nella societ, consentendole di distaccarsi dal ruolo tradizionale di moglie e di madre. Anche il tema delle nozze tra persone omosessuali vede sullo sfondo le conseguenze della rottura di questo tab: se le donne non hanno pi il ruolo esclusivo54 di custodi della crescita dei figli, questo ruolo pu venire assegnato anche ad una coppia di uomini sovvertendo ci che tradizionalmente sembrava incrollabile: cio la necessariet del ruolo femminile e del ruolo maschile allinterno della

50 Oltre allopinione di maggioranza, Lawrence v. Texas comprende anche unopinione concorrente e due opinioni dissenzienti. La dottrina afferma che seppur si tratti di una bella sentenza sotto il profilo della retorica rimane comunque una decisione difficile e sfuggente (V. BARSOTTI, Privacy e orientamento sessuale, cit., p. 150; V. N. D. HUNTER, Living with Lawrence, in 88 Minnesota Law Review, 2004, p. 1103). 51 V. BARSOTTI, ult. op. loc. cit. 52 Lawrence v. Texas, cit. V. BARSOTTI, ult. op. loc. cit. C. VALENTINI, op. cit. 53 S. FERRARI, Postfazione e spunti di comparazione, in Il matrimonio. Diritto ebraico, canonico e islamico: un commento alle fonti, (a cura di S. FERRARI), Torino, 2006, p. 247; M. PELAJA, L. SCARAFFIA, Due in una carne. Chiesa e sessualit nella storia, Bari-Roma, 2008, p. 14. 54 Per una visione complessa e articolata di questa evoluzione, S. COONTZ, The Social Origins of Private Life. An History of American Families: A History of American Families, 1600-1900, London, 1988, pp. 330-364, specie nelle pagine 350-351.

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famiglia proiettata alla procreazione e alla crescita della prole55. Alcuni studiosi sostengono che alla radice di questo fenomeno sia stata la divisione dei ruoli nella produzione e conservazione delle fonti di sostentamento e di ricchezza a stabilire una rigida gerarchia famigliare anche attraverso la formalizzazione delle regole matrimoniali. Come noto, sotto il profilo antropologico, queste andrebbero intese quale realizzazione di una alleanza tra gruppi diversi e la gestione della propriet. Superata questa rigidit nel riconoscimento del ruolo proprietario alluomo, verrebbero meno anche le conseguenti categorie di natura familiare con lintroduzione di principi di reciprocit di diritti e doveri e ridistribuzione delle responsabilit superando le vecchie divisioni tra i sessi56. Leggendo le sentenze, le decisioni, gli amicus curiae nei diversi, ormai alcune decine, processi che sono stati intrapresi per il riconoscimento delluguaglianza matrimoniale tra coppie eterosessuali e coppie omosessuali si legge ripetutamente largomentazione della centralit del ruolo genitoriale delluomo e della donna e che il matrimonio garantisce la stabilit della coppia e della famiglia per consentire una sana e corretta crescita della prole. Tuttavia, nella societ contemporanea la fissit di questi ruoli e del compito della famiglia messo in discussione dagli stessi componenti della famiglia tradizionale con il ricorso al divorzio quale soluzione alle crisi matrimoniali come fenomeno di massa. Questa circostanza, ovvero lassenza di uno dei genitori dallespletamento del proprio ruolo, consente ai fautori del riconoscimento giuridico dei same sex marriage di introdursi nel dibattito argomentando che non lorientamento sessuale che fa di un genitore un valido supporto per il figlio, quanto piuttosto la capacit delladulto di dare affetto e comportarsi quale valido esempio. In questo ambito, lautorit pubblica dovrebbe rispettare quei requisiti minimi di riservatezza richiesti dallintimit della vita familiare. Il concetto di natura viene comunemente utilizzato nelle argomentazioni giuridiche inerenti al matrimonio per parlare/mascherare il concetto di tradizione oppure in ci che si assimilato dalle generazioni precedenti ed il matrimonio non ha pi la funzione di gestire patrimoni, alleanze, propriet ed altres stata incrinata la necessaria questione della legittimazione sociale a compiere un rito, distrutta dalla diffusione del divorzio di massa. Ne consegue quindi lapertura allestensione dellaccesso di tale diritto anche alle coppie formate da persone dello stesso sesso, passaggio evolutivo ormai inevitabile57.
The explanation of male dominance must not lie in the exchange of spouses per se but in some elaboration of that exchange.We must look for something that explains why patrilocal societies, which circulate female spouses, moved toward a situation where women became ojects rather than actors in the exchange and increasingly lost their independence, and why the reverse did not happen in matrilocal societies (S. COONTZ, P. HENDERSON, Property Forms, Political Power, and Female Labour in the Origins of Class and State Societies, in S. COONTZ, P. HENDERSON (eds.) Womens Work, Mens Property. The Origin of Gender and Class, London New York, 1986, pp. 123-124). 56 S. COONTZ, P. HENDERSON, Property Forms, cit., p. 124. 57 S. COONTZ, Gay marriage isnt revolutionary. Its just next., Washington Post, January 9th 2011.
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