LEI 9.

099/95: QUAL A CONSEQUNCIA DO DESCUMPRIMENTO DA TRANSAO PENAL PELO AUTOR DO FATO

O sistema dos Juizados Especiais Criminais explcito em estabelecer que seu processo dever ser conduzidos de forma a se atingir, sempre que possvel, dois objetivos: reparao dos danos sofridos pela vtima e aplicao de pena no privativa de liberdade (art. 62 da Lei 9.099/95). No que pertine ao segundo daqueles objetivos que norteiam a atividade processual nos Juizados Especiais Criminais, convm assentar que, inobstante se trate de uma meta a ser procurada, no se pode eliminar a possibilidade de se impor ao ru processado por crime de pequeno potencial ofensivo uma pena privativa de liberdade, a qual, no entanto, somente poder ser infligida em razo de sentena penal condenatria, prolatada ao cabo do procedimento sumarssimo previsto nos artigos 77 e seguintes da Lei 9.099/95. Parece-nos inquestionvel, todavia, que os efeitos penais decorrentes de uma sentena condenatria so bem diferentes dos efeitos advenientes de um acordo celebrado pelo Ministrio Pblico e pelo autor do fato, em momento ainda anterior formao da relao jurdica processual. Em verdade, a sentena que aplica, na forma do artigo 76 da Lei 9.099/95, pena no privativa de liberdade no nem condenatria, nem absolutria, mas apenas sentena homologatria da transao penal. Ao aceitar a proposta do Ministrio Pblico, no est o conjecturado autor do fato reconhecendo, necessariamente, a sua responsabilidade penal pelo ilcito que lhe est sendo creditado. Tambm no lhe acarretar a transao penal, conforme letra expressa nos 4 e 6 do artigo 76 da Lei 9.099/95, qualquer efeito de natureza civil ou penal, servindo to somente como circunstncia impeditiva a um novo acordo no prazo de 5 anos. Afigura-se, ademais, cristalino que o mvel que conduz o suposto autor do fato a celebrar a transao penal e o de submeter-se, voluntariamente, a uma pena alternativa, a perspectiva de que, em se negando a

aceitar a proposta do Ministrio Pblico, venha a ser criminalmente processado, com todas as "cerimnias degradantes" que um processo produz, recebendo, eventualmente, sano penal que, alm de possivelmente mais grave do que a proposta na fase preliminar, ensejar todos aqueles efeitos normais de uma sentena penal condenatria (reincidncia, execuo no cvel etc). Intui-se, portanto, que ambos os protagonistas dessa transao penal buscam, com o acerto de suas vontades, evitar o processo. O Ministrio Pblico abdica da persecuo penal, obviando a formulao de denncia e toda a atividade processual que decorreria do exerccio do ius accusationis; o autor do fato tambm evita o processo por ter conscincia daqueles mencionados efeitos que dele poderiam decorrer, preferindo sujeitar-se a uma pena que, em sendo cumprida, permitir a extino da punibilidade. Em suma, na transao penal, o autor do fato aceita submeter-se a uma pena proposta pelo Ministrio Pblico e homologada pelo Juiz; na condenao, o autor do fato sujeita-se execuo de uma pena que lhe foi impingida, aps toda uma atividade de resistncia pretenso punitiva exercitada pelo rgo acusador. Como descumprimento da pena? O princpio da legalidade, positivado no artigo 5, inciso XXXIX, da Carta Rgia de 1988 e no artigo 1 do Cdigo Penal Brasileiro, claro em estabelecer que "no h crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prvia cominao legal" (nullun crimen nulla poena sine lege), indicando-nos, naquilo que pertine presente discusso, no ser possvel a inflio de qualquer reprimenda de carter penal ao infrator que no esteja previamente prevista no ordenamento jurdico. Em relao pena de multa aplicada em virtude de acordo, poder-se-ia sustentar que o artigo 85 da Lei 9.099/95 previu, expressamente, a sano pelo seu inadimplemento, ao dizer que "no efetuado o pagamento de multa, ser feita a converso em pena privativa de liberdade, ou restritiva de direitos, nos termos previstos em lei". Ocorre, no entanto, que o citado artigo 85 foi revogado identificar, ento, as conseqncias do

tacitamente pela Lei 9.268/96, que deu nova redao ao artigo 51 do Cdigo Penal, de forma a definir a multa como dvida de valor, sujeita a ser cobrada de acordo com as normas relativas dvida ativa da Fazenda Pblica. No tocante ao descumprimento da pena restritiva de direito aplicada por fora de acordo celebrado pelas partes, a lei omissa, dizendo apenas que "a execuo das penas privativas de liberdade e restritiva de direitos, ou de multa cumulada com estas, ser processada perante o rgo competente, nos termos da lei" (art. 86 da Lei 9.099/95). Sendo assim, considerando que a Lei 9.099/95 no previu expressamente a sano processual ou material decorrente do no cumprimento da pena aceita pelo autor do fato no acordo a que alude o art. 76 - ao menos no que respeita pena restritiva de direito - seria cabvel colmatar a lacuna legal com o uso da analogia, aplicando-se o disposto nos artigos 45 do Cdigo Penal e 181 da Lei de Execuo Penal? A resposta, evidncia, negativa. Como corolrio do princpio da legalidade, no se admite a aplicao analgica em situaes referentes a normas penais que prevem o delito e suas respectivas penas, como tambm em relao s normas que integram a atividade punitiva do Estado, limitando os direitos do indivduo. a proibio do uso da analogia in malam partem. Outro fator para inviabilizar o uso do art. 45 do Cdigo Penal e do art. 181 da Lei de Execuo Penal: a falta de semelhana, de verdadeira relao de identidade, entre a aplicao de pena restritiva de direito como decorrncia de transao penal e a aplicao de pena restritiva de direito como decorrncia de uma condenao a pena privativa de liberdade. Deveras, as penas restritivas de direitos "so aplicveis, independentemente de cominao na parte especial, em substituio pena privativa de liberdade, fixada em quantidade inferior a 1 (um) ano, ou nos crimes culposos" (art. 54 do CP), significando que, ao sentenciar, deve o juiz, primeiramente, fixar a pena privativa de liberdade concretizada no decreto condenatrio, para, somente ento, proceder converso legal.

Em outras palavras, na situao regulada pelo Cdigo Penal, primeiro se condena pena privativa de liberdade, substituindo-a, em seguida, nos casos permitidos; h, efetivamente, um juzo positivo de procedncia da pretenso punitiva, exercitada atravs de um regular processo, no qual se exercitou a ampla defesa e se produziram provas tendentes averiguao do fato imputado ao ru. Bem diversa a hiptese regulada no art. 76 da Lei 9.099/95. Com efeito, aqui no se converte pena privativa de liberdade em restritiva de direito, mas se aplica esta diretamente; aqui no se condena, apenas se homologa um acordo; aqui, enfim, no h exerccio de pretenso punitiva, mas, ao contrrio, a renncia, pelo Ministrio Pblico, de exercer o ius accusationis, face concordncia do ru a, sem discutir culpa, cumprir uma determinada pena. Portanto, na situao regulada pelo Cdigo Penal, a converso prevista no artigo 45 somente possvel porque anteriormente o ru fora condenado pena privativa de liberdade, o que, a toda evidncia, no ocorre na hiptese de transao penal, por expressa vedao legal. Como, ento, dar o mesmo tratamento jurdico a duas situaes to distintas? O caminho a buscar-se dever ser outro. Isto, alis, j tem sido pregado de h muito pela melhor doutrina e pela jurisprudncia, inclusive do Supremo Tribunal Federal, como se v do aresto abaixo: TRANSAO PENAL NO CUMPRIMENTO CONVERSO EM PRISO CONSTRANGIMENTO IELGAL CONFIGURAO OFENSA AO PRINCPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. Habeas Corpus. Paciente acusado dos crimes dos arts. 129 e 147 do Cdigo Penal. Constrangimento ilegal que consistiria na converso em priso, da pena de doar certa quantidade de alimento Casa da Criana, resultante de transao, que no foi cumprida. Alegada ofensa ao princpio do devido processo legal. Converso que, se mantida, valeria pela possibilidade de privar-se da liberdade de locomoo quem no foi condenado, em processo regular, sob as garantias do contraditrio e da ampla defesa, como exigido nos incs. LIV, LV e LVII do art. 5o da Constituio Federal. Habeas Corpus deferido. (1

Turma HC n 80.164-1 MS Rel. Min Ilmar Galvo DJU , 07.12.2002) Conforme j dito linhas atrs, o que Ministrio Pblico e autor do fato objetivam, ao celebrar o acordo penal, precisamente evitar a instaurao da relao processual. Logo, no cumprido o acordo, a nica conseqncia possvel do inadimplemento quer da pena de multa, quer da pena restritiva de direito, ser a insubsistncia daquele ato, ensejando ao Ministrio Pblico adotar a providncia que buscou evitar ao oferecer proposta alternativa de pena ao autor do fato: o oferecimento de denncia e o efetivo exerccio do ius accusationis. Esta, alis, a posio que tem sido adotada pelo Egrgio Tribunal de Justia do Estado de Gois: Correio Parcial. Transao Penal. Prestao Pecuniria. Sentena Homologatria. Descumprimento. Execuo Direta. Inadmissibilidade. Descumprida a prestao pecuniria, objeto da transao penal, o acordo torna-se insubsistente, retornando o procedimento ao status quo ante, oportunizando-se ao Ministrio Pblico o comando da atividade persecutria. Correio parcial procedente (Correio Parcial n 22-4/322 Des. Jos Lenar de Melo Bandeira, 13.10.2005). E, ainda, pelo Supremo Tribunal Federal:

EMENTA: HABEAS CORPUS. LEI DOS JUIZADOS ESPECIAIS. TRANSAO PENAL. DESCUMPRIMENTO: DENNCIA. SUSPENSO CONDICIONAL DO PROCESSO. REVOGAO. AUTORIZAO LEGAL. 1. Descumprida a transao penal, h de se retornar ao status quo ante a fim de possibilitar ao Ministrio Pblico a persecuo penal (Precedentes). 2. A revogao da suspenso condicional decorre de autorizao legal, sendo ela passvel at mesmo aps o prazo final para o cumprimento das condies fixadas, desde que os motivos estejam compreendidos no intervalo temporal delimitado pelo juiz para a suspenso do processo (Precedentes). Ordem denegada. (HC n88785/SP So Paulo. Rel. Min. EROS GRAU. Julgamento: 13/06/06. rgo Julgador 2 Turma).

EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIME DE LESO CORPORAL LEVE CONTRA IDOSO. TRANSAO PENAL. NO-CUMPRIMENTO DE PENA RESTRITIVA DE DIREITOS. NO-COMETIMENTO DE CRIME DE DESOBEDINCIA. A jurisprudncia deste Supremo Tribunal Federal firme no sentido de que o descumprimento da transao penal a que alude o art. 76 da Lei n 9.099/95 gera a submisso do processo ao seu estado anterior, oportunizando-se ao Ministrio Pblico a propositura da ao penal e ao Juzo o recebimento da pea acusatria. No h que se cogitar, portanto, da propositura de nova ao criminal, desta feita por ofensa ao art. 330 do CP. Ordem concedida para determinar o trancamento da ao penal pelo crime de desobedincia. (HC n 84976/SP So Paulo. Rel. Min. Carlos Britto. Julgamento: 20/09/05. rgo Julgador 1 Turma). Dessarte, descumprido, pelo autor do fato a sua prestao, desfaz-se o acordo, com a conseqente possibilidade do Ministrio Pblico oferecer denncia, ou mesmo adotar outra providncia de natureza persecutria, como requisitar diligncias investigatrias ou, dada a eventual complexidade do caso, a instaurao de inqurito policial. Vislumbra-se, na hiptese, uma sano de natureza processual, que no importa, em si mesma, qualquer agravamento ou prejuzo ao autor do fato, que to somente retorna situao jurdica anterior celebrao do acordo. Entendemos, todavia, que qualquer uma dessas

providncias dever ser precedida de deciso judicial que, aps oportunizar o contraditrio defesa, declare insubsistente a transao penal. Esta alternativa afigura-se, ao nosso ver, como a mais correta vista do texto legal. Nada impede, porm, e at seria recomendvel, que o legislador suprisse a deficincia da Lei 9.099/95, prevendo, expressamente, a conseqncia jurdica do inadimplemento da transao penal pelo autor do fato. S assim, penso, que a controvrsia suscitada seria solucionada.

Danilo Antnio de Paiva Tcnico Jurdico

Jos Carlos M. Nery Jnior Promotor de Justia Coordenador do CAO Criminal