UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA

ARIANA DAHIAN HERREO GONZALEZ ESTUDIANTE

OCTAVIO CARRILLO CARREO DOCENTE

UNIVERSIDAD MILITAR NUEVA GRANADA FACULTAD DE DERECHO DERECHO PENAL ESPECIAL BOGOT D.C 2013

PECULADO POR ACCIN 1. DESCRIPCIN LEGAL La etimologa del peculado es peculare, robar el peculio ajeno. La denominacin jurdica de peculado se encuentra en el Cdigo de 1889, que la tom del Cdigo toscano (art. 56). El Cdigo sardo-italiano de 1859 (art 210) hablaba de sustraccin del funcionario pblico, de acuerdo con las dos Sicilias, que usaba el trmino sustraccin y distraccin, incluyendo en la voz genrica malversacin toda forma de improbidad del funcionario.1 Este se distingue de la apropiacin indebida, propiamente dicha, en que el agente es cualquier particular, y de la malversacin, en que pertenece a un particular la cosa sobre la cual recae el delito cometido por el funcionario pblico. Este tipo penal se encuentra tipificado en el Ttulo XV DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIN PBLICA, Captulo Primero, Del Peculado, Artculos 397, 398 y 399. Art 397. Peculado por apropiacin. El servidor pblico que se apropie en provecho suyo o de un tercero de bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares, cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones Art 398. Peculado por uso. El servidor pblico que indebidamente use o permita que otro use bienes de Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones Art 400. El servidor pblico que respecto a bienes del Estado o de empresas o de instituciones en que ste tenga parte, o bienes de particulares cuya administracin, tenencia o custodia se le haya confiado por razn o con ocasin de sus funciones, por culpa del lugar a que se extraven, pierdan o daen

Cdigo Penal, Comentado, 2013, pg. 1419.

2. ELEMENTOS DEL TIPO Sujeto activo Sujeto pasivo Verbo Rector Bien jurdico Bien material Servidor Pblico El Estado o los particulares dependiendo de los bienes administrados. Apropiar Administracin pblica. Bienes del Estado o de empresas o instituciones en que ste tenga parte o de bienes o fondos parafiscales, o de bienes de particulares

Sujeto activo Al ser este un delito contra la administracin pblica, el servidor pblico aparece como sujeto activo, la expresin servidor pblico, se emplea para designar a cualquier persona vinculada a una de las ramas del poder pblico o de los entes autrquicos, siempre que se encuentre investida de una funcin pblica o acte dentro de una relacin de derecho pblico con el Estado o con los particulares. Verbo rector Por apropiar se entiende la ejecucin o materializacin de actos de disposicin, es decir, actos de seor y dueo, lo que comportara, de un lado, el que el bien entrase en la esfera de disponibilidad jurdica del agente delictual y, del otro, la salida de ese bien de la esfera de disponibilidad jurdica del titular real y verdadero del mismo, que en este caso no es otro que la misma administracin. Bien jurdico La administracin pblica es el objeto de tutela en este delito, que puede ser definido desde su aspecto objetivo y desde su aspecto subjetivo. Desde el aspecto objetivo, la administracin pblica es una parte de la actividad ejecutiva, que denota toda la actividad del Estado, excepto la legislativa. Esta tiene por objeto intereses como la defensa externa del Estado, el mantenimiento con los dems Estados, la aseguracin del orden interno, la organizacin de la jurisdiccin, y en general, la satisfaccin de necesidades y el promover aquellos fines de elevacin intelectual y moral, inseparables del progreso de un Estado.

Desde el aspecto subjetivo, es el conjunto de rganos, singulares o colegiados, o institucionales, de qu sirve el Estado para conseguir los fines del mismo.2 Este designa a la administracin pblica como la actividad o gestin de un asunto; tambin el rgano u rganos encargados de realizar esa actividad. 3. INGREDIENTES. Elemento Normativo Elemento Descriptivo Elemento Subjetivo Servidor Pblico. Por razn o con ocasin de sus funciones. Intencin.

Elemento normativo En el caso del anlisis de los ingredientes de este tipo penal, podemos encontrar que en el caso del sujeto activo del mismo, es decir, los servidores pblicos, se hace necesario remitirnos al artculo del Cdigo Penal, en el cual se estipula: Son servidores pblicos los miembros de las corporaciones pblicas, los empleados y los trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se consideran servidores pblicos los miembros de la fuerza pblica, los particulares que ejerzan funciones pblicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la Repblica, los integrantes de la Comisin Nacional Ciudadana para la Lucha contra la Corrupcin y las personas que administren los recursos de que trata el artculo 388 de la Constitucin Poltica.3

4. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACIN Estas, las encontramos tipificadas en el siguiente artculo: Art. 399A. Peculado por aplicacin oficial diferente frente a recursos de la seguridad social. La pena prevista en el artculo 399 se agravar de una tercera parte a la mitad, cuando se d una aplicacin diferente a recursos destinados a la seguridad social integral.

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Maggiore, Guiseppe, Derecho Penal, parte especial, volumen III Editorial Temis, Bogot, 2000, pg. 127. Cdigo Penal y de Procedimiento Penal, Leyer, 2013, pg. 13.

Esta agravacin presupone un elemento descriptivo, que es el del requisito para que se agrave la pena por la realizacin del tipo, como lo es el que los recursos estn destinados a la seguridad social. 5. CIRCUNSTANCIAS DE ATENUACIN Tal y como lo estipula el artculo 401 del Cdigo Penal, modificado por el Artculo 25, de la Ley 1274 de 2011. Art. 401. Circunstancias de agravacin punitiva. Si antes de iniciarse la investigacin, el agente, por s o por tercera persona, hiciere cesar el mal uso, repare lo daado, corrigiere la aplicacin oficial diferente, o reintegrare lo apropiado, perdido o extraviado, o su valor actualizado, con intereses la pena se disminuir en la mitad. Si el reintegro se efectuare antes de dictarse sentencia de segunda instancia, la pena se disminuir en una tercera parte. Cuando el reintegro fuere parcial, el juez deber, proporcionalmente, disminuir la pena hasta en una cuarta parte. 6. JURISPRUDENCIA VIGENTE El peculado ha sido tema de estudio de varias sentencias de la Honorable Corte Suprema, la cual se ha pronunciado de forma imperante desarrollando diferentes posiciones, en una de las cuales afirm que la doctrina y la jurisprudencia, sealan como elementos que tipifican el delito de peculado por apropiacin los siguientes: Que se trate de un sujeto activo cualificado, es decir, un funcionario o servidor pblico. Que exista una relacin funcional, pues no todo servidor pblico puede ser autor de peculado, sino el que en razn de su funcin tenga la disponibilidad de los bienes o caudales pblicos, por recaer en l, el deber legal de cuidarlos, recaudarlos, guardarlos o administrarlos y que se apropie en provecho suyo o de terceros de dichos bienes.4 De igual forma, apoyndose en la sentencia del 6 de diciembre de 1982, la Corte sostuvo que si el peculado, bien es cometido por funcionarios pblicos , no se puede entender que por cada delito haya una nica

Corte Suprema de Justicia, 30 de noviembre de 1988.

persona que lo cometa , ya que la administracin pblica es una actividad compleja.5 Adems de esto es importante tener en cuenta, la posicin que ha tomado la Corte frente al peculado por apropiacin diferente, sobre el cual la corte expres que se configura en los casos en los cuales se le da una destilacin diferente a los bienes del Estado, de la originalmente establecida. Es dar mal uso a los bienes del Estado6. Se diferencia del peculado por apropiacin ya que este consiste en darle a los bienes del Estado una aplicacin no oficial, darle un provecho al funcionario o a un tercero.7

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Corte Suprema de Justicia, M.P. Dr. Juan Manuel Torres Fresneda, 2 de octubre de 1997. Corte Suprema de Justicia, M.P. Dr. Didimo Paez Velandia , 17 de febrero de 1998. 7 Corte Suprema de Justicia, M.P. Dr. Yesid Ramrez Bastidas, 11 de noviembre de 2002.

BIBLIOGRAFIA Cdigo Penal y de Procedimiento Penal Bsico. Vigsima quinta edicin. Editorial Leyer 2013 Anlisis Jurisprudencial del Tipo Penal de Peculado. Pontificia Universidad Javeriana . Bogot D.C. 2004.