PONTIFCIA UNIVERSIDADE CATLICA DE SO PAULO PUC/SP PROFESSOR EDUARDO ARRUDA ALVIM RESUMO TEORIA GERAL DAS PROVAS

Prova:

Sentido objetivo: meios destinados a convencer o juiz dos fatos relativos ao processo. Sentido subjetivo: convico que as provas produzidas geram no esprito do juiz quanto existncia ou inexistncia dos fatos. sistema processual civil vigente: o juiz atribui prova produzida o valor e o grau que entenda ter para convenc-lo, devendo justificar sua convico, salvo prova legal. Direito prova decorre do princpio do devido processo legal (CF, art.5, LIV), sendo tambm implicao do direito de ao (CF, art.5, XXXV), bem como do direito ao contraditrio e ampla defesa (CF, art.5, LV). Vem previsto tb. no Pacto de San Jose de Costa Rica, incorporado ao direito interno pelo Decreto 678/69 (art.8), bem como no Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos, incorporado ao direito interno pelo Decreto 592/92. Neste particular, calha mencionar o 3 do art.5 do texto constitucional, introduzido pela EC 45/04. Posio Flvia Piovesan: Direito brasileiro fez opo por um sistema misto regimes jurdicos diferenciados entre tratados de direitos humanos e tratados tradicionais. Enquanto os tratados internacionais de proteo dos direitos humanos, por fora do 2. do art. 5., apresentam natureza de norma constitucional, os demais tratados internacionais apresentam natureza infraconstitucional. A incluso do 3. ao art. 5. objetiva, ao seu modo, responder polmica doutrinria e jurisprudencial concernente hierarquia dos tratados internacionais de proteo dos direitos humanos Flvia Piovesan: afasta entendimento de que, em face do 3. do art. 5. todos os tratados de direitos humanos j ratificados seriam recepcionados como lei federal, por no terem se submetido ao quorum de aludido dispositivo. quorum serve somente para reforar natureza constitucional e adicionar meio para que os tratados de direitos humanos sejam formalmente de hierarquia constitucional / j so materialmente por fora do 2. do art. 5. da CF. Instruo da causa: Colheita e produo da prova referente aos fatos deduzidos pelas partes como fundamento do pedido ou da defesa. Verdade processo tende obteno da verdade real.

Fases: 1. Proposio inicial e contestao: momento prprio para indicao das provas constituendas (por fazer). J as provas constitudas devero ser produzidas nos atos de postulao. 2. Admisso das provas deciso de saneamento do processo, juiz declara saneado (deciso no constitutiva), e avalia as provas pertinentes. 3. Produo da prova audincia de instruo e julgamento: momento da produo da prova oral, como regra (oitiva de testemunhas, depoimentos pessoais, oitiva do perito) art.336. Excepcionalmente, a prova oral pode no ser produzida na audincia (hiptese do art.336, p.u.) ou pessoas egrgias (art.411, so inquiridas em sua residncia ou onde exercem sua funo artigo recentemente alterado pela Lei 11.382/06). V. tambm arts.846 ss, produo antecipada de provas. A prova documental, como regra, h de ser produzida no momento da postulao. 4. Valorao da prova momento da deciso Princpio da comunho da prova a prova como regra h de ser produzida no prprio processo, mas h a possibilidade de prova emprestada. Prova desprende-se do processo em que produzida. Prova emprestada: traslado da prova produzida num processo para outro. Aplicao no caso de percias. Aplicao no caso de provas orais. Necessidade de que a parte contra a qual vai ser produzida a prova tenha participado do processo anterior: respeito ao contraditrio. Regra: no existe prova qual o juiz deva atribuir maior valor que outra (livre convencimento motivado, art. 131, tambm conhecido como princpio da persuaso racional). A regra do art.212 do CC/02 no afasta a possibilidade de utilizao de outros meios de prova, alm dos previstos nesse dispositivo; hoje devem ser admitidas com tranqilidade as chamadas provas atpicas.

Excees ao livre convencimento motivado: Prova legal: lei exige instrumento pblico como sendo da substncia do ato, nenhuma outra prova, por mais especial, poder suprir-lhe a falta (art. 366) exemplo do art. 108 (CC/02) escritura pblica e validade do negcio jurdico relativo a imveis de valor superior a 30 salrios mnimos; documentos particulares que constituem prova legal (Decreto-lei 58/37; Lei 649/49);

necessidade de realizao de prova tcnica; mesmo que o juiz possua os conhecimentos necessrios, no poder dispensar a prova pericial. Observar arts. 436 e 437 do CPC. STJ: no est o juiz adstrito ao laudo pericial apresentado em juzo, podendo formar a sua convico com outros elementos ou fatos provados nos autos

a) o juiz dever apreciar o quadro probatrio sem estar adstrito a regras preestabelecidas, o que no o exime do dever de declinar na sentena os motivos do seu convencimento b) deve observar os arts. 126 (ordem preferencial de fontes do direito) e 335 (aplicao de regras de experincia na falta de normas jurdicas particulares). Mximas de experincia CPC, 335 (Art. 335. Em falta de normas jurdicas particulares, o juiz aplicar as regras de experincia comum subministradas pela observao do que ordinariamente acontece e ainda as regras da experincia tcnica, ressalvado, quanto a esta, o exame pericial). V. tb. art.5, L. 9.099/95: , Mximas de experincia so juzos formados por qualquer homem mdio sobre o que ordinariamente acontece (ex.: prazo de gravidez da mulher), com a ressalva do exame pericial. Descabimento de ao rescisria, recurso especial e recurso extraordinrio para discusso/reavaliao de provas produzidas no processo; Smula 7 do STJ e Smula 279 do STF; Meios da prova admitidos: legalmente previstos (arts. 342/443) e moralmente legtimos. Art. 5., incs. LVI e XII, CF Destinatrio: juiz; Objeto: fatos deduzidos pelas partes em juzo:

a) Fatos: pertinentes e relevantes. b) Excepcionalmente o direito pode ser objeto de prova (art. 337) caso do direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinrio. Alcance do princpio iura novit curia ou da mihi factum dabo tibi ius. Fato objeto da prova deve ser: 1. controvertido sem controvrsia, como regra, inexiste necessidade de prova. Pode, no entanto (1) segundo determinada corrente, haver espao para atuao ex officio do magistrado no que diz respeito determinao das provas a serem produzidas, o que constitui exceo a essa regra (sem controvrsia, sem prova); (2) pode ser, ainda, que o litgio envolva direitos indisponveis, caso em que dever haver prova, mesmo sem controvrsia, pois no se aplica a presuno de veracidade dos mesmos (art.302, I; art.320, II); (3) ademais, pode ser que a prova do ato jurdico se revista de forma especial (art.302, II; art.320, III), caso em que a ausncia de controvrsia no eliminar a necessidade de

prova. Fatos negativos Fatos absolutamente negativos insuscetveis de prova (generalidade) Fatos relativamente negativos possvel a prova (nus da prova de nus da prova de ambos quando uma parte negar os fatos do autor e fizer afirmao contrria e excludente do fato afirmado pela outra parte / nus da prova de quem alegou o fato, se este for absolutamente negativo (= negativas absolutas ou as indefinidas insuscetveis de prova por quem as tenha feito) Fatos que independem de prova (art. 334): I fatos notrios; II fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrria; III fatos incontroversos; IV fatos em cujo favor milita presuno de veracidade.

Fatos notrios a notoriedade no significa necessariamente que o juiz deva ter conhecimento do fato (cincia pblica/comum). Indcios e presunes Indcio fato conhecido que indica a existncia de outro. Presuno simples no meio de prova, diz com o raciocnio do juiz prova-se o indcio. Crtica redao do inc.IV do art.212 do CC/02. Crtica ao art.230 do CC/02 (Pontes: juiz no pode ser proibido de pensar....). Presuno legal (raciocnio do legislador) absolutas (iuris et de iure) art.659, 4; art.134 - relativas (iuris tantum) art.4, L. 1.060/50. A presuno absoluta torna irrelevante a prova. No caso de presuno relativa, o fato tido por verdadeiro, salvo se provado o contrrio. Presuno judicial raciocnio, logo no absoluta nem relativa. Art.232 do CC/02 Smula 301 do STJ (Em ao investigatrias, a recusa do suposto pai a submeter-se ao exame de DNA induz presuno iuris tantum de paternidade). Crticas art.232 no trata de presuno, e sim dispe a recusa pode ser tomada como indcio. Na verdade, j havia acrdos nesse sentido precedentemente ao advento do CC/02 ( REsp
55.958, 4. Turma, Rel. Min. Bueno de Souza, j. 06.04.99, DJ: 14.06.99 ). Ao de

investigao de paternidade/ao de investigao de ascendncia gentica (a esta ltima no se aplica o art.232 do CC/02 natureza desta: ao de prestao de fazer). Possibilidade, neste ltimo caso, em que a presuno no tem qualquer utilidade, de aplicao do 5 do art.461 para que o ru se submeta ao exame de DNA singeleza do exame. O problema do resguardo do ncleo essencial do direito fundamental: princpio da

proporcionalidade.

Natureza jurdicas das normas sobre prova direito material: determinao das provas/admissibilidade; direito processual: modo de constituir e produzir a prova conseqncias no plano do direito intertemporal irretroatividade/aplicabilidade imediata Ex: Utilizao de informaes obtidas a partir da arrecadao da CPMF para a constituio de crdito referente a outros tributos Lei 10.174/01 modificou 3. do art. 11 da Lei 9.311/96 (art. 11, 3.: 3 o A Secretaria da Receita Federal resguardar, na forma da legislao aplicvel matria, o sigilo das informaes prestadas, facultada sua utilizao para instaurar procedimento administrativo tendente a verificar a existncia de crdito tributrio relativo a impostos e contribuies e para lanamento, no mbito do procedimento fiscal, do crdito tributrio porventura existente, observado o disposto no art. 42 da Lei 9.430/96 e alteraes posteriores) normas de carter procedimental retroagem, portanto. entendimento STJ - EREsp 726.778/PR, Rel. Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEO, julgado em 14.02.2007, DJ 05.03.2007 Princpio da proibio das provas ilcitas CF/88, art.5, LVI possibilidade de conflito entre princpios inexistncia de antinomia entre preceitos constitucionais soluo atravs da aplicao do princpio da proporcionalidade avaliao pelo juiz dos valores em disputa. - TJ/RS, AI 7008683508, Rel. Des. Maria Berenice Dias, 7. Cmara Cvel, j. 28.3.07 EXECUO DE ALIMENTOS. INTERCEPTAO TELEFNICA DO DEVEDOR DE ALIMENTOS. CABIMENTO. Tentada a localizao do executado de todas as formas, residindo este em outro Estado e arrastando-se a execuo por quase dois anos, mostra-se cabvel a interceptao telefnica do devedor de alimentos. Se por um lado a Carta Magna protege o direito intimidade, tambm abarcou o princpio da proteo integral a crianas e adolescentes. Assim, ponderando-se os dois princpios sobrepe-se o direito vida dos alimentados. A prpria possibilidade da priso civil no caso de dvida alimentar evidencia tal assertiva. Tal medida dispe inclusive de cunho pedaggico para que outros devedores de alimentos no mais se utilizem de subterfgios para safarem-se da obrigao. Agravo provido (TJ/RS, AI 7008683508, Rel. Des. Maria Berenice Dias, 7. Cmara Cvel, j. 28.3.07) Classificao das provas 1. quanto fonte: reais (feita atravs da coisa) e pessoal (afirmao pessoal).

2. quanto forma: oral (testemunhal, depoimento pessoal); documental (escrita, gravada), material (percias). 3. quanto preparao: casual ou simples (curso da demanda); preconstituidas (preventivamente). Mandado de segurana, direito lquido e certo.

Provas e julgamento antecipado da lide Hipteses em que o juiz deve conhecer diretamente do pedido sem dilao probatria (art. 330): I questo unicamente de direito ou, sendo de direito e de fato, no houver necessidade de produzir prova em audincia (art. 330, I); II efeitos da revelia (art. 330, II), no entanto, intervindo o ru no processo a tempo, poder produzir as provas que entender pertinentes (S. 231, STF: O revel, em processo civil, pode produzir provas desde que comparea em tempo oportuno). O juiz e a atividade probatria s deve o juiz deferir provas pertinentes, necessrias instruo do processo; deve indeferir diligncias inteis ou meramente protelatrias (art. 130, parte final). indeferimento de meios de prova aptos a confirmar as alegaes das partes: cerceamento de defesa: nulidade da deciso simples requerimento para produo de prova e eventual no realizao: no , por si s, motivo que configure cerceamento de defesa; ESPECTRO DO ATUAR OFICIOSO DO JUIZ art.130 - duas correntes: PRIMEIRA CORRENTE restrito [tradicional] art. 130: juiz pode determinar, de ofcio, a produo de provas apenas excepcionalmente, como nos casos abaixo: pode determinar a realizao de segunda percia (CPC, art. 437) se a matria no lhe acareao de duas testemunhas, quando seus depoimentos forem contraditrios (CPC, art. 418, II). oitiva de testemunha referida (CPC, art.418, I). no pode, em princpio, suprir a inrcia da parte que poderia ter requerido a prova, mas no o fez no momento processual oportuno. SEGUNDA CORRENTE amplo Resposta s crticas da corrente tradicional: - no h ofensa ao princpio dispositivo, porque as partes podem dispor da relao jurdica parecer suficientemente esclarecida.

material, mas no da relao jurdica processual. - no h infringncia ao princpio da isonomia, porque, ao contrrio, conforme a hiptese concreta, o atuar oficioso do juiz no que diz respeito s provas pode restabelecer a igualdade das partes. - no h agresso ao princpio da imparcialidade do juiz. Contrape BEDAQUE a este argumento a pergunta: no seria parcial o juiz, que, tendo conhecimento de que determinada prova ensejar o conhecimento do fato, deixa de determinar a sua produo? Deve ser preservada ampla possibilidade de as partes se manifestarem sobre a prova produzida de ofcio, e, alm disso, a deciso judicial deve ser sempre motivada, o que mesmo imperativo constitucional (art.93, IX). MESMO QUE SE ADMITA O ATUAR OFICIOSO DO JUIZ, NOS TERMOS DA SEGUNDA CORRENTE: 1. haver de dizer respeito aos fatos alegados pelas partes. 2. devem ser respeitadas as conseqncias da incontrovrsia sobre os fatos, de modo que, se no houver contestao e no incidirem as excludentes do art.320, e, alm disso, os fatos se entremostrarem plausveis, no haver campo para a determinao, por parte do juiz, da produo de provas. POSIO RESTRITIVA DO STF NO JULGAMENTO DA ADI 1.570 VERSANDO O ART.3 L. 9.034/95: Nas hipteses do inciso III do art.2 desta Lei, ocorrendo a possibilidade de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de justia [art.2: Em qualquer fase de persecuo criminal que verse sobre ao pratica por organizaes criminosas so permitidos, alm dos j previstos em lei, os seguintes procedimentos de investigao e formao de provas....III o acesso a dados, documentos e informaes fiscais, bancrias, financeiras e eleitorais]. Princpios regentes da prova: A) princpio da oralidade - predomnio sobre o princpio da forma escrita atualmente, no h predominncia da oralidade B) princpio da identidade fsica do juiz (art.132) juiz que preside audincia = juiz que profere sentena - excees C) princpio da concentrao dos atos processuais - unidade da audincia/concentrao da prova (art.455) D) princpio da imediatidade juiz deve colher a prova pessoalmente, de forma imediata no deve haver intermediao entre juiz e parte ou juiz e testemunha E) princpio da irrecorribilidade em separado das interlocutrias irrecorribilidade em separado por apelao cabe agravo facilitao da identidade fsica do juiz e da oralidade

nus da prova F) art. 333, incs. I e II, do CPC. G) nus probatrio: uma vez no atendido, deve acarretar conseqncias processuais negativas parte que no o tiver observado; H) cabe ao autor provar o fato constitutivo de seu direito (art. 333, I); I) cabe ao ru a prova de fato, por ele articulado, que seja impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 333, II) J) se o ru no alegar fato algum e apenas negar os fatos que tenham sido articulados pelo autor, o nus de prova caber ao autor. K) se o ru alegar algum fato que seja capaz de alterar ou eliminar as conseqncias jurdicas dos fatos narrados pelo autor, ser seu o nus de prov-los. L) regra de juzo: destina-se ao juiz, que dever considerar os fatos por no provados, se a parte, que tinha o nus e prova-los, no se desincumbiu do mesmo adequadamente. No , portanto, regra de distribuio de tarefas processuais. No se trata de regra que determine que a prova deva ser produzida pelo autor ou pelo ru, seno que ela se volta a dizer que assumir o risco de que o fato no resulte provado, caso a prova no se produza. M) regra subsidiria, pois incide desde que no haja prova do fato probando. N) Possibilidade de as partes convencionem de forma diversa acerca da distribuio do nus da prova, salvo art. 333, pargrafo nico, I e II (direito indisponvel/excessiva dificuldade). INVERSO DO NUS DA PROVA NO CDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR O) CDC: possibilidade de inverso do nus da prova (art. 6., VIII): verossimilhana da alegao e hipossuficincia. Rompe-se com a regra (clssica) de distribuio esttica ( a priori) do nus da prova distribuio dinmica do nus. Respeito ao princpio constitucional da isonomia. P) Momento da inverso: (divergncia) a) At o saneamento do processo posio esta que entendemos por correta (trata-se de regra de procedimento, no se regra de juzo); b) Aps o saneamento (at a sentena).

REPARTIO DINMICA DO NUS DA PROVA EM OUTROS CASOS Fundamantao: a) igualdade; lealdade; cooperao com o Judicirio; devido processo legal; acesso Justia.

Hipteses doenas preexistentes e aes contra plano de sade; ao de responsabilidade civil contra mdicos.