UNIVERSIDAD SAN FRANCISCO DE QUITO

La condicin jurdica del nasciturus en el Dereco ecuatoriano

Ana Carolina Valare!o "ue#ara







Tesina de grado presentada como requisito para la obtencin del ttulo de Abogado








Quito, Mayo de 2007




iii







$ Derecos de Autor
Carolina Valareo !ue"ara
2007






iv








Dedicado a todas las personas que aprecian la vida.


















v







Despus de haber recorrido un largo camino y estar a solo unos
pasos de terminar con una importante etapa de mi vida, quiero
agradecer a mis padres, Margarita y Rodrigo por todos los
sacrificios que han hecho para que yo alcance mis sueos; y a
mi esposo, Gabriel, por ser mi inspiracin, al haberme
enseado las cosas importantes de la vida.













vi


Resu%en

#a condicin $urdica de la criatura que se encuentra en el "ientre materno, %a
sido a lo largo de la %istoria, una cuestin que %a generado grandes debates y poco
consenso& Con el a'(n de determinar la posicin del )cuador 'rente al tema, en esta
in"estigacin se %a analiado las distintas corrientes doctrinarias con respecto al alcance
del t*rmino +persona,, as como las di'erentes teoras acerca del tratamiento $urdico
que se le debe dar al no nato- para desp.es, a partir de un pro'undo estudio de las leyes,
cdigos y tratados que 'orman parte del sistema $urdico ecuatoriano, as como la
$urisprudencia pertinente, concluir que en nuestro pas, el nasciturus es una persona,
titular de derec%os, que merece un tratamiento $urdico acorde a su naturalea %umana&

















vii

A&stract

T%e legal rig%ts o' t%e unborn %a"e generated signi'icant legal debates and lac/
o' consensus& T%is researc% presents t%e di''erent legal doctrines regarding t%e limits
o' t%e legal concept0 +person,, as 1ell as t%e dissimilar legal t%eories related to +t%e
c%ild to be born,& A'ter a pro'ound study o' t%e regulations, codes, treaties and
$urisprudence applicable in )cuador, 2 conclude t%at t%e nasciturus is a %uman being
and, t%ere'ore, a person 1it% 'ull legal rig%ts under t%e )cuadorian legal system&


































viii
Ta&la de Contenidos



23T4567CC283

CA9:T7#5 2
+)# A#CA3C) 6)# C53C)9T5 6) 9)4;53A 3AT74A#0
T)54:A; )3 97!3A,

<&<& Teora 9ositi"ista, Cl(sica o 4educcionista
<&2& Teora 7nitaria o 2us naturalista

CA9:T7#5 22
+62;T23TA; T)54:A; ;5=4) #A C5362C283 >74:62CA 6)#
3A;C2T747;,

2&<& )l nasciturus no es persona
2&2& )l nasciturus es su$eto de derec%os, pero no persona
2&?& )l nasciturus es ser %umano y persona

2&?&<& @Qu* se entiende por concepcinA

CA9:T7#5 2220
+)# A=54T5 C5M5 C53;)C7)3C2A 6) #A A659C283 6)
73A 95;2C283 ;5=4) #A C5362C283 >74:62CA 6)#
3A;C2T747;,

?&<& Corrientes 9roBaborto
?&<&<& Roe !s. "ade&
?&<&2& =aby =oy
?&<&?& ;entencia CB?CCD0E de la Corte Constitucional Colombiana
sobre el aborto&

?&2& Corrientes antiBaborto

CA9:T7#5 2V0 +#A C5362C283 >74:62CA 6)# 3A;C2T747;
)3 )# 6)4)CF5 )C7AT542A35,

C53C#7;253);

4)C5M)36AC253);

=2=#25!4AG:A

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ix

A&re#iaturas


CC Cdigo Ci"il
CNA Cdigo de la 3iKe y Adolescencia
C' Cdigo 9enal
CAD( Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos
DADD( 6eclaracin Americana de 6erec%os y 6eberes del Fombre
DUD( 6eclaracin 7ni"ersal de 6erec%os Fumanos
'IDC' 9acto 2nternacional de 6erec%os Ci"iles y 9olticos
CDN Con"encin sobre los 6erec%os del 3iKo
CV Con"encin de Viena sobre el 6erec%o de los Tratados
CID( Comisin 2nteramericana de 6erec%os Fumanos
COID( Corte 2nteramericana de 6erec%os Fumanos
EE)UU )stados 7nidos de Am*rica








INTRODUCCI*N






)l enorme "alor biolgico de cada preKe, tal "e por lo que somos malos
reproductores en comparacin con otras especies, %a %ec%o, que desde *pocas tan
remotas como testimonios se conocen, los %umanos %ayamos dado especial
importancia a la "ida en gestacin, estableciendo en casi todas las culturas, instituciones
socioB$urdicas para proteger al nue"o ser y ayudar a las mu$eres embaraadas& ;in
embargo, en la actualidad, la preeminencia de las di"ersas necesidades %umanas 'rente a
la culminacin del embarao, %a logrado "ariar el panorama& 6istintos ordenamientos
$urdicos alrededor del mundo, %an establecido, dependiendo de su grado de desarrollo,
eLperiencia, conocimientos, moral, religin, sistema $urdico, corriente poltica, etc&,
di"ersas consideraciones respecto a la condicin $urdica de nasciturus, otorg(ndole un
estatus espec'ico en "irtud del cual se desarrollan las normas protecti"as y reguladoras
de dic%a criatura& ;iendo as, muy dismiles las legislaciones y doctrinas con respecto al
no#nato.
Tomando en cuenta la ase"eracin antes eLpuesta, surge la necesidad de
emprender un an(lisis acerca del tratamiento que le %an dado las di'erente corrientes
doctrinas y $urdicas a la criatura que se encuentra en el "ientre materno- para as
2

con'rontarlas con el ordenamiento $urdico ecuatoriano, y determinar de esta 'orma la
posicin que nuestra legislacin %a adoptado& Tras una bre"e re'leLin de las
principales normas que con'orman el sistema legal ecuatoriano, se %io e"idente la
contraposicin de algunos artculos de ciertos cuerpos normati"os 'rente a otros& ;in
embargo, y como analiaremos a pro'undidad posteriormente, a partir de un an(lisis
preliminar del tema, pude concluir como %iptesis central de mi tesina, que en nuestra
legislacin, tanto en el (mbito internacional, constitucional, legal y $urisprudencial, se le
reconocen al no nacido la condicin de persona y titularidad de derec%os&
Moti"ada por la "asta problem(tica $urdica que la naturalea y tratamiento del
no nato muestra en el 6erec%o ecuatoriano, as como por mi en'oque %umanista que
de'iende la in"iolabilidad y sacramentalidad de la "ida %umana, %e considerado
oportuno, con el 'in de $usti'icar la %iptesis antes planteada, eLponer en este traba$o,
las distintas corrientes de pensamiento que de'iende di'erentes teoras acerca del
alcance del t*rmino persona natural y de la condicin $urdica del no nato, as como las
m(s destacadas sentencias tanto internacionales como locales respecto al tema del
aborto, sin ol"idar los distintos tratados de 6erec%os Fumanos y leyes internas, que
'orman parte del sistema legal ecuatoriano y que de alguna manera nos dan las pautas
necesarias para determinar la condicin $urdica del nasciturus en nuestro pas&
Con el a'(n de abordar la integralidad de las ideas y argumentos que giran
alrededor de la problem(tica ob$eto del presente traba$o y poder determinar la posicin
del )cuador con respecto a la naturalea y tratamiento $urdico del no nacido, %e
di"idido el material de estudio en cuatro captulos, los cuales tratan di"ersas posiciones
sobre distintos problemas que 'inalmente repercutir(n en la solucin encontrada&
Como primer momento, %e considerado .til comenar esta tesina con la
eLposicin de las ideas sobre el t*rmino persona natural y el alcance que este tiene, en
dos corrientes doctrinarias radicalmente opuestas, ambas de'endidas por destacados
$uristas& #a primera, que a'irma que la condicin de persona y por ende la personalidad
$urdica son caractersticas otorgadas por el 6erec%o, moti"o por el cual no
necesariamente se encuentra una equi"alencia entre el ser %umano y la persona natural,
ya que pueden eListir indi"iduos pertenecientes a la especie %umana, que no alcancen el
car(cter de personas& 9or el otro lado, la segunda corriente de pensamiento, ase"era
3

que el t*rmino persona natural tiene una identidad absoluta con el concepto de ser
%umano& 4an por la cual al 6erec%o simplemente le corresponde reconocer la
personalidad $urdica a todos los indi"iduos de la especie %umana, m(s no tiene el
poder de discriminar al establecer quien es o no persona&
2nmediatamente despu*s, se eLamina el tratamiento que distintas doctrinas
$urdicas le dan al nasciturus& 7na de las cuales, establece que la criatura que se
encuentra en el "ientre materno es un ob$eto de proteccin di'erenciado o a la muc%o
una potencialidad de ser %umano, pero que no %a alcanado el estatus de persona, por
no cumplir a.n con el requisito legal del nacimiento& 7na segunda corriente de
pensamiento a'irma que el no nato es un su$eto de derec%os pero no una persona, ya que
ostenta la titular de ciertos derec%os 'undamentales, pero a.n no est( completamente
separado de la madre, requisito este necesario para ostentar la calidad de persona&
Mientras que una .ltima doctrina $urdica, a'irma que el no nacido, es un ser %umano,
distinto de cualquier otro y que como tal, merece ser tratado como persona&
M(s adelante, consider* necesario plantear y estudiar los argumentos que %an
sustentado las distintas posiciones 'rente al aborto, como consecuencia de la adopcin
de una de las teoras sobre el alcance del t*rmino persona y la condicin $urdica del
nasciturus& #as corrientes proBabortistas %an apoyado la legaliacin del aborto,
sustentado su posicin b(sicamente en el desconocimiento del car(cter de persona del
nasciturus, y la pre"alencia de los derec%os de la mu$er sobre su propio cuerpo& Mientras
que las corrientes antiBaborto, %an basado sus argumentos en los a"ances cient'icos
que %an establecido que el no nato es un ser perteneciente a la especie %umana y
totalmente distinto de su madre- que por lo tanto, es una persona con titularidad de
derec%os, entre estos el de la "ida& Moti"o por el cual, se opone a la legaliacin del
aborto, consider(ndolo a este un crimen contra la "ida de una persona inocente&
Todos estos lineamientos, 'inalmente concurrir(n a la ayuda, de esclarecer el
pilar 'undamental de este traba$o, que es determinar la condicin $urdica del nasciturus y
el tratamiento que este tiene en el 6erec%o ecuatoriano& 4an por la cual en el .ltimo
captulo analiaremos cuidadosamente las principales normas que con'orman el
r*gimen $urdico ecuatoriano pertinentes al no nato, para as poder establecer la posicin
que nuestro ordenamiento $urdico a adoptado con respecto a la naturalea del mismo&
4





CA'+TULO I
,EL ALCANCE DEL CONCE'TO DE 'ERSONA NATURAL-
TEOR+AS EN 'U"NA.





Aunque a simple "ista, el concepto de persona My para e'ectos de este traba$o,
espec'icamente, el de persona naturalN, en principio parecera no tener di'icultad
t*cnica alguna, %a %ec%o surgir grandes debates, de enorme trascendencia para la
%umanidad, alrededor de *l& Tras miles de aKos de discusin alrededor de dic%a
palabra y reinando en distintas *pocas y lugares di'erentes corrientes de pensamiento-
en la actualidad, lamentablemente, toda"a no se %a llegado a un consenso sobre el
alcance o el contenido del t*rmino persona natural- encontrando as di'erentes teoras,
que en ciertos aspectos discrepan radicalmente unas de otras, las cuales re"isaremos
r(pidamente, en este primer captulo&
/)/) Teora 'ositi#ista0 Cl1sica o Reduccionista
#a primera corriente de pensamiento, %a criticado la equi"alencia de persona
natural y ser %umano, pues seg.n ella esto obedece a un tratamiento con apoyo en la
biologa y sin ning.n 'undamento $urdico, a'irm(ndose que es persona aquel ser que el
6erec%o determine como tal
1
& +)l %ombre y la persona MnaturalN no son t*rminos
sinnimos& )l %ombre eListe en la naturalea, la persona solamente en el derec%o,
2
&

<
C'r& =& CA44283, $l nuevo relato ecuatoriano. %r&tica y antolog&a, Casa de la Cultura )cuatoriana, Quito,
<JC0, p& IC&
2
2& F5O5; CA;TAP)6A, 'as personas y sus derechos. %onsideraciones biotico#(ur&dicas, )ditorial Temis, ;anta
Ge de =ogot(, 2000, p& 2<&
5

+9ara la ciencia del derec%o,, dice la autora 2& F5O5;, al eLplicar la corriente,
denominada por ella como 4educcionista, +la palabra persona MnaturalN no indica un
ente o un ser, ni muc%o menos la realidad antropolgica del ser %umano, es
simplemente una construccin $urdica, es decir un concepto abstracto que sir"e para
indicar que a determinados seres se les atribuye capacidad para ser titulares de derec%os
sub$eti"os,
?
& )l cali'icati"o reduccionista es 'ruto de la idea de que debe %aber una
separacin entre la de'inicin de persona y ser %umano, lo que implica reducir el
(mbito de aplicacin del concepto de persona natural respecto del ser %umano
H
&
Algunos autores en este mismo sentido %an establecido que el ser %umano, para que
sea considerado por el 6erec%o, debe ser tomado en cuenta +no desde su realidad
plenaria, sino desde el punto de "ista $urdico, es decir desde su conducta, ya que el
concepto $urdico de persona MnaturalN no coincide con el antropolgico, puesto que
persona natural en sentido $urdico, no es lo mismo que persona en su realidad
plenaria,
C
&
)sta teora, al igual que el pensamiento cl(sico romano, distingue entre el
concepto de ser %umano y persona& )l antiguo 6erec%o romano, llamaba persona al
%ombre libre y discriminaba de esta calidad a los escla"os, los cuales ostentaban el
car(cter de seres %umanos, pero no eran considerados ni tratados como personas por
el 6erec%o& Como bien dice =& CA44283
E
, los romanos +a la "o de %ombre le daban
un sentido natural,, m(s no $urdico, ya que el 6erec%o romano, no consideraba a
todos los seres %umanos como personas& )s as que G& 972!, eLplica que en el
6erec%o romano la eListencia de la escla"itud y la consideracin de los sier"os como
%ombres despro"istos de la condicin de persona, determin, la distincin entre el ser
%umano y la persona& +)llo lle" a que, como lo pone de relie"e !7A;9, el $urista %aya
conocido a lo largo de la %istoria, %ombres que no eran personas,
7
&
)l t*rmino persona MnaturalN en sentido $urdico, dicen algunos autores, es un
concepto m(s 'uncional, que natural, ya que es posible concebir situaciones en las

?
2bd&, p& 2<&
H
C'r& 2bd&, p& ?&
C
A& T544Q, )ntroduccin al derecho, duod*cima ed& actualiada, Abeledo R 9errot, =uenos Aires, <JJJ, p&
<IE&
E
C'r& =& CA44283, $l nuevo relato ecuatoriano*, op&cit&, p& IH&
7
G& 972! 9)PA, %ompendio de Derecho %ivil $spaol+ ,arte general, ?era ed&, )diciones 9ir(mide, Madrid,
<J7E, p& 2?E&
6

cuales el concepto $urdico de persona natural0 ente capa o susceptible de tener
derec%os y de contraer obligaciones, di'iere del concepto "ulgar del mismo, entendido
este .ltimo, como cualquier indi"iduo de la especie %umana& +Tal es el caso de seres
%umanos "i"os que no son considerados personas por el 6erec%o, como ocurre con la
criatura que se encuentra en el "ientre materno,
I
&
9ara esta primera corriente de pensamiento, como era de esperarse, la condicin
de persona, indiscutiblemente, trae apare$ada la aptitud de poder ser titular de derec%os
y obligaciones& ;in embargo, como consecuencia de lo antes eLpuesto, esta aptitud,
me$or conocida como personalidad $urdica, esta concedida solo a las personas que el
6erec%o las a cali'icado como tal& )s decir, la personalidad $urdica, no es una 'acultad
que le pertenece a todos los seres %umanos, sino solamente, a los que son considerados
como personas por el 6erec%o&
#a interpretacin %ec%a por algunos autores, pertenecientes a la corriente
positi"ista antes eLpuesta, del artculo C< del Cdigo Ci"il Men adelante CCN de la
Argentina, es un claro e$emplo, que ilustra per'ectamente esta lnea de pensamiento,
aunque el e$emplo no sea aplicable para todos los pensadores encuadrados en esta
corriente, ni para todos los ordenamientos $urdicos& )l artculo C< del CC argentino
establece0 +Todos los entes que presentasen signos caractersticos de %umanidad, sin
distincin de cualidades o accidentes, son personas de eListencia "isible,& )l $urista A&
VA#)3C2A dice que los +signos caractersticos de %umanidad, %an sido interpretados
en el 6erec%o argentino en el sentido de que al nacido no le 'alten los rganos
necesarios de un ser %umano& +As, el ac*'alo, el acardiaco, los bic*'alos, etc&, no goan
de personalidad $urdica, pues no se les considera personas que pueden tener una "ida
eLtrauterina autnoma,
J
&
Como podemos "er, en el caso de la Argentina, y siguiendo la lnea de
interpretacin antes eLpuesta, el 6erec%o a establecido que para ser persona de
eListencia "isible se debe presentar signos caractersticos de %umanidad, y estos %an
sido interpretados, una "e m(s, en "irtud del pensamiento cl(sico romano, el cual no

I
#& 9A44A!7)S 472S, Manual de Derecho %ivil ecuatoriano. ,ersonas y familia, Eta ed&, 7ni"ersidad T*cnica
9articular de #o$a, #o$a, <JJJ, p& HI&
J
A& VA#)3C2A S)A O A& 54T2S M53;A#V), Derecho %ivil+ ,arte General y ,ersonas, <Hta& ed&, )ditorial
Temis, =ogot( <JJ7, p& 2JJ&
7

consideraba persona a los monstrum o prodigium& )s decir, el 6erec%o a lo largo de la
%istoria %a establecido ciertos requisitos para adquirir la condicin de persona, sin los
cuales no se reconoce personalidad $urdica alguna& #os seres %umanos, que no posean
los signos caractersticos de %umanidad, no tienen, para el CC argentino personalidad
$urdica&
)n consecuencia, decimos que la doctrina cl(sica no admite que la pertenencia
al g*nero %umano sea 'undamento su'iciente para reconocer a todo indi"iduo el
car(cter de persona, y por lo tanto, la titularidad o susceptibilidad de derec%os, entre
estos los 'undamentales& #os derec%os, por lo tanto, solo corresponden, a aquellos
seres %umanos, que ostenten las condiciones o posean las propiedades que el
ordenamiento $urdico les imponga& Tnicamente, los seres as son personas, y solo la
persona as entendida tiene personalidad $urdica y por lo tanto titularidad de derec%os&
)n el mismo sentido, la autora 2& F5O5;, a'irma que en Colombia %a sido la
tesis 4educcionista la que tenido mayor redundancia& Oa que se posterga el inicio de la
persona respecto del ser %umano, cuando se considera ser %umano al que est( por
nacer, pero se le desconoce el car(cter de persona&
<0
9or lo tanto, este sector de la
doctrina $urdica de'ienden que los derec%os no se predican del ser %umano sino de la
persona- signi'icando esto, como ya antes lo establecimos, que ser persona natural, no
es de origen natural sino positi"o, porque los %ombres no tienen naturalmente el
car(cter de personas en sentido $urdico& )s competencia del 6erec%o positi"o el
determinar quienes son $urdicamente personas, y por lo tanto goan de personalidad
$urdica&
G& 972! eLplica que +la personalidad es la condicin que el 6erec%o eLige y
con'iere para poder tomar parte del mundo $urdico, es una in"estidura que act.a de
condicin sine que non para proyectar y recibir los e'ectos $urdicos& )s un marc%amo
sin el cual no se puede entrar en el campo de la $uridicidad,
<<
& 9ara este autor, entre
muc%os otros, la personalidad es siempre un atributo con'erido por el 6erec%o, y por
lo tanto, siempre tiene la condicin de categora $urdica& )s as, que una "e m(s, el
6erec%o puede no otorgarle personalidad a un su$eto, por no considerarlo persona&

<0
C'r& 2& F5O5; CA;TAP)6A, 'as personas y sus derechos*, op& cit&, p& <?&

<<
G& 972! 9)PA, %ompendio de Derecho %ivil $spaol*, op&cit&, p& 2?E&
8

Ginalmente, y resumiendo esta primera lnea de pensamiento, se puede decir que
la persona tanto $urdica Mcolecti"aN como natural, es una creacin legal- la legislacin
positi"a es la que determina quien es persona y cu(les son los requisitos legales para
que se otorguen a un determinado ser, dic%a categora $urdica& 9ara esta postura
doctrinal, no %ay identidad entre las nociones de ser %umano y de persona natural, ya
que pueden %aber casos, en que un ser %umano, no sea persona&
/)2) Teora Unitaria o Ius naturalista
)sta segunda corriente doctrinaria, critica 'uertemente las ideas y argumentos
planteados por la teora Cl(sica, anteriormente eLplicada& #a corriente 7nitaria,
b(sicamente $usti'ica la identidad intrnseca entre persona natural y ser %umano&
Considera que el t*rmino persona natural, debe caracteriar al indi"iduo de la especie
%umana, porque lo contrario lle"ara a una sociedad 'ragmentada, en la cual los
%ombres estaran di"ididos en dos grupos antagnicos, el %ombreBpersona que se
con"ertira en $ue del %ombreBnatural& #a doctora 2& F5O5;, 'er"iente de'ensora de
esta teora dice que +no %ay actos m(s 'uertes de disposicin sobre un ser %umano que
establecer si es o no persona,
<2
& 6i'erentes autores, crticos de la doctrina
4educcionistas, eLplican que un concepto de persona MnaturalN que no incluya a todos
los indi"iduos de la especie %umana, es resaltar ciertas cualidades, condiciones o
eLpresiones de la persona, m(s no reconocer al ser %umano en si mismo,
despro"ey*ndole de esta manera de dignidad&
)l concepto $urdico de persona natural tiene relacin con el concepto 'ilos'ico
del mismo Mindi"iduo de naturalea racionalN, dicen los seguidores de esta lnea de
pensamiento& 7no y otro se re'ieren a la misma realidad, al ser %umano
<?
& )l t*rmino
persona natural, es sinnimo de %ombre, se identi'ica con el indi"iduo de la especie
%umana& #a .nica condicin necesaria y eLigida, en el 6erec%o moderno, debera ser, y
es, en muc%os ordenamientos $urdicos, entre estos el 6erec%o 2nternacional, el
pertenecer a la especie %umana, es decir ser homo sapiens&
<H
As puede decirse que la

<2
2& F5O5; CA;TAP)6A, 'as personas y sus derechos*, op& cit&, p& <?&
<?
C'r& 2bd&, p& EH
<H
)n el "oto raonado del >ue 4ouL 4engi'o, en el caso =(maca Vel(sque de la Corte 2nteramericana
de 6erec%os Fumanos, se estableci que + la consagracin normati"a del derec%o a ese
reconocimiento MArt& ? de la Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos0 reconocimiento de la
9

persona natural no es un ser creado por el 6erec%o0 es preeListente a *l y, en cuanto
tal, es un ser ante el 6erec%o&
<C

A& T544Q dice +que no puede %aber ni %a %abido seres %umanos que carecan
en absoluto de personalidad $urdica, es decir que no sean personas en sentido $urdico&
2nclusi"e los escla"os si bien se compraban y "endan, teniendo en esas relaciones el
car(cter de cosas, siempre tu"ieron algunos derec%os, aunque limitadsimos, por la
sencilla ran de que eran seres %umanos, y en consecuencia tenan personalidad
$urdica,
<E
& Como "emos, para algunos autores, no es posible que un ser %umano no
sea persona& ;iempre un indi"iduo de nuestra especie "a a tener personalidad $urdica y
por lo tanto titularidad de derec%os, as sean limitadsimos por su condicin, o por una
arbitrariedad del ordenamiento $urdico que lo regula- pero $am(s se podr( llegar al
eLtremo de a'irmar que un ser %umano, no es persona, ya que el %acerlo sera un
absurdo $urdico adem(s de eminentemente contradictorio con la lgica, la doctrina y
principios del 6erec%o 2nternacional& 5tros $uristas, aunque se encuentran en esta
misma lnea de pensamiento, es decir consideran que todos los seres %umanos tienen la
calidad de personas, discrepan con la eLplicacin que A& T544Q da sobre los escla"os,
esto dice, que en e'ecto, los escla"os, no tenan derec%os y por ende tampoco
personalidad, moti"o por el cual, no eran considerados personas por el 6erec%o
a'irmando de esta 'orma que la desaparicin de la escla"itud implic la asimilacin de
las ideas de %ombre y persona& 9or lo que en la actualidad esta distincin no es
pertinente ni "iable
<7
& M(s all(, del tema de la escla"itud, que en *pocas anteriores se
"i"i en muc%os lugares de nuestro planeta, %oy por %oy el decir que un ser %umano
no es persona, sera retrgrada, y eminentemente contrario a la dignidad del mismo&

personalidad $urdicaN se dirige a contrarrestar un 'lagelo que merece ser combatido, en su especi'icidad,
con el mayor "igor0 aqu*l que consiste en que determinados ordenamientos $urdicos establecen, por
de'inicin, que ciertas categoras de seres %umanos carecen de la condicin de su$etos de derec%os y
deberes y son, para todos los e'ectos, asimilables a cosas,& Caso =(maca Vel(sque, del 2C de
no"iembre del 2000, disponible en 111&corteid%&or&crDcasos&c'm, consultado el 2 de Mayo del 2007&
<C
)n el "oto raonado de !arca 4amire de la sentencia al caso =(maca Vel(sque de la Corte
2nteramericana de 6erec%os Fumanos, del 2C de no"iembre del 2000, se di$o que0 +para llegar a la
conclusin que sostu"o la Corte, es preciso analiar el sentido del derec%o acogido por el art& ?0
reconocimiento de la personalidad $urdica, es decir, recepcin de un dato que preeListe al acto de
quien lo reconoce,& Comentado por G& =A4=5;A 6)#!A65, 'itigio )nteramericano. ,erspectiva -ur&dica del
.istema de ,roteccin de Derechos /umanos, 7ni"ersidad de =ogot(, >orge Tadeo #oano, =ogot(, 2002, p&
?0I&
<E
A& T544Q, )ntroduccin al Derecho, op&cit&, p& <IC&
<7
C'r& =& CA44283, $l nuevo relato ecuatoriano*, op& cit&, p& IC&
10

+)Liste una persona natural $urdicamente %ablando, porque %ay un ser
%umano,
<I
& #a persona natural se aplica al ser %umano, y esto desde el mismo instante
en que comiena a ser, %asta que por naturalea muere& )sta primera corriente
doctrinaria opina que la de'inicin de persona M+todo ente capa de tener derec%os y
contraer obligaciones,N
<J
es aplicable tanto para las personas naturales My por lo tanto a
todos los seres %umanosN, como para las $urdicas- ya que ellos entienden que no toda
persona es ser %umano M)$& personas $urdicasN, pero si todo ser %umano es persona&
#os de'ensores de la doctrina 7nitaria, est(n con"encidos, como ya lo %emos dic%o
anteriormente, de que todo indi"iduo de la especie %umana, sin distincin de edad,
seLo, estirpe o cualquier otra condicin, son personas $urdicamente %ablando- y pensar
lo contrario sera e"identemente discriminatorio&
#as ideas de esta corriente doctrinaria, se encuentran plasmadas en la actualidad,
en muc%os cdigos, leyes y constituciones de di'erentes pases& Adicionalmente,
considero que muc%os con"enios internacionales, que a lo largo de este traba$o iremos
mencionando, %an reconocido la equi"alencia absoluta entre ser %umano y persona
natural, ya que para estos no eListe ser %umano despro"isto de personalidad $urdica
20
&
As por e$emplo, el art& H< del CC ecuatoriano, establece que0 +son personas todos los
indi"iduos de la especie %umana, cualesquiera que sean su edad, seLo o condicin,&
As mismo, la Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos Men adelante Con"encin
Americana o CA6FN, en su artculo <&2 establece que0 +para los e'ectos de esta
Con"encin, persona es todo ser %umano, y el artculo ? dispone que0 +toda persona
tiene derec%o al reconocimiento de su personalidad $urdica& #a 6eclaracin 7ni"ersal
de 6erec%os Fumanos Men adelante 6eclaracin Americana o 676FN, es otro
instrumento internacional, el cual, en su artculo E, consagra el reconocimiento de la

<I
A& !A4C:A G#54);, ,roteccin de los nios no nacidos en el sistema interamericano de Derechos /umanos,
Ad"ocatus, Crdo"a, 200<, p& ?C&
<J
#& 9A44A!7)S 472S, Manual de Derecho %ivil ecuatoriano*, op& cit&, p& HI&
20
)n la sentencia al Caso =(maco Vel(sque, se estableci eLpresamente, que +el derec%o al
reconocimiento de la personalidad $urdica establecido en el artculo ? de la Con"encin Americana de
6erec%os Fumanos tiene, al igual que los dem(s derec%os protegidos en la Con"encin, un contenido
$urdico propio,& As mismo el "oto raonado de !arca 4amire, a esta sentencia estableci que la
personalidad $urdica, atribucin reconocida a todo ser %umano, en "irtud del artculo ? de la
Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos, implica la capacidad que tiene la persona %umana para
ser, por esa misma condicin radical, persona $urdica& Caso =(maco Vel(sque, de la Corte
2nteramericana de 6erec%os Fumanos, del 2C de no"iembre del 2000, disponible en
111&corteid%&or&crDcasos&c'm, consultada el 2 de Mayo del 2007&
11

personalidad $urdica a todo ser %umano& ;iendo as, podemos a'irmar que la
personalidad $urdica constituye una condicin inseparable de todo ser %umano, la cual
es reconocida por el 6erec%o m(s no otorgada por *l& Como bien di$o G& =A4=5;A0
+la personalidad $urdica trae consigo, $ustamente, esa capacidad de ser su$etos de
derec%os y obligaciones, titular de las consecuencias $urdicas de cierta situacin,
2<
,
cuyo ob$eto, al decir de C)9)6A, es +garantiar a todo ser %umano su proteccin en el
(mbito $urdico, de tal manera que se le asegure la posibilidad de adquirir derec%os y
contraer obligaciones,
22
& Adicionalmente, los pensadores, encuadrados en esta
doctrina, se apoyan en el %ec%o de que de la lectura de distintos teLtos internacionales,
como la 6eclaracin Americana de 6erec%os y 6eberes del Fombre Men adelante
6A66FN, la 6eclaracin 7ni"ersal de 6erec%os Fumanos M676FN, el 9acto
2nternacional de 6erec%os Ci"iles y 9olticos Men adelante 926C9N, la Con"encin
Americana de 6erec%os Fumanos MCA6FN, entre otras, se re'ieren
indiscriminadamente a %ombre, persona, ser %umano, persona %umana, indi"iduo- es
decir son t*rminos que se usan sin distincin alguna, asimil(ndolos unos con otros y
por lo tanto, otorg(ndoles el mismo tratamiento& ;olo a modo de e$emplo, podemos
"er que la 676F, en el segundo p(rra'o de su pre(mbulo utilia como sinnimos los
t*rminos +%ombre, y +ser %umano,, y en el cuarto p(rra'o la equi"alencia es para los
t*rminos +%ombre, y +persona,& 9ara luego, en su articulado utiliar en seme$ana
absoluta los t*rminos +ser %umano,, +persona, e +indi"iduo,
2?
& #a paridad entre estos
t*rminos nos %ace saber que todos los seres identi'icados con cualquiera de los

2<
G& =A4=5;A, 'itigio )nteramericano. ,erspectivas -ur&dicas del .istema de ,roteccin de Derechos /umanos,
7ni"ersidad de =ogot(, >orge Tadeo #oano, Colombia, 2002, p& ?0J&
22
=& CA44283, $l nuevo relato ecuatoriano*, op& cit&, p& IC&
2?
)l p(rra'o 2 del 9re(mbulo, de la 6eclaracin 7ni"ersal de 6erec%os Fumanos dispone,
+Considerando que el desconocimiento y menosprecio de los derec%os %umanos %an originado actos
de barbarie ultra$ante para la conciencia de la %umanidad, y que se %a proclamado, como la aspiracin
m(s ele"ada del o%&re, el ad"enimiento de un mundo en que los seres u%anos, liberados del
temor y de la miseria , dis'ruten de la libertad de palabra y de la libertad de creenciasU,, as mismo el
p(rra'o C establece, +Considerando que los pueblos de las 3aciones 7nidas %an rea'irmado en la Carta
su 'e en los derec%os 'undamentales del o%&re, en la dignidad y el "alor de la 3ersona u%ana y en
la igualdad de derec%os de %ombres y mu$eres, y se %an declarado resueltos a promo"er el progreso
social y a ele"ar el ni"el de "ida dentro de un concepto m(s amplio de la libertadU,
Adicionalmente, en este mismo instrumento internacional, los Artculos < y E usan el t*rmino ser
%umano- los arts& 2, I, <0, <<, <2, <?, <H, <C, <7, <I, 20, 2<, 22, 2?, 2H, 2C, 2E, 27, 2I, 2J usan la palabra
persona- y, los artculos ? y <J usan el t*rmino indi"iduo&
12

"ocablos antes eLpuestos, son titulares de derec%os 'undamentales, pro"istos de
personalidad $urdica y por lo tanto personas $urdicamente %ablando&
;eg.n la doctrina -us 0aturalista, los 6erec%os Fumanos son preeListentes e
independientes de la ley positi"a, 'und(ndose en el %ec%o de que todo ser %umano es
persona y como tal digno y dotado de derec%os& 9or lo que, la nocin de persona
natural le$os de concebirse como una nocin pri"atista, eLclusi"a del 6erec%o Ci"il, %a
pasado a ser considerada, por modernos teLtos de 6erec%os Fumanos, y por el
constitucionalismo contempor(neo, la base y el centro de todo ordenamiento $urdico,
y el t*rmino por eLcelencia para identi'icar al ser %umano&
2H
)l pensar lo contrario
sera despro"eer a los 6erec%os Fumanos de su uni"ersalidad e in%erencia a todos los
su$eto de la especie %umana
2C
&
A%ora, regresando al e$emplo dado en la primera parte de este captulo, sobre la
interpretacin del art& C< del CC Argentino, 4& 4A=235V2CF, $unto a otros pensadores,
interpretan este artculo de una manera diametralmente opuesta a la eLplicada en el
ac(pite anterior& 9ara mi entender la interpretacin de 4& 4A=235V2CF de$a de ser
discriminatoria, adem(s de que es m(s acorde con la realidad actual, y concordante con
la segunda doctrina que %emos estado analiando en esta seccin& )s as que 4&
4A=235V2CF
2E
considera que la norma contenida en el artculo antes mencionado, %a
sido poco comprendida por una rama de la doctrina- +ya que los teLtos no nos dicen
por que signos se reconoce una criatura %umana& #a ley no determina que es lo que
debe entenderse por signos caractersticos de %umanidad,& )l espritu del CC de la
Argentina, no %a sido que se trate de un ente que presente las 'ormas y las
caractersticas ordinarias del ser %umano, puesto que no importa que tales 'ormas sean
per'ectas o presenten de'ormaciones m(s o menos gra"es, ya que el artculo agrega
eLpresamente, +sin distincin de cualidades o accidentes,& #os estudios actuales sobre
el ser %umano, %an demostrado la imposibilidad natural de la eListencia de monstruos o
prodigos- es as que 4& 4A=235V2CF, en "irtud de su interpretacin del CC argentino,

2H
C'r& 2& F5O5; CA;TAP)6A, 'as personas y sus derechos*, op& cit&, p& <C&
2C
G& =A4=5;A, 'itigio )nteramericanoU, op& cit&, p& CI&, %a dic%o que +#a uni"ersalidad de los derec%os
Fumanos, tiene relacin con el reconocimiento de los derec%os de toda persona %umana, sin distincin
de raa, seLo o condicin& )sta cualidad implica, prima facie, que todas las personas tienen sus derec%os
en "irtud de su in%erencia, y que ning.n )stado, independientemente de la clase de gobierno que
imponga, puede determinar qui*n tiene derec%os y qui*n no,&
2E
4& 4A=235V2CF =)4VMA3, Derecho %ivil. ,arte General, )ditorial Astrea, =uenos Aires, 2000, p& <H2&
13

a'irma que, a todos los seres %umanos se les reconoce el car(cter de personas, logrando
con ello el codi'icador, un +adecuado ordenamiento $urdico con'orme a los principios
b(sicos instituidos por la Constitucin nacional, que garantia la igualdad y no
discriminacin,
27
&
Como podemos obser"ar, para esta corriente de pensamiento, lo decisi"o es la
"ida %umana, puesto que cualquier de'ormacin por gra"e que sea, no impide que el
6erec%o reconoca la eListencia del ser %umano y por ende de la persona& +#os signos
caractersticos de %umanidad,, "uel"e a decir 4& 4A=235V2CF, +no pueden ser un
simple eLamen anatmico eLterno& Fay que apuntar m(s le$os, es un criterio din(mico
y a$ustable al estado de la ciencia& 9or lo que actualmente, el signo caracterstico de
%umanidad es la estructura gen*tica %umana, per'ectamente determinable en cualquier
ser, inclusi"e en el concebido,
2I
&
9or lo tanto, una separacin entre ser %umano y persona natural, es arbitraria y
sin 'undamento real, adem(s de altamente discriminatoria- ya que es la generacin y no
cualquier condicin la que determina qui*n es un ser %umano, y por lo tanto persona
$urdicamente %ablando& Adicionalmente, la idea de que no todos los %ombres son
personas, reciente ante lo que modernamente se denomina dignidad del ser %umano&
)l comportamiento que le es adecuado al ser %umano, con'orme a su dignidad, es que
tanto el )stado como los particulares reconocan su titularidad natural de derec%os, y
por ende su personalidad& )s por ello, que el considerar a unos personas y a otros no,
implica desconocer la dignidad intrnseca del ser %umano, merecedor de un trato
igualitario y acorde como personas en "irtud de su naturalea& #os documentos
internacionales insisten en cuali'icar a la dignidad como intrnseca o in%erente a todo
ser %umano, ya que esta nos corresponde en ran de nuestra naturalea y no del
positi"ismo $urdico
2J
& #a dignidad que se predica de la persona no es una mera

27
2bd&, p& <H?&
2I
4& 4A=235V2CF =)4VMA3, Responsabilidad del Mdico. 1spectos civiles, penales y procesales, )ditorial
Astreas, =uenos Aires, <JJJ, p& <H?&
2J
Art& << de la CA6F0 +Toda persona tiene derec%o al respeto de su %onra y al reconocimiento de su
dignidad,- p(rra'o primero del pre(mbulo de la 676F0 +considerando que la libertad, la $usticia y la
pa en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca y de los derec%os iguales e
inalienables de todos los miembros de la 'amilia %umanaUW- p(rra'o primero de la Con"encin sobre
los 6erec%os del niKo y del 926C90 +considerando que, de con'ormidad con los principios
proclamados en la Carta de las 3aciones 7nidas, la libertad, la $usticia y la pa en el mundo se basan en
14

cualidad, sino el mismo estatuto ontolgico del ser %umano, que lle"a consigo la
condicin natural de su$eto de derec%os& )n esta 'orma, los derec%os naturales, %oy
llamados 6erec%os Fumanos, son la eLpresin $urdica de la dignidad de la persona
%umana& )n consecuencia, por la dignidad que todos los seres %umanos ostentamos,
como bien digo 2& F5O5;, al eLplicar la idea generada por VA3T +el %ombre no es, ni
puede ser medio para el %ombre, sino alguien que debe ser aceptado por la ley en la
preeminencia de su ser& 3ing.n ser %umano puede ser tratado como cosa, como
simple medio, porque la persona es 'in en si misma por antonomasia,
?0
& Todo ser
%umano es digno, todo %ombre merece respeto por la eLcelencia de su ser, de su
propia estructura ontolgica, y es por ello que creo, que el no reconocer a todo ser
%umano su personalidad y por ende su calidad de persona, es el acto de disposicin
m(s atro que se puede cometer, cosi'icando al ser %umano y desconoci*ndole su
dignidad, como no %ace muc%os aKos pas con los escla"os&
Ginalmente, podemos concluir diciendo que para la doctrina -us 0aturalista, en la
ci"iliacin actual, todo ser %umano es persona, puesto que no %ay %ombre sin la
susceptibilidad de adquirir derec%os, y despro"isto de aquellos llamados
personalsimos, entendidos como los que no tienen un contenido patrimonial, innatos
al ser %umano, "italicios, absolutos, personales, irrenunciables, inalienables,
inembargables, e imprescriptibles- me$or conocidos como 6erec%os Fumanos& 4&
4A=235V2CF eLpresa que no concibe que %aya seres %umanos con susceptibilidad de
adquirir derec%os sin que %aya persona, ya que los derec%os se predican del ser
%umano
?<
& Moti"o por el cual, esta corriente doctrinaria identi'ica el concepto de ser
%umano con el de persona natural, puesto que la pertenencia al g*nero %umano, es
'undamento su'iciente para ser persona- ya que el desconocimiento de esta identidad,
de la personalidad $urdica, implicara la cosi'icacin del ser %umano y con ello el
desconocimiento de su dignidad
?2
&

el reconocimiento de la dignidad intrnsecaU,- p(rra'o 2 del 926C90 +4econociendo que estos
derec%os ser deri"an de la dignidad in%erente a la persona %umanaU,, etc&
?0
C'r& 2& F5O5; CA;TAP)6A, 'as personas y sus derechos*, op& cit&, pp& I2BIH&
?<
C'r& 4& 4A=235V2CF =)4VMA3& Derecho %ivil*, op& cit&, p& 2<2
?2
+)l desconocimiento de la personalidad $urdica equi"aldra a la negacin absoluta de la posibilidad
de que una persona %umana sea titular de derec%os y obligaciones& )n este caso se le tratara como un
ob$eto materia de una relacin $urdica, no su$eto de ella, o se le reducira a la condicin de escla"o& 6e
todo lo dic%o se desprende que el derec%o al reconocimiento de la personalidad $urdica tiene sustancia
15



o entidad propia y no puede ser "isto como un re'le$o de una situacin de %ec%o que pri"e al indi"iduo
de la posibilidad de e$ercer los derec%os de los que, sin embargo, no se le %a negado la titularidad&
)sto entraKara una situacin $urdica Rdesconocimiento de la personalidad de este car(cterB, en tanto
aquello constituye un %ec%o, tan deplorable o limitante como se quiera, pero no necesariamente
derogatorio, en s mismo, de la personalidad $urdica del ser %umano que lo padece, Voto raonado
del >ue !arca 4amre, en la sentencia =(maca Vel(sque, de la Corte 2nteramericana de 6erec%os
Fumanos, del 2C de no"iembre del 2000, disponible en 111&corteid%&or&crDcasos&c'm, consultada el 2
de Mayo del 2007&

16





CA'+TULO II
,DISTINTAS TEOR+AS SO4RE LA CONDICI*N 5UR+DICA
DEL NASCITURUS.




)n este captulo trataremos de contestar b(sicamente dos interrogantes0 @cu(l es
la naturalea del nasciturusA y @qu* tratamiento debera darle el 6erec%o a esta criaturaA
)stas preguntas %an estado girando en la mente de muc%os cient'icos y especialmente
$uristas a lo largo de la %istoria& ;in embargo, las respuestas %an sido muy "ariadas,
dependiendo del a"ance de la ciencia, del ordenamiento $urdico que lo regula, de la
corriente doctrinaria que se siga, etc& A continuacin eLpondremos a grandes rasgos
tres distintas lneas de pensamiento, que aunque pueden tener cosas en com.n, la
solucin a la que llegan, es decir su respuesta a las cuestiones antes planteadas, son
distintas y acarrean consecuencias diametralmente opuestas&
2)/) El nasciturus no es 3ersona
#a mayora de $uristas pro'esan que en la antigua 4oma predomin la
consideracin del no#nato como "scera materna, es decir como parte de las entraKas de
la mu$er- mereciendo as, una proteccin $urdica por su car(cter de ob$eto rele"ante y
potencialidad de ser %umano& 9ara el pasado 6erec%o romano, seg.n 4& 4A=235V2CF,
el comieno de la indi"idualidad del ser %umano, se daba con el nacimiento, ya que
antes de dic%o acontecimiento, lo .nico obser"able era el "ientre gestante de la madre-
17

moti"o por el cual el 'eto era una parte m(s del cuerpo 'emenino&
??
#a independencia,
era en ese entonces My sigue siendo para algunos autoresN, un requisito esencial para
adquirir personalidad $urdica, ya que %asta concluido el parto di'cilmente poda
%ablarse de una persona natural& 3o obstante, no podemos ol"idar que el no nacido
eLista como ente $urdicamente protegido a los e'ectos de poder nacer y la madre no
tena disposicin alguna sobre dic%a criatura&
Fubiera sido muy eLtraK que el %ombre primiti"o asignase en principio
indi"idualidad y personalidad $urdica a un ente que nadie poda "er y que seg.n toda
e"idencia, integraba el cuerpo de su madre como otro rgano m(s de ella& ;in
embargo, y a pesar de estas consideraciones, la catalogacin del noBnato como "scera
materna no importaba una atribucin de potestad a la madre, ni un derec%o de
des%acerse de *l& 9or el contrario, la mu$er en cinta era menos dueKa de su "ientre,
pues %aba un inter*s colecti"o en el 'eli t*rmino de la gestacin, que la %aca su$eto de
cuidados especiales y de proteccin del grupo&
?H
A& VA#)3C2A, al eLplicar la condicin
$urdica del nasciturus en el antiguo 6erec%o romano, mani'iesta que, los $uristas de la
*poca consideraban al 'eto como un miembro o porcin del cuerpo de la madre, con lo
cual se negaba que el no#nato sea un simple ob$eto cualquiera- concepcin esta que
permita dar cierta proteccin $urdica al que est( por nacer& )s decir, seg.n este
mismo autor, la criatura en el "ientre materno goaba de similar resguardo legal que el
cuerpo de la madre, siendo as "iable sancionar los %ec%os ilcitos pro"enientes de
cualquier persona, que lesionaran o impidieran la gestacin normal del concebido&
?C

A nadie debe asombrar que los antiguos romanos, al igual que otros pueblos
con conocimientos seme$antes, considerasen que el ob$eto de proteccin era el "ientre
de la mu$er& )ra esencial, pues, sal"aguardar tales "ientres y a sus portadoras, para que
el grupo continuase& Como bien dice 4& 4A=235V2CF0 +el sentido com.n 'ue m(s
importante para nuestros remotos ancestros de lo que antes pens(bamos0 la plena
eListencia indi"idual de un nue"o ser poda predicarse solo desde que apareca en el
parto, espont(neo o no,
?E


??
C'r& 4& 4A=235V2CF =)4VMA3, Derecho %ivil*, op& cit&, p& <J0&
?H
2bd&
?C
C'r& A& VA#)3C2A S)A O A& 54T2S M53;A#V), Derecho %ivil*., op& cit&, p& ?0<&
?E
4& 4A=235V2CF =)4VMA3, Derecho %ivil*, op& cit&, p& <IJ&
18

#a doctrina que modernamente sigue considerando al no#nato como un ob$eto
rele"ante o una potencialidad de ser %umano, que merece tener, por di"ersas
consideraciones, cierta proteccin $urdica- pero $am(s un tratamiento de persona
natural, se "io in'luenciada por la concepcin que el antiguo 6erec%o romano tena
sobre el nasciturus& +)l derec%o ci"il actual,, dice A& VA#)3C2A, +guarda esta idea de los
romanos, de que el concebido es una porcin de la "ida misma y del cuerpo de la
madre, sal"o la ad"ertencia de que tal porcin u rgano debe considerarse como la m(s
noble, en "irtud de su potencialidad de poder separarse en lo 'uturo del cuerpo de la
mu$er y constituirse en una "ida autnoma,
?7
& As mismo, ;A#VAT, miembro
entusiasta de esta primera lnea de pensamiento, "arias "eces citado por 4A=235V2CF,
establece que +en el orden natural una persona supone una indi"idualidad distinta de
las dem(s, con "ida propia e independiente& )l ser %umano, mientras permanece en el
seno materno, no re.ne estos requisitos- org(nicamente no es sino una entraKa de la
madre& )n estas condiciones %a sido un error considerarlo como una persona real, ya
eListente,&
?I
Como podemos "er, sea, que se le considere al concebido como un ob$eto
de proteccin o como un ser %umano, por el %ec%o de no tener indi"idualidad e
independencia, requisitos estos 'undamentales, no se le puede otorgar el car(cter de
persona, y todas las consecuencias $urdicas que ello implica& Antes de que se produca
tal singularidad y autonoma, la criatura merece proteccin de su "ida, pero no es titular
del derec%o a la "ida& #a carencia de personalidad $urdica del concebido, %a sido
interpretada como una consecuencia de no ser independiente de la madre-
con'undi*ndose entonces con la personalidad de esta
?J
&
A pesar de la 'alta de consenso, respecto a si el no#nato es o no parte del cuerpo
de la madre y especialmente si es una persona distinta de ella, parecera que muc%os de
los Cdigos Ci"iles actuales, recogen estas ideas, al desconocer el car(cter de persona al
que est( por nacer& 6e esta 'orma, el concebido, seg.n los $uristas encuadrados en esta
tendencia, no es persona, por lo tanto, tampoco es titular de derec%os, siendo
simplemente una criatura que debe ser protegida en "irtud de intereses 'uturos, tanto
indi"iduales como colecti"os& ;e distingue, en consecuencia, entre la proteccin a la

?7
A& VA#)3C2A S)A O A& 54T2S M53;A#V), Derecho %ivil*, op& cit&, p& ?0<&
?I
4& 4A=235V2CF =)4VMA3, Derecho %ivil*., op& cit&, p& 22?&
?J
C'r& =& CA44283, $l nuevo relato ecuatoriano*, op& cit&, p& IC&
19

"ida, y el derec%o 'undamental de la "ida& 6el derec%o a la "ida, solo puede ser titular
el nacido, la persona- el concebido, llanamente tiene una proteccin $urdica, pero no
un derec%o 'undamental&
H0

)sta primera teora, como bien podemos obser"ar, desconoce abiertamente el
car(cter de persona o su$eto de derec%os al nasciturus& ;in embargo, est(n de acuerdo
en que es obligacin del )stado el proteger la "ida del 'eto, por su rele"ancia 'utura en
la "ida social& 9ero, nunca de$ando de aclarar, que aquello no implica que sea posible,
ni imprescindible, considerarlo persona para e'ectos $urdicos&
;on "arios los cdigos que en #atinoam*rica %an adoptado la doctrina antes
eLpuesta& As por e$emplo, el Cdigo Ci"il C%ileno establece que el concebido es
protegido a.n antes de su nacimiento, sin que esto implique considerarlo persona, ya
que la eListencia legal principia al nacer, esto es cuando la criatura %a sido
completamente separada de la madre
H<
& #a proteccin que se %a dado al nasciturus, en
este tipo de sistemas $urdicos, se %a mani'estado en dos sentidos0 primero, como una
proteccin para e"itar todo daKo que pueda surgir- y dos, como sancin de los
menoscabos e'ecti"amente causados& 6e esta 'orma, %an sido di"ersas leyes las que
establecen alg.n tipo de proteccin %acia el no nacido&
H2

#os autores inscritos en esta corriente doctrinaria, ase"eran que si +la aptitud
para tener derec%os corresponde solamente a la persona y que *sta Bsi es naturalB, solo
eListe a partir del %ec%o del nacimiento legal , necesariamente %abr( que concluir que la
criatura no nacida no puede tener derec%os,
H?
& )s as que el nacimiento marca el
t*rmino de la condicin de no#nato, dando paso a la persona natural, y por consiguiente,
a la aptitud de ser titular de derec%os y obligaciones& 3A4A3>5 5CF5A, en
concordancia con esta teora, sostiene que la separacin completa del no#nato con el
cuerpo de la madre le otorga al %ombre la calidad de persona& +)sa es,, dice *l, +la
condition iuris para que el indi"iduo adquiera personalidad,
HH
& +#a eListencia biolgica

H0
C'r& 2& F5O5; CA;TAP)6A, 'as personas y sus derechos*, op& cit&, p& C2&
H<
Art& 7C, del Cdigo Ci"il C%ileno&
H2
#as legislaciones laborales %an otorgado importantes bene'icios a la mu$er embaraada- los Cdigos
Ci"iles, por lo general autorian para que los $ueces y 'uncionarios tomen las pro"idencias que les
parecan con"enientes para proteger la eListencia del noBnato- las leyes penales, castigan con penas a la
mu$er que cause su aborto, o que permita que otra persona se lo cause- entre otros&
H?
#& 9A44A!7)S 472S, Manual de Derecho %ivil ecuatoriano*, op& cit&, p& CC&
HH
2& F5O5; CA;TAP)6A, 'as personas y sus derechos*, op& cit&, p& C2&
20

del ser %umano comiena con la concepcin- pero la personalidad solo se otorga a los
seres %umanos que nacan "i"os,
HC
& Como podemos "er, algunos de los $uristas
inscritos en esta posicin, %acen una distincin entre la eListencia biolgica y la
eListencia legal, siendo el nacimiento el requisito necesario para o'icialmente eListir&
M(s all( de si el concebido pero no nacido es considerado un ob$eto de
proteccin $urdica, parte del cuerpo de la madre, un ser con potencialidad de persona,
o una eListencia biolgica de ser %umano- todos los seguidores de esta corriente
a'irman que la personalidad $urdica se la adquiere al momento de nacer, moti"o por el
cual el 35B3AT5 no tiene ni podr( tener titularidad de derec%os& ;in embargo, si se
alega que el nasciturus no posee derec%os, por no ostentar la calidad de persona, cabe
preguntarse, @a que se re'ieren estos $uristas, cuando %ablan de los derec%os del que
est( por nacerA 9ara poder eLplicar esto debemos "ol"er a las ideas del antiguo
6erec%o romano, que una "e m(s constituyen el antecedente m(s directo de la
corriente de pensamiento que estamos estudiando& 9ara los romanos, dice 4&
4A=235V2CF, +el %ombre que %aba enterrado a su padre en el campo propio crea que
el espritu del muerto tomaba posesin por siempre de ese campo y eLiga de su
posteridad un culto perpetuo- de donde %a resultado que el campo, dominio del
muerto y lugar de los sacri'icios, se con"irti en propiedad inalienable de la 'amiliaU&
9ara que el muerto no se trans'ormase en espritu condenado a errar siempre, en 'orma
de lar"a o de 'antasma, sin detenerse nunca, sin recibir $am(s las o'rendas y los
alimentos que necesitabaU& era preciso obser"ar ritos tradicionales y pronunciar
determinadas 'rmulas,
HE
& #os ritos 'unerarios destinados a satis'acer a los espritus,
solo podan ser realiados por los descendientes del di'unto, ya que cada 'amilia solo
poda satis'acer a los muertos que le pertenecan por propia sangre& )l %i$o tena que
%acer todos los rituales y sacri'icios para satis'acer el espritu de sus padres y abuelos- la
interrupcin del culto destrua la 'elicidad de esa 'amilia para toda la eternidad& 9or lo
tanto, que tal interrupcin no se produ$era, era imperati"o para todos los romanos,

HC
A& VA#)3C2A S)A O A& 54T2S M53;A#V), Derecho %ivil*, op& cit&, p& 2J7&
HE
4& 4A=235V2CF =)4VMA3, Derecho %ivil*, op& cit&, pp& <J? B <JH&
21

siendo as necesario para cualquier indi"iduo de esa *poca, de$ar descendencia idnea
para rendir %omena$e 'unerario a *l y a sus ancestros
H7
&
)n el inter*s de continuar los cultos 'amiliares romanos, las instituciones
$urdicas tendieron a apoyar las creencias religiosas de su pueblo& )s as que en un
conteLto de generaliado rec%ao a la muerte de un %ombre, sin de$ar descendencia,
toda solucin posible a tal tragedia era bien recibida& )s por ello, que si una esposa
estaba embaraada @por qu* pri"ar a esa 'amilia del cultoA ;i alguien muri de$ando
encinta a su mu$er, no se considerar( como que muri sin %i$os& #os %i$os pstumos
Maquellos cuyo padre muere estando simplemente concebidosN en una sociedad purgada
de guerras, con predileccin por las "ctimas masculinas $"enes, que est(n en aquellos
aKos que se suponen ser(n padres, eran muy comunes& )n consecuencia, eListi una
directa relacin entre la necesidad de los romanos de tener un descendiente biolgico,
impuesta por el culto dom*stico, y la consideracin del nonato como persona actual y su
consecuente proteccin $urdica&
HI
#a 'rase que con m(s claridad se re'iere, de las que
%an quedado, a la situacin descrita, enarbola la m(Lima +el concebido a de ser tenido
como ya nacido,
HJ
&
#a eLplicacin %istrica antes descrita, %a generado a su alrededor una
interesante pol*mica& @)Listi una 'iccin $urdica, que asimila al concebido con el
nacidoA 5 bien @el concebido era en realidad una persona en 4omaA 9ara la corriente
de pensamiento, que %asta el momento %emos eLpuesto, en 4oma el nasciturus, era, a
tra"*s de una 'iccin, considerado como ya nacido& )s as que en algunos sistemas
$urdicos contempor(neos se emplea la 'iccin, de origen cl(sico, seg.n la cual, solo en
ciertos casos, la criatura que se encuentra en el "ientre materno y est( por nacer, tiene
personalidad anticipada& )Lplica A& VA#)3C2A, que los ordenamientos $urdicos
actuales protegen la "ida del no nacido sin la necesidad de considerarlo persona y +en
ciertos casos se asimila el concebido al in'ante ya nacido, con el 'in de otorgarle una
personalidad di'erente de la de la madre& 6os concepciones que no son
contradictorias0 +la primera eLpresa la realidad de las cosas en su estado presente- la
segunda es una simple 'iccin que no puede aplicarse sino a cierto n.mero de %ec%os

H7
C'r& 2bd&, p& <JH B <JC&
HI
C'r& 2bd&, p& 20H, 20C&
HJ
C'r& 2bd&, p& 20C&
22

especialmente determinados, y que se ocupan de la "ida 'utura del in'ante,
C0
& )s as
que para esta primera corriente doctrinaria, cuando se %abla de derec%os del que est(
por nacer no se re'iere propiamente a derec%os que le correspondan al nasciturus,
puesto que ninguno le corresponde, por no ser persona- lo que se quiere indicar son los
derec%os que le corresponderan si %ubiese nacido y "i"iese&
C<
A manera de e$emplo, y
con el ob$eti"o de aclarar esta situacin transcribo el artculo E? del CC ecuatoriano, el
cual dispones que0 +los derec%os que corresponderan a la criatura que esta en el "ientre
materno, si %ubiese nacido y "i"iese, estar(n suspensos %asta que el nacimiento se
e'ect.e& O si el nacimiento constituye un principio de eListencia, entrar( el reci*n
nacido en el goce de dic%os derec%os, como si %ubiese eListido al tiempo en que le
correspondieron,& Analicemos el e$emplo presentado por el #& 9A44A!7)S, en su
obra Derecho %ivil. ,arte General y ,ersonas. !olumen 2, para "isualiar me$or esta
situacin0 +se establece una asignacin testamentaria de <00&000 dlares a 'a"or de la
criatura que est( por nacer& )l autor de la asignacin McausanteN 'allece antes del
nacimiento de la criatura bene'iciaria& )n ese momento no podemos a'irmar que la
criatura tenga derec%o a esa asignacin, puesto que a.n no nace& @Qu* sucede con esta
eLpectati"a de derec%oA ;eg.n el artculo E? %abr( que esperar %asta el momento del
nacimiento, de tal manera que si este se produce, la criatura goar( de la asignacin
como si realmente %ubiera eListido a la *poca en que dic%a asignacin se %io,
C2
,
produci*ndose de esta manera, el llamado adelanto de la personalidad $urdica& )n el
caso de que el nacimiento no se "eri'ique, dice el CC ecuatoriano, se entiende que la
criatura $am(s eListi&
Varias son las opiniones en torno a que clase de derec%os son estos que le
corresponderan al no#nato si naciese& 7nos consideran que son derec%os sometidos a
condicin suspensi"a y otros que son derec%os e"entuales
C?
& #a tesis del derec%o
su$eto a condicin suspensi"a, dice que el nacimiento es $ustamente el requisito que a.n
no se cumple, y que suspende el derec%o& )s decir, los derec%os estaran

C0
A& VA#)3C2A S)A O A& 54T2S M53;A#V)& Derecho %ivil*, op& cit&, p& ?0H&
C<
C'r& #& 9A44A!7)S 472S, Manual de Derecho %ivil ecuatoriano*, op& cit&, p& CC&
C2
2bd&, p& CC&
C?
#a idea que los derec%os condicionales o e"entuales que le corresponderan al nasciturus %a sido
critica por algunos autores, ya que estos establecen que incluso los derec%os condicionales yDo
e"entuales necesitan de la eListencia de un su$eto actual&
23

condicionados a que el su$eto llegue a eListir& 9or el otro lado, la tesis de los derec%os
e"entuales, establece que los derec%os que le corresponderan al nasciturus son derec%os
en 'ormacin&
CH

2)2) El nasciturus es sujeto de derecos0 3ero no 3ersona
)n los siguientes p(rra'os trataremos de eLplicar bre"emente una segunda
corriente doctrinal, que a di'erencia de la primera, le otorga al no#nato la calidad de
su$eto de derec%o, no llegando a proclamarlo persona& )s as que algunos autores,
especialmente los $uristas peruanos, establecen que el nasciturus es un su$eto de derec%o
distingui*ndolo de la persona& 6i'erencian, +pero solo con 'ines de utilidad pr(ctica y
$urdica,, dice ;532A M)4#O3 ;AC5T5, al concebido de la persona, eLplicando que el
concebido pero no nacido tiene el goce de los derec%os, pero los patrimoniales est(n
sometidos a una condicin resolutoria
CC
&
Aunque en la actualidad los t*rminos su$eto de derec%o y persona se entienden
y usan como sinnimos, en rigor t*cnico no son los mismo& 7n gran sector de la
doctrina $urdica concibe al su$eto de derec%o como el ente al cual se le imputan
situaciones $urdicas sub$eti"as& Cuando se %abla de su$etos de derec%o, dice A& T544Q
+se re'iere a la persona, actuando en una relacin $urdica& As se dice persona por
nacer y no su$eto por nacer- su$eto acti"o y no persona acti"a- etc&,- mientras que el
t*rmino persona, +se re'iere al ser %umano o a las personas colecti"as, considerados en
s mismos, aisladamente,
CE
& +6esde el (ngulo del derec%o actual,, eLpresa A&
VA#)3C2A S)A, +la 'rase su$eto de derec%o se toma en una acepcin concreta,
signi'icando a quien est( in"estido actualmente de un derec%o determinado,
C7
& )n
tales respectos podemos decir que el t*rmino persona es m(s amplio que el de su$eto
de derec%o& As un niKo y un loco ser(n personas, pero eListen serios obst(culos para
considerarlos in actu como su$etos de derec%o en los t*rminos t*cnicos de la ciencia
$urdica,& Todo su$eto de derec%o, ser( pues persona- pero no toda persona ser( su$eto

CH
C'r& =& CA44283, $l nuevo relato ecuatoriano*, op& cit&, pp& JCBJE&
CC
;& M)4#O3, ;AC5T5, Derecho y reproduccin asistida. Retrato de la evolucin mdica y sus perspectivas legales en
$cuador, Ce"allos )ditora >urdica, Quito, 200E, p& 2E&
CE
A& T544Q, )ntroduccin al Derecho*, op& cit&, p& <I2&
C7
A& VA#)3C2A S)A O A& 54T2S M53;A#V)& Derecho %ivil*, op& cit&, p& ?0E&
24

de derec%o, porque la actuacin concreta supone aptitud o susceptibilidad, pero no
"ice"ersa&
CI

Tradicionalmente, estos entes Mlos su$etos de derec%oN eran solo las personas
naturales y $urdicas- sin embargo, el CC peruano, imprimiendo un sello de originalidad,
a puesto de mani'iesto que en el 6erec%o, eListen al menos cuatro su$etos de derec%o0
<& el concebido- 2& la persona indi"idual- ?& la persona colecti"a- y H& las asociaciones de
personas no inscritas& 9arecera, entonces, que el ordenamiento $urdico y la doctrina
peruana, discrepa con la concepcin tradicional, de que el su$eto de derec%o es el ente
que actualmente est( in"olucrado en una relacin $urdica in"estido de un derec%o
determinado, ya que sera di'icultoso considerar al nasciturus Mal igual que el caso de los
niKosN in actum como su$eto de derec%o&
6e lo eLpuesto, los $uristas que siguen esta lnea de pensamiento, consideran
su$eto de derec%o al ente que posee derec%os, al ser su$eto de imputacin $urdica-
siendo as lo decisi"o la titularidad de estos m(s no su actual e$ercicio& )n
consecuencia, podemos concluir que esta corriente, considera a todos los seres
%umanos su$etos de derec%o, pero solo a los nacidos, personas naturales- concordando
as parcialmente, con la doctrina 9ositi"ista eLplicada en el primer captulo de este
traba$o, la cual considera que el estatus de persona est( otorgada por el derec%o& 9or
este moti"o, los concebidos, al tener titularidad de derec%os MeLtrapatrimonialesN tienen
el car(cter de su$etos de derec%os, pero no alcanan la calidad de personas, por no
%aber nacido a.n&
9or otro lado, decimos que las asociaciones de personas no inscritas tambi*n
son su$etos de derec%o por ser centros de imputacin $urdica Mtitulares de derec%osN,
pero no alcanan la calidad de personas por no estar inscritas en el registro respecti"o,
seg.n lo estipula el artculo 77 del CC 9eruano, acto este necesario para adquirir
personalidad $urdica
CJ
& Como "emos, es una solucin, como di$o ;& M)4#O3, m(s
pr(ctica que apegada a la teora $urdica&


CI
C'r& G& 972! 9)PA, %ompendio de Derecho %ivil $spaol*, op& cit&,p& 2?E&
CJ
Art& 77 del Cdigo Ci"il 9eruano0 la eListencia de la persona $urdica de derec%o pri"ado comiena el
da de su inscripcin en el registro respecti"o, sal"o disposicin distinta de la ley&
25

2)6) El nasciturus es ser u%ano 7 3ersona
#a .ltima corriente de pensamiento que eLpondremos, para as concluir este
segundo captulo, es diametralmente opuesta a la primera doctrina, ya antes eLplicada,
la cual no le otorgaba la calidad de persona al no#nato& A di'erencia de esto, esta tercera
lnea doctrinaria, en pocas palabras, establece que todo ser %umano es persona desde su
concepcin& #os pioneros en el desarrollo de esta teora dicen que sus ideas son
tambi*n 'ruto del antiguo 6erec%o romano& 9ara $usti'icar, esta a'irmacin, %an
interpretado las 'uentes romanas de una manera radicalmente distinta a la eLplicada en
el ac(pite 2&<& VQ#)S ;X4;G2)#6, redactor del Cdigo Ci"il argentino, inspirado en las
ideas de G4)2TA; escritor de un modelo de Cdigo Ci"il brasilero, ambos con"encidos
de la nocin de que el nasciturus es una persona para el 6erec%o, ponen en tela de duda
que las modernas interpretaciones del antiguo esquema romano, Mlas eLplicadas al inicio
de este capituloN sobre la condicin $urdica del nasciturus, resistan la lgica
E0
& )stos
$uristas consideran que, el a'irmar que el no nacido no es persona My todos los
argumentos que sustentan esta nocinN, detenta gra"es contradicciones, producto de
una errnea interpretacin del pasado 6erec%o romano, des"irtuando as la "erdadera
condicin, que nuestros antecesores $urdicos, quisieron darle al no#nato& +3o concibo
que %aya entes "i"ientes con susceptibilidad de adquirir derec%os, sin que %aya
personaU si se atribuye derec%os a las personas por nacer, aunque como dice
;AV2!3O, en un orden especial de %ec%os, y si los nasciturus son representadosU es
'oroso concluir que ya eListen y que son personas0 pues la nada no se representa,&
E<

Adicionalmente, G4)2TA; no entenda la lgica, si se parta de la idea de que el nasciturus
no era persona, de la demora en la e$ecucin de una mu$er embaraada que %a sido
condenada, de la eListencia del delito de aborto, etc& Moti"o por el cual, luego de que
este autor estudi las 'uentes romanas, concluy que el no#nato, era para nuestros
antecesores $urdicos, persona desde su concepcin& )l no#nato %umano, eLplica 4&
4A=235V2CF
E2
, al eLponer las ideas planteadas por G4)2TA; y ;X4;G2)#6, %abra sido
en 4oma una persona desde su concepcin& )l cl(sico enunciado conceptus pro iam nato

E0
4& 4A=235V2CF =)4VMA3, Derecho %ivil&&& op& cit&, p& 2<2&
E<
2bid&, p& 2<2&
E2
2bid&, p& 2<H&
26

habetur Mel concebido %a de ser tenido como ya nacidoN no constituira, pues, una 'iccin
$urdica, sino un reconocimiento de la realidad asimilando al nasciturus al %i$o ya nacido
y como tal consider(ndolo persona,& G4)2TA;, no "e la di'erencia entre la eListencia
biolgica y la legal, ya que buscaba de$ar por sentado que la personalidad, en materia de
%umanos, no puede ni debe disociarse de la "ida biolgica&
#os $uristas que a'irman que el 6erec%o romano trataba al nasciturus como
persona, se apoyan en "arias eLpresiones encontradas en sus 'uentes, como la 'rase +si
alguien de$ encinta a su esposa, no ser( considerado que muri sin %i$os,
E?
& 9ara
dic%os $uristas, esto signi'icaba que el %i$o, para todo e'ecto pr(ctico, ya est( "i"o, y es
su$eto de derec%o& 6ado el nonato, deba "eri'icarse una proteccin inmediata, actual,
equi"alente a la que merece cualquier %umano ya nacido& 9ero, paralelamente, debido a
que ese amparo se brindaba consider(ndolo un su$eto de derec%o, y que tal situacin le
irrogara la posibilidad de recibir "(lidamente otros bene'icios Mlegados, donaciones,
%erenciasN se impona brindar una solucin para el supuesto de que no llegase a nacer&
)s as que en el 6igesto C0, <E, <2J, una "e m(s citado por 4& 4A=235V2CF
EH
, aparece
la 'rase +los que nacen muertos no son "istos como nacidos ni como procreados, pues
nunca pudieron ser llamados %i$os,& Moti"o por el cual, +aqu,, dice el mismo autor,
+la 'iccin parece in"ersa, al estilo del Cdigo Ci"il argentino0 lo que se 'inge no es la
personalidad actual del 'eto, sino su ineListencia 'sica, su no procreacin,&
9or lo antes eLpuesto, muc%os autores, seguidores de G4)2TA; y V)#)S
;X4;G2)#6, partiendo de los teLtos $ustinianeos, rec%aan la tesis de la 'iccin y se
ad%ieren a la creencia en una paridad ontolgica entre el concebido y nacido& 6icen
que un estudio integral de las 'uentes romanas, rea'irma la personalidad del nonato
como realidad y no como 'iccin, entendiendo que tal es la "erdadera solucin romana&
)l criterio de que la personalidad aparece con el nacimiento, dicen estos autores, le$os
de ser genuinamente latino, +constituira un agregado de la pandectstica
postsa"igniana, eLitosa en "arios pases europeos,&
EC


E?
6igesto&, C0, <7, <I7, citado por 4& 4A=235V2CF, Derecho %ivil..., op& cit&, p& 20C&
EH
4& 4A=235V2CF, Derecho %ivil*, op& cit&, p& 207
EC
2bid&, p& 207&
27

4& 4A=235V2CF
EE
, despu*s de eLponer las dos corrientes doctrinarias que
interpretan las 'uentes del antiguo 6erec%o romano, e inmediatamente al acabar de
eLplicar los argumentos que G4)2TA; y ;A4;G2)#6 dan para sustentar su interpretacin,
cita a 423A#62, el cual dice, +cabe reconocer que todo lo eLpuesto m(s arriba Mse
re'iere a los argumentos de G4)2TA; y ;A4;G2)#6N no alcana para a'irmar
rotundamente que el 6erec%o romano consideraba al nasciturus como persona desde el
momento de la concepcin, pero creemos que puede ser"ir de punto de partida para
cuestionar la doctrina tradicional que %a a'irmado que el 6erec%o romano no
reconoca al nasciturus personalidad, consider(ndolo, solamente una parte de la mu$er o
de sus "sceras,& +Fay material su'iciente en las 'uentes para abonar ambas tesis,&
Aunque creo que es importante, entender las ideas de nuestros directos
antecesores $urdicos, el llegar a tener una posicin certera sobre este tema para as
poder eLponerla en este traba$o, implicara una ardua labor de in"estigacin, estudio y
an(lisis de la integralidad de las 'uentes romanas, asunto que no lograramos sintetiar
en una tesina y que por el momento no nos corresponde& )s por ello que comparto el
lengua$e mesurado de 423A#62 y 4A=235V2CF, sobre las interpretaciones al 6erec%o
romano sobre la condicin $urdica del nasciturus& ;in embargo, en el estado actual de
las cosas, con tantos a"ances tecnolgicos y nue"os conocimientos adquiridos,
considero que debemos responder a nuestra realidad palpitante, la cual nos con'irma el
%ec%o de que el no#nato no es una parte m(s del cuerpo de la madre, como en alg.n
momento del 6erec%o romano se pens, sino un ser %umano completamente di'erente
de sus progenitores
E7
, moti"o por el cual debe ser tratado como persona&
)s por ello, que m(s all( de lo que %aya podido establecer el antiguo 6erec%o
romano, y superando el debate antes planteado, sobre el tratamiento del nasciturus en
dic%o sistema $urdico, eListe una importante corriente, que %a desarrollado 'uertes
argumentos para $usti'icar el reconocimiento de la personalidad $urdica del no#nato& #os
autores partidarios de esta idea, posan muc%as de sus a'irmaciones en la ciencia m*dica
y en los conocimientos que el a"ance de la tecnologa nos %a brindado, en el
ordenamiento $urdico internacional, en muc%as normas legales internas de distintos

EE
2bid&, p& 277&
E7
C'r& T& ;A6#)4, $mbriolog&a mdica con orientacin cl&nica, )ditorial m*dica panamericana, 7ma ed&,
M*Lico, <JJI, p& <2
28

pases, en la lgica, la igualdad, la no discriminacin, entre otros principios
'undamentales que en la actualidad mane$amos, siendo imposible desconocerlos&
)l %ombre era, %asta %ace unas d*cadas, bastante ignorante del proceso de
reproduccin y desarrollo del 'eto %umano& ;in embargo, a%ora la tecnologa y la
ciencia m*dica %an e"olucionado, y sabemos casi con eLactitud el 'uncionamiento y
desarrollo del concebido en el "ientre materno& #as modernas realidades tecnolgicas
nos %an demostrado que el nasciturus es un ser %umano totalmente di'erente de ambos
progenitores
EI
- siendo insostenible, en la actualidad, a'irmar que el no#nato es una parte
m(s del cuerpo de la madre, ya que org(nicamente estaramos incurriendo en un error&
)l no nacido, no es una "scera m(s del cuerpo de la madre, de la cual esta puede
disponer, el nascituturus es una persona distinta de cualquier otra y la 'alta de
independencia de dic%a criatura no le quita su car(cter de ser %umano, no le %ace m(s
ni menos persona, es una simple situacin transitoria, que en pocos meses
desaparecer(& !racias a la medicina, se %a aclarado la errada concepcin de que en un
"ientre materno, se pueda engendrar otra cosa di'erente de un ser %umano& #as
mu$eres dan a lu a seres pertenecientes a la especie %umana, no a cosas, ni a animales&
Adicionalmente, es interesante conocer que algunas leyes contempor(neas, como el
Cdigo de la 3iKe y Adolescencia Men adelante C3AN de la 4ep.blica del )cuador,
%an plasmado en sus normas, la realidad cient'ica, la cual asegura que el nasciturus es un
ser %umano& As el artculo 2 del mencionado cuerpo legal, dispone lo siguiente0 +las
normas del presente Cdigo son aplicables a todo ser %umano, desde su concepcin
%asta que cumpla diecioc%o aKos de edadU,
Al ser, para la corriente de pensamiento que estamos eLponiendo, el nasciturus
un indi"iduo de la especie %umana, Mcomo bien nos lo %a demostrado la ciencia
m*dicaN, es innato que esta criatura posea personalidad $urdica propia y di'erente de su
madre& Como ya lo %emos dic%o anteriormente, la personalidad es una cualidad
inseparable y ad%erida a la naturalea %umana, corolario no solo sustentado en la
m(Lima +son personas todos los indi"iduos de la especie %umana, cualesquiera sea su
edad, seLo o condicin,, sino tambi*n en las normas y principios del 6erec%o
2nternacional, entre las cuales encontramos el artculo ? de la CA6F, el cual dispone

EI
C'r& T& ;A6#)4, $mbriolog&a mdica*, op& cit&, p& <2&
29

que +toda persona tiene derec%o al reconocimiento de su personalidad $urdica,,
concepto este que +implica la capacidad que tiene el ser %umano para ser, por esa
misma condicin radical, persona $urdica,
EJ
& Adicionalmente, si alguien se atre"e a
cuestionar el alcance del t*rmino persona, para discriminar as a cualquier indi"iduo
perteneciente a la especie %umana, la propia Con"encin Americana de 6erec%os
Fumanos %a puesto un alto y soluciona el problema, estableciendo en su artculo <&2
que persona es todo ser %umano& )ste artculo %a sido desarrollado en "arias
$urisprudencia del ;istema 2nteramericano de 6erec%os Fumanos, entre las cuales est(
el caso Tabacalera =oquern ;&A&, de la Comisin 2nteramericana de 6erec%os
Fumanos Men adelante #a Comisin, Comisin 2nteramericana o C26FN, el cu(l
estableci que el artculo < de la CA6F, +de'ine a la persona como todo ser %umano, y
por consiguiente que el ;istema de 9roteccin de los 6erec%os Fumanos en este
%emis'erio, se limita a la proteccin de personas naturalesU,
70
Como podemos "er,
en "irtud de la Con"encin Americana y de lo seKalado, tanto por la Corte
2nteramericana de 6erec%os Fumanos Men adelante la Corte, Corte 2nteramericana o
C526FN como por la Comisin, muc%os autores a'irman que el ;istema
2nteramericano de 6erec%os Fumanos %a usado como sinnimos absolutos, tanto en
sentido antropolgico como $urdico los t*rminos ser %umano y persona, ya que se %a
reconocido la personalidad Mconcepto este de contenido $urdicoN
7<
a todo ser %umano,
por el simple %ec%o de serlo, sin necesidad del cumplimiento de requisito legal
alguno
72
&
6e igual 'orma, los seguidores de esta corriente, entienden que de la lectura de
algunos de los m(s importantes teLtos internacionales Mcomo ya lo %abamos
mencionado anteriormente al eLponer el pensamiento de la teora 7nitariaN, se
desprende la utiliacin de los t*rminos persona, ser %umano e indi"iduo como

EJ
Voto raonado de !A4C:A 4AM:4)S en el Caso =(maca Vel(sque de la Corte 2nteramericana de
6erec%o Fumanos, del 2C de no"iembre del 2000, comentado por 4& =A4=5;A, 'itigio
interamericano*, op& cit&, p& ?0I&
70
Caso Tabacalera =oquern ;&A& de la Comisin 2nteramericana de 6erec%os Fumanos contra
9araguay, comentado por G& =A4=5;A, #itigio 2nteramericanoU, op& cit&, p& <0I&
7<
Caso =(cama Vel(sque, de la Corte 2nteramericana de 6erec%os Fumanos, del 2C de no"iembre del
200C, disponible en 111&corteid%&or&crDcasos&c'm, consultado el 2 mayo del 2007&
72
Voto raonado del >ue 457Y 4)3!2G5, en la sentencia =(maca Vel(sque, de la Corte
2nteramericana de 6erec%os Fumanos, del 2C de no"iembre del 2000, disponible en
111&corteid%&or&crDcasos&c'm, consultado el 2 de mayo del 2007&
30

equi"alentes absolutos
7?
- moti"o por el cual, si el nasciturus pertenecer al g*nero
%umano, es para el ordenamiento $urdico internacional una persona& #os 6erec%os
Fumanos, como bien sabemos, son in%erentes al ser %umano, por lo que, si un ente
ostenta dic%a calidad, tendr( la titularidad de los derec%os 'undamentales sin m(s
condiciones que su propia naturalea& )s as que se concluye que si todo ser %umano,
entre estos el no#nato, posee derec%os 'undamentales, no solamente que ser(
considerado persona por su propia naturalea %umana, sino que adem(s enca$a
per'ectamente en la de'inicin $urdica de persona0 +todo ser capa de tener derec%os y
de contraer obligaciones,&
7H

9or otro lado, los $uristas encuadrados en esta lnea de pensamiento, indican que
se debe tener en cuenta el artculo H de la CA6F, as como el pre(mbulo de la
Con"encin sobre los 6erec%os del 3iKo Men adelante C63N, los cuales
mani'iestamente, aclaran cualquier duda sobre la condicin $urdica del nasciturus, al
reconocerle el car(cter de persona y niKo respecti"amente
7C
& )l artculo H de la CA6F,
a consagrado el derec%o a la "ida del que est( por nacer, situacin esta que a %ec%o
pensar a los intelectuales, que el no#nato es titular de derec%os Mal menos al de la "idaN-
aptitud esta solo atribuible a las personas& 9or otra parte, se debe tener en cuenta que
seg.n el artculo ?<&2 de la Con"encin de Viena sobre el 6erec%o de los Tratados Men
adelante CVN +para los e'ectos de la interpretacin de un tratado, el conteLto
comprender(, adem(s del teLto, incluidos su pre(mbulo y aneLos,& Moti"o por el cual,
el pre(mbulo, entendido este como el con$unto de principios y "alores que incluyen y
sustentan el contenido sustancial y procedimental de los teLtos internacionales, es parte
integrante, en este caso, de la Con"encin sobre los 6erec%os del 3iKo, y no es un
simple enunciado de principios aislados
7E
& )l principio b(sico es que el tratado sea
interpretado como un todo, ya que para encontrar y entender el "erdadero signi'icado
de una estipulacin no es su'iciente el mirar el teLto particular de la norma, se tiene que

7?
Ver supra capitulo <, seccin <&<, pp& <0B<<&
7H
#& 9A44A!7)S 472S, Manual de derecho civil ecuatorianoU, op& cit&, p& HI&
7C
)l p(rra'o no"eno del pre(mbulo de la Con"encin sobre los 6erec%os del 3iKo establece que +Uel
niKo, por su 'alta de madure 'sica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la
debida proteccin legal , tanto antes como despu*s del nacimiento,- as mismo el artculo H de la
Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos consagra el respeto a la "ida de toda persona, en
general, a partir del momento de la concepcin&
7E
4& =A4=5;A, #itigio 2nteramericanoU, op& cit&, p& 2JJ&
31

analiar en "irtud del pre(mbulo y aneLos partes del documento
77
& 9or todo lo
anteriormente eLplicado, muc%os autores consideran que la C63, incluye al nasciturus
en el artculo <, el cual establece que0 +para los e'ectos de esta Con"encin, se entiende
por niKo a todo ser %umano menor de diecioc%o aKos de edadU,
7I
&
Con$untamente con lo eLpuesto en p(rra'os anteriores, se %a obser"ado que el
+2nstituto 2nteramericano del 3iKo, se re'iere en "arios de sus boletines o'iciales, al
%ablar del no#nato, al +ser %umano en perodo 'etal,, o al +niKo en perodo de
gestacin,
7J
& Como podemos "er, este instituto, no solo que con'irma que el no
nacido es persona, sino que "a m(s all(, considera al nasciturus, niKo& )n consecuencia,
el concebido pero no nacido, por su circunstancia de debilidad mani'iesta, merece
tratos y cuidados especiales, que corresponden tanto a la 'amilia, sociedad y )stado
para garantiarle su desarrollo integral y el e$ercicio pleno de sus derec%os&
)l nasciturus, por su car(cter de ser %umano y como tal de persona, tiene como
atributo de su personalidad la capacidad de goce, entendida esta como la aptitud para
detentar derec%os& +#a llamada capacidad de goce,, dice ;);;A4)!5, 'amoso $urista
peruano, +integra lo que estructuralmente es el ser %umano en cuanto libre y
coeListencial& )lla no puede limitarse mediante disposicin legal&,
I0
#a capacidad de

77
T& =7)4!)3TFA#, ,ublic )nternacional 'a3 in a 0utshell, 2da edicin, Zest 9ublis%ing Co&, ;t& 9aul
Minn, <JJ0&
7I
Algunos autores establecen que el no"eno p(rra'o del pre(mbulo de la Con"encin sobre los
6erec%os del 3iKo, 'ue la 'rmula de mediacin entre dos posiciones claramente contradictorias, que
se encontraron el proceso de redaccin de dic%o documento& )l teLto de la propuesta original del
artculo < de la C63 de'ina al niKo como +toda persona %umana desde el nacimiento %asta los <I
aKos,, eLcluyendo eLpresamente al nasciturus de dic%a categora& ;in embargo, la redaccin se cambi,
consigui*ndose que se eLcluya de la de'inicin de niKo, al %ec%o del nacimiento, pero no logrando la
eLpresa inclusin de un reconocimiento de la categora de niKo antes del nacimiento& ;in embargo, se
logr que en el no"eno p(rra'o de la C63 se incorpore el tercer p(rra'o de la 6eclaracin de los
6erec%os del niKo de <JCJ, el cual establece que0 +el niKo por su 'alta de madure 'sica y mental,
necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida proteccin legal, tanto antes como despu*s
del nacimiento,& )n "irtud de todo lo ocurrido en la etapa de creacin de la C63, la delegacin de
!ran =retaKa solicit un +conse$o legal, sobre la posibilidad de que eListan problemas en la
interpretacin de la C63 al incluir el no"eno p(rra'o 'rente al artculo <& #a respuesta del conse$ero
Carl August Gleisc%auer, 'ue que en "irtud del artculo ?2 de la Con"encin de Viena, se podr( acudir a
los medios de interpretacin complementarios, en particular a los traba$os preparatorios del tratado y a
las circunstancias de su celebracin, ran por la cual, al ser el pre(mbulo no obligatorio, no impone a
los )stados, la interpretacin de considerar al no#nato como niKo& C'r& G& ;2M53, =orrador de Manual
de 6erec%o de 2n'ancia y Adolescencia, sDe, Quito, 2007&
7J
=oletines t& <H<, p&<H0 y t&<C0, p&2E, citados por A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no
nacidosU, op& cit&, p& 70&
I0
G& ;);;A4)!5, ,ersona, personalidad, capacidad, su(eto de derecho+ un reiterado y necesario deslinde conceptual en el
umbral del siglo 44), p& <2&
32

goce es por lo tanto una aptitud inseparable a todo ser %umano y no una cualidad
concedida por el ordenamiento $urdico& ;in embargo, as como se reconoce la
capacidad de goce al nasciturus, tambi*n se sabe que este no tiene capacidad de e$ercicio,
ya que es un incapa absoluto, que +para poder realmente goar de su personalidad,
requiere de la proteccin de sus representantes y de las instituciones $urdicas,
I<
&
Como bien lo establece 4& 4A=235V2CF, +el nonatoBpersona se protege solo con ayuda
de sus representantes y de los $uecesU& )l nonatoB"sceras queda %oy desamparado, a
di'erencia de lo que ocurra en la antigua 4oma,
I2
&
+#os ordenamientos $urdicos modernos enarbolan la ecuacin b(sica persona
%umana [ derec%o a "i"ir,
I?
- es decir, todo ente susceptible de ser titular de derec%os y
obligaciones, tendr( necesariamente la prerrogati"a iure propio de "i"ir por su propia
naturalea y de que se respete su "ida, no en "irtud de un inter*s comunitario, ni por el
bene'icio de la especie, sino por si mismo& )s as que muc%os cuerpos legales
eLpresamente %an plasmado en sus normas, ya no la simple proteccin a la "ida del que
est( por nacer, regla esta que traa muc%as di'icultades t*cnicas y que se prestaba para
di'erentes interpretaciones, sino que le %an reconocido eLplcitamente el derec%o a la
"ida del nasciturus, $unto con otros derec%os 'undamentales& 9or e$emplo, la
Constitucin 9oltica de la 4ep.blica del )cuador, en su artculo HJ establece que +los
niKos y adolescentes goar(n de los derec%os comunes al ser %umano, adem(s de los
espec'icos de su edad& )l )stado les asegurar( y garantiar( el derec%o a la "ida, desde
su concepcinU,& As mismo, el artculo ? del Cdigo de Menores de Colombia
consagra que +todo menor tiene derec%o a la proteccin, al cuidado y a la asistencia
necesaria para lograr un adecuado desarrollo 'sico, mental, moral y social- estos
derec%os se reconocen desde la concepcin& )n el mismo sentido, el artculo H de la
CA6F reconoce que toda persona tiene derec%o a que se respete su "ida- +este
derec%o estar( protegido por la ley y en general a partir del momento de la
concepcin,& Como podemos "er, los teLtos antes transcritos, entre otros que no
%emos mencionado, reconocen al concebido el car(cter de persona, imput(ndole
claramente entre sus derec%os, el derec%o a "i"ir- siendo ya muy comple$o sostener que

I<
4& 4A=235V2CF, Responsabilidad del MdicoU, op& cit&, p& 2J<&
I2
4& 4A=235V2CF, Derecho %ivilU, op& cit&, p& 2?0
I?
2bid&, p&27?&
33

la proteccin a la "ida de no#nato sea un simple reconocimiento de unas eLpectati"as, y
no un palpitante derec%o %umano& Actualmente, %ay un acuerdo pr(cticamente
un(nime en darles a los derec%os eListenciales el sitio m(s alto entre todos los
derec%os, y al derec%o a la "ida se le reconoce un plus de proteccin por ser el derec%o
que %ace posible el e$ercicio de todos los dem(s- sin "ida no %ay eListencia posible para
un ser %umano
IH
& )s por ello que el derec%o a la "ida a sido +para muc%os
$urisconsultos, tribunales y declaraciones de derec%os locales e internacionales, lisa y
llanamente la primera y 'undamental de todas las prerrogati"as,
IC
& Creemos que %ay
una actual tendencia a eLtender el reconocimiento a la "ida a todos los %umanos, ya
que esta es la lgica consecuente de los principios b(sicos de dignidad, igualdad y no
discriminacin& +)l derec%o a la "ida es una conquista %istrica de la %umanidad como
especie, para cada uno de sus indi"iduos,
IE
&
+)l concebido pero no nacido es, desde el momento de la concepcin es un ser
%umano, y en cuanto tal, su$eto actual, no meramente potencial de derec%os,
I7
& )l no#
nato al ostentar el car(cter de ser %umano, e'ecti"amente tiene todos los derec%os
'undamentales que le sean aplicables en 'uncin de su estado de desarrollo, as como
personalidad $urdica
II
& )l no nacido, por e$emplo, tiene derec%o a la integridad 'sica,
al desarrollo, a la seguridad de su persona, a ser tratado dignamente, etc& Cada nue"a
"ida es por tanto la "ida no de un ser %umano potencial sino de un ser %umano con
potencialidades, y el desarrollo de estas potencialidades es un proceso dotado de
pro'unda continuidad que debe ser $urdicamente tutelado& +#as personas por nacer no

IH
#a caracterstica de interdependencia de los derec%os %umanos, est( relacionada con al $erarquiacin
de los derec%os& +9or ning.n moti"o debe pensarse que eListen derec%os superiores a otros& 3o
obstante, en la pr(ctica es una "erdad irre'utable, que el derec%o a la "ida tiene una rele"ancia superior
a cualquier otro,& G& =A4=5;A, 'itigio )nteramericano*, op& cit&, p& CI&
IC
4& 4A=235V2CF, Derecho %ivilU, op& cit&, p& 2?7&
IE
2bid&, p& 2H0&
I7
2& F5O5; CA;TAP)6A, 'a persona y sus derechos..., op& cit&, p& ?C&
II
)l "oto raonado de !A4C:A 4AM:4)S, en el caso =(maca Vel(sque de la Corte 2nteramericana de
6erec%os Fumanos, establece que la titularidad alude a la capacidad de goce de derec%os, propia del
ser %umano en general, pero esto no signi'ica que la integracin concreta de la capacidad mencionada
as como la posibilidad de e$ercicio de los derec%os, est* siempre presente en todos los seres %umanos,
ya que muc%as "eces depende de la posicin del indi"iduo, o del con$unto de las relaciones $urdicas
que participa& As por e$emplo el menor de edad no ser( titular de algunos derec%os, por su 'alta de
madure , as mismo entre la situacin del padre de 'amilia, que tiene obligaciones y potestades
espec'ica y quien no lo es, etc& Moti"o por el cual, la personalidad $urdica no puede ser "ista como un
re'le$o de una situacin de %ec%o que pri"e al indi"iduo de la posibilidad de e$ercer los derec%osU,
comentado por 4& =A4=5;A 6)#!A65, 'itigio )nteramericanoU, op& cit&, p& ?0J&
34

son personas 'uturas, pues ya eListen en el "ientre de la madre,, teniendo un papel
'undamental en la "ida $urdica
IJ
& Todo ser %umano, desde el principio y %asta el 'in de
su eListencia 'sica, tiene el derec%o primordial e insustituible a la "ida, del cual es
titular solo por el %ec%o de eListir& #a Con"encin Americana, con$untamente con
otros tratados, declaraciones y con"enios internacionales, %an con'irmado esta
prerrogati"a, al establecer que +toda persona tiene derec%o a que se respete su "ida&
)ste derec%o estar( protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la
concepcin& 3adie puede ser pri"ado de la "ida arbitrariamente,& )l nasciturus por lo
tanto, al tener titular de derec%os 'undamentales, tiene al menos capacidad de goce y
por lo tanto personalidad $urdica, con"irti*ndose as en una persona
J0
& +;e e"idencia,,
dice A& T544Q, +que la capacidad podr( ser m(s o menos eLtensa, podr( ser limitada a
un mnimo que en nuestro derec%o MargentinaN, por e$emplo, corresponde a las
personas por nacer, pero siempre %abr( de ser mayor a cero,&
J<

#os seguidores de esta corriente se preguntan @que ser aparte del su$eto de
derec%o, de la persona, tanto natural como $urdica, puede poseer derec%osA 3ada que
no sea %umano ni creacin %umana, puede ser titulares de derec%os& Quedan, por lo
tanto, eLcluidos de tal posibilidad los dem(s animales0 solo el homo sapiens posee ese
pri"ilegioU& Cuando %ablamos de derec%os de los animales, lo %acemos en 'orma
'igurada& +#a me$or prueba de ello consiste en que quien inicia una accin penal o ci"il
contra el agresor de un animal lo %ace por derec%o propio o como representante de
una persona ideal Me$0 sociedad protectora de animalesN pero nunca a nombre del animal
"ctima,
J2
& +4esulta e"idente,, dice A& T544Q, +que solo pueden ser su$etos de
derec%o los seres %umanos, sea que act.en indi"idual o colecti"amente& )s por ello
que ni los animales, ni las plantas, ni los minerales, pueden ser su$etos de derec%o,
J?
&
)l 6erec%o como bien sabemos rige la conducta %umana, y siendo la conducta algo
propio del ser %umano y eLclusi"o de *l, se "e con claridad la imposibilidad ontolgica
de que los animales, "egetales, y otros entes no %umanos, puedan ser titulares de
derec%os& A%ora, es "erdad que se dictan leyes protectoras de los animales, plantas,

IJ
4& 4A=235V2CF, Derecho %ivil&&& , op& cit& p& 2<H&
J0
C'r& A& T544Q, )ntroduccin al Derecho*, op& cit&, p& <II
J<
2bid&, p&<II&
J2
4& 4A=235V2CF, Derecho %ivil*, op& cit&, p& <C2
J?
A& T544Q, )ntroduccin al Derecho*, op& cit&, p& <IH, <IC
35

etc&, pero ello no signi'ica que dic%os entes e'ecti"amente tengan derec%os y
obligaciones- simplemente son bienes o "alores $urdicamente protegidos& )s as que
en el caso de las leyes protectoras de animales, por poner un e$emplo, son las personas
%umanas los su$etos sobre los cuales recaen estas normas, ya que el ser %umano es el
que ser( sancionado por maltratar o matar a un animal& )n consecuencia, si el no
nacido es titular de derec%os, es necesariamente persona, porque nada ni nadie m(s que
la persona Mnatural como colecti"aN pueden tener estos&
As como, los autores de esta doctrina usan las normas legales para $usti'icar sus
ideas y argumentos, tambi*n se %an apoyan en di'erentes $urisprudencias %abidas en
distintos pases latinoamericanos& #os $ueces argentinos, en la 'amosa sentencia,
+4abino"ic%, 4&6& sDmedidas cautelares, sostu"ieron que todo ser %umano es persona,
susceptible de adquirir derec%os y contraer obligaciones- +que re"iste tal car(cter no
solo la persona nacida sino tambi*n la persona por nacer, que ello es as desde el
momento de su concepcin- y que resulta irrele"ante que esta se produca dentro o
'uera del seno materno,
JH
&
#os $uristas que se incluyen en est( corriente de pensamiento, %an criticado
'er"ientemente la idea de que el nacimiento sea el %ec%o necesario para adquirir
personalidad $urdica& 9ara ellos, como ya se %a dic%o anteriormente, la personalidad es
una cualidad de todo ser %umano, in%erente e inseparable de los seres pertenecientes a
la especie %umana& Moti"o por el cual, un indi"iduo no debe tener condicin alguna
que suspenda la adquisicin de su personalidad, como en este caso sera el nacimiento&
7na "e m(s tanto el artculo ? de la CA6F como el Art& E de la 676F establecen
que +todo ser %umano tiene derec%o, en todas partes, al reconocimiento de su
personalidad $urdica,, adem(s de que el artculo H de la Con"encin Americana le
reconoce el car(cter de persona al nasciturus, otorg(ndole el derec%o a la "ida, sin
necesidad de que se produca el nacimiento& Como "emos, estos instrumentos
internacionales, al igual que muc%os otros, no establecen ninguna condicin eLtra a la
de pertenecer a la especie %umana, para que inmediatamente se te reconoca la
personalidad y en consecuencia la calidad de persona& )l nacimiento constituye

JH
C3C2V, ;ala 2, ?D<2DJJ 4abino"ic%, 4&6& sDmedidas cautelares, citado por 4& 4A=235V2CF, Derecho
%ivilU, op& cit&, p& 2?<&
36

simplemente, un accidente que se presenta en la "ida del ser %umano, por cierto
importantsima porque te da una eListencia independiente, pero no es el punto de
arranque del ser, puesto que uno es ser %umano, desde el momento en que tiene la
gen*tica caracterstica de nuestra especie, y no por tener una eListencia independiente-
si 'uera ese el caso, los en'ermos, que "i"en conectados a m(quinas para poder
sobre"i"ir, tampoco seran ba$o ese punto de "ista, considerados personas, situacin
esta que no se da& #a separacin completa del concebido del cuerpo de la madre no le
agrega nada a la persona, no la %ace ser quien es, es una etapa m(s en el desarrollo "ital
del ser %umano& +)l nacimiento, ba$o ning.n punto de "ista, determina la eListencia de
la persona,, dice 2& F5O5;- si la ciencia m*dica %a determinado que el no#nato desde el
primer momento de su eListencia, es un ser "i"o, un indi"iduo de la especie %umana,
.nico e irrepetible y por lo tanto distinto de sus padres, es necesario a'irmar que la
personalidad $urdica aparece desde la concepcin& +)l car(cter biolgico %umano del
concebido est( 'uera de toda duda, pues es una e"idencia eLperimental,
JC
& )l ser
%umano no se con"ierte en persona gradualmente, ya que sera una contradiccin
a'irmar que se empiea no siendo ser %umano, pero que se llega a serlo& ;era ilgico
decir que la mu$er engendra un animal o una cosa, y que nue"e meses despu*s, por el
%ec%o del nacimiento, se con"ierte en ser %umano&
JE
)l ser concebido nunca ser(
%umano, si no lo es ya desde sus inicios& 6ebe recordarse que el %ombre se de'ine por
su constitucin y no por su mor'ologa, 'unciones o acti"idades& )l ser %umano es lo
que es, desde su origen, ya que tiene un genoma per'ectamente delineado que puede
distinguirse en las di'erentes 'ases de su desarrollo& +)l criterio para determinar quien
es persona, es por tanto, la pertenencia a la especie homo sapiens& ;olo si el %ombre es
reconocido como persona sobre la base de lo que es naturalmente, puede decirse que el
reconocimiento se dirige al %ombre mismo, no a un concepto que otros %an con"ertido
en criterio para otorgarle el car(cter de persona,
J7
&
Consecuencia directa de todo lo anteriormente dic%o es la idea de que para esta
corriente de pensamiento, la personalidad del no#nato es una realidad y no una 'iccin&
#os ordenamientos $urdicos, dicen estos $uristas, que contemplan en sus normas la

JC
2& F5O5; CA;TAP)6A, 'a persona y sus derechosU, op& cit&, p& JJ&
JE
C'r& A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidos*, op& cit&, p& ?E&
J7
2& CA;TAP)6A F5O5;, 'a persona y sus derechos*, op& cit&, p& ?I&
37

idea de que al nasciturus 'icticiamente se le asimila al nacido adelant(ndole la
personalidad para otorgarle ciertos derec%os en el caso de que e'ecti"amente se
produca el nacimiento, responden a la doctrina cl(sica, seg.n la cual la criatura que
est( en el "ientre no es persona, otorg(ndole una personalidad anticipada y en
consecuencia, di'erenciando la eListencia biolgica de la legal& )s as que esta corriente
de pensamiento, critica que en la actual realidad de las cosas, algunos ordenamientos
$urdicos sigan manteniendo estas ideas& G& ;);;A4)!5, +interpretando casi la totalidad
de la codi'icacin contempor(nea, a eLcepcin de la argentina y peruana, critica la
teora de la 'iccin su$eta a un e"ento 'uturo e incierto, como es el nacimiento con "ida,
a'irmando que es un teora absurda, que implica un contrasentido y que desconoce la
real naturalea del concebido& Asimilar 'ictamente al concebido a la calidad de nacido
para el solo e'ecto 'ormal de atribuirle derec%os ba$o condicin suspensi"a equi"ale a
desconocer su naturalea %umana,
JI
& )s por ello que estos $uristas, concuerda con la
redaccin y el tratamiento que el 6erec%o argentino le da al nasciturus, al decir este, que
+desde la concepcin en el seno materno comiena la eListencia de las personas,,
de$ando as a un lado la di'erenciacin entre eListencia biolgica y legal&
Adicionalmente, este ordenamiento $urdico, lo .nico que %ace es condicionar la
adquisicin de derec%os patrimoniales al momento del nacimiento, quedando as los
derec%os irre"ocablemente adquiridos si los concebidos nacen con "ida& Como
podemos "er esta norma en nada a'ecta la personalidad $urdica del concebido& #a
personalidad del nasciturus no es condicional sino actual, pues lo .nico que se %a
sometido a condicin es la incorporacin de derec%os patrimoniales
JJ
& )n e'ecto,
podemos decir que los derec%os patrimoniales del concebido, est(n su$etos a la
condicin suspensi"a de que naca "i"o- por lo que lo que se concede 'ictamente no es
la personalidad, sino los e'ectos retroacti"os del cumplimiento de la condicin&
4e'orando las idea antes eLpuestas, los $uristas que 'orman parte de esta lnea
de pensamiento, sacan a 'lote el %ec%o de que todos los derec%os, inclusi"e los
condicionales yDo e"entuales, suponen la eListencia de un su$eto, moti"o por el cual es

JI
2bid&, p& H0
JJ
C'r& 4& 4A=235V2CF =)4VMA3, Responsabilidad del mdico&&&, op& cit&, p& 27J&
38

me$or admitir como persona actual al concebido, y de$ar a un lado la idea de que el no#
nato es simplemente una potencialidad de ser %umano&
<00

Como para esta corriente doctrinaria, una "e que se %a producido la
concepcin debe "eri'icarse una proteccin inmediata, actual, equi"alente, a la que
recibe cualquier otro ser %umano- es decir, empiea un e'ecti"o amparo %acia una
persona y este ser puede adem(s recibir "alidamente ciertos bene'icios como0 legados,
donaciones y %erencias, se impuso la necesidad de brindar una solucin para el
supuesto de que no llegase a nacer, moti"o por el cual se %a establecido la 'iccin de
que los que nacen muertos no son "istos como nacidos, ni como procreados, se
aparenta que nunca eListieron& Como podemos obser"ar, aqu la 'iccin parece ser a la
in"ersa, lo que se 'inge no es la personalidad del 'eto, sino su ineListencia, en el caso de
que naca muerto
<0<
&
Ginalmente podemos concluir diciendo, como bien lo establece A& !A4C:A que
+el derec%o %umano de todo ser concebido a nacer no dimana de un reconocimiento
por parte de una determinada cultura $urdica o de la opcin de otra persona, o de la
"oluntad de poder de quien gobierna, ni de la condicin de ser nacional de un )stado,
o de un acuerdo internacional& )l derec%o de nacer dimana de su propia condicin
natural %umana,
<02
& +#a "ida es un "alor 'undamental que no admite distinciones de
su$etos ni di'erenciaciones en el grado de proteccinU,
<0?
& )l decir que la "ida del no#
nato no merece de'ensa alguna, o que esta es in'erior a la de los otros seres %umanos, es
abiertamente arbitrario y sustancialmente contrario a la in"iolabilidad del derec%o a la
"ida, a la igualdad y a la no discriminacin& #a pertenencia al g*nero %umano es
'undamento su'iciente para reconocer a todo %ombre el car(cter de persona, y
consecuentemente el derec%o a la "ida& #amentablemente, eListe toda"a dos sombras
en el cuadro de proteccin y reconocimiento del derec%o a la "ida0 el aborto y la pena
de muerte&
)l ser %umano, independiente de la circunstancia de %aber nacido o no, es
digno en si mismo y merece como mnimo la proteccin penal a su eListencia& )l estar

<00
C'r& =& CA44283, $l nuevo relato ecuatoriano*, op& cit&, p& JE&
<0<
C'r& 4& 4A=235V2CF =)4VMA3, Derecho %ivilU, op& cit&, p& <70&
<02
A& !A4C:A )#54425 , ,roteccin de los nios no nacidos en el .istema )nteramericano*, p& H2&
<0?
;entencia 3o& cB?CCD0E del <0 de Mayo del 200E de la Corte Constitucional Colombiana, sobre el
aborto&
39

en el "ientre materno es solo una condicin transitoria, por la cual el %ombre no puede
ser discriminado& #a "ida del nasciturus, por ser %umana, debe estar garantiada y
regulada ba$o el principio de dignidad, ya que de lo contrario, este queda eLpuesto a la
instrumentaliacin de su eListencia, y como consecuencia de ello, a ser reducido a la
degradante condicin de una cosa, de la cual se sir"en o sobre la cual deciden los
dem(s& #a 6eclaracin 7ni"ersal de 6erec%os Fumanos, eLpresa en su pre(mbulo
que la pa en el mundo tiene por base el reconocimiento de la dignidad intrnseca, es
decir, que el %ombre es en s mismo, en su sustancia, no en sus accidentes& )s por ello,
que no importa que sea alto o ba$o, bueno o malo, dependiente o independiente,
campen olmpico o parapl*$ico, nacido o por nacer, pues los derec%os 'undamentales
del %ombre pro"ienen de su dignidad de su naturalea de %umano
<0H
&
2)6)/) 8Qu9 se entiende 3or conce3cin:
#ogramos obser"ar que la .ltima corriente doctrinaria eLpuesta en la seccin
anterior M2&?N, a'irma que el nasciturus es una persona desde la concepcin& ;in
embargo, el t*rmino concepcin %a trado muc%os problemas y %a generado grandes
debates, puesto que, a.n con el a"ance de la ciencia y tecnologa, los cient'icos y
$uristas no se %an puesto de acuerdo en el signi'icado de esta palabra& Consecuencia
directa de esto, es el alto grado de incertidumbre que eListe sobre el instante preciso de
la concepcin& 9roduci*ndose as el desarrollo de di'erentes corrientes de pensamiento
sobre el inicio de la "ida %umana, a partir de su entendimiento del "ocablo concepcin&
Con el 'in de eLponer las di'erentes tesis que se mane$an con respecto a este tema,
di"idiremos las distintas corrientes en tres grupos, para as eLplicar los planteamientos
generales de cada teora&
#a primera teora, a'irma que concepcin es sinnimo de 'ecundacin, moti"o
por el cual, la eListencia %umana comiena desde ese mismo instante&
Tradicionalmente, se %a entendido 'ecundacin como el momento de la unin de las
c*lulas seLuales masculinas y 'emeninas
<0C
, dice ;& M)4#O3& )l 6octor T&Z ;A6#)4,
escritor del libro +)mbriologa m*dica con orientacin clnica, de'ine a la 'ecundacin

<0H
C'r& A& !A4C:A G#54);, ,roteccin de los nios no nacidosU, op& cit&, p& C7&
<0C
C'r& ;& M)4#O3 ;AC5T5, Derecho y reproduccin asistidaU, op& cit&, p& 2<&
40

como +el 'enmeno en "irtud del cual se 'usionan los gametos masculinos y
'emeninos,
<0E
& A pesar de la aparente sencille de estas de'iniciones, el asunto no es
tan simple como parece, ya que recientemente los a"ances de la ingeniera gen*tica nos
%an permitido saber que en el preciso momento en que se produce la penetracin del
espermatooide en el "ulo, no %ay, inmediatamente, intercambio cromosom(tico
alguno& Moti"o por el cual, desde el contacto primario del "ulo con el
espermatooide, %asta la singamia Mintercambio gen*ticoN transcurre un espacio de
tiempo que no ser( mayor en ning.n caso, a 2H %oras
<07
&
A%ora, cuando los cient'icos %ablan de 'ecundacin, no se re'ieren
estrictamente al instante mismo de la unin de los gametos masculinos y 'emeninos,
sino m(s bien a un proceso, que in"olucra "arias etapas, siendo la .ltima de ellas la
singamia& +6urante la 'ecundacin, el espermatooide debe atra"esar0 aN la corona
radiante Mbarreras que protegen al gameto 'emeninoN, bN la ona pel.cida Mcapa de
glicoprotenas que rodea al o"ocito, 'acilitando y manteniendo la unin del
espermatooide e induciendo la liberacin de enimas acrosmicas, las cuales permiten
que el espermatooide penetre para as entrar en contacto con la membrana del
o"ocitoN y cN la membrana celular del o"ocito& Tan pronto como el espermatooide %a
penetrado en el o"ocito0 aN este completa su segunda di"isin meitica y 'orma el
pron.cleo 'emenino- bN la ona pel.cida se torna impenetrable para otros
espermatooides, y cN la cabea del espermatooide se separa de la cola, se %inc%a y
'orma el pron.cleo masculino& 7na "e que ambos pron.cleos %an replicado su A63,
se entremeclan los cromosomas paternos y maternos MsingamiaN, se di"ide
longitudinalmente y eLperimentan una di"isin mittica que da origen a la etapa
bicelular& #os resultados de la 'ecundacin son0 aN restablecimiento del n.mero
diploide de cromosomas Mla mitad procedente del padre y la mitad de la madre& )n
consecuencia, el cigoto posee una nue"a combinacin de cromosomas, di'erente de la
de ambos progenitoresN- bN determinacin del seLo del nue"o indi"iduo- cN iniciacin de

<0E
T& ;A6#)4, $mbriolog&a mdicaU, op& cit&, p& H?&
<07
)ntre"ista a MA4C)#5 V2T)42, pro'esor de )mbriologa de la 7;GQ, Maro 2I del 2007&
41

la segmentacin Msino se produce la 'ecundacin, el o"ocito suele degenerarse en el
t*rmino de 2H %oras despu*s de la o"ulacinN,
<0I
&
Como podemos obser"ar, de la eLplicacin cient'ica antes eLpuesta, el proceso
de 'ecundacin, no comprende solamente la simple unin de "ulo y espermatooide&
#a c*lula seLual masculina tiene que superar "arios obst(culos para poder 'ecundar el
o"ocito, produciendo de esa manera el intercambio cromosom(tico tan esperado-
proceso que no tardar( m(s de 2H %oras& Adicionalmente, es e"idente, a partir del
"ocabulario utiliado por T&Z& ;A6#)4 que el nasciturus en esta primera etapa ya tiene
+una combinacin de cromosomas di'erentes de ambos progenitores,, considerando,
de esta 'orma, la ciencia m*dica, al no#nato, como un +nue"o indi"iduo,
<0J
&
)n consecuencia, creo que es necesario entender claramente los procesos
biolgicos, para as poder 'ormular conclusiones& Como se desprende de la eLplicacin
antes eLpuesta, cuando se %abla de 'ecundacin, se puede pensar tanto en la simple
unin de las c*lulas seLuales masculinas y 'emeninas, como en el intercambio
cromosom(tico, que genera un nue"o indi"iduo con un A63 di'erente de sus
progenitores& Moti"o por el cual, para e"itar con'usiones $urdicas, es necesario, ser
m(s espec'icos, y %ablar de singamia cuando nos queremos re'erir al surgimiento de un
nue"o patrimonio gen*tico&
)n esta primera eLplicacin %emos introducido, en realidad, dos corrientes de
pensamiento en "e de solo una& Oa que %ay personas, que alegan, que eListe ser
%umano desde la unin del espermatooide con el "ulo, y que este merece proteccin
$urdica& #a 6ra& ;& M)4#O3, considera que durante esas %oras en que toda"a no se
%a producido la singamia Mque como "imos no puede ser m(s de 2H %orasN se debe
tratar al o"ocito pronucleado como al cigoto Mc*lulas con A63 .nico e irrepetibleN,
aplicando el principio de +in dubio pro personalitate, o +pro homine,, tal como lo declar el
'allo argentino +4abino"ic%, 4&6& sD medidas cautelares& MC3 Ci"&, ;ala 2, ?D<2DJJN
<<0
,
as como la resolucin 3o& 00<HB200CB4A del Tribunal Constitucional ecuatoriano
<<<
&

<0I
T& ;A6#)4, $mbriolog&a Mdica&&&, op& cit&, p& C<, H?&
<0J
2bid&, p& HH
<<0
C'r& ;& M)4#O3 ;AC5T5, Derecho y ReproduccinU, op& cit&, p& 2<&
<<<
4esolucin del Tribunal Constitucional del )cuador, 3o& 00<HB200CB4A, del 2? de Mayo del 200E,
considerando s*ptimo&
42

#as cuales establece que en caso de duda
<<2
, se estar( a la interpretacin que m(s
'a"oreca a la personalidad o a la persona, pues dic%o o"ocito en pocas %oras puede
con"ertirse en un nue"o ser %umano&
<<?

#a otra corriente de pensamiento, que tambi*n qued eLpuesta en la eLplicacin
cient'ica de los p(rra'os anteriores, considera que la eListencia %umana y por tanto la
persona, comiena desde que aparece un nue"o patrimonio gen*tico, signo este
caracterstico de %umanidad& Con un A63 per'ectamente di'erenciado, el ser %umano
tiene desde sus inicios una direccin inmanente de desarrollo, minuciosamente
programada, que determinar( cada mnimo rasgo de su persona& 6esde la singamia, el
embrin queda cabalmente indi"idualiado, con seLualidad de'inida y con
caractersticas espec'icas ya depositadas en su cdigo gen*tico& 6ice el genetista
>)45M) #)>)73), citado por A& !A4C:A que cuando los HE cromosomas se 'usionan,
un nue"o ser %umano %a sido creado, recogiendo dentro de *l toda la in'ormacin
gen*tica necesaria para su continuo desarrollo&
<<H
)s as que, desde que se produce en
intercambio cromosom(tico, se establece una estructura biolgica irrepetible,
caracterstica de la especie %umana, pero di'erente de cualquier otro indi"iduo de la
misma, moti"o por el cual, no queda m(s remedio que reconocer al ser %umano, su
car(cter de persona y por lo tanto su personalidad $urdica, desde sus inicios&
Ginalmente, eListe una tercera corriente doctrinaria, que a'irma que la persona
%umana comiena desde la implantacin del embrin en las paredes de .tero de la
mu$er, entendiendo como sinnimos implantacin y concepcin& #a anidacin, en el
endometrio 'emenino ocurre aproLimadamente, seg.n T&Z& ;A6#)4, en los primeros
<2 das a contar desde la o"ulacin
<<C
& )sta teora se %a apoyado en el %ec%o de que a
partir de la implantacin, el embrin adquiere estabilidad y unidad, signi'icando esto, la
imposibilidad de gemelacin o reabsorcin& 6icen los seguidores de estas ideas, que
desde la anidacin se inicia, adem(s, el proceso de di'erenciacin de c*lulas y te$idos
%umanos, moti"o por el cual, este debera ser el momento de la concepcin& )s

<<2
;abemos que la singamia se puede producir en un m(Limo de 2H %oras, pero, esto no signi'ica que
se puede dar en menos tiempo, moti"o por el cual, es muy di'cil saber eLactamente cuando se
producir( el intercambio cromosom(tico&
<<?
;& M)4#O3 ;AC5T5, Derecho y Reproduccin*, op& cit&, p& 22&
<<H
C'r& A& !A4C2A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidos&&&, op& cit&, p& <0&
<<C
C'r& T& ;A6#)4, $mbriolog&a Mdica conU, op& cit&, pp& <, CI
43

importante saber que esta tesis %a encontrado muc%o apoyo en quienes propugnan las
t*cnicas de 'ecundacin arti'icial, as como con la eLperimentacin de embriones&














44







CA'+TULO III-
,EL A4ORTO CO;O CONSECUENCIA DE LA ADO'CI*N DE
UNA 'OSICI*N SO4RE LA CONDICI*N 5UR+DICA DEL
NASCITURUS.





@9or qu* %ablar del abortoA )l acogimiento a una de las corrientes que %asta el
momento %emos "enido estudiando, acerca de la persona y el nasciturus, es
probablemente la causa esencial para adoptar a una posicin 'rente al aborto& #os
$uristas encuadrados en las di'erentes corrientes de pensamiento, anteriormente
eLpuestas, tienen muc%o de que discutir, ya que las implicaciones $urdicas que una u
otra posicin acarrean son, en la mayora de los casos, diametralmente opuestas& 9or lo
tanto, aunque los temas a pugnar y resol"er son muc%os, considero que el aborto es tal
"e el m(s trascendental y el que mayor debate y pol*mica a causado- moti"o por el
cual, en este captulo estudiaremos los argumentos tanto de las corrientes proB
abortistas como de las que se oponen- a tra"*s del an(lisis y crtica de $urisprudencia
internacional y local, con$untamente con la doctrina que las acompaKa y sustenta&
6)/) Corrientes 'ro<a&orto
)l 'amoso caso Roe vs. "ade, de la Corte ;uprema de los )stados 7nidos, $unto
con la resolucin del $uicio 5aby 5oy de la Comisin 2nteramericana de 6erec%os
45

Fumanos, %an sido los dos pilares 'undamentales en los que se apoyan y sustentan las
corrientes proBabortistas& )n esta seccin estudiaremos y analiaremos estas
$urisprudencias, as como la sentencia CB?CCD0E de la Corte Constitucional Colombiana
sobre el aborto, para poder entender los planteamientos y $usti'icati"os dados por los
grupos proBabortistas&
6)/)/) Roe Vs) =ade
)n los )stados 7nidos Men adelante ))&77&N, el aborto, durante los E primeros
meses de embarao, es pr(cticamente libre a simple peticin de la gestante- y en los
'inales ? meses est( autoriado en el caso de peligro a la "ida o a la salud de la mu$er&
)sta poltica americana 'ue 'ruto de la contro"ersial sentencia al caso Roe vs. "ade,
dictada el 22 de enero de <J7?, por la Corte ;uprema de los ))&77& 0orma Mc. %orvey
MactoraN, con el seudnimo de -ane Roe, aleg %aber sido "iolada por una pandilla, y
solicit se declare inconstitucionales las normas del )stado de TeLas que pro%iban el
aborto&
)ste precepto $urisdiccional estableci que el no nacido 6the unbornN carece de
proteccin constitucional de acuerdo a una interpretacin literal de la Constitucin
Americana, la cual en su enmienda Y2V sostiene que tienen proteccin +todas las
personas nacidas o naturaliadas en los ))&77,
<<E
, ran su'iciente para eLcluirle al no#
nato de un amparo legal similar al del resto de seres %umanos, ya que el uso de la
palabra persona es solo aplicable despu*s del nacimiento& 3egado el resguardo
constitucional al nasciturus, eLplica la Corte que la decisin 6choice7 de la mu$er de dar a
lu o no, est( dentro del (mbito de su intimidad personal o pri"acidad, derec%o este
reconocido como 'undamental en el caso Gris3old vs. %onnecticut del 6erec%o interno
americano& Adem(s de que en la Constitucin de los ))&77 est( contenido el derec%o
a la libertad personal, por lo que cualquier restriccin a este solo puede $usti'icarse
'rente a un inter*s sustancial del )stado&
<<7


<<E
A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidos.., op& cit&, p& <I&
<<7
Caso Gris3old !s. %onnecticut, ?I< 7&;& H7J M<JECN, comentado por C, G)##M)TF, %hild Rights and
Remedies+ /o3 the 8.. 'egal .ystem 1ffects %hildren, second ed&, Clarity 9ress 2nc, Atlanta !, 200E, pp&
<<?B<2<&
46

)n la sentencia al caso en estudio se estableci que el )stado tiene dos inter*s
sustanciales 'rente al aborto, que podran limitarlo0 <N el legtimo inter*s en preser"ar y
proteger la "ida y salud de la mu$er, y 2N el proteger una potencial "ida %umana& ;e
trata de dos intereses independientes que "an creciendo en importancia a medida de
que el embarao a"ana, %asta que llega un momento en que se %acen compulsi"os y se
podra incluso restringir la practica de abortos&
<<I
)s as que la Corte armonia el
derec%o indi"idual de la madre a elegir sobre su embarao y el inter*s del )stado 'rente
al aborto, en tres etapas a lo largo de los nue"e meses de gestacin& )n el primer
trimestre de embarao, como el 'eto no es "iable y la ciencia m*dica %a demostrado
que un aborto bien practicado, no implica riesgo sobre la madre, la mu$er puede, en
consulta con su m*dico, libremente decidir, sin ning.n tipo de inter"encin estatal,
sobre el 'in del embarao& )n el segundo trimestre de gestacin, el inter*s del )stado,
para regular el aborto, se acrecienta de un modo raonable, a 'in de preser"ar la salud
de la madre& #a Corte puso como e$emplos de permisible intromisin estatal, el
posible requerimiento, por parte del )stado, de la in'ormacin sobre la persona que "a
a realiar el aborto, as como su licencia, el lugar donde se e'ectuar(, etc&- todo esto con
el 'in de asegurar la salud de la mu$er para as e"itar mortalidad y en'ermedades por
causa de abortos mal realiados o que por di'erentes circunstancias no deban
realiarse& )n el tercer trimestre de preKe, el no nacido ya es "iable, es decir tiene la
capacidad de "i"ir por si solo 'uera del cuerpo de la madre, moti"o por el cual el
inter*s del )stado en esa potencialidad de "ida se %ace compulsi"o y puede limitar o
a.n pro%ibir el aborto, en "irtud de un inter*s p.blico de que esa criatura naca& #a
.nica eLcepcin, para poder abortar en el los .ltimos ? meses de embarao, se da
cuando la "ida o salud de la madre est*n en peligro&
<<J

Como %emos podido obser"ar de esta bre"e eLposicin del caso Roe vs. "ade, la
Corte ;uprema de los ))&77&, no consider que el nasciturus era persona, careciendo
en consecuencia de cualquier derec%o, entre estos el de "i"ir& ;in embargo, los
magistrados estadounidenses delinearon la presencia de un inter*s p.blico, que aparece
en el tercer mes de gestacin y se consolida completamente en el seLto& ;eg.n 4&

<<I
C'r& A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los niosU, op& cit&, p&<J&
<<J
C'r& A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidosU, op& cit&, p& <J
47

4A=235V2CF
<20
los $ueces de Roe vs. "ade, para resol"er el caso, se %icieron la siguiente
pregunta0 +@cuando el inter*s estatal en proteger la "ida del 'eto se "ol"a pre"aleciente
y m(s importante que el derec%o a la pri"acidad de la mu$erA, y concluyeron que los
dos intereses, tanto el de proteger la salud de la madre como la "ida potencial del
nasciturus, parecan con"erger y "ol"erse pre"alecientes alrededor de los seis meses de
gestacin&
)n consecuencia, la Corte ;uprema de los ))&77&, %a reconocido
eLplcitamente el derec%o de las mu$eres a decidir sobre su embarao antes de los E
primeros meses& 6erec%o deri"ado del derec%o a la autonoma indi"idual y a la
intimidad para tomar decisiones libres de la inter"encin del )stado& #o que la Corte
;uprema %io en este caso, 'ue establecer directrices constitucionales para que las leyes
estatales de los ))&77& reglamenten los abortos&
Adicionalmente, es interesante saber, que pocos aKos despu*s de Roe vs. "ade,
en el caso ,laneed ,arenthod vs. 9it:patric;, la Corte ;uprema de los ))&77&, acogi el
derec%o de las menores de edad de abortar sin el consentimiento de sus padres- en
<J7E esta misma Corte resol"i reconocer el derec%o de la mu$er casada de poner 'in a
su embarao sin el consentimiento de su marido en el conocido $uicio ,arenthod vs.
Dantforth, 'undados en el %ec%o de que el nasciturus no es parte del cuerpo del %ombre y
por lo tanto, no tiene derec%o alguno- y 'inalmente, en abril de <JJC, el poder e$ecuti"o
de los ))&77& "etaba la ley del Congreso que pona lmites a los abortos tardos a
tra"*s del m*todo conocido como +aborto de nacimiento tardo,, consistente en
inducir el nacimiento del niKo que ya es "iable, y cuando est( en el canal del parto
destruir desde a'uera su cabea para 'acilitar la salida del seno materno.
121

6)/)2) 4a&7 4o7
)l seis de maro de <JI< la Comisin 2nteramericana de 6erec%os Fumanos
emiti la resolucin 3o& 2?DI<, en "irtud de la cual estableca que +el aborto procurado
a un niKo de seis meses de gestacin no constituye "iolacin a los art& <, 2, 7 y << de la
6eclaracin Americana de los 6erec%os y 6eberes del Fombre,
<22
M6A66FN, los

<20
C'r& 4& 4A=235V2CF, Derecho %ivilU, op& cit&, p& 22C
<2<
C'r& A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidos*, op& cit&, p& 20&
<22
2bid&, p& 20
48

cuales disponen lo siguiente0 art& <0 +todo ser %umano tiene derec%o a la "ida, a la
libertad y a la seguridad de su persona,, art& 20 +todas las personas son iguales ante la
ley y tienen los derec%os y deberes consagrados en esta declaracin, sin distincin de
raa, seLo, idioma, credo ni otra alguna,, art& 70 +toda mu$er en estado de gra"ide o en
*poca de lactancia, as como todo niKo, tiene derec%o a la proteccin, cuidados y ayuda
especiales,, artculo <<0 +toda persona tiene derec%o a que su salud sea preser"ada por
medidas sanitarias y sociales, relati"as a la alimentacin, el "estido, la "i"ienda y la
asistencia m*dica, correspondientes al ni"el que permitan los recursos p.blicos y los de
la comunidad,&
#a resolucin de la Comisin, responde a un proceso iniciado el <J de enero de
<J77, cuando %hristian .. "hite y Gary <. ,otter interpusieron ante esta una peticin
contra los ))&77& y el )stado de Massac%ussets, por %aber absuelto al Dr. <ennet
$delin despu*s de practicar un aborto a una mu$er que tena E meses de embarao&
#a muerte de +5aby 5oy, Mel nasciturusN %aba sucedido el ? de octubre de <J7?,
mediante una pr(ctica aborti"a M%isteroctomaN e'ectuada por el Dr. <ennet $delin en el
5oston %ity /ospital de la ciudad de =oston, )stado de Massac%ussets& )l Dr. $delin 'ue
primeramente condenado por %omicidio premeditado por la Corte ;uperior de =oston
y luego con 'ec%a <7 de diciembre de <J7E, en apelacin a la Corte ;uprema >udicial de
Massac%ussets 'ue absuelto& 6ecisin esta que lle"o a los ))&77& a $uicio ante la
Comisin 2nteramericana&
#os $ueces de la Corte ;uperior de =oston consideraron culpable al Dr. $delin,
por causar un aborto en un niKo que reuna las condiciones relati"as a la eLcepcin
protegible Mm(s de seis meses despu*s de la concepcin y "iabilidad 'uera del "ientre
maternoN seKalada por la Corte ;uprema de los ))&77& en la causa Roe vs. "ade& ;in
embargo, en el $uicio de apelacin, la Corte ;uprema de Massac%ussets anul la
condena establecida por el tribunal in'erior y orden el registro de un dictamen de
absolucin, b(sicamente por considerar que no %ubieron pruebas su'icientes para
comprobar la "iabilidad de +5aby 5oy, 'uera del .tero materno
<2?
&
7na "e en el $uicio ante la Comisin 2nteramericana, los ))&77& en su de'ensa
aleg que los asignatarios que actuaron en la 3o"ena Con'erencia 2nteramericana en

<2?
C'r&, A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidos&&&, op& cit&, pp& <I,<J
49

=ogot(BColombia en <JHI rec%aaron cualquier redaccin que %ubiera eLtendido el
derec%o a la "ida a los que est(n por nacer& ;e 'undamenta esta de'ensa en el %ec%o de
que el proyecto original que %aba propuesto el Comit* >urdico 2nteramericano a la
3o"ena Con'erencia estableca que +toda persona tiene derec%o a la "ida, inclusi"e los
que est(n por nacer, as como tambi*n los incurables, dementes y d*biles mentales,, no
obstante se adopt una simple redaccin0 +todo ser %umano tiene derec%o a la "ida, a
la libertad y a la seguridad de su persona,, a partir de la cual, di$eron los demandados,
sera incorrecto interpretar que eListe el derec%o a la "ida desde la concepcin
<2H
& )l
!obierno Americano cree que los derec%os descritos en la 6A66F pueden permitir
muc%as interpretaciones, pero a'irma, que estas deben guardar congruencia con la
intencin de quienes la adoptaron&
Como segundo argumento, los ))&77& a'irmaron que la Con"encin
Americana de 6erec%os Fumanos no puede ser aplicada a esta cuestin, puesto que
))&77& no %a rati'icado dic%o documento& ;in embargo, construyen ciertos
argumentos alrededor de dic%o instrumento para tratar de 'ortalecer su posicin& #os
))&77& recordaron a la Comisin que tanto ellos como =rasil consignaron una
declaracin, en la segunda sesin plenaria de la Con'erencia de ;an >os*, la cual deca
que estos dos pases interpretan el teLto del artculo H de la CA6F M+Toda persona
tiene derec%o a que se respete su "ida& )ste derec%o estar( protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepcin,N en el sentido de que se de$a a la
discrecin de los )stados partes el contenido de su legislacin 'rente al aborto a la lu
de su propio desarrollo social, eLperiencia y 'actores similares&
Concluye los ))&77& diciendo +%ay que saber que en las sesiones de
preparacin del teLto de la Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos, se
reconoci que la inclusin de la 'rase +en general, de$a abierta la posibilidad de que los
)stados partes incluyan en sus legislaciones nacionales los casos m(s di"ersos de
aborto,
<2C
&

<2H
A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidos&&&, op& cit&, p& 20&
<2C
4esumen del caso =aby =oy& 4esolucin 3o& 2?DI<, caso 2<H<, de la Comisin 2nteramericana de
6erec%os Fumanos, del E de Maro del <JI<, disponible en
111&cid%&oas&orgDannualrepDI0&I<spD)stados7nidos2<H<&%tm
50

;e plantearon muc%as r*plicas y ob$eciones por parte de los denunciantes %acia
los argumentos del gobierno de los ))&77&, como por e$emplo- el cuestionar la
cantidad de abortos in$usti'icados o arbitrarios que se %an cometido solo por pura
con"eniencia- o categoriar de incorrecto el argumento del !obierno americano sobre
la 'orma en como surgi el art& < de la 6A66F, pues los demandantes creen que la
redaccin "igente de dic%o artculo obedeci .nicamente al propsito de simpli'icacin
y no de cambio de contenido- adem(s de tac%ar de incorrecta la interpretacin %ec%a
por los ))&77&, del t*rmino +en general, contenido en el artculo H de la CA6F, etc&
;in embargo, la Comisin termina a'irmando que para los 'ines de este caso se
entiende por 6erec%os Fumanos los 'ormulados en la 6A66F, por no %aber
))&77&, rati'icado la Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos& Adicionalmente,
entiende que el artculo < de la 6A66F no protege de manera absoluta a los nacisturus,
al %aberse cambiado su redaccin del artculo original, para poder resol"er los
problemas suscitados por algunos pases en ran del con'licto entre la norma
propuesta originalmente por el Comit* y las leyes internas de los )stados&
4esol"iendo, entonces de una 'orma a'irmati"a %acia el demandado, cuando recusa la
suposicin de los denunciantes de que el art& < de la 6A66F %a incorporado la
nocin de que el derec%o a la "ida eListe desde el momento de la concepcin&
Con respecto a la Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos, la Comisin
2nteramericana a'irm que la inclusin de la 'rase +en general, del artculo H, es
sustancialmente di'erente, en su contenido, a la cl(usula m(s corta +desde el momento
de la concepcin,& )stableciendo 'inalmente, que aunque este instrumento
internacional %ubiera aceptado el concepto absoluto del derec%o a la "ida desde el
momento de la concepcin, sera imposible imponer al gobierno de los ))&77&, por
medio de una interpretacin, una obligacin internacional basada en un tratado que
dic%o )stado no %a aceptado ni rati'icado
<2E
&

<2E
A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidosU, op& cit&, p& 2HB2C&
51

6)/)6) Sentencia C<6>>?@A de la Corte Constitucional Colo%&iana
so&re el a&orto
7na "e estudiadas dos de las m(s importantes e in'luyentes sentencias que
permiten el aborto, en el %emis'erio 3orte de las Am*ricas, re"isaremos una reciente
resolucin de la Corte Constitucional colombiana que admiti la interrupcin del
embarao en ciertas circunstancias& ;entencia esta muy bien construida, y
probablemente pionera en el tema de legaliacin de abortos en Am*rica #atina&
)l <0 de mayo del 200E la Corte Constitucional de Colombia dicta sentencia
declarando que +no se incurre en delito de aborto cuando con la "oluntad de la mu$er,
la interrupcin del embarao se produca en los siguientes casos0 <N cuando la
continuacin del embarao constituya peligro para la "ida o salud de la mu$er,
certi'icada por un m*dico- 2N cuando eLista mal'ormaciones del 'eto que %aga in"iable
su "ida, certi'icada por un m*dico- y, ?N cuando el embarao sea el resultado de una
conducta, debidamente denunciada, constituti"a de acceso carnal o acto seLual sin
consentimiento, abusi"o o de inseminacin arti'icial o trans'erencia de "ulo
'ecundado no consentido, o de incesto,
<27
& #a Corte procede a decidir sobre este
tema, despu*s de que algunos ciudadanos interpusieron ante ella una accin de
inconstitucionalidad contra los artculos <22, <2?, <2H y ?2 numeral 7 de la ley CJJ del
2000 MCdigo 9enalN& =(sicamente, los artculos demandados, son normas que
penalian el aborto& #a pretensin de los demandantes se 'undamenta en torno a que
los enunciados normati"os del Cdigo 9enal, que tipi'ican el delito de aborto, son
ineLequibles, porque limitan de manera desproporcionada e irraonable los derec%os y
libertades de la mu$er gestante&
#a Corte colombiana dio parcialmente la ran a los demandados al establecer
que el penaliar el aborto en ciertas circunstancias Mcomo cuando la concepcin no 'ue
consentida o cuando %ay gra"e riesgo para la salud o "ida de la madre o si eListen
en'ermedades yDo dis'uncionalidades del 'eto que lo %agan in"iableN constituye una
sancin irracional y desproporcionada a la mu$er que decide interrumpir el embarao&
#a penaliacin del aborto en todos los casos, se trans'orma en una in$erencia a los
derec%os 'undamentales de las mu$eres adem(s de un eLceso en el e$ercicio de la

<27
;entencia CB?CCD0E del <0 de Mayo del 200E de la Corte Constitucional Colombiana, resolucin&
52

libertad de con'iguracin del legislador en materia penal& ;in embargo, los magistrados
colombianos piensan que la penaliacin del aborto en los casos que no enca$en en las
tres %iptesis antes enumerados en el segundo p(rra'o de esta seccin, no es irracional
ni desproporcional, ya que la "ida del nasciturus es un bien $urdicamente protegido
<2I
&
Antes de entrar al tema de la proporcionalidad y racionabilidad de las normas
que tipi'ican el delito de aborto, y al de los derec%o de las mu$eres embaraadas, la
Corte %a realiado un an(lisis sobre la condicin $urdica del nasciturus en el 6erec%o
colombiano y la proteccin que este tiene& 6e la sentencia en estudio, se desprende
que, en el ordenamiento $urdico de nuestro "ecino del norte, no se reconoce el car(cter
de persona %umana al no#nato y por ende tampoco la titularidad de derec%os, entre estos
el de la "ida& ;olamente %ay un amparo estatal de esa "ida latente, m(s no un
reconocimiento del derec%o a "i"ir& )l 'undamento de la pro%ibicin del aborto, dice
la Corte, radic en el deber de proteccin del )stado a la "ida en gestacin y no en el
car(cter de ser %umano del nasciturus&
+#a "ida y el derec%o a la "ida son 'enmenos di'erentes& #a "ida %umana
transcurre en distintas etapas y se mani'iesta de di'erentes 'ormas, las que a su "e
tienen una proteccin $urdica distinta,
<2J
& )l ordenamiento $urdico si bien otorga
proteccin al no#nato, no le concede en el mismo grado e intensidad que a la persona
%umana& )s decir, el bien $urdico tutelado no es id*ntico en los dos casos y por ello, la
trascendencia $urdica de la o'ensa social, determina un grado de reproc%e di'erente y
una pena proporcionalmente distinta& 9udiendo distinguir el derec%o a la "ida
consagrado en la constitucin, de la "ida como bien $urdico protegido& )l derec%o a la
"ida supone la titularidad para su e$ercicio y dic%a titularidad est( restringida para la
persona %umana, mientras que la proteccin de la "ida se predica incluso respecto de
quienes no %an alcanado esta condicin& )l nacimiento, %a sido para la Corte, el

<2I
)sta idea %a sido criticada por algunos autores, ya que si el nasciturus, no es considerado persona ni
ser %umano, y es simplemente un ob$eto de proteccin $urdica por su rele"ancia 'utura, el limitar los
derec%os de la madre, al penaliar el aborto, atenta directamente contra su dignidad como persona, ya
que por un inter*s colecti"o o p.blico, de que naca una criatura que toda"a no es persona, se
menoscaba derec%os 'undamentales de la madre, con"irti*ndola de esta 'orma en un medio para
satis'acer intereses a$enos&
<2J
;entencia CB?CCD0E del <0 de Mayo del 200E de la Corte Constitucional Colombiana, consideracin
quinta&
53

%ec%o rele"ante para determinar la intensidad de la proteccin y atribucin de
personalidad $urdica&
)n esta resolucin, como ya antes lo mencionamos, el tribunal colombiano
estableci que no resulta desproporcionada la proteccin del no nacido mediante
medidas de car(cter penal, dada la rele"ancia del "alor protegido& ;in embargo, la
penaliacin del aborto en todas las circunstancias implica la preeminencia de uno de
los bienes $urdicos en $uego, la "ida del concebido, y el consiguiente sacri'icio y
desconocimiento de los derec%os 'undamentales de la mu$er embaraada, +lo que sin
duda resulta a todas luces inconstitucional,& #a Corte est( de acuerdo en que el
legislador introduca distinciones en cuanto a la tipi'icacin de las conductas que
atentan contra la "ida, as como la modalidad de la sancin& Corresponde al legislador
la decisin de adoptar disposiciones penales para la proteccin del bien $urdico
protegido, "ida- empero, los derec%o 'undamentales y los principios constitucionales se
erigen en lmites a esa potestad de con'iguracin, correspondi*ndole a la Corte
Constitucional, como guardiana de la integridad y supremaca de la carta magna, e$ercer
en estos casos el control sobre el marco de accin que ella le %a impuesto al legislador-
es decir, debe eLaminar si tales medidas legislati"as presentan o no el car(cter de
restricciones constitucionales "(lidas& )n consecuencia, "emos que la Corte entiende
que el Congreso dispone de un amplio margen de con'iguracin de la poltica p.blica
en relacin con el aborto, sin embargo, este margen no es ilimitado, ya que el legislador
tiene que respetar los preceptos constitucionales& Moti"o por el cual, le est( pro%ibido
in"adir de manera desproporcionada derec%os constitucionales, desconociendo de ese
modo la dignidad de las personas& +)l legislador debe respetar los lmites de
raonabilidad y proporcionalidad,
<?0
&
Muc%os de los tribunales que %an debido abordar la constitucionalidad de la
interrupcin del embarao %an coincidido en la necesidad de ponderar los inter*s en
$uego, que en determinados e"entos pueden colisionar& )n este caso, est( por una
parte la "ida en gestacin, bien que goa de rele"ancia constitucional y en esa medida es
ob$eto importante de proteccin- y por otro lado est(n los derec%o de la mu$er

<?0
;entencia CB?CCD0E del <0 de Mayo del 200E de la Corte Constitucional Colombiana, considerando
octa"o&
54

embaraada& #a Corte Constitucional Colombiana, decidi que la pro%ibicin total del
embarao, resulta inconstitucional, porque ba$o ciertas circunstancias impone a la
mu$er encinta una carga insoportable que anula sus derec%os 'undamentales& +)l
)stado no puede obligar a un particular, en este caso a una mu$er embaraada, a asumir
sacri'icios %eroicos y a o'rendar sus propios derec%os en bene'icio de terceros o de un
inter*s general,
<?<
& As por e$emplo, se estableci, que en las %iptesis en las cuales el
'eto resulta in"iable, obligar a la madre, ba$o amenaa de una sancin penal, a lle"ar a
t*rmino un embarao de esa naturalea signi'ica someterla a tratos crueles, in%umanos
y degradantes, que a'ectan su dignidad %umana& +9ara e"itar que la medida de
proteccin se con"ierta en poltica per'eccionista, debe ser proporcionada y no suponer
una eLcesi"a restriccin de los derec%os en $uego, entre ellos, por supuesto, el libre
desarrollo de la personalidad,
<?2
& #a Corte, adicionalmente, consider que la sancin
pre"ista por la "ulneracin de una medida de proteccin no puede ser eLagerada en
relacin al inter*s que se pretende proteger&
Como no poda ser de otra manera, el tribunal colombiano tambi*n desarrolla el
tema de los derec%os de la mu$er, entre ellos, la autonoma indi"idual, el libre desarrollo
de la personalidad, la salud de la mu$er embaraada, entre otros- estableciendo que
todos ellos son lmites a la 'acultad del legislador en materia penal& #a Corte considera
que la autonoma indi"idual, entendida esta como, la es'era "ital con'ormada por
asuntos que solo ataKen al indi"iduo es un derec%o 'undamental que no puede ser
coartado& 6ecidir, por la persona supone arrebatarle brutalmente su condicin *tica,
reducirla a la condicin de ob$eto, cosi'icarla, con"ertirla en medio para los 'ines que
por 'uera de ella se eligen& 9ara dic%a Corte, la maternidad como opcin de "ida le
corresponde al 'uero interno de cada mu$er, por lo que no es constitucionalmente
permitido que el )stado, la 'amilia, la sociedad, etc&, establecan normas que
desestimulen la libre decisin de la mu$er de ser madre& )l derec%o al libre desarrollo
de la personalidad, trata de que cada persona debe contar con el m(Limo de libertad y
con el mnimo de restricciones posibles, de tal 'orma que tanto las autoridades del

<?<
;entencia CB?CCD0E del <0 de Mayo del 200E de la Corte Constitucional Colombiana, considerando
I&?
<?2
;entencia CB?CCD0E del <0 de Mayo del 200E de la Corte Constitucional Colombiana, considerando
I&?&
55

)stado como los particulares deber(n abstenerse de pro%ibir por cualquier medio, la
posibilidad a una "erdadera autodeterminacin& )l derec%o a la intimidad, dice la
Corte, tambi*n est( relacionado con los derec%os reproducti"os, y puede a'irmarse que
se "iolan cuando el )stado o los particulares inter'ieren en el derec%o de la mu$er a
tomar decisiones sobre su cuerpo y su capacidad reproducti"a& 6e tal 'orma que la
libertad de eleccin de un plan de "ida concreto, en el marco de las condiciones
sociales en las que el indi"iduo se desarrolle, integra la nocin $urdica de dignidad&
Aunque algunos otros derec%os 'ueron considerados por la Corte,
terminaremos, diciendo que el derec%o a la salud de la mu$er, es uno de los m(s
rele"antes, que tambi*n act.a como lmite a la acti"idad del legislador, pues los
creadores de leyes penales, tiene que eLcluir la adopcin de medidas puniti"as cuando
la mu$er tenga que proceder a un aborto, para preser"ar su "ida o salud&
Como %emos podido obser"ar, en los tres casos anteriormente eLpuestos, es
'undamental el %ec%o de que el nasciturus no es persona& )n las tres sentencias
estudiadas, se reconoce una proteccin al no#nato, por su potencialidad de ser %umano,
por inter*s p.blicos o colecti"os, etc&- pero nunca llega a tener titularidad de derec%os,
ni siquiera el de la "ida& ;iendo as, es e"idente que los derec%os 'undamentales de la
mu$er embaraa deberan pre"alecer cuando se produca una colisin entre cualquiera
de sus derec%os Msalud, intimidad, libertad, etc&N y la proteccin estatal que se le da al no#
nato&
6)2) Corrientes anti<a&orto
#a discusin sobre el tema del aborto %a estado presente en toda la %istoria de
la %umanidad, generando siempre concepciones y decisiones legislati"as di"ersas, en las
que la tensin de "alores %a estado "igente, pero no siempre los mismos "alores, ni de
la misma manera& #as decisiones tomadas por los %ombres, de permitir o condenar el
aborto, %an obedecido en di'erentes *pocas, a decisiones de car(cter poltico, a
"aloraciones 'ilos'icas, religiosas, sociales, demogr('icas, cient'icas, econmicas,
$urdicas, etc& 9ero solo %asta a%ora, se empiea a tomar en cuenta como criterio de
"aloracin, los derec%os 'undamentales del "erdadero protagonista, el ser %umano, el
nasciturus&
56

A'ortunadamente, no %an 'altado $uristas que critique con 'undamentos las
decisiones que de una u otra manera legalian el aborto& #os mo"imientos que est(n
en contra de la terminacin "oluntaria del embarao, basan sus argumentos, en la idea
de que el nasciturus es un ser %umano, que como cualquier otro es titular de derec%os
'undamentales que no los podemos desconocer, y que por lo tanto es persona ante el
6erec%o- moti"o por el cual la legaliacin del aborto sera discriminatorio para un
grupo de seres inocentes, "iolando de esta manera, el principio de igualdad ante la ley y
sus derec%os 'undamentales, en especial el de "i"ir& Como queda claro, la adopcin de
una postura 'rente al concepto de persona y el alcance de este, as como la condicin
$urdica que tiene el nasciturus, es el punto de partida para poder tomar una posicin
'rente a este contro"ersial tema, que en los siguiente p(rra'os, ser( en contra&
=a$o este paraguas eLpondremos los cimientos que soportan la idea de la
ilegalidad del aborto, as como algunas de las crticas %ec%as a los 'allos proBabortistas
antes eLpuestos, en especial al caso 5aby 5oy, por tener trascendencia no solo en los
))&77&, sino en las Am*ricas& 9ara 'inalmente analiar una sentencia de la 4ep.blica
del )cuador que pro%be la "enta de una pldora anticoncepti"a de emergencia
aclarando de esta 'orma el panorama $urdico respecto al aborto en dic%o pas&
+7na sociedad abortista, dice A& !A4C:A, 'er"iente de'ensor del derec%o a la
"ida de los concebido, +se da cuando al amparo de su orden legal admite que sus
miembro m(s d*biles sean eLterminados, tratando de esta 'orma pretender solucionar
problemas sociales y morales que se creen no poder resol"er de otro modo,
<??
& #a
abrumadora y preocupante mortalidad de mu$eres con escasos recursos econmicos,
por causa de abortos mal practicados, %an lle"ado a que muc%as personas bien
intencionadas planteen como .nica manera de terminar con tanta carnicera la
legaliacin del aborto al menos en los primeros meses de gestacin& #a idea %a sido
poner al alcance de todas las mu$eres lo que solo algunas tienen por el %ec%o de poder
pagar grandes cantidades de dinero a m*dicos, sean locales o eLtran$eros, que est(n
dispuestos a terminar con un embarao no deseado& 6e esta 'orma, se terminara con
una 'lagrante y atro desigualdad, e"itando que el dinero sea causa de discriminacin-
ya que actualmente se dice que el aborto, es un delito para los m(s pobres& )n

<??
A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidosU, op& cit&, p& J
57

consecuencia lo que muc%as personas %an querido, es %abilitar a los m*dicos y
%ospitales locales para que %agan lo mismo que ya %acen algunos pases del primer
mundo&
)ste criterio, que como di$o creo que pro"iene de gente bien intencionada, es
muc%o m(s com.n y popular, al menos en los pases latinoamericanos, que los
argumentos m(s elaborados y so'isticados 'undados en los 6erec%o Fumanos, tpicos
de pases del norte& ;in embargo, entiendo que para el com.n de las personas es di'cil
entender la magnitud de ciertos principios y derec%os b(sicos que rigen el
ordenamiento $urdico y en general nuestra "idas& 9ara muc%as personas la pena de
muerte, por poner un e$emplo, es un mecanismo "iable y creen que se la debera
aplicar, ya que los asesinos, "ioladores, etc& no merecen "i"ir& 9ero cuando uno logra
entender la inseparabilidad de los 6erec%os Fumanos con el ser %umano, y entre estos,
tal "e el de mayor importancia, el de la "ida- entiende que no importa la bondad o
maldad del su$eto, ni ninguna otra cualidad o condicin, ya que por el simple %ec%o se
pertenecer al g*nero %umano, merece el respeto de ciertos derec%os 'undamentales,
entre estos el de "i"ir& #o mismo ocurre con el nasciturus; cierto es que la situacin
econmica de algunas personas las ponen entre la espada y la pared al momento de
decidir si continuar o no con el embarao, es "erdad que el traer al mundo a un niKo
en'ermo no debe ser '(cil, concuerdo cuando se dice que no es $usto tener que lle"ar
acabo un embarao producto de una "iolacin, etc&- pero, al igual que estoy
rotundamente en contra de la pena capital, por m(s atro e in$usto que sea el crimen,
me opongo a la legaliacin del aborto, porque el ser que est( en el "ientre de la mu$er
es un ser %umano, digno y titular de derec%os- que a di'erencia de los condenados por
los crmenes m(s %orrorosos, el no#nato, es el ser m(s inocente que eListe en el planeta,
y merece todo el respeto de sus derec%os, a m(s de una proteccin especial por su
e"idente condicin de inde'ensin& Con esto no estoy diciendo que no importa lo que
pase con las mu$eres que est(n gestando un nue"o ser y que no tienen recursos, ni con
las que %an sido "ioladas, o que "an a tener un niKo en'ermo, o cualquier otra
situacin- ya que estoy con"encida que es la obligacin del )stado proporcionar
educacin para que el n.mero de embaraos no deseados descienda
considerablemente- con'ormar un sistema policial y $udicial e'iciente para e"itar la
58

impunidad de personas que cometen gra"simos delitos, como la "iolacin- crear
puestos de traba$o para ayudar a las 'amilias m(s necesitadas- proporcionar acceso a
instituciones de salud- etc& 9ero de'initi"amente, la solucin a estos problemas, no
deben buscarse por la "a de la legaliacin del aborto, ya que este es un mal mayor a
cualquier otro& )s momento de entender el problema de 'ondo y por e$emplo analiar
las gra"es de'iciencias educati"as en materia de seLualidad, para as traba$ar en esas
cuestiones&
+)s aberrante,, como bien di$o 4& 4A=235V2CF, +la actitud de quienes
condenan moral, social o $urdicamente el aborto, al tiempo que no mue"en ni un
meKique para ayudar a las mu$eres embaraadas o a las madres recientes en riesgo& 7na
sociedad que no implemente este tipo de recaudos de un modo serio y e'ecti"o no
estar( en condiciones morales de reproc%ar a la embaraada, que mo"ida por su
eLtrema pobrea o por el terror a las represalias 'amiliares, decide abortar& )s preciso
un destierro de la %ipocresa, como base para un planteo $urdico respetable de la
tem(tica del aborto,
<?H
& )s por ello, que considero que una posicin antiBabortista leal,
eLige la implementacin de planes econmicos y la correlati"a asignacin de recursos
tendientes a ayudar y proteger a las mu$eres tanto antes, durante y despu*s del
embarao& Cierto es que estos planes in"olucrar(n necesariamente la disposicin de
muc%os recursos econmicos que a "eces no se tiene, pero no %ay que ol"idar que la
legaliacin del aborto, tampoco es gratis, ya que importara la deri"acin de una nada
despreciable proporcin de 'ondos p.blicos para ser destinados a sus pr(cticas en los
%ospitales&
)n consecuencia para los $uristas que se encuentran delineados en esta corriente
de pensamiento MantiBabortistaN, la interrupcin del embarao no es, ni puede ser
abordada por los ordenamientos $urdicos como un asunto eLclusi"amente pri"ado de
la mu$er embaraada y por lo tanto reser"ado al (mbito del e$ercicio de su derec%o al
libre desarrollo de la personalidad- ya que el principal a'ectado o protagonista en esta
%istoria, es el no#nato, y el derec%o a la "ida que *l ostenta& ;in embargo, la
responsabilidad sobre el embarao no puede ser eLigida solo a la mu$er, mientras el
)stado %a incumplido sus obligaciones de promocin de educacin, de proteccin, de

<?H
4& 4A=235V2CF =)4VMA3, Responsabilidad del MdicoU, op& cit&, p& ?0I&
59

pre"encin, de orientacin y de asistencia pre"ios a la gestacin, de acceso a la salud, de
apoyo durante y despu*s del embarao, etc&
A%ora, es interesante saber que la mayora de $uristas que se oponen a la
legaliacin de la interrupcin "oluntaria del embarao, sin embargo, %an $usti'icado el
aborto en caso de estar en riesgo cierto la "ida de la madre& 4& 4A=235V2CF, %a dic%o
que la eliminacin de la pena incluida en el aborto terap*utico quedara parcialmente
cubierta por el principio general del +estado de necesidad,, en tanto se causare un mal
Mla muerte del no#natoN para e"itar otro mayor inminente Mla muerte de la madreN& 9ero
%an aclarado que esta eLimente 'unciona en caso de estar en riesgo la "ida de la madre,
no as solamente su salud&
<?C

7na ley que liberalia el aborto, quebranta el consenso caracterstico de toda
sociedad democr(tica, que busca desterrar pri"ilegios y discriminaciones
<?E
& )n
muc%os de los sistemas $urdicos actuales, el "ientre materno ya no es un lugar muy
seguro, solamente si el niKo logra salir ileso de all, contar(n con toda la proteccin del
orden $urdico& ;olo en los ))&77 desde el 22 de enero de <J7?, cuando se dicto
sentencia al caso Roe !s. "ade, %asta el 200<, aproLimadamente treinta y dos millones
de niKos no nacidos 'ueron eliminados en el "ientre de sus propias madres mediante
pr(cticas quir.rgicas, a un promedio aproLimado de un milln quinientos mil no#natos
"ictimiados por aKo, de los cuales <0\ M?]200&000N son eliminados tardamente, es
decir en abortos realiados en el .ltimo trimestre de la gestacin& Todo ello sin contar
los nasciturus que son eliminados con '(rmacos, cuyo n.mero triplica al de los
eLterminados quir.rgicamente MJE]000&000N
<?7
& )sta contradiccin se eLpresa en
'orma tr(gica en el caso de los +abortos de nacimiento parcial, que se e'ect.an en los
))&77 con niKos no nacidos, en el tercer trimestre de gestacin cuando ya son "iables&
+Con esta pr(ctica los niKos son masacrados en el canal del parto, a centmetros de la
lu del sol, pre"io estimular en la mu$er el traba$o de parto& ;i llega a salir de all sin ser
destruido en el seno materno, y luego 'uera ultimado, el autor pagara esa accin

<?C
C'r& 2bid&, p& 2?C&
<?E
C'r& 2bid&, p& 2?E&
<?7
C'r& A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los no nacidos*, op& cit&, p& <7
60

%omicida con una se"era condena, pero como lo %io en el canal del parto, no tiene
pena,
<?I
&
;eg.n muc%os autores, no parece soportar la lgica el %ec%o de que un ser
%umano unos segundos antes del nacimiento, no tenga la misma proteccin $urdica de
una persona ya nacida, cuando la realidad es que el nacimiento simplemente te
independia 'sicamente de tu madre, circunstancia esta, importante en el proceso de
crecimiento de un ser %umano, pero no %ec%o constituti"o de tu naturalea %umana&
)l ser %umano, independientemente de la circunstancia de %aber nacido o no, es digno
y merece como mnimo la proteccin penal de su eListencia& #a dignidad se predica del
ser %umano, moti"o por el cual, la persona en ran de ella, tiene cosa suyas que le son
propias y que respecto de los otros tiene el car(cter de debidas& )l derec%o a la "ida, es
una de ellas, moti"o por el cual, "ulnerar ese derec%o 'undamental, es tratarle a la
persona indignamente, no reconoci*ndole los mnimo que le pertenecen& )l ser
%umano, en si mismo tiene una dimensin $urdica natural, que se traduce precisamente
en la eListencia de derec%os naturales& )l concebido por ser homo sapiens es titular de
derec%os 'undamentales y en consecuencia no puede ser tratado como cosa o simple
medio& )l principio de respeto de la dignidad %umana y el reconocimiento del derec%o
a la "ida impiden toda destruccin "oluntaria o deliberada de no#natos, as como su
manipulacin para e'ectos de in"estigacin o eLperimentacin cient'ica o para
cualquier otro ob$eti"o que no sea la misma conser"acin de este& #a dignidad %umana
del nasciturus no se menoscaba por el %ec%o de que se den circunstancias tales como el
car(cter "oluntario de la concepcin, la salud de la madre, las condiciones sociales de
su 'amilia, etc& Moti"o por el cual, legaliar el aborto, sera un trato indigno %acia un
niKo no nacido&
#a triste parado$a de la %istoria de la ci"iliacin es precisamente que la
Comisin 2nteramericana de 6erec%os Fumanos, un organismo internacional de
proteccin de los derec%os del %ombre, sea quien termine de colocar los cimientos
argumentales de una matana& )s por ello que a continuacin analiaremos los "otos
disidentes en el caso 5aby 5oy y algunas crticas %ec%as a esta sentencia tan
contro"ersial&

<?I
2bid&, p& C7
61

MA4C5 !)4A465 M5345O CA=4A y #72; 6)M)T425 T235C5 CA;T45,
"otaron en contra de la opinin de la mayora en el caso 5aby 5oy, a'irmando, entre
otras cosas, que si la Comisin 2nteramericana entiende que la supresin del t*rmino
+desde la concepcin, en el artculo < del proyecto original Mpara la 6eclaracin
Americana de 6erec%os y 6eberes del %ombreN propuesto por el Comit* >urdico Mel
comit* originalmente redacto el artculo < de la siguiente 'orma0 +toda persona tiene
derec%o a la "ida& )ste derec%o se eLtiende al derec%o a la "ida desde el momento de
la concepcin, al derec%o a la "ida de los incurable, imb*ciles y dementes,N, implica que
los )stados americanos desconocen el car(cter de persona al nasciturus y como
consecuencia su derec%o a la "ida, se entiende tambi*n Msiguiendo la misma lgicaN que
la eliminacin de la 'rase +al derec%o a la "ida de los incurables, imb*ciles, y dementes,
signi'ica que a estos seres discapacitados tampoco se les reconoce el derec%o a "i"ir&
<?J

;ituacin esta absurda, que sensatamente, nadie puede a'irmar& Tanto los no#natos
como los incurable, dementes y d*biles mentales son seres %umanos titulares de
derec%os, y la omisin de las 'rases antes eLpuestas, no tu"o otro ob$eti"o que el de
simpli'icacin del artculo, e"itando e$emplos o enumeraciones que puedan lle"ar a
con'usiones& Adicionalmente, estos $uristas %an a'irmado que ning.n documento, ni
siquiera el in'orme de la Comisin ;eLta, MC= HHCDV2B?E pp& H72DH7I y C<0DC<E, "ol&
VN, ni las actas y teLtos de la 3o"ena Con'erencia, sugieren elemento alguno que
permita saber por qu* se suprimi la 'rase +el derec%o a la "ida de los que est(n por
nacer, as como el de los incurables, dementes y d*biles mentales,& 9or ello, se debe
deducir que tal supresin de debi a la eLplicacin que da el propio relator del in'orme
de la Comisin ;eLta y de la 3o"ena Con'erencia, el ;4& #89)S 6) M);A, el cual
estableci lo siguiente0 +Asimismo se dispuso redactarlo Mderec%os y deberesN en su
mera esencia, sin enumeraciones e$emplares o taLati"as que lle"an consigo el riesgo de
la di'usin in.til y de la con'usin peligrosa de sus lmites& )ste moti"o de e"itar la
enumeracin y no otro, 'ue el que lle" a la Comisin y a la Asamblea a eliminar la
eLpresin necesariamente eLplicati"a de que inclusi"eU los que est(n por nacerU,
<H0


<?J
C'r& M5345O CA=4A, citado por, A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidosU, op& cit&, p&
2C&
<H0
;4& #89)S 6) M);A, citado por, A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidos..&, op& cit&, p&
2E&
62

)n consecuencia, se cambi el artculo originalmente propuesto por considerar
innecesario el establecer e$emplos o enumeraciones con respecto a que seres %umanos
tienen derec%o a la "ida, manteni*ndose implcitamente el concepto por nadie discutido
o puesto en duda, de que todo ser %umano ostenta este derec%o, incluso los que est(n
por nacer, como as tambi*n los incurables, dementes, d*biles mentales, etc&
Adicionalmente, M5345O CA=4A a'irma que, si la "ida %umana comiena con la
concepcin, ya que en ese momento aparece un nue"o ser que es distinto al padre y a la
madre, el derec%o 'undamental de la "ida eListe por el solo %ec%o de que %ay un ser
%umano- y no pertenece al )stado indicar a quien no se le reconoce este derec%o,
porque el %acerlo conlle"ara a una absoluta discriminacin
<H<
& )l derec%o a la "ida se
debe reconocer al niKo que est( por nacer, al nacido, al $o"en, al anciano, al demente, al
minus"(lido, y en general a todo ser %umano sin importar su condicin&
As como M& M5345O CA=4A y T235C5 est(n en contra de la resolucin de la
Comisin 2nteramericana de 6erec%os Fumanos en el caso 5aby 5oy, %ay un sin
n.mero de conocedores del 6erec%o que critican esta sentencia, queriendo demostrar
que en realidad si eListe proteccin $urdica internacional para los niKos no nacidos y
que la Comisin en el precedente 5aby 5oy e'ectu un incorrecto an(lisis de la
6eclaracin Americana de los 6erec%os y 6eberes del Fombre, contrario al 6erec%o
2nternacional&
;eg.n estos, la claridad del teLto del art& < de la 6A66F, cuando a'irma que
+todo ser %umano tiene derec%o a la "ida, nos debera eLimir de todo comentario
respecto a si el niKo no nacido es titular de este derec%o, ya que con los a"ances de la
ciencia m*dica, no se puede negar que se trata de un ser que pertenece a la especie
%umana&
<H2
)n consecuencia, si ponemos lo anteriormente dic%o en t*rminos de lgica
$urdica, se crea el siguiente silogismo indiscutible0 todo ser %umano tiene derec%o a la
"ida Mpremisa mayorN- el niKo no nacido es un ser %umano, seg.n la ciencia m*dica
Mpremisa menorN- entonces, el nasciturus tiene derec%o a la "ida MconclusinN&
4e'orando la premisa menor, podemos decir que uno de los genetistas m(s
reconocidos de la *poca >)45M) #)>)73), %a eLpresado que la "ida %umana tiene un

<H<
C'r& M5345O CA=4A, citado por, A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidos*, op& cit&, p&
2I&
<H2
C'r& A& !A4C:A )#54425, 9roteccin de los niKos no nacidosU, op& cit&, p& 2J&
63

comieno, el cual se da al momento en que toda la necesaria y su'iciente in'ormacin
gen*tica es recogida, es decir cuando se produce la singamia, instante desde el cual
aparece un nue"o ser distinto de sus padres
<H?
&
#a utiliacin del t*rmino +ser %umano, en el art& < de la 6A66F e"ita
cualquier cuestin interpretati"a& Adem(s, de que este instrumento, en su artculo <7,
establece que la personalidad $urdica $am(s puede estar escindida del ser %umano& )n
consecuencia, de la sola lectura del art& < de este teLto internacional, tomando las
palabras del documento y pre(mbulo en el uso corriente y aplicando una lgica cl(sica
y elemental, dice A& !A4C:A, no podan albergarse dudas de que el nasciturus tena y
tiene proteccin internacional& )ste autor, establece que la 'orma m(s apropiada de
eLaminar el contenido de un tratado es simplemente aplicar el sentido corriente que
%ay que darle a los teLtos, m(s conocida como regla del sentido com.n, que no
signi'ica otra cosa que, +no est( permitido interpretar aquello que no necesita
interpretacin,
<HH
& #a Corte 9ermanente de >usticia 2nternacional, dice este mismo
autor, %a a'irmado que las palabras deben ser interpretadas seg.n el sentido que tengan
normalmente en el conteLto, y en el mismo sentido el Tribunal 2nternacional de >usticia
estableci, que cuando se puede atribuir a las palabras empleadas un sentido natural y
ordinario, no puede interpretarse esos t*rminos intentando darles otra signi'icacin&
<HC

)n consecuencia, los pensadores encuadrados en esta lnea de pensamiento a'irman
que el art& < de la 6A66F es claro y que la lectura de su teLto en el sentido corriente
de los t*rminos usados, con el concurso interdisciplinario de la gen*tica %umana, eran
elementos m(s que su'icientes a 'in de que la Comisin resol"iera sensatamente a la lu
del artculo ?< de la Con"encin de Viena, que los niKos norteamericanos no nacidos
tenan en "irtud de la 6eclaracin Americana de 6erec%os y 6eberes del Fombre
proteccin $urdica internacional
<HE
&
A%ora, con respecto a la interpretacin que la Comisin 2nteramericana %a dado
al artculo H de la CA6F, algunos de los $uristas, conocedores del asunto, %an

<H?
C'r& 2bid&, p& ?<
<HH
A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidosU, op& cit&, p& ?2
<HC
C'r& 2bid&, p& ??&
<HE
C'r& Art& ?< Con"encin de Viena0 7n tratado deber( interpretarse de buena 'e con'orme al sentido
corriente que %aya de atribuirse a los t*rminos del tratado en el conteLto de *stos y teniendo en cuenta
su ob$eto y 'in&
64

establecido que si el t*rmino +en general, signi'ica que solo algunos o la mayora de los
concebidos est(n protegidos en su derec%os a la "ida, y otros no, la igualdad ante la ley,
consagrada en el artculo 2H de este mismo cuerpo legal se trans'ormara en un
gra'ismo inerte, carente de sentido $urdico, ya que si se reconoce que todo niKo no
nacido es ser %umano, la igualdad ante la ley se trans'orma en obst(culos para cualquier
discriminacin&
5tra crtica a la sentencia de la Comisin es que la parte 'inal del artculo H de la
CA6F establece que +nadie puede ser pri"ado de la "ida arbitrariamente,, y no eListe
en el proceso documento alguno que $usti'ique el moti"o por el cual se reali el
aborto& #a decisin de la Comisin 2nteramericana de 6erec%os Fumanos, en el caso
5aby 5oy, lo .nico que %io es empeorar la proteccin $urdica que el nasciturus tena con
relacin a su derec%o interno, ya que por lo menos, en los ))&77&, como consecuencia
del caso Roe vs. "ade, no se poda abortar a un niKo de seis meses de gestacin o m(s&
Ginalmente, y para acabar con este contro"ersial captulo, eLpondremos
bre"emente los argumentos esenciales de la resolucin 00<HB200CB4A, del Tribunal
Constitucional de la 4ep.blica del )cuador, publicada en el 4egistro 5'icial 3o& 2J7
del 22 de $unio del 200E, la cual suspendi de'initi"amente, en dic%o pas, el
otorgamiento del registro sanitario para la comercialiacin y eLpendio de la pastilla
denominada 9ostinor B2, por poder en ciertas circunstancias ser aborti"a&
)l proceso se inicia cuando >os* Gernando 4osero 4%ode, propone accin de
amparo constitucional ante el >ue Tercero de lo Ci"il de !uayaquil, en contra del
6irector del 2nstituto 3acional de Figiene y Medicina Tropical +#eopoldo 2nquieta
9*re, y del seKor Ministro de ;alud 9.blica, solicitando la suspensin de'initi"a del
otorgamiento del registro sanitario para la comercialiacin y eLpendio de la pastilla
denominada +pastilla del da siguiente,, conocida con el nombre de 9ostinor B2, por
cuanto indica que al ser utiliada en los tres subsecuentes das de una relacin seLual no
protegida, pone 'in a un embarao no deseado, contra eLpresas disposiciones
constitucionales y penales&
)n la audiencia p.blica, celebrada el 22 de no"iembre del 200H, los solicitantes
a'irmaron que la utiliacin de la pastilla en disputa, posibilita el aborto de un "ulo
'ecundado, atentando de esta 'orma, especialmente, contra el derec%o a la "ida del no#
65

nato, ya que ellos ase"eran que antes de la implantacin del cigoto, es decir desde la
'ecundacin, ya se %a producido el intercambio gen*tico y en consecuencia se %a
de'inido el seLo del nue"o ser %umano, as como todas sus dem(s caractersticas-
siendo incuestionable, que desde ese momento MsingamiaN eListe una persona, con
derec%os 'undamentales que le deben ser respetados& Ginalmente, los actores alegaron
que el certi'icado de registro sanitario otorgado para la comercialiacin de la pastilla
9ostinor B2, "iola las normas constitucionales del )cuador, moti"o por el cual debe ser
suspendido&
)l >ue Tercero de lo Ci"il de !uayaquil, con resolucin del < de diciembre del
200H, decidi conceder el recurso de amparo propuesto por el ;r& Gernando 4osero,
porque consider que, seg.n los artculos <E y <I de la Constitucin, el m(s alto deber
del )stado es respetar y %acer respetar los 6erec%os Fumanos, y en materia de
derec%os y garantas se estar( a la interpretacin que m(s 'a"oreca a su e'ecti"a
"igencia& Adicionalmente, aKade que el derec%o a la "ida es un derec%o garantiado
por el artculo HJ de la Constitucin, desde el momento de la concepcin, derec%o este
imperati"o, indisponible e inderogable& Como "emos el $ue a quo, le reconoce al
nasciturus, desde el momento de concepcin, la titularidad de derec%os %umanos,
precisamente, el de la "ida, consagrado en la Constitucin& )stableciendo, que este es
un derec%o que nadie puede disponer, es in"iolable&
7na "e que el caso subi en apelacin, el Tribunal Constitucional anali el
+in'orme del proceso de registro sanitario del producto 9ostinor B2,, pro"eniente del
2nstituto 3acional de Figiene y Medicina Tropical +#eopoldo 2quieta 9*re,,
documento este muy importante porque contu"o in'ormacin sobre las e"aluaciones y
an(lisis de los tres in'ormes M'sico, t*cnico y 'armacolgicoN elaborados dentro del
proceso de inscripcin y registro del medicamento& )n el in'orme 'armacolgico se
rescat los siguientes teLtos0 +su mecanismo de accin Mre'iri*ndose al 9ostinor B2N no
se conoce y se piensa que el #e"onorgestrel act.a e"itando la o"ulacin y la
'ertiliacin, si la relacin %a tenido lugar en la 'ase preo"ulatoria& Tambi*n puede
pro"ocar cambios endometriales que di'icultan la implantacin,& +)l #e"onorgestrel
66

puede actuar en tres momentos0 <N e"itando la o"ulacin- 2N e"itando la 'ecundacin o
'ertiliacin- ?N e"itando la implantacin,
<H7

Contin.a la Corte diciendo que no eListe en el ordenamiento $urdico
ecuatoriano una norma espec'ica que de'ina cuando se produce la concepcin& +3o
obstante el artculo 20 del Cdigo de la 3iKe y Adolescencia MC3AN nos da una pauta,
dice el Tribunal, +en tanto que garantia el derec%o a la "ida desde la concepcin, y en
el segundo inciso eLpresa que se pro%be las manipulaciones gen*ticas desde la
'ecundacin del "ulo& 6e todas 'ormas esta ;ala conciente de todo el debate
cient'ico y social, no puede ase"erar que la concepcin se produce desde al
'ecundacin del "ulo, pero tampoco puede asegurar lo contrario& )s decir, en el
an(lisis de la presente materia se %a generado una duda raonable que nos obliga en
nuestra calidad de $ueces constitucionales a realiar la interpretacin de la norma
contenida en el artculo HJ de la Constitucin con un alcance a 'a"or de la persona y
del derec%o a la "ida por disposicin del artculo <I inciso 2 de la Constitucin, que
dice0 +en materia de derec%os y garantas constitucionales se estar( a la interpretacin
que m(s 'a"oreca su e'ecti"a "igencia,, +se trata pues de aplicar el uni"ersal principio
de in dubio pro homine, esto es que en casos de duda, se debe estar a 'a"or de la
persona,
<HI
& Adicionalmente, en el considerando docea"o el $ue constitucional, dice
que se debe realiar una interpretacin que garantice la "ida del ser %umano, desde el
momento mismo de su 'ormacin, y para ello a.n 'rente a la duda asumir por
prudencia que ella se produce desde la 'ecundacin del "ulo, momento en que se
transmite toda la in'ormacin gen*tica& Visto as, se debe conducir que +al actuar el
medicamento 9ostinor B2 en una de sus 'ases como agente para impedir la
implantacin del cigoto
<HJ
, es decir, luego de 'ecundarse el "ulo, se atentara contra la
"ida del nue"o ser %umano,
<C0
&

<H7
4esolucin 3o& 00<HB200CB4A, del Tribunal Constitucional del )cuador, del 2? de Mayo del 200E,
considerando s*ptimo, publicada en el 4&5& 3o& 2J7 del 22 de >unio del 200E&
<HI
4esolucin 3o& 00<HB200CB4A, del Tribunal Constitucional del )cuador, del 2? de Mayo del 200E,
considerando s*ptimo, publicada en el 4&5& 3o& 2J7 del 22 de >unio del 200E&
<HJ
6el propio 2n'orme del 9roceso de 4egistro ;anitario del producto 9ostinos B2 del 2nstituto
#eopoldo 2nquieta 9*re, en el an(lisis 'armacolgico de dic%o medicamento se rescatan los siguientes
teLtos0 +UTambi*n puede producir cambios endometriales que di'icultan la implantacin,& As
mismo, entre los documentos que 'orman parte del eLpediente del proceso de amparo ante el Tribunal
Constitucional del )cuador, %ay "arios documentos, entre estos la in'ormacin para el consumidor del
67

Como podemos obser"ar de lo anteriormente eLpuesto, se piensa que la pastilla
9ostinorB2 puede, dependiendo del ciclo menstrual en que la mu$er se encuentre, e"itar
la implantacin del cigoto en las paredes del endometrio materno, produciendo esto,
para los que consideran que la concepcin se da desde la singamia o antes, un aborto&
#a Corte, presume, en "irtud del Cdigo de la 3iKe y Adolescencia, que la concepcin
se da al momento de la 'ecundacin, momento en el que se produce el intercambio
cromosomatico MsingamiaN- empero establece que no puede a'irmar a ciencia cierta que
eso es as, moti"o por el cual aplica el principio de in dubio pro homine, que como ya
di$imos, establece que en caso de duda se est( a 'a"or de la persona&
Adicionalmente, y para e'ectos de este traba$o, para mi parecer aqu "iene el
tema m(s importante de la sentencia en estudio0 el Tribunal Constitucional ecuatoriano,
reconoci el derec%o a la "ida del nasciturus y estableci que se debe realiar una
interpretacin del artculo HJ de la Constitucin con un alcance a 'a"or de la persona-
moti"o por el cual, el Tribunal considera persona al que est( por nacer, aclarando de
esta 'orma cualquier duda que poda presentarse en el 6erec%o ecuatoriano sobre la
condicin $urdica del no#nato& Adem(s de que se debe estar a la interpretacin que m(s
'a"oreca la e'ecti"a "igencia de los 6erec%os Fumanos, en este caso el derec%o a la
"ida, del ser %umano, nasciturus&
#a incertidumbre, entonces, al menos en el )cuador, ya no es la condicin
$urdica del nasciturus, que como "imos es una persona, titular del derec%o a la "ida- la
duda est( en el determinar el momento mismo de la concepcin, instante este necesario
conocer porque desde aquel se 'orma un nue"o ser, titular de derec%os 'undamentales&
Aunque a tra"*s de la interpretacin del artculo 20 del C3A, el tribunal presume que
concepcin es sinnimo de 'ecundacin, a'irma que no tiene muy claro el tema, y que
no le corresponde a *l solucionarlo, moti"o por el cual, lamentablemente de$e en el aire
este concepto, pero aplica el principio a 'a"or de las personas y de los 6erec%os
Fumanos, en este caso, del nasciturus y el derec%o a la "ida&

producto 9ostinor B2 M%onsumer Medicine )nformationN el cual ad"ierte que el medicamento 9ostinor B2 en
una de sus 'ases =is thought to 3or; by stopping a fertilised egg form attaching itself to you 3omb living>
<C0
4esolucin del Tribunal Constitucional del )cuador, 3o& 00<HB200CB4A, del 2? de mayo del 200E,
considerando d*cimo segundo, publicada en el 4&5& 3o& 2J7 del 22 de $unio del 200E&
68

9or otro lado, el Tribunal aclar en el considerando d*cimo segundo, que en el
caso de colisin entre los derec%o reproducti"os de la mu$er y el derec%o a la "ida del
nasciturus, pre"alece el del no#nato, porque despu*s de %acerse una ponderacin de estos
derec%os, se determin que el bien $urdico constitucional protegido de la "ida de una
persona est( por sobre el "alor de los derec%os seLuales y reproducti"os de las mu$eres
y de la libertad indi"idual, +ya que mal podra una persona decidir sobre la "ida
a$ena,
<C<
& Como podemos "er el Tribunal, considera al no#nato como una persona
di'erente de la madre, ran por la cual, esta no puede disponer de la "ida que no es de
ella&
9or todo lo eLpuesto, el Tribunal estableci la ilegitimidad del acto
administrati"o, por el cual se otorg el registro sanitario para la comercialiacin de la
9astilla 9ostinor B2, por cuanto su causa y ob$eto son contrarias al ordenamiento
$urdico ecuatoriano, que protege el derec%o a la "ida de los seres %umanos desde la
concepcin& O el permitir la comercialiacin y eLpendio de este medicamento
amenaa de modo inminente con causar gra"e daKo a un grupo de seres %umanos
imposibles de cuanti'icar, al producir la imposibilidad de implantacin del cigoto, en el
"ientre materno&













<C<
4esolucin 3o& 00<HB200CB4A, del Tribunal Constitucional del )cuador, del 2? de Mayo del 200E,
considerando s*ptimo, publicada en el 4&5& 3o& 2J7 del 22 de >unio del 200E&

69







CA'+TULO IV- ,LA CONDICI*N 5UR+DICA DEL
NASCITURUS EN EL DEREC(O ECUATORIANO.





Femos podido obser"ar a lo largo de este traba$o, que el status legal del no#nato
%a sido muy discutido en la mayora de los rdenes $urdicos americanos& ;in embargo,
una "e eLpuestos los di'erentes argumentos que sustentan las distintas posiciones
sobre el alcance del concepto de persona %umana o natural, y la condicin $urdica del
nasciturus, as como los dismiles puntos de "ista ante el aborto, tanto en la doctrina
como en algunas sentencias internacionales, pasaremos a analiar el ordenamiento
$urdico ecuatoriano, para as poder llegar a una conclusin acerca de que tratamiento le
da esta legislacin a la criatura que se encuentra en el "ientre materno y constatar cual
%a sido la corriente adoptada por el )cuador y ba$o que par(metros lo %a %ec%o&
;on algunos cuerpos legales, los que en nuestro pas contienen pautas acerca de
la condicin $urdica del nasciturus& Moti"o por el cual, en este captulo estudiaremos
esencialmente, las normas del Cdigo Ci"il MCCN, del Cdigo de la 3iKe y
Adolescencia MC3AN y de la Constitucin 9oltica, que ataKan al concebido pero no
nacido& Asiendo tambi*n una importante re'erencia a los tratados y con"enios
internacionales, rati'icados por el )cuador que se apliquen al caso en estudio, as como
al Cdigo 9enal MC9N de nuestro pas&
Antes de la entrada en "igencia de la Constitucin 9oltica del JI y del Cdigo
de la 3iKe y Adolescencia, el Cdigo Ci"il era, esencialmente, la .nica y 'undamental
70

norma, que regulaba el estatus $urdico del no nato en el )cuador& A partir de la
Constitucin del JI y en especial de la entrada en "igor del Cdigo de la 3iKe y
Adolescencia, el panorama cambia apreciablemente, siendo estos dos .ltimos cuerpos
los que de manera principal y espec'ica, pasan a regular el tema de la situacin $urdica
del nasciturus, con"irti*ndose el Cdigo Ci"il en norma supletorias y $er(rquicamente
in'eriores, con lo que respecta al no nacido&
;on algunos los artculos, que en el Cdigo Ci"il ecuatoriano, regulan la
naturalea $urdica del no nato y establecen el marco $urdico en que aquel se
desen"uel"e& As el artculo H< CC establece que +son personas todos los indi"iduos de
la especie %umana, cualesquiera que sean su edad, seLo o condicin&&&,- el artculo E0
dispone que +el nacimiento de una persona 'i$a el principio de su eListencia legal, desde
que es separada completamente de su madre& #a criatura que muere en el "ientre
materno, o que, perece antes de estar completamente separada de su madre, se reputar(
no %aber eListido $am(sU,- el artculo E< de este mismo cuerpo legal indica que +la ley
protege la "ida del que est( por nacerU,- y, 'inalmente el artculo E? eLpresa que +los
derec%os que corresponderan a la criatura que est( en el "ientre materno, si %ubiese
nacido y "i"iese, estar(n suspensos %asta que el nacimiento se e'ect.e& O si el
nacimiento constituye un principio de eListencia, entrar( el reci*n nacido en el goce de
dic%os derec%os, como si %ubiese eListido al tiempo en que le correspondieron& )n el
caso del artculo E0, inciso segundo, pasar(n los derec%os a otras personas, como si la
criatura no %ubiese $am(s eListido,&
6e los artculos antes citados, y en "irtud de las interpretaciones m(s aceptadas,
podemos "er que el Cdigo Ci"il ecuatoriano, a'irma que todos los indi"iduos
pertenecientes a la especie %umana, son personas naturales Mart& H<N
<C2
& ;in embargo, de
su artculo E0 se desprende que el nasciturus no ostenta la calidad de persona, moti"o
por el cual se presume que tampoco es un ser %umano, para que as %aya una
concordancia con el artculo H< de este mismo cuerpo legal& )n otras palabras,
podemos decir que se genera el siguiente silogismo0 premisa mayor, todo ser %umano
es persona Mart& H< CCN- premisa menor, el no nacido no es persona MArt& E0N-

<C2
9osicin esta que concuerda con el artculo <&2 de la Con"encin Americana de 6erec%os
Fumanos& +9ara los e'ectos de esta Con"encin, persona es todo ser %umano,
71

conclusin, el nasciturus no es un indi"iduo de la especie %umana& )sta criatura, seg.n
el CC, tiene eListencia legal y por lo tanto car(cter de persona, solamente a partir del
nacimiento, ya que antes de que este acontecimiento se produca, el ser que se
encuentra en el "ientre materno no es un ser %umano distinto de la madre y en
consecuencia carece de personalidad $urdica alguna& Algunos de los ci"ilistas m(s
destacados, %an a'irmado que el nasciturus es, para nuestro Cdigo Ci"il, un ob$eto
rele"ante de proteccin $urdica, o a lo muc%o una potencialidad de ser %umano, pero
$am(s una persona& )s decir, el mencionado cuerpo normati"o, reconoce la eListencia
de una criatura, que tiene una proteccin especial a su "ida por su importancia como
'uturo miembro de la colecti"idad, pero para que eLista como persona debe "eri'icarse
su nacimiento& 9or lo tanto, el no nacido, en "irtud del Cdigo Ci"il, al no ostentar la
calidad de persona no posee ning.n derec%o, ni siquiera el derec%o a "i"ir&
Adicionalmente, debemos precisar que cuando los conocedores del Cdigo
Ci"il ecuatoriano, %ablan de los derec%os del que est( por nacer, no se re'ieren
propiamente a los derec%os que le pertenecen a dic%a criatura, ya que ning.n derec%o,
ni 'undamental ni patrimonial, le corresponden por no ser persona& #o que se
pretende eLplicar o $usti'icar, es el tema del artculo E? de dic%o cuerpo legal, el cual
indica los derec%os que le corresponderan al nasciturus si naciese y "i"iese
<C?
& )n este
artculo se %ace una 'iccin de adelanto de la personalidad a la criatura que est( en el
"ientre materno, la cual consiste, b(sicamente, en que en el e"ento, de que el
nacimiento constituya un principio de eListencia, se entender( como que el reci*n
nacido entr en goce de los derec%os que le correspondan, como si %ubiera eListido al
tiempo en que se le otorgaron, o sea cuando a.n era no nato&
)n conclusin, y resumiendo la posicin del Cdigo Ci"il )cuatoriano 'rente al
nasciturus, podemos a'irmar que para dic%o cuerpo normati"o, el no nato no tiene
eListencia legal, por no %aberse cumplido el requisito necesario del nacimiento- adem(s
de que esta criatura no ostenta derec%o alguno, ni 'undamental Mya que no tiene ni
siquiera el derec%o a la "idaN ni patrimonial, moti"o por el cual no enca$a en el
concepto de persona0 ente titular de derec%os y obligaciones& Adicionalmente, el no

<C?
C'r& #& 9A44A!7)S 472S, Manual de Derecho %ivil $cuatoriano&&&, op& cit& p& CC&

72

nacido, ante el Cdigo Ci"il, no es un ser %umano, ya que si lo 'uera, no se le negara el
car(cter de persona en "irtud del artculo H< del mismo cuerpo legal& Moti"o por el
cual, si alguien, con el a'(n de reconocerle el derec%o a la "ida al nasciturus, piensa que el
Cdigo Ci"il, considera al no#nato ser %umano, pero no persona, estara equi"ocado, ya
que sera imposible conciliar dic%a idea con la norma, ya antes mencionada, del
artculo H<&
)l Cdigo Ci"il ecuatoriano al igual que la mayora de las leyes ci"iles
latinoamericanos, %an estado altamente in'luenciadas por el antiguo 6erec%o romano,
y en materia de nasciturus la in'luencia es e"idente& #a mayora de $uristas
contempor(neos est(n con"encidos de que nuestros antecesores $urdicos,
consideraban al no nacido como una "scera m(s del cuerpo de la madre, moti"o por el
cual reciba una misma proteccin con esta& ;ecuela inmediata de esto, es la
consideracin actual que el Cdigo Ci"il ecuatoriano %ace del nasciturus, trat(ndolo
como ob$eto rele"ante de proteccin $urdica por su importancia como potencialidad
de ser %umano, pero $am(s otorg(ndole es estatus de persona&
Con el a"ance de la ciencia medica, la gen*tica y la tecnologa en general, se %a
logrado an$ar cualquier incertidumbre %abida con respecto a la naturalea del no#nato-
puesto que estas nos %an enseKado, que el nasciturus, no es una parte m(s del cuerpo de
la madre, sino que es un ser %umano, con una gen*tica di'erente de cualquier otro
%ombre, inclusi"e de sus progenitores& )s as, que acertadamente, el Cdigo de la
3iKe y Adolescencia, %a superado las antiguas concepciones del Cdigo Ci"il,
plasmando en sus normas la realidad cient'ica, al establecer que el nasciturus es un ser
%umano& )l artculo 2, del antedic%o cuerpo normati"o, establece que +las normas del
presente cdigo son aplicables a todo ser %umano, desde su concepcin %asta que
cumpla diecioc%o aKos de edadU&,& 6e este apartado se desprende,
incuestionablemente, que el nasciturus es para el Cdigo de la 3iKe y Adolescencia, un
ser %umano, desde el momento mismo de su concepcin&
Con el desarrollo de los 6erec%os Fumanos, y en general de toda la ciencia
$urdica, actualmente Mal menos en el )cuadorN es imposible imaginar un ser %umano
que no ostente el car(cter de persona& #a tendencia reinante, como bien di$o 4&
4A=235V2CF, es eLtender la condicin de persona a todo indi"iduo de la especie
73

%umana, ya que el no %acerlo implicara retroceder en el tiempo, "ol"i*ndonos una
sociedad precaria, que buscara 'undamentos, como los que $usti'icaron la escla"itud,
para %acer "iable la eListencia de seres %umanos carentes de personalidad $urdica y por
lo tanto despro"istos de derec%os&
<CH
7na posicin de ese estilo es e"identemente
discriminatoria, incompatible con principio de igualad ante la ley y con la dignidad
%umana& #a paridad entre ser %umano y persona natural es incuestionable, a'irmacin
esta que se encuentra consagrada no solo en el artculo H< del CC, sino en la
Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos, documento internacional rati'icado
por el )cuador, el cual, en su artculo <&2 consagra que +Upersona es todo ser
%umano,& Todo ser %umano, incluido el nasciturus, por su condicin de tal tiene el
derec%o al reconocimiento de su personalidad $urdica, in"estidura esta que trae
consigo la capacidad de ser su$eto de derec%o& +#a condicin de ser %umano,, di$o el
>ue !A4C:A 4AM:4)S, en su "oto raonado al caso =(maca Vel(sque, de la Corte
2nteramericana de 6erec%os Fumanos, +debe ser reconocida y desarrollada
normati"amente por el orden $urdico,
<CC
&
)n "irtud de lo eLpuesto, decimos que el nacimiento ya no es requisito esencial
para ser persona, puesto que el ser %umano eListe desde la concepcin, y todo
indi"iduo de la especie %umana, sin distincin alguna es necesariamente persona ante el
derec%o& )l >ue 6) 457Y 4)3!2G5 en el "oto raonado al caso =(maca Vel(sque
ya antes comentado, %a dic%o que se debe combatir con "igor la idea de que
determinados ordenamientos $urdicos, puedan desconocer la condicin de su$etos de
derec%os a ciertas categoras de seres %umanos
<CE
&
)l negarle al no nato el car(cter de ser %umano, no solo niega directamente a la
ciencia m*dica, sino que contradice norma eLpresa del Cdigo de la 3iKe y
Adolescencia, y el a'irma que no todo ser %umano es persona natural, se "a en contra
de la Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos- ambos, cuerpos legales,
$er(rquicamente superiores al Cdigo Ci"il y por lo tanto pre"alecientes sobre *l&

<CH
C'r& 4& 4A=235V2CF, Derecho %ivilU, op& cit& p& 2?H&
<CC
Voto raonado del >ue !A4C:A 4AM:4)S, en el caso =(maca Vel(sque de la Corten
2nteramericana de 6erec%os Fumanos, del 2C de no"iembre del 2000, comentada por G& =A4=5;A,
#itigio 2nteramericanoU, op& cit&, p& ?0I&
<CE
Voto raonado del >ue 6) 457Y 4)3!25, en el caso =(maca Vel(sque de la Corte
2nteramericana de 6erec%os Fumano, del 2C de no"iembre del 2000, disponible en
111&corteid%&or&crDcasos&c'm, consultado el 2 de mayo del 2007&
74

Como consecuencia directa de lo anteriormente eLpuesto se crea el siguiente silogismo0
premisa mayor0 todo ser %umano es persona Mart& <&2 CA6FN- premisa menor0 el
nasciturus es ser %umano Mart& 2 del C3A, adem(s de que est( cient'icamente
comprobadoN- conclusin0 el nasciturus es persona&
Adicionalmente, del artculo 2 del C3A antes transcrito, se obser"a que al
nasciturus le son aplicables las normas de dic%o cdigo- entre las cuales est(n
consagrados "arios derec%os 'undamentales, moti"o por el cual, algunos de estos
derec%os le ser(n reconocidos al no nato, en cuanto sean compatibles con su condicin
y grado de desarrollo& 6e este modo, el concebido pasa a ser titular de derec%os, entre
los cuales, esta espec'icamente consagrado, en el artculo 20 C3A, el derec%o a la "ida&
Art& 20 C3A0 +los niKos, niKas y adolescentes tienen derec%o a la "ida desde su
concepcin& )s obligacin del )stado, la sociedad y la 'amilia asegurar por todos los
medios a su alcance, su super"i"encia y desarrollo,& )n parecidos t*rminos la
Constitucin 9oltica de la 4ep.blica del )cuador, %a reconocido eLpresamente, en su
artculo HJ, el derec%o a la "ida de los concebidos& Art& HJ, +los niKos, niKas y
adolescentes goar(n de los derec%os comunes al ser %umano, adem(s de los
espec'icos de su edad& )l )stado les asegurar( y garantiar( el derec%o a la "ida, desde
su concepcin,&
A m(s de que el Cdigo de la 3iKe y Adolescencia le reconoce el car(cter de
ser %umano al nasciturus y la eLpresa titularidad del derec%o a la "ida- una "e m(s en
concordancia con el artculo segundo de dic%o cuerpo legal, el no nato puede ser titular
de otros derec%os 'undamentales, ya que las normas del Cdigo de la 3iKe y
Adolescencia son aplicables a todo ser %umano desde la concepcin, y muc%as de estas
son derec%os esenciales compatibles con la condicin y grado de desarrollo del ser
%umano, nasciturus& )s as, que si "amos re"isando uno por uno los artculo del
antedic%o cuerpo legal, nos encontraremos con algunas normas, que se le pueden
per'ectamente aplicar al ser que se encuentra en el "ientre materno- solo a modo de
e$emplo, podemos seKalar el artculo 2E, el cual es parcialmente aplicable al no nacido,
puesto que este consagra el derec%o a una "ida digna, el cual incluye una alimentacin
nutriti"a, equilibrada y su'iciente, acceso a los ser"icios de salud, etc&- as mismo el
artculo 27 establece el derec%o de los niKos, niKas y adolescentes a dis'rutar del m(s
75

alto ni"el de salud, derec%o este que comprende- una nutricin adecuada y un medio
ambiente saludable- acceso a los ser"icios de salud p.blica, para la pre"encin,
tratamiento de en'ermedades y la re%abilitacin de su salud- acceso inmediato y e'ica a
los ser"icios m*dicos de emergencia- el derec%o a "i"ir y desarrollarse en un ambiente
estable y a'ecti"o que les permita un adecuado desarrollo emocional- entre otros- y el
artculo ?2 reconoce el derec%o a "i"ir en un ambiente sano, ecolgicamente
equilibrado, y libre de contaminacin, que garantice su salud, seguridad alimentaria y
desarrollo integral- etc& Como "emos todos estos derec%os son per'ectamente
aplicables y compatibles con el nasciturus, siendo de esta 'orma incuestionable el %ec%o
de que el no#nato es titular de "arios derec%os 'undamentales a m(s del de la "ida& #a
imposibilidad de aplicacin de otros derec%os a la criatura que se encuentra en el
"ientre materno, no constituye moti"o su'iciente para desconocerle la personalidad
$urdica& Como el mismo !A4C:A 4AM:4)S estableci, la titularidad de derec%os es
propia del ser %umano, sin embargo la integracin concreta de la capacidad de goce, as
como la posibilidad de e$ercicio de los derec%os, est(n su$etos al 6erec%o positi"o, en
'uncin de la posicin del indi"iduo, as por e$emplo un menor de edad no ser( titular
del derec%o al "oto- o un padre de 'amilia tendr( potestades y obligaciones di'erentes a
las de aquel que carece de dic%a caracterstica, etc& ;in embargo, la no aplicacin de un
derec%o o de "arios de estos, a un ser %umano, por una situacin de %ec%o, no implica,
ba$o ning.n punto de "ista el no reconocimiento de su personalidad $urdica
<C7
&
)n consecuencia, si el nasciturus es titular de derec%os, surge otro silogismo0
premisa mayor0 persona es el ente susceptible o titular de derec%os- premisa menor0 el
nasciturus es titular de derec%os- conclusin0 el nasciturus es persona&
A pesar de que el ordenamiento $urdico ecuatoriano %a dado un enorme paso
%acia el desarrollo, a partir de la Constitucin del JI y en especial del Cdigo de la
3iKe y Adolescencia, en materia de no nacidos, lo anteriormente eLpuesto, no agota
todo el cambio que nuestro derec%o interno %a su'rido& )l Cdigo de la 3iKe y
Adolescencia %a ido m(s all( del pol*mico reconocimiento del nasciturus como ser
%umano& )l artculo H de este cuerpo legal establece que +niKo o niKa es la persona que

<C7
Voto raonado de !A4C:A 4AM:4)S en el caso =(maco Vel(sque, de la Corte 2nteramericana de
6erec%os Fumano, disponible en 111&corteid%&or&crDcasos&c'm, consulado el 2 de Mayo del 2007&
76

no %a cumplido doce aKos de edadU&, Al ser el nasciturus ser %umano, Mcomo bien lo
consagra el artculo 2 del C3AN, y por lo tanto, persona Men "irtud del artculo H< del
CC, as como del artculo <&2 de la CA6FN y no %aber llegado a la mayora de edad
a.n, el no nacido, es para el 6erec%o ecuatoriano, niKo o niKa, seg.n el caso&
4e'orando esta a'irmacin, se encuentra el artculo 2C de este mismo cuerpo
legal, el cual eLpresamente se re'iere al niKo en el tiempo del embarao y parto& Art& 2C
+el poder p.blico y las instituciones de salud y asistencia a niKos, niKas y adolescentes
crear(n condiciones adecuadas para la atencin durante el embarao y el parto, a 'a"or
de la madre y del niKo o niKa, especialmente trat(ndose de madres adolescentes y de
niKos o niKas con peso in'erior a 2C00 gramos,& ;i descomponemos este artculo y lo
leemos, el resultado es el siguiente0 U <N se crear(n condiciones adecuadas para la
atencin durante el embarao a 'a"or de la madre y del niKo o niKaU& 2N se crear(n
condiciones adecuadas para la atencin durante el parto a 'a"or de la madre y del niKo
o niKaU Como se desprende de la primera 'rase, el cdigo cataloga de niKo o niKa al
ser %umano que se encuentra en el "ientre materno, ya que @de que otro niKo o niKa se
podra %ablar en la etapa del embaraoA Como "emos este artculo, entiende que
durante el embarao %ay un ser %umano di'erente de la madre, que requiere las debidas
atenciones, y este indi"iduo de la especie %umana, es para el Cdigo de la 3iKe y
Adolescencia un niKo& Adicionalmente, el artculo consagra el derec%o de atencin al
niKo o niKa durante el parto, cuando a.n esa criatura no est( necesariamente
completamente separada de la madre, es decir toda"a no se %a producido el
nacimiento, sin embargo, el antedic%o cuerpo legal ya le otorga la categora de niKo o
niKa&
Corroborando esta idea, tanto la 6eclaracin como la Con"encin sobre los
6erec%os del 3iKo, %an indicado en sus pre(mbulos que +el niKo, por su 'alta de
madure 'sica y mental, necesita proteccin y cuidado especiales, incluso la debida
proteccin legal, tanto antes como despu*s del nacimiento,& Como "emos, estos
importantsimos instrumentos internacionales en materia de niKe, %an reconocido
eLpresamente en sus pre(mbulos el car(cter de niKo al no nacido& )l pre(mbulo 'orma
parte integrante del tratado y la Con"encin Viena en su artculo ?<&2 %a establecido
77

que el para la correcta interpretacin de un tratado se debe utiliar el pre(mbulo&
<CI

Moti"o por el cual, cuando en el artculo < de la C63 se establece que +Use entiende
por niKo todo ser %umano menor de diecioc%o aKos de edadU,, debemos entender
que el nasciturus cae dentro de esta categora, pasando a ser de esta 'orma un niKo para
el ordenamiento internacional& ;in embargo, y sin de$ar a un lado las importante
opiniones de algunos $uristas, que %an a'irmado que el pre(mbulo de la Con"encin
sobre los 6erec%os del 3iKo es limitado y no obligatorio para algunos )stados, en
"irtud de los traba$os preparatorios y las consideraciones %ec%as por los )stados en el
proceso de creacin de la Con"encin de los 6erec%os del 3iKo, utiliando como
sustento el artculo ?2 de la CV, el cual establece que la incorporacin o no de una
determinada disposicin o teLto en el borrador puede ser utiliado como una 'orma
suplementaria de interpretacin
<CJ
, considero que este argumento es inaplicable para el
caso de nuestro pas, debido a que la accin inmediata del )cuador en el desarrollo y
adopcin de la Con"encin de los 6erec%os del 3iKo 'ue a'irmar, en los debates del
<JIJ, que +reconoce en particular el no"eno p(rra'o del 9re(mbulo del proyecto de la
Con"encin en que se mani'iesta la necesidad de proteger la eListencia del niKo a.n no
nacido, y considerar que se debe tener en cuenta ese p(rra'o al interpretar todos los
artculos de la Con"encin,
<E0
&
)n "irtud de la anterior eLplicacin, creo que para el )cuador, el nasciturus, cae
necesariamente en la categora de niKo, gener(ndose de esta manera el siguiente
silogismo0 9remisa mayor0 niKo es todo ser %umano, que no %a cumplido <I aKos de
edad Mart& H C3A, artculo < de la C63N- premisa menor0 el nasciturus es un ser %umano,
que no %a cumplido <I aKos Mart& 2 C3AN conclusin0 el nasciturus es un niKo&
M9re(mbulo de la C63N&
Consecuencia directa de esto es el %ec%o de que toda "e que una norma, parte
del ordenamiento $urdico ecuatoriano, se re'iera a los niKos o niKas, se debe entender
que se incluye dentro de esta a los no nacidos- ob"iamente, entendiendo que solo se les

<CI
Art& ?<&2 de la Con"encin de Viena sobre el 6erec%o de los Tratados0 +para los e'ectos de la
interpretacin de un tratado& )l conteLto comprender(, adem(s del teLto, incluidos su pre(mbulo y
aneLos,
<CJ
G& ;2M53, =orrador de ManualU, op& cit&
<E0
ADC& ?DHHD;r& H<, p&<<, citado por A& !A4C:A )#54425, 9roteccin de los niKos no nacidos&&&, op&
cit&, p& I0&
78

puede aplicar aquellas normas compatibles con su condicin y grado de desarrollo&
Moti"o por el cual, cuando la Constitucin, en su artculo HJ establece que los niKos y
adolescentes goar(n de los derec%os comunes al ser %umano, adem(s de los
espec'icos de su edad, y a continuacin enumera una lista de derec%os 'undamentales,
los no nacidos por su calidad de niKos pasan a ser titulares no solo del derec%o a la
"ida, eLpresamente consagrado, sino tambi*n de "arios otros derec%os que integran la
lista del artculo HJ, compatibles con su condicin, como son por e$emplo, la integridad
'sica y psquica- su identidad Malgunos autores %an establecido la titularidad del derec%o
a la intimidad y a la identidad del concebido, mediante la reser"a obligatoria de todos
los datos obtenidos, por los centros que practican las t*cnicas de reproduccin asistida,
para la per'ecta identi'icacin del embrinN- la salud integral y nutricin- el respeto a su
dignidad, y cualquier otro que le sea aplicable&
A continuacin, me parece oportuno %acer algunas consideraciones con
respecto al derec%o a la "ida en nuestro ordenamiento $urdico, y la concreta aplicacin
de este al concebido pero no nacido&
Como ya lo %emos mencionado muc%as "eces a lo largo de este captulo, el
derec%o a la "ida de los no natos, es un derec%os 'undamental que est( eLpresamente
consagrado en el artculo HJ de nuestra Constitucin, as como en el artculo 20 del
C3A& Al mismo tiempo, el artculo 2? numeral < de la Carta Magna establece que el
derec%o a la "ida es in"iolable& Adicionalmente, el artculo <I de la Constitucin
consagra que en materia de derec%os y garantas constitucionales, se estar( a la
interpretacin que m(s 'a"oreca su e'ecti"a "igencia& 4an esta su'iciente para que,
en nuestro pas sea imposible, despenaliar el aborto, ya que matar al nasciturus sera
eLterminar a un ser %umano inocente& )l derec%o a la "ida es in%erente a la persona
%umana, no puede entenderse de manera restricti"a, y la proteccin a este eLige que los
)stados adopten medidas positi"as&
6e los artculos antes eLpuesto, podemos apreciar claramente, que en nuestro
pas, no es posible limitar ba$o ninguna circunstancia el derec%o a la "ida de los seres
%umanos, incluido el nasciturus- moti"o por el cual, de con'ormidad con nuestra
Constitucin ninguna ley puede restringir el derec%o constitucional a la "ida, ran esta
79

su'iciente para sostener la inconstitucionalidad de cualquier norma que legalice el
aborto&
A mi entender, el .nico caso de aborto, que podra My di$o podra porque
toda"a %ay muc%o debate respecto a esteN estar legtimamente contemplado en el
ordenamiento $urdico ecuatoriano, es la interrupcin "oluntaria del embarao por estar
en peligro la "ida de la madre, por estar esta situacin amparada por el principio del
estado de necesidad, Martculo 2H C90 no se impondr( ninguna pena al que, en la
necesidad de e"itar un mal Mmuerte de la madreN e$ecuta un acto que produca daKo en
la propiedad a$ena M"ida del nasciturusN, siempre que sea real el mal que se %aya querido
e"itar, que sea mayor que el causado para pre"enirlo, y que no %aya %abido otro medio
practicable y menos per$udicial para impedirloN& Aunque, esta solucin no resuel"e el
problema del con'licto entre derec%os, es al menos una de las pocas salidas que
encuentro, para poder $usti'icar un aborto terap*utico, en el cual corra peligro la "ida
de la madre, m(s no solo su salud
<E<
&
9or otro lado, aunque los derec%os seLuales y reproducti"os y la libertad
indi"idual tambi*n son derec%os 'undamentales, en "irtud de lo establecido por el
Tribunal Constitucional de nuestro pas, en el )cuador a quedado claro que al ponderar
los "alores contenidos en los principios constitucionales, resulta de 'orma indubitable
que se debe dar prioridad al derec%o a la "ida, por sobre el "alor de los derec%os
seLuales y reproducti"os de las mu$eres y de la libertad indi"idual, pues ninguna
persona puede disponer sobre la "ida a$ena o sobre la del que est( por nacer&
Adicionalmente, esta idea queda corroborada por lo establecido en el artculo <2 del
C3A, el cual dispone que, +en caso de con'licto, los derec%os de los niKos, niKas y
adolescentes pre"alecen sobre los derec%os de los dem(s,& Moti"o por el cual, si el
nasciturus cae dentro de la condicin de niKo, su derec%o a la "ida, pre"alecer( por sobre
cualquier derec%o o inter*s de la madre& )n consecuencia, el e$ercicio del derec%o de
eleccin del n.mero de %i$os, y en general los derec%os seLuales y reproducti"os de la
mu$er embaraada, se encuentran limitados por los derec%os personalsimos del

<E<
#a legaliacin del aborto terap*utico, en nuestro pas, toda"a es muy discutida, porque el artculo
<2 inciso ? del C3A %a establecido que +en caso de con'licto, los derec%os de los niKos, niKas y
adolescentes pre"alecer(n sobre los derec%os de los dem(s,& Moti"o por el cual, si el nasciturus ostenta
la condicin de niKo, sus derec%os, en este caso el de la "ida, pre"alecer( sobre el de la madre&
80

concebido y el inter*s superior del niKo que pre"alece sobre cualquier otro inter*s& )n
otras palabras los derec%os de la mu$er embaraada llegan %asta donde empiean los
derec%os del nasciturus, peor a.n cuando este tiene una proteccin especial por su
condicin tan inde'ensa&
9or otro lado, con respecto a la Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos,
es importante discutir la redaccin y alcance del artculo H, para poder llegar a una
conclusin sobre su modo de aplicacin al menos para el )cuador& Art& H0 +Toda
persona tiene derec%o a que se respete su "ida& )ste derec%o estar( protegido por la
ley, y, en general, a partir del momento de la concepcin& 3adie puede ser pri"ado de la
"ida arbitrariamente,& Aunque sensatamente creo que la inclusin de la 'rase +en
general, en el teLto del artculo H crea muc%as con'usiones y se presta para distintas
interpretaciones- e inclusi"e si en realidad la inclusin de la 'rase +en general, de$a la
libertad a los )stados para que en sus legislaciones, a la lu de su desarrollo y
eLperiencia, incluyan los casos m(s "ariados de abortos- en el )cuador esta
interpretacin no puede aplicarse, ya que, a'ortunadamente nuestro pas, en normas
locales, eLpresamente consagra el derec%o a la "ida del nasciturus y la in"iolabilidad de la
"ida del mismo& Adicionalmente, debemos tener en cuenta la actuacin y reaccin del
)cuador 'rente al artculo H de la CA6F, para as entender la "erdadera intencin e
interpretacin que nuestro pas tiene 'rente a esa norma& )n una de las comisiones en
las cuales se discuta la 'rase +en general, del artculo H de la CA6F, el delegado del
)cuador pidi que ser retire el t*rmino +en general, y que quede redactado as0 +este
derec%o estar( protegido por la ley a partir del momento de la concepcin,& ;in
embargo, por el "oto de la mayora, la con'erencia adopt el teLto preliminar Mel que
contena la 'rase en generalN
<E2
&
Creo que la posicin del )cuador, sobre la condicin $urdica del nasciturus no
puede ser m(s clara& )l )cuador, %a adoptado una posicin totalmente protecti"a
%acia el no nato, concedi*ndole el car(cter de ser %umano, de persona, niKo, la
titularidad del derec%o a la "ida, as como de otros derec%os 'undamentales&
Todos sabemos que los derec%os consagrados en los instrumentos
internacionales de derec%os %umanos, son las garantas mnimas que un )stado debe

<E2
C'r&, A& !A4C:A )#54425, ,roteccin de los nios no nacidos*, op& cit& pp& 2H y 7I
81

reconocer a sus nacionales& )l )cuador, a tra"*s de su legislacin interna, as como de
su proceder 'rente a los tratados internacionales de derec%os %umanos, %a consagrado
estas garantas mnimas y en materia del no nato, Men caso de que se dude sobre el
alcance de la proteccin internacional sobre esta criaturaN %a de$ado en claro, que este
es un ser %umano, persona, niKo y titular de derec%os& +)l margen de apreciacin,
<E?
,
a dic%o 4& =A4=5;A
<EH
, +es aquel espacio que tiene los )stados para interpretar los
6erec%os Fumanos dentro de su territorio& #a interpretacin que realicen tiene que
estar sustentada en el principio pro homine>. )ste principio consiste en que las normas
internas o internacionales deben ser interpretadas siempre a 'a"or de la persona
%umana& +)s tal la situacin que si llegare a ser m(s protectora una norma interna a
una internacional, de deber( aplicar la interna,, y "ice"ersa& Moti"o por el cual, si el
)cuador a dado una mayor proteccin al nasciturus, con respecto al 6erec%o
2nternacional, no es posible que se "aya para atr(s o se apliquen normas restricti"as&
Ginalmente, para an$ar cualquier duda acerca de la condicin $urdica del
nasciturus en el 6erec%o ecuatoriano, en Mayo del 200E, el Tribunal Constitucional de
nuestro pas, de$o en claro, a tra"*s de la sentencia 00<HB200CB4A, sobre la pastilla
9ostinor B2, que el nasciturus es una persona desde su concepcin, al establecer que en
caso de duda sobre el momento mismo de la concepcin se estar( a la interpretacin
que m(s 'a"oreca a la persona, =pro homine>, en este caso al no#nato, moti"o por el cual
suspendieron de'initi"amente el registro sanitario de una pastilla +9ostinor B2, que en
una de sus etapas poda ser aborti"a, al impedir la implantacin del cigoto en el .tero
materno& +)n el an(lisis de la presente materia Mre'iri*ndose al momento mismo de la
concepcinN se %a generado una duda raonable que nos obliga en nuestra calidad de
$ueces constitucionales a realiar la interpretacin de la norma contenida en el art& HJ de
la Constitucin, con un alcance a 'a"or de la persona MnasciturusN y del derec%o a la
"idaU,
<EC
#o que no queda totalmente de'inido en esta sentencia es el momento
mismo de la concepcin, pero el car(cter de ser %umano, y persona, del nasciturus,

<E?
#a 'acultad del margen de apreciacin que tienen los )stados 'ue desarrollado en el sistema
)uropeo de 6erec%os Fumanos, caso =rannigan an Mc=ride "ersus 7V, sentencia de la Corte
)uropea de 6erec%os Fumanos, del 2? de Mayo de <JJ?&
<EH
G& =A4=5;A, #itigio 2nteramericanoU, op& cit&, p& I7&
<EC
4esolucin 3o& 00<HB200CB4A, del Tribunal Constitucional del )cuador, del 2? de Mayo del 200E,
considerando d*cimo, publicada en el 4&5& 3o& 2J7 del 22 de >unio del 200E&
82

queda 'uera de discusin& Fa dic%o el Tribuna que +no eListe en el ordenamiento
$urdico ecuatoriano una norma espec'ica que de'ina cuando se produce la concepcin&
3o obstante el art& 20 del C3A nos da una pauta, en tanto que garantia el derec%o a la
"ida desde la concepcin, y el inciso segundo eLpresa que se pro%ben las
manipulaciones gen*ticas desde la 'ecundacin del "ulo,
<EE
&
)l Tribunal Constitucional lo que %io en este 'allo es seguir las leyes del
ordenamiento $urdico ecuatoriano, cumpliendo lo estipulado en el artculo 20 del
C3A, as como el artculo <E de la Constitucin los cuales establecen +los niKos, niKas
y adolescentes tienen derec%o a la "ida desde su concepcin& )s obligacin del )stado,
la sociedad y la 'amilia asegurar por todos los medios a su alcance su super"i"encia y
desarrollo, y +el m(s alto deber del )stado consiste en respetar y %acer respetar los
derec%os %umanos que garantia esta constitucin, respecti"amente- siendo el derec%o
a la "ida de los concebidos un derec%o constitucional, +imperati"o, indisponible e
inderogable,
<E7
&
9or todo lo anteriormente eLpuesto, estoy con"encida de que el legislador
ecuatoriano, a ra de la constitucin del JI y del Cdigo de la 3iKe y Adolescencia,
%a modi'icado sustancialmente el r*gimen de la personalidad $urdica "igente en el
)cuador en "irtud del Cdigo Ci"il, abandonando de esta 'orma la postura de 6on
Andres =ello, y acerc(ndonos a la corriente diametralmente opuesta, pero m(s acorde
con los a"ances cient'icos y tecnolgicos, la cual %a considerado la eListencia de un ser
%umano, y por lo tanto, de una persona titular de derec%os, desde la concepcin, y no
desde el nacimiento& )s por ello, que %ay que tratar de armoniar y si es el caso
adaptar las normas del Cdigo Ci"il con la moderna legislacin, que como todos
sabemos, son en todos los sentidos, $er(rquicamente superiores& Adem(s de que el
Cdigo Ci"il para este tema, es norma supletoria que se aplicar( en cuando no
contradiga los principios reconocidos en el Cdigo de la 3iKe y Adolescencia y sean
'a"orable para la "igencia de los derec%os de los niKos y adolescentes& ;iendo as
considero que el artculo E? del CC, debe ser entendido, ya no como una 'iccin de

<EE
4esolucin 3o& 00<HB200CB4A, del Tribunal Constitucional del )cuador, del 2? de Mayo del 200E,
considerando no"eno, publicada en el 4&5& 3o& 2J7 del 22 de >unio del 200E&
<E7
4esolucin 3o& 00<HB200CB4A, del Tribunal Constitucional del )cuador, del 2? de Mayo del 200E,
considerando octa"o, publicada en el 4&5& 3o& 2J7 del 22 de >unio del 200E&

83

adelanto de la personalidad al nasciturus, puesto que este ser %umano, tiene personalidad
desde la concepcin, ni que todos los derec%os le estar(n suspensos %asta que el
nacimiento se e'ect.e, puesto que el ser que se encuentra en el "ientre materno es
titular de derec%os 'undamentales- simplemente, debe entenderse que los derec%os
patrimoniales, derec%os estos que no est(n regulados en el Cdigo de la 3iKe y
Adolescencia, estar(n, para el nasciturus, suspensos %asta que el nacimiento se e'ectu*& O
con respecto al artculo E0 CC, considero que este a sido t(citamente derogado, ya que
es incompatible, con todas las dem(s normas del ordenamiento $urdico&
84





CONCLUSIONES




Mientras e'ectuaba mi in"estigacin y a medida en que esta a"anaba
pro'undiando en los temas tan discutidos y de poco consenso eLpuestos en esta
tesina, %e podido ad"ertir la eListencia de "aliosos aportes que el )cuador, %a brindado
al mundo con respecto a la proteccin y condicin $urdica de los no nacidos&
Contribuciones estas, que se %an desarrollado partiendo de la ciencia m*dica y de las
garantas mnimas establecidas por los distintos instrumentos internacionales
rati'icados por nuestra nacin&
;in embargo, aunque considero que nuestro pas, a partir de la Constitucin
9oltica del JI y en especial de la "igencia Cdigo de la 3iKe y Adolescencia, %a
adoptado una clara posicin con respecto a la condicin $urdica del nasciturus,
consider(ndolo persona, en la acepcin $urdica de esta palabra- la doctrina en general
no %a encontrado unanimidad& Moti"o por el cual, es necesario seguir a%ondando en
estos temas, analiarlos y recapacitar continuamente sobre los comple$os asuntos que la
materia nos plantea, as como las di'erentes consecuencias tanto $urdicas como
%umanas, que la pre"alencia de cualquiera de las teoras, a lo largo de este traba$o
eLpuestas, acarrearan&
)l alcance o contenido del "ocablo persona natural %a sido eLpuesto en esta
tesina como la primera cuestin a debatir, encontrando dos teoras que sostienen
puntos de "ista diametralmente opuestos& #a primera de ellas, conocida com.nmente
con el nombre de 9ositi"ista, Cl(sica o 4educcionista, sostiene que el ser %umano y la
persona natural no son t*rminos sinnimos, a'irmando que es persona solamente aquel
85

ser que el 6erec%o determine como tal& ;iendo de esta 'orma, la palabra persona, una
simple construccin $urdica que sir"e para determinar a que seres se les %a atribuido la
capacidad para ser titulares de derec%os sub$eti"os Mpersonalidad $urdicaN&
Como podemos "er, esta corriente doctrinaria reduce el (mbito de aplicacin
del concepto de persona natural respecto del ser %umano- por lo que es posible
concebir, en "irtud de esta ideologa, situaciones en las cuales la de'inicin $urdica de
persona natural Mente capa o susceptible de tener derec%os y obligacionesN, di'iere del
concepto "ulgar del mismo Mcualquier indi"iduo de la especie %umanaN& Tal es el caso
de seres %umano "i"os, que no son considerados personas por el 6erec%o, por no
cumplir los requisitos que este impone, como por e$emplo, ocurri %ace algunos aKos
con los escla"os y actualmente sucede con las criaturas que se encuentran en el "ientre
materno& 9ara los $uristas, encuadrados en esta lnea de pensamiento, los derec%os no
se predican del ser %umano, sino de la persona y es competencia del derec%o positi"o
el determinar quienes goan de personalidad $urdica&
)n absoluta discordancia, con lo anteriormente planteado, se encuentra la teora
7nitario o )us naturalista, la cual considera que el criterio ob$eti"o para determinar qui*n
es persona natural, yace en su pertenencia a la especie %umana& )s decir, $usti'ica la
identidad intrnseca entre persona natural y ser %umano, estableciendo que la persona
natural, no es un ser creado por el 6erec%o, sino preeListente a *l y en cuanto tal, es un
ser ante el 6erec%o& 9ara esta corriente de pensamiento, la personalidad $urdica
constituye una condicin inseparable de todo ser %umano&
6esde mi leal saber y entender, considero, que en pleno siglo YY2, reducir el
(mbito de aplicacin del concepto de persona natural respecto al ser %umano y por lo
tanto desconocer la personalidad $urdica de todos los indi"iduos pertenecientes a la
especie %umana, as como su innata titularidad de derec%os 'undamentales, constituye
de'initi"amente una nue"a 'orma de discriminacin, ya no basada en aspectos raciales,
polticos, sociales, religiosos ni econmicos, sino en algo m(s radical0 el desconocer al
ser %umano, neg(ndole su condicin de persona, por no cumplir con los requisitos que
la ley a establecido para ser tratado como tal& 3o %ay acto m(s 'uerte de disposicin
sobre un ser %umano que establecer si es o no persona& 7n concepto de persona
natural que no incluya a todos los indi"iduos de la especie %umana, es resaltar ciertas
86

cualidades, condiciones o eLpresiones de la persona, m(s no reconocer al ser %umano
en si mismo, despro"ey*ndole de esta manera de dignidad& #os seres %umanos, que no
son considerados personas por el 6erec%o, seran cosi'icados, pasaran a ser medios en
"e de un 'in en si mismo&
Adicionalmente, estoy con"encida que el otorgarle a cada ordenamiento
$urdico, el poder para determinar quien es o no persona natural es altamente riesgoso,
puesto que se puede prestar para muc%os abusos, segregaciones y posibles
arbitrariedades& >ustamente, por ostentar el 6erec%o esta 'acultad, %emos podido "er
que a lo largo de la %istoria, %an %abido consideraciones totalmente absurdas y se %an
puesto requisitos absolutamente discriminatorias, para poder alcanar la condicin de
persona- as por e$emplo, en ciertas *pocas se era persona +cuando el padre aceptaba al
%i$o, o por el bautismo, o solo cuando se naca como %ombre libre,
168
& Moti"o por el
cual, en nuestra realidad actual, el decir que no todo ser %umano es persona, implica
retroceder en la %istoria, "ol"iendo a las ideas que %icieron "iable a la escla"itud, as
como otro tipo de discriminaciones, 'ragmentando la sociedad en dos grupos
antagnicos, uno de los cuales es el $ue del otro&
#os m(s importante instrumentos internacional sobre 6erec%os Fumanos %an
reconocido que la simple pertenencia al g*nero %umano es condicin su'iciente para
ser titular de derec%os y merecedor de un trato digno e igualitario& #a calidad de
persona y por ende la personalidad $urdica es in%erente a todo ser %umano sin
discriminacin alguna, m(s all( de lo que di'erentes ordenamientos $urdicos internos
puedan establecer&
#os 6erec%os Fumanos, se predicaran respecto del ser %umano, ya que el
decir lo contrario, implicara despro"eerles de la uni"ersalidad que los caracteria& )l
t*rmino persona ya no es eLclusi"o del 6erec%o Ci"il, sino que %a pasado a 'ormar
parte importante del derec%o constitucional, internacional, p.blico, etc&, as como de la
"ida en general, tomando una trascendencia muc%o m(s grande de lo que el 6erec%o
9ri"ado en principio pudo imaginar&

<EI
CAP53 4AM24)S, citado por =)3>AM:3 CA44283, $l nuevo relato ecuatoriano, cr&tica y antolog&a, Casa
de la Cultura )cuatoriana, Quito, <JC0, p& II&
87

A'ortunadamente, despu*s un eL%austi"o estudio del ordenamiento $urdico
ecuatoriano, considero que nuestro pas %a recogido las ideas de la teora 7nitaria,
plasmando en sus normas la equi"alencia absoluta Mtanto antropolgica como $urdicaN
del t*rmino ser %umano y persona natural, al consagrar tanto en el Cdigo Ci"il como
en distintos instrumentos internacionales que, son personas todos los indi"iduos de la
especie %umana, cualesquiera sea su edad, seLo o condicin&
<EJ
6e$ando en claro,
adicionalmente, que la personalidad $urdica constituye una condicin inseparable de
todo ser %umano, la cual no puede ser desconocida por el derec%o&
170

7na "e esclarecida la posicin del )cuador 'rente al alcance del t*rmino
persona natural, nos correspondi meternos de lleno en la b.squeda de la respuesta a la
interrogante @cu(l es la naturalea y condicin $urdica del nasciturus en el 6erec%o
)cuatorianoA Que b(sicamente constituye la piedra angular de este traba$o& ;in
embargo, antes de entrar a analiar el ordenamiento $urdico ecuatoriano, eLpusimos
tres corrientes doctrinarias, que le otorgan distinto tratamiento al no nacido, en "irtud
del estatus $urdico que cada una de ellas le concede&
Aunque dentro de la primera teora se %an encontrado pequeKos matices de
di'erenciacin con respecto a la condicin $urdica de nasciturus- lo decisi"o a sido que,
todos los pensadores inscritos en esta corriente, le desconocen la calidad de persona a
la criatura que se encuentra en el "ientre materno& Algunos $uristas %an a'irmado que el
no nato es una parte integrante del cuerpo de la madre, que por su potencialidad de ser
%umano es un ob$eto rele"ante de proteccin $urdica- mientras que otros, dado el
nasciturus, %an reconocido la eListencia biolgica de un ser& 3o obstante, todos estos
concuerdan en que la personalidad $urdica y por lo tanto la condicin de persona, se
adquiere al momento de la completa separacin de la criatura respecto al cuerpo de la
madre- siendo as, la independencia el 'actor decisi"o, sin el cual no se puede considerar
que eListe una persona distinta de la madre& )n consecuencia, el concebido, al no ser
persona, tampoco es titular de derec%o alguno, siendo simplemente una criatura que
debe ser protegida en "irtud de intereses 'uturos- distingui*ndose, de esa 'orma, entre
la proteccin a la "ida, y el derec%o 'undamental de la "ida&

<EJ
Artculos H< del CC y <&2 de la Con"encin Americana de 6erec%os Fumanos&
<70
Artculo E de la 6eclaracin Americana de 6erec%os Fumanos, Art& ? de la Con"encin Americana
de 6erec%os Fumanos, entre otros&
88

A di'erencia de la primera, una segunda corriente $urdica, le %a otorgado al no
nato la calidad de su$eto de derec%os, pero no lo llega a proclamar persona, por no
%aberse ad"ertido a.n el nacimiento& )Lplican, los entendidos en el tema, que el
nasciturus tiene el goce de derec%os, pero los patrimoniales est(n sometidos a una
condicin resolutoria& #os $uristas que de'iende esta posicin reconocen que todos los
seres %umanos ostentan la condicin de su$etos de derec%o, pero solo los nacidos son
personas naturales& ;iendo as el nasciturus un ser perteneciente a la especie %umana,
titular de derec%o 'undamentales, pero no una persona, por no %aber cumplido con el
requisito esencial del nacimiento&
Ginalmente, con respecto a la condicin y tratamiento $urdico del no nato,
encontramos una .ltima teora, la cual %a a'irmado que todo ser %umano es persona
desde su concepcin& Considerando, que la personalidad es una caracterstica que no
puede desasociarse del ser %umano, y al ser el nasciturus, un indi"iduo perteneciente a la
especie %umana necesariamente ostenta una personalidad $urdica di'erente de la de su
madre& )l concebido pero no nacido es, para los $uristas encuadrados en esta posicin,
es un ser %umano, y en cuanto tal, su$eto actual, y no meramente potencial de los
derec%os 'undamentales que le sean aplicables en 'uncin de su grado de desarrollo&
Moti"o por el cual, el no nacido merece un trato digno e igualitario, en "irtud de su
condicin de persona&
Al con'rontar las distintas teoras antes eLpuestas, con la integralidad del
ordenamiento $urdico ecuatoriano, pude concluir que, nuestro pas, %a plasmado en
sus normas las ideas y argumentos de la .ltima corriente doctrinaria, la cual reconoce al
nasciturus la condicin de persona desde el momento mismo de la concepcin&
!racias a los a"ances tecnolgicos, la ciencia m*dica %a logrado an$ar cualquier
incertidumbre %abida con respecto a la naturalea del no#nato, puesto que %a quedado
demostrado que la criatura que se encuentra en el "ientre materno es un ser %umano
distinto de cualquier otro, inclusi"e de sus progenitores- con un patrimonio gen*tico
propio, .nico e irrepetible que imprime todas sus caractersticas y procesos de
desarrollo& Como consecuencia directa de esto, en la actualidad, %a sido desec%ada la
consideracin de que el nasciturus constituye una parte o "scera m(s del cuerpo de la
madre&
89

Acertadamente, y en concordancia con la e"idencia eLperimental, el Cdigo de
la 3iKe y Adolescencia, %a consagrado en su artculo segundo, la condicin de ser
%umano del concebido pero no nacido- al establecer que0 +las normas del presente
Cdigo son aplicables a todo ser %umano, desde su concepcin %asta que cumpla <I
aKos de edadU,, superando de esta 'orma la antigua concepcin del Cdigo Ci"il, que
eLcluye al nasciturus de la categora de ser %umano&
7na "e demostrado y eLpresamente consagrado la pertenencia del no nato a la
especie %umana, es necesario, "ol"er a los argumentos que la teora 7nitaria mane$a,
respecto a la paridad absoluta que eListe entre los "ocablos ser %umano y persona&
4ecordando, que en el )cuador, a sido esta la doctrina que %a quedado plasmada en
sus normas, en "irtud tanto del artculo H< del CC como del artculo <&2 y ? de la
CA6F- siendo de esta 'orma in"iable la idea de una separacin o distincin, con
trascendencia $urdica, entre una eListencia biolgica y legal del ser %umano& #a simple
pertenencia a nuestro g*nero, es requisito su'iciente para ostentar la condicin de
persona, quedando as, la eLigencia del nacimiento, como 'orma de adquisicin de
personalidad $urdica Mart& E0 CCN, t(citamente derogada- puesto que el imponerle a un
ser %umano, el cumplimiento de ciertas condiciones para que sea considerado persona,
desconociendo mientras tanto el reconocimiento de sus personalidad, es e"identemente
arbitrario, discriminatorio, contrario a la igualdad ante la ley y en general atentatorio a
los 6erec%os Fumanos& )l nacimiento, es una etapa m(s en la "ida del ser %umano,
importantsima por cierto, pero no al punto de arranque de su ser&
Adicionalmente, en "irtud del artculo H de la CA6F, HJ de la Constitucin
9oltica y 2 y 20 del C3A, el ordenamiento $urdico ecuatoriano, le %a otorgado al no
nacido la titularidad de derec%os, entre los cuales, est( eLpresamente consagrado el de
la "ida- siendo este otro moti"o para a'irmar que el legislador le %a reconocido la
categora de persona al nasciturus, ya que solo una persona puede ser titular de derec%os&
3ing.n ob$eto ni animal, por m(s importante y querido que sea, puede ser titular de
derec%o alguno&
)n "irtud del artculo H del C3A, del artculo < de la C63 y del p(rra'o no"eno
del pre(mbulo de este mismo instrumento internacional, el ordenamiento $urdico
ecuatoriano no solo le %a reconocido la %ominidad y condicin de persona a la criatura
90

que se encuentra en el "ientre materno, sino que lo %a catalogado como niKo o niKa
seg.n corresponda- puesto que est( eLpresamente consagrado que niKo es todo ser
%umano Mo personaN que no %a cumplido diecioc%o aKos de edad
171
& Adicionalmente,
se debe tener en cuenta que tanto la 6eclaracin como la Con"encin sobre los
6erec%os del 3iKo nos %an %ec%o entender, en "irtud su pre(mbulo, que se es niKo
tanto antes como despu*s del nacimiento y para salir de cualquier duda, el )cuador en
<JIJ, eLpresamente declar, que reconoca particularmente el no"eno p(rra'o del
pre(mbulo de la Con"encin, ac(pite este que alega que0 +el niKo, por su 'alta de
madure 'sica y mental, necesita proteccin y cuidados especiales, incluso la debida
proteccin legal, tanto antes como despu*s del nacimiento,&
)l no nato al ostentar el car(cter de ser %umano, persona y niKo, es titular de
todos los derec%os 'undamentales que le sean aplicables en "irtud de su estado de
desarrollo- as por e$emplo, tiene derec%o a la integridad 'sica, al reconocimiento de su
personalidad, a que se respete su "ida, al desarrollarse en un ambiente sano, a la salud, a
la seguridad de su persona, a ser tratado dignamente, etc&
#a condicin de persona del no#nato %a pasado a ser, en el ordenamiento $urdico
ecuatoriano, una realidad, de$ando de esta 'orma, a un lado la doctrina de la 'iccin del
adelanto de la personalidad& Moti"o por el cual, con el a'(n de armoniando, en la
medida de lo posible, las normas del Cdigo Ci"il con las nue"as realidades cient'icas y
$urdicas, considero que, para el mane$o de los posibles derec%os patrimoniales del
nasciturus, el artculo E? del CC toda"a podra ser aplicable como norma supletoria al
Cdigo de la 3iKe y Adolescencia, ya que este cuerpo legal, no trata asuntos de
contenido patrimonial& )n consecuencia, debemos interpretar el art& E? del CC, en el
sentido de que los derec%os patrimoniales del nasciturus estar(n su$etos a la condicin
del nacimiento& 3o signi'icando esto, la suspensin o desconocimiento de su
personalidad $urdica, ya que el no nato, es titular actual de derec%os 'undamentales&
Como se desprende de algunos artculos, especialmente de la lectura del artculo
2 con$untamente con el 20 del C3A y del HJ de la Constitucin, se reconoce la
titularidad del derec%o a la "ida, de los seres %umanos, desde el momento de la

<7<
Art& H del Cdigo de la niKe y adolescencia usa el t*rmino persona, mientras que el art& < de la
C63 se re'iere a ser %umano&
91

concepcin& ;in embargo, el t*rmino concepcin no %a encontrado unanimidad en la
ciencia m*dica, peor a.n en la $urdica- generando as un alto grado de incertidumbre
sobre el instante preciso de inicio de la "ida %umana&
Como consecuencia directa de esto, se %an generado distintas teoras sobre el
alcance del "ocablo concepcin& #a primera de estas que a'irma la sinonimia entre el
t*rmino concepcin y 'ecundacin& )ntendiendo a la 'ecundacin como el momento
de la unin de las c*lulas seLuales masculinas y 'emeninas& 7na segunda doctrina, a
a'irmado que la eListencia %umana comiena desde que aparece un nue"o patrimonio
gen*tico, instante este que se produce con el intercambio cromosomatico MsingamiaN&
O una .ltima teora %a establecido, que la concepcin se da con la anidacin del cigoto
en las paredes uterinas&
#amentablemente, en nuestro ordenamiento $urdico no eListe ninguna norma
que eLpresamente nos diga que es lo que el legislador a entendido por concepcin, y
cuando esta se produce& ;in embargo, en "irtud de la resolucin 3o& 00<HB200CB4A
del Tribunal Constitucional del )cuador, se debe en caso de duda, sobre el momento
mismo de la concepcin estar a la interpretacin que m(s 'a"oreca a la persona, en
este caso, al nasciturus&
)n mi opinin, creo que los ordenamientos $urdicos modernos, deben
reconocer el car(cter de persona a todo ser %umano, desde el momento mismo de la
aparicin de un nue"o indi"iduo de la especie %umana- momento este que ocurre con
la singamia, estado en el cual se produce el intercambio cromosom(tico de las c*lulas
seLuales masculinas y 'emeninas- 'orm(ndose, de esa 'orma, un nue"o ser %umano,
distinto de sus progenitores, .nico e irrepetible& ;iendo, as la generacin y no
cualquier condicin el signo caracterstico de %umanidad, requisito este su'iciente para
tener personalidad $urdica&
)l acogimiento a una de las corrientes antes eLpuestas, sobre la condicin
$urdica del nasciturus, es la causa esencial para adoptar una posicin 'rente al aborto&
Moti"o por el cual, a pesar de las importantes sentencias a 'a"or de la interrupcin
"oluntaria del embarao, desarrolladas en distintos )stados- en nuestro pas, por las
consideraciones legales antes eLpuestas, que %an $usti'icado el reconocimiento de la
92

condicin de persona del nasciturus, as como su titularidad del derec%o a la "ida, es
imposible pensar en la "iabilidad de la legaliacin del aborto&
4e'orando esta idea, debemos recordar, que al ser el derec%o a la "ida del
nasciturus un derec%o constitucional, es en "irtud del artculo 2? de la propia
Constitucin in"iolable, moti"o por el cual, la legaliacin de la interrupcin "oluntaria
de los embaraos, sera abiertamente inconstitucional&
Ginalmente, podemos concluir que el legislador ecuatoriano, a ra de la
Constitucin del JI Mley suprema del )stado, de aplicacin directa e inmediataN y en
especial de la entrada en "igencia del Cdigo de la niKe y adolescencia Mley org(nica y
especialN, modi'ic sustancialmente el r*gimen de personalidad $urdica "igente que el
)cuador sostena, en "irtud del Cdigo Ci"il- reconoci*ndole en la actualidad, al
nasciturus el car(cter de ser %umano, persona y niKo, y como tal, titular del derec%o a la
"ida, as como de otros derec%os 'undamentales&


















93




RECO;ENDACIONES



6espu*s de un arduo traba$o de in"estigacin, en el cual, entre otras cosas, se
%an considerado las normas m(s rele"antes del ordenamiento $urdico ecuatoriano, y
percatarme de algunas inco%erencias %abidas entre estas, recomiendo0
<& ;e re'orme el inciso primero del artculo E0 del CC, m(s o menos en el sentido de la
primera parte del artculo 70 del CC argentino, el cual establece que0 +desde la
concepcin en el seno materno comiena la eListencia de las personas,-
2& se re'orme el artculo E? del CC, para que la nue"a redaccin no se preste a
interpretaciones contrarias al reconocimiento de la personalidad $urdica del nasciturus,
caracterstica esta innata a su condicin de persona, as como a la e'ecti"a titularidad de
derec%os 'undamentales que ostenta el no nacido-
?& en general, re"isar todo el ordenamiento $urdico ecuatoriano que directa o
indirectamente regule el tratamiento $urdico del nasciturus, para as compatibiliar todas
sus normas, con el nue"o tratamiento que el legislador le %a dado al nonato;
H& 6erogar eLpresamente el inciso segundo del artculo HH7 del Cdigo 9enal, por ser
abiertamente inconstitucional- y re'ormar en inciso primero, de manera que el aborto
terap*utico quede amparado por el estado de necesidad- es decir que solo se permita
abortar en el caso de que corra peligro la "ida de la madre- y,
E& reemplaar, el t*rmino concepcin por singamia, en todas las normas
relacionadas al tema&


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4I4LIO"RAF+A



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