APPALTI PUBBLICI E RESPONSABILIT PENALE: NECESSARIO VERIFICARE I CARICHI PENDENTI?

di Ilenia Filippetti (*)

Sono molti gli aspetti penalistici rilevanti ai fini dellaffidamento dei contratti pubblici e, tra di essi, alcuni dubbi sono sorti relativamente alla richiesta del certificato dei carichi pendenti degli amministratori delle societ concorrenti alla gara. Per laccertamento della moralit professionale dei concorrenti occorre verificare anche i carichi pendenti? No, ai fini del rispetto di quanto previsto dallart. 38, lett. c) del codice dei contratti pubblici non necessario richiedere il certificato dei carichi pendenti. Ed infatti: poich l'art. 38, 1 comma, lett. c), d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, stabilisce che ricorre una causa di esclusione dalla gara allorch sia stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'art. 444, c.p.p., per reati di grave danno dello Stato o della Comunit, che incidono sulla moralit professionale, deve ritenersi irrilevante la mancata presentazione in gara del certificato generale del casellario giudiziale (indicante anche le sentenze civili passate in giudicato) e la mancata presentazione del certificato di carichi pendenti essendo a tal fine sufficiente il certificato penale del casellario attestante le sole condanne penali (Consiglio di Stato Sez. III - sentenza 13 marzo 2013, n. 1494). I carichi pendenti sono utili per verificare il requisito di cui allart. 38, lettera m) del codice? No, non si tratta dello strumento adeguato a tale verifica. Lart. 38, comma 1 del codice dei contratti pubblici prevede infatti lesclusione dagli appalti per i soggetti: m) nei cui confronti stata applicata la sanzione interdittiva di cui all'articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo dell'8 giugno 2001 n. 231 (..). La verifica dellesistenza di tali sanzioni deve essere effettuata mediante richiesta dello specifico certificato dell'anagrafe delle

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sanzioni amministrative dipendenti da reato, istituita con il D.lgs. n. 231/2001 s.m.i. I carichi pendenti vanno richiesti per verificare lesistenza della causa di esclusione di cui alla m-ter) dellart. 38? No, anche in questo caso non si tratta dello strumento idoneo a tale verifica. Il gi citato art. 38, comma 1 del codice dei contratti pubblici prevede infatti lesclusione dagli appalti per i soggetti: m-ter) (..) che, pur essendo stati vittime dei reati previsti e puniti dagli articoli 317 e 629 del codice penale aggravati ai sensi dellarticolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, non risultino aver denunciato i fatti allautorit giudiziaria, salvo che ricorrano i casi previsti dallarticolo 4, primo comma, della legge 24 novembre 1981, n. 689. Vero che, in questo caso specifico, ci che rileva ai fini della configurabilit della causa di esclusione la semplice pendenza di un procedimento penale e non occorre la pronuncia di un provvedimento di condanna: ed infatti, la medesima lettera m-ter) prosegue disponendo che: La circostanza di cui al primo periodo deve emergere dagli indizi a base della richiesta di rinvio a giudizio formulata nei confronti dellimputato nell'anno antecedente alla pubblicazione del bando. La verifica deve essere tuttavia effettuata, in base allo specifico iter procedimentale descritto nella medesima norma, mediante ricorso allOsservatorio istituito presso lAutorit per la Vigilanza sui Contratti Pubblici di Lavori, Servizi e Forniture. Lomessa denuncia dei fatti allAutorit giudiziaria deve infatti essere comunicata: unitamente alle generalit del soggetto che ha omesso la predetta denuncia, dal procuratore della Repubblica procedente allAutorit (..) la quale cura la pubblicazione della comunicazione sul sito dellOsservatorio. Alla luce di quanto sopra, i carichi pendenti non sono quindi mai rilevanti ai fini dellaggiudicazione dellappalto? No, questa affermazione non , attualmente, pacifica.

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Il TAR Lombardia, sede di Milano, Sez. I, con recente ordinanza 26 luglio 2013 n. 1982, ha infatti rimesso alla Corte di Giustizia dellUnione Europea le seguenti questioni pregiudiziali (ad oggi non definite): a) se sia conforme al diritto comunitario che la stazione appaltante, nellesercizio di un potere di revoca in materia di appalti pubblici in applicazione dellart. 21 quinquies della L. n. 241/1990, possa decidere di non procedere allaggiudicazione definitiva di un appalto sulla base della mera pendenza di unindagine penale nei confronti del legale rappresentante della societ provvisoriamente aggiudicataria; b) se sia conforme al diritto comunitario una deroga del principio di definitivit dellaccertamento della penale responsabilit, cos come espresso dallart. 45 della Direttiva 2004/18/CE, e ci per motivi di opportunit amministrativa, riconducibili ad unarea di riserva amministrativa; c) se sia conforme al diritto comunitario una deroga del principio di definitivit dellaccertamento della penale responsabilit, cos come espresso dallart. 45 della Direttiva 2004/18/CE, nellipotesi in cui lindagine penale pendente riguardi la commissione di delitti relativi proprio alla procedura di gara revocata. I carichi pendenti servono a verificare la pendenza di una misura di prevenzione ex art. 38 comma 1 lettera b) del codice contratti pubblici? No, a tali fini non necessario richiedere il certificato dei carichi pendenti. Pi in particolare, occorre ricordare che il codice dei contratti pubblici dispone che: Art. 38. Requisiti di ordine generale Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, e non possono essere affidatari di subappalti n possono stipulare i relativi contratti i soggetti: b) nei cui confronti pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di

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prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 (ora art. 6 del D.lgs. n. 159/2011) o di una delle cause ostative previste dall'articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575 (ora art. 67 D.lgs. n. 159/2011) (..). La fonte normativa per la verifica della pendenza del procedimento di applicazione di una misura di prevenzione quindi costituita dal D.Lgs. 6 settembre 2011 n. 159 (Codice delle leggi antimafia), nel quale si dispone che: Art. 83 Ambito di applicazione della documentazione antimafia 1. Le pubbliche amministrazioni e gli enti pubblici, anche costituiti in stazioni uniche appaltanti, gli enti e le aziende vigilati dallo Stato o da altro ente pubblico e le societ o imprese comunque controllate dallo Stato o da altro ente pubblico nonch i concessionari di opere pubbliche, devono acquisire la documentazione antimafia di cui all'articolo 84 prima di stipulare, approvare o autorizzare i contratti e subcontratti relativi a lavori, servizi e forniture pubblici () Ai sensi dellart. 84 - Definizioni (della Documentazione antimafia): 1. La documentazione antimafia costituita dalla comunicazione antimafia e dall'informazione antimafia. (..) 3. L'informazione antimafia consiste nell'attestazione della sussistenza o meno di una delle cause di decadenza, di sospensione o di divieto di cui all'articolo 67, nonch nell'attestazione della sussistenza o meno di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa tendenti a condizionare le scelte e gli indirizzi delle societ o imprese interessate indicati nel comma 4. 4. Le situazioni relative ai tentativi di infiltrazione mafiosa che danno luogo all'adozione dell'informazione antimafia interdittiva di cui al comma 3 sono desunte: (..) lettera b) dalla proposta o dal provvedimento di applicazione di taluna delle misure di prevenzione. Quale organo rilascia il certificato relativo alla proposta o al provvedimento di applicazione di una misura di prevenzione?
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Il gi citato D.lgs. n. 159/2011 dispone che: Art. 96 Istituzione della banca dati nazionale unica della documentazione antimafia 1. Presso il Ministero dell'interno (..) istituita la banca dati nazionale unica della documentazione antimafia. Ed ancora lo stesso Codice delle leggi antimafia dispone, allart. 97 (Consultazione della banca dati), che: 1. Ai fini del rilascio della documentazione antimafia, la banca dati pu essere consultata, secondo le modalit di cui al regolamento previsto dall'articolo 99, da: a) i soggetti indicati dall'articolo 83, comma 1 (..) del presente decreto (ovverosia pubbliche amministrazioni, enti pubblici ecc.). Per quanto riguarda le modalit di funzionamento della banca dati, lart. 99 del Codice antimafia dispone che: 2-bis. Fino all'attivazione della banca dati i soggetti di cui all'articolo 83, comma 1 e 2 (ovverosia le pubbliche amministrazioni ecc.) acquisiscono d'ufficio tramite le prefetture la documentazione antimafia. quindi importante notare che, ad oggi, la banca dati nazionale unica della documentazione antimafia non ancora attiva e che le stazioni appaltanti debbono pertanto acquisire d'ufficio, tramite le prefetture, tutta la documentazione antimafia. Quanto sopra vale anche per le informazioni antimafia contenenti l'attestazione della sussistenza di eventuali tentativi di infiltrazione mafiosa, desumibili anche dalla proposta di applicazione di una misura di prevenzione. Le informative antimafia saranno rilasciate attraverso il sistema AVCPass? LAutorit per la vigilanza sui contratti pubblici ha evidenziato, con Deliberazione n. 111 del 20 dicembre 2012 s.m.i. (relativa al sistema AVCPass), che: Articolo 5 - Documentazione a comprova dei requisiti generali

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1. La documentazione e/o i dati a comprova del possesso dei requisiti di carattere generale di cui agli articoli 38 e 39 del Codice che sono messi a disposizione .. attraverso il Sistema AVCPASS sono i seguenti: g) Comunicazione Antimafia Ministero dellInterno. fornita dal

Il riferimento esplicito al termine Comunicazione implica che le richieste di Informative antimafia andranno comunque trasmesse alle competenti prefetture, anche dopo lentrata in vigore del sistema AVCPass. Per quali appalti occorre verificare la pendenza di una misura di prevenzione mediante la richiesta di uninformativa antimafia? Ai sensi di quanto disposto da Codice delle leggi antimafia: la documentazione antimafia non deve essere richiesta per i contratti il cui valore complessivo (al netto delli.v.a.) non supera 150.000 (art. 83, comma 3, lettera e); conseguentemente, complessivo supera stazione appaltante antimafia (mediante attivazione); per i contratti il cui valore 150.000 (al netto delli.v.a.), la deve chiedere la comunicazione AVCPass, successivamente alla sua
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per i contratti il cui valore complessivo (al netto delli.v.a.) sia pari o superiore alla soglia di rilievo comunitario, determinata con regolamento adottato dalla Commissione europea, la stazione appaltante deve chiedere l'informativa antimafia (art. 91).

(*) Responsabile della Sezione Monitoraggio appalti di servizi e forniture della Regione Umbria. Il presente contributo, a carattere divulgativo, costituisce espressione della libera opinione dellautrice, si configura quale semplice analisi di studio liberamente apprezzabile dai lettori che rimangono pertanto responsabili in via esclusiva per le proprie decisioni e conseguenti scelte operative e non riguarda n impegna in alcun modo lAmministrazione regionale (versione definitiva completata in data 06.10.2013).

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