LOS NUEVOS FUNDAMENTOS DE LAS PRUEBAS PENALES

UNA REFLEXIN DESDE LA ESTRUCTURA CONSTITUCIONAL DEL PROCESO PENAL COLOMBIANO

JOS JOAQUN URBANO MARTNEZ Presentacin Introduccin UNIDAD I Los fundamentos constitucionales como razn de validez y eficacia de las pruebas penales Objetivos I. Un lugar comn: los fundamentos constitucionales del proceso penal y de su rgimen probatorio A. Una situacin problemtica B. Hacia la superacin de la situacin problemtica advertida i. Un primer recurso ii. Un segundo recurso Actividad pedaggica: un breve recorrido por las alternativas de averiguacin de la verdad A. La aproximacin a la verdad desde el mito i. Punto de partida ii. Reflexiones B. La ausencia de lmites en la averiguacin de la verdad i. Punto de partida ii. Reflexiones C. Averiguacin de la verdad desde las formas jurdicas i. Punto de partida ii. Reflexiones D. La averiguacin de la verdad desde las formas y contenidos jurdicos i. Punto de partida ii. Reflexiones Poder poltico, proceso penal y rgimen probatorio A. Balance del primer pasaje B. Balance del segundo pasaje C. Balance del tercer pasaje D. Balance del cuarto pasaje

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Conclusin Autoevaluacin UNIDAD II El lugar de la verdad en el proceso penal Objetivos I. Actividad pedaggica: un caso hipottico como punto de partida

A. Planteamiento B. Reflexiones C. Desarrollo II. La verdad desde la perspectiva constitucional del proceso A. El marco constitucional del proceso penal colombiano B. Los fines constitucionales del proceso penal La verdad en la prctica probatoria: la conviccin judicial como finalidad de la prueba A. Planteamiento B. Actividad pedaggica: problemas planteados por la conviccin judicial como finalidad de la prueba i. Las enseanzas de la historia 1. Planteamiento 2. Reflexiones 3. Desarrollo ii. La reciente historia judicial colombiana 1. Casos planteados 2. Reflexiones 3. Desarrollo La verdad en la prctica probatoria: la aproximacin razonable a la verdad como fundamento de la conviccin judicial A. Planteamiento B. Respaldo doctrinario C. Actividad pedaggica i. Planteamiento ii. Reflexiones

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Conclusin Autoevaluacin UNIDAD III Hacia una verdad consecuente con los fundamentos del Estado constitucional de derecho Objetivos I. Contextualizacin A. Presentacin de la propuesta B. Clusula general de libertad y clusula general de responsabilidad C. El principio de unidad de la Constitucin Exigencia sustancial: el respeto de la dignidad del ser humano A. Sentido de la dignidad humana B. Los derechos fundamentales: mbitos autnomos de dignidad C. Reserva legal y judicial para la limitacin de los derechos fundamentales D. Actividad pedaggica i. Planteamiento ii. Reflexiones Exigencia metodolgica: reconstruccin democrtica y pluralista de la verdad histrica A. Una mirada retrospectiva: el monopolio en la averiguacin de la verdad

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B. Hacia una aproximacin dialogal a la verdad C. Caractersticas relevantes D. Los principios de la actividad probatoria i. La carga de la prueba ii. La posicin del imputado iii. La dinmica del juicio E. Los deberes de la Fiscala General de la Nacin i. Deber de aseguramiento de los elementos materiales probatorios ii. Deber de suministro de todos los elementos probatorios e informaciones F. Actividad pedaggica i. Planteamiento ii. Reflexiones Conclusin Autoevaluacin UNIDAD IV Alcance y desarrollos de los nuevos fundamentos de las pruebas penales Objetivos I. Acerca de la estructura constitucional del proceso penal A. Actividad pedaggica i. Planteamiento ii. Reflexiones iii. Conclusin B. Las etapas del proceso penal Regulaciones probatorias en la estructura constitucional del proceso penal A. Adscripcin de la Fiscala General a la rama judicial B. Obligacin de la Fiscala General de adelantar el ejercicio de la accin penal C. Deber de la Fiscala General de solicitar medidas de aseguramiento D. Atribucin del legislador para asignarle a la Fiscala General la facultad de realizar excepcionalmente capturas E. Facultad de la Fiscala General para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones F. Deber de la Fiscala General de asegurar los elementos materiales probatorios y de dirigir y coordinar las funciones de Polica Judicial G. Deber de la Fiscala General de obtener autorizacin judicial para medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales H. Deber de la Fiscala General de presentar escrito de acusacin y de solicitar la preclusin de investigaciones I. Deber de la Fiscala General de suministrar todos los elementos materiales probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que sean favorables al procesado J. Deber de adelantar un juicio con todas las garantas Desarrollos legales de la regulacin constitucional de las pruebas penales A. De los fines constitucionales del proceso i. Aproximacin razonable a la verdad ii. Realizacin de la justicia iii. Respeto de los derechos de los intervinientes iv. Flexibilizacin razonable de las normas sustanciales

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B. De la exigencia sustancial C. De la exigencia metodolgica i. En la investigacin ii. En el juicio iii. Una mirada de contexto Conclusin Autoevaluacin Unidad V Tensiones entre los nuevos fundamentos constitucionales de las pruebas penales y su desarrollo legal Objetivos I. Actividad pedaggica A. Planteamiento B. Reflexiones Tensiones entre la estructura constitucional del proceso penal y su desarrollo legal A. No fijacin de trmino de duracin de la etapa de indagacin B. Atribucin a la Fiscala General de la facultad general de capturar C. No regulacin expresa del control judicial de la captura D. Restriccin del derecho de defensa E. Atribucin a la Fiscala General de funciones privativas de los jueces de conocimiento F. Regulacin de la vctima con desconocimiento de sus derechos y del deber de asistencia, restablecimiento, reparacin y proteccin G. Desconocimiento del efecto vinculante de la imputacin y obligacin del Juez de atenerse a los acuerdos en las negociaciones entre Fiscala e imputado H. Progresividad de la aplicacin del sistema como excepcin al principio de favorabilidad Tensiones entre la regulacin constitucional de las pruebas penales y su desarrollo legal A. Registros y allanamientos i. Planteamiento ii. Reflexiones iii. Desarrollo B. Actuaciones que no requieren autorizacin judicial previa para su realizacin i. Planteamiento ii. Reflexiones iii. Desarrollo C. Juramento del acusado o coacusado que declara en su propio juicio D. Descubrimiento de la prueba i. Planteamiento ii. Reflexiones iii. Desarrollo

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Conclusin Autoevaluacin Bibliografa

PRESENTACIN

A los jueces y magistrados colombianos, porque con su esforzada labor, nos permiten seguir alentando la utopa de un proceso penal compatible con la dignidad del hombre.

INTRODUCCIN Con ocasin de la reforma introducida a la Constitucin Poltica por el Acto Legislativo 03 de 2002, la estructura y la dinmica del proceso penal colombiano variaron de manera sustancial pues se dio un giro hacia un sistema de tendencia acusatoria, caracterizado, entre otras cosas, por la divisin de funciones, la especializacin investigativa de la Fiscala, el control judicial de la afectacin de derechos fundamentales, la implementacin del principio de oportunidad y la centralizacin del proceso en un juicio regido por los principios de oralidad, contradiccin, concentracin, inmediacin y publicidad. En esta redefinicin de las reglas de juego del proceso penal, ocupa un lugar central el tema probatorio. Ello es as, tanto en las etapas anteriores al juzgamiento, como durante el juicio. Lo primero, porque, dado que se alienta la pretensin institucional de que slo un 10% de los casos lleguen a juicio, los elementos materiales de prueba y las evidencias fsicas aducidas en las audiencias preliminares, en la mayora de los casos, resultarn decisivas para efectos de la determinacin que se adopte sobre la inocencia o responsabilidad del imputado. Y lo segundo, porque la superacin de lo que dio en llamarse principio de permanencia de la prueba, plantea el reto institucional de probar en el juicio, y no antes de l, la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del acusado. En este marco, resulta necesario emprender un esfuerzo orientado a la sistematizacin de los principios que orientan el tema probatorio en el nuevo proceso penal, para evitar que los problemas que se adviertan en la prctica judicial se solucionen de manera descontextualizada y con el solo recurso del ms puro decisionismo. En este texto se hace un primer intento en tal sentido. La propuesta que aqu se formula pretende sistematizar los fundamentos de las pruebas penales a partir de una lectura constitucional del proceso. Por ello no parte, como marco de referencia, de la Ley 906 de 2004 sino de la Constitucin Poltica y del bloque de constitucionalidad. Ello suministra elementos de juicio, en primer lugar, para comprender cules son los nuevos fundamentos de las pruebas penales y, en segundo lugar, para advertir las compatibilidades e incompatibilidades existentes entre ellos y sus desarrollos legales. En ese contexto se enmarcan los objetivos generales de este mdulo, a travs de los cuales se busca lograr que el funcionario judicial: 1. Comprenda y reflexione sobre las bases histricas y jurdico-constitucionales que dan soporte a la aproximacin a la verdad en el mbito de los procesos penales. 2. Entienda que en el proceso penal la aproximacin a la verdad est determinada por la correspondencia existente entre los hechos referidos por las partes en sus enunciados y los hechos acaecidos. 3. Reconozca la posibilidad de forjar, en el proceso penal, una concepcin de la verdad que suministre un fundamento fctico razonable para la formacin de la conviccin judicial. 4. Comprenda cul es la estructura constitucional del proceso penal, el rgimen probatorio que hace parte de esa estructura y los desarrollos legales que se han hecho de aquella y de ste. 5. Entienda que las tensiones que se presentan entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y su desarrollo legal se solucionan mediante una interpretacin constitucionalmente adecuada de la Ley 906 de 2004. Para lograr esos objetivos se ha optado por una metodologa que, a travs de reflexiones y trabajos individuales y colectivos, vincula al discente al proceso de produccin del conocimiento, el cual comprende estrategias como las siguientes:

1. Anlisis de textos histricos, doctrinarios y jurisprudenciales. 2. Estudio de casos. 3. Planteamiento de problemas y preguntas para promover reflexiones individuales y colectivas. 4. Realizacin de talleres orientados a la prctica judicial. 5. Realizacin de autoevaluaciones. Atendiendo esos objetivos y valindose de estas estrategias metodolgicas, se estructuraron las cinco unidades que integran el mdulo. Cada una de ellas inicia con la exposicin de los objetivos que se pretenden, contina con distintas actividades pedaggicas, seguidas de una reflexin terica y de una conclusin fruto del esfuerzo emprendido conjuntamente con los discentes. Si bien se presentan diversas alternativas en torno a los problemas planteados, el autor opta por una postura que, desde luego, puede ser o no ser compartida por ellos. La estructura de las unidades es la siguiente: 1. En primer lugar, se emprende una reflexin en torno a las distintas alternativas de aproximacin a la verdad como fundamento de la conviccin judicial y de las decisiones que con base en sta se toman; en ella se establece que esas alternativas han sido consecuentes con el argumento de legitimidad del poder poltico y que por ese motivo, en el momento actual, los fundamentos del proceso penal y de la prueba estn contenidos en las Cartas Polticas. 2. En segundo lugar, se emprende un esfuerzo para determinar el lugar que la verdad ocupa en el proceso penal, valindose para ello de una contextualizacin de los fines del proceso penal y de la prctica probatoria, elementos de juicio con base en los cuales se concluye que se trata de un fin del proceso, de un derecho de la vctima y de una inclinacin teleolgica de las pruebas, aunque no bajo la forma de una verdad absoluta sino de una verdad equilibrada. 3. En tercer lugar, se formula una propuesta de sistematizacin de los nuevos fundamentos de las pruebas penales, haciendo nfasis en una exigencia sustancial que remite al respeto de la dignidad humana, de los derechos fundamentales y de la reserva judicial de la libertad y, especialmente, a una exigencia metodolgica que remite a un modelo democrtico y pluralista de aproximacin a la verdad, modelo que se nutre de los principios de la actividad probatoria y de los deberes que en ese contexto le asisten a la Fiscala General. 4. En cuarto lugar, se determinan los alcances y los desarrollos de los nuevos fundamentos de las pruebas penales. En cuanto a lo primero, se realiza una aproximacin a la estructura constitucional del proceso penal colombiano y a las regulaciones probatorias que hacen parte de ese rgimen, particularmente aquellas instituciones novedosas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002. Y en cuanto a lo segundo, se determinan los desarrollos legales de la regulacin constitucional de las pruebas penales, lo que permite evidenciar la asimilacin hecha por el Legislador sobre los fines del proceso, la exigencia sustancial y la exigencia metodolgica para la reconstruccin de la verdad en el proceso penal. 5. Finalmente, se determinan aquellas instituciones que hacen parte del rgimen legal del proceso que no son compatibles con esos fundamentos, en tanto mbito de validez, y la manera como esas tensiones se pueden resolver a partir de una lectura constitucionalmente adecuada de la Ley 906 de 2004.

En suma, este mdulo pretende suministrarles a los servidores judiciales elementos de juicio para que conciban una prctica probatoria compatible con sus fundamentos superiores y, en especial, con los derechos fundamentales y los contenidos democrticos del proceso penal. El autor expresa un sincero agradecimiento a Yesid Ramrez Bastidas, Marco Antonio Rueda, Hernn Correa Cardozo y Carlos Arturo Arciniegas, quienes, tras la lectura de la primera versin del documento, realizaron importantes observaciones que contribuyeron a mejorar el texto definitivo. De igual manera, expresa su gratitud a los magistrados y jueces colombianos, con quienes ha tenido la oportunidad de dialogar y compartir inquietudes en torno a la necesidad de forjar para Colombia un sistema de justicia penal de tendencia acusatoria que sea compatible con nuestro sistema normativo y con nuestra cultura jurdica, con ocasin de la capacitacin promovida por el Consejo Superior de la Judicatura y la Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla.. Gracias a todos ellos ser posible construir un sistema procesal en el que se administre justicia a partir de una aproximacin razonable a la verdad y en un marco de estricto respecto de los derechos de los intervinientes.

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UNIDAD I Los fundamentos constitucionales como razn de validez y eficacia de las pruebas penales OBJETIVOS Objetivo General Lograr que el discente comprenda y reflexione sobre las bases histricas y jurdico-constitucionales que dan soporte a la aproximacin a la verdad en el mbito de los procesos penales. Objetivos Especficos 1. Reconocer por parte del discente que a lo largo de la historia, se han presentado distintas maneras de aproximacin a la verdad, como fundamento de la conviccin judicial y de las decisiones que con base en ella se toman en el proceso penal. 2. Permitir al discente la comprensin sobre el vnculo existente entre la aproximacin a la verdad y la legitimidad del poder poltico ejercido por el Estado. 3. Comprender por parte del discente que en un Estado constitucional y democrtico de derecho, los fundamentos del proceso y de las pruebas penales se encuentran consagrados en la Constitucin Poltica como sistema normativo. 4. Comprender por parte de los discentes que la aproximacin a la verdad, la realizacin de la justicia y el respeto a los derechos de los intervinientes dependen de la comprensin y aplicacin de los fundamentos constitucionales del proceso y de las pruebas penales.

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UNIDAD I Los fundamentos constitucionales como razn de validez y eficacia de las pruebas penales El proceso penal latinoamericano en general y, el colombiano en particular, requieren de una fundamentacin constitucional y terica procesal slida, que no sacrifique los derechos fundamentales reconocidos y elaborados en la jurisprudencia de la Corte Constitucional colombiana, a favor de una dudosa eficiencia. Kai Ambos En este captulo indicaremos cmo a lo largo de la historia se han presentado distintas maneras de aproximarse a la verdad como fundamento de la conviccin judicial y de las decisiones que con base en ella se toman en el proceso penal y cmo esas diferentes alternativas de aproximacin han guardado correspondencia con el argumento a partir del cual, en cada caso, se legitima el poder poltico ejercido por el Estado. Ello nos permitir advertir que en el momento actual de la progresin histrica del Estado, el proceso penal y su rgimen probatorio se fundamentan en la Constitucin, pues el reconocimiento del valor normativo de sta y del lugar preferente que en ella ocupan los derechos fundamentales y el principio democrtico, constituyen el argumento de legitimidad del poder poltico. De all que si las pruebas se regulan y practican con violacin de esos fundamentos, el proceso penal no pueda cumplir sus fines y se afecten su validez y su eficacia. Para ese propsito seguiremos la siguiente metodologa: en primer lugar, plantearemos el equvoco implcito en la alusin terica a los fundamentos constitucionales de las pruebas penales pero sin reconocerles efectos en la prctica probatoria y en la concepcin del proceso. Luego, para superar ese equvoco, realizaremos una actividad pedaggica con base en pasajes literarios e histricos que dan cuenta de distintas alternativas de aproximacin a la verdad y cmo ellas han sido consecuentes con el argumento de legitimidad del poder del Estado. Finalmente, realizaremos un balance que nos permitir percatarnos de los motivos por los cuales el proceso penal de hoy y su rgimen probatorio parten de la Carta Poltica como parmetro de validez. I. Un lugar comn: los fundamentos constitucionales del proceso penal y de su rgimen probatorio A. Una situacin problemtica Actualmente es un lugar comn afirmar que el proceso penal de un pas y, en consecuencia, su rgimen probatorio, deben regirse por la Constitucin1. Por eso las primeras pginas de los textos de derecho probatorio o de pruebas penales suelen hacer referencia a los principios constitucionales de la prueba, para luego s emprender el estudio de cada medio probatorio en particular. En este primer Mdulo de derecho probatorio se podra partir de la misma metodologa: dar por supuesto que el rgimen probatorio del proceso penal debe concebirse desde sus fundamentos constitucionales. No obstante, nos preocupa una situacin: con frecuencia, la referencia a tales fundamentos se hace con un enfoque exclusivamente terico, desligado de las profundas implicaciones que tiene no slo en la prctica judicial sino tambin en la concepcin poltica del proceso. Por ello, se mantienen procedimientos que constituyen la negacin del efecto vinculante de esos fundamentos.

Para Guerrero Peralta, el proceso no puede marginarse de los valores supremos que establece la Constitucin Poltica. Oscar Julian Guerrero Peralta. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. Bogot: Augusto Ibez y Ediciones Nueva Jurdica, 2004. p.xvi.

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Este panorama es consecuente con un problema que afecta al constitucionalismo colombiano: en tanto que desde una perspectiva terica se acepta el valor normativo de la Constitucin, con frecuencia los distintos mbitos del poder pblico, en sus respectivos espacios funcionales, no son consecuentes con ese valor preferente. Es por ello que se debe reconocer que el reto de hoy ya no consiste tanto en asumir la Constitucin como fundamento y lmite del poder poltico, sino en ser consecuentes con ese punto de partida. Y, qu duda cabe, uno de los escenarios en los que ese reto debe asumirse es el proceso penal. Un ejemplo aclara esta situacin: el artculo 29 de la Constitucin Poltica de 1991 consagra la regla de exclusin de la prueba ilcita. En virtud de ello, se tiene claro que las pruebas ilcitas estn proscritas en el proceso penal colombiano. No obstante, desde 1991 y hasta la reciente Sentencia C-591-05 de la Corte Constitucional, se presentaba una grave dificultad advertida slo doctrinariamente: el sistema jurdico no prevea consecuencias para el caso en que las autoridades judiciales no aplicaran la regla de exclusin de la prueba ilcita. Ello era as al punto que no se discuta la legitimidad de una sentencia condenatoria basada en pruebas lcitas e ilcitas; slo se exiga que, aparte de estas ltimas, existiesen otras que fundamentasen la condena. Por este motivo, una sentencia de esas caractersticas resultaba incontrovertible por va del recurso extraordinario de casacin o por va de la accin de tutela. De ese modo, si bien era claro que exista un mandato de exclusin de las pruebas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales o con desconocimiento de sus formalidades esenciales, no se advertan las implicaciones de ese mandato en la prctica judicial y tampoco la afectacin de la legitimidad del proceso penal y del sistema jurdico de que hace parte2. Como luego se ver, slo en razn del citado pronunciamiento de constitucionalidad la situacin vari radicalmente. Para recordar. Con frecuencia, la referencia a los fundamentos constitucionales del proceso penal y su rgimen probatorio se hace con un enfoque exclusivamente terico, desligado de las profundas implicaciones que stos tienen no slo en la prctica judicial sino tambin en la concepcin poltica del proceso. Por ello, se mantienen prcticas que constituyen la negacin del efecto vinculante de esos fundamentos. B. Hacia la superacin de la situacin problemtica advertida i. Un primer recurso Hecha esa aclaracin, podemos retomar el punto de partida y afirmar tambin aqu que el rgimen probatorio inherente al proceso penal colombiano debe concebirse desde sus fundamentos superiores. Pero para evitar la situacin puesta de presente, esto es, que ese punto de inicio se tome como una afirmacin simplemente retrica, vaca de contenido, podramos, como un primer recurso, formularnos dos interrogantes: - Por qu el rgimen probatorio del proceso penal colombiano debe concebirse desde sus fundamentos constitucionales? - Qu consecuencia se produce en la prctica judicial en razn de esa concepcin del rgimen probatorio inherente al proceso penal colombiano?

Un desarrollo detenido de este tema en: Jos Joaqun Urbano Martnez, Prueba ilcita y regla de exclusin. En: Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal. Los grandes desafos del Juez penal colombiano. Bogot, Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, p.308 y ss.

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La respuesta al primer cuestionamiento sera: el rgimen probatorio del proceso penal colombiano debe concebirse desde sus fundamentos constitucionales porque en el momento actual se considera que el poder que se ejerce al interior del proceso penal es un poder poltico y que ste slo es legtimo si reconoce los fundamentos y respeta los lmites impuestos en la Constitucin. Y la respuesta al segundo cuestionamiento sera: la consecuencia que se produce en la prctica judicial en razn de esa concepcin del rgimen probatorio es que los distintos intervinientes en el proceso penal estn obligados a promover una prctica probatoria que respete esos fundamentos, pues, en caso de no hacerlo, se afectaran no slo la validez y la eficacia del proceso, sino tambin la legitimidad poltica del proceso penal. ii. Un segundo recurso Ese primer esfuerzo, orientado a evitar una formulacin retrica de los fundamentos del rgimen probatorio en materia penal es insuficiente. De detenerse all, estaramos dando por supuesto, tericamente, que eso es as, sin hacer explcitas las razones que permiten llegar a esa conclusin. Para evitar el riesgo de caer en esa postura agotaremos un segundo recurso. En primer lugar, trataremos de establecer que a lo largo de la historia se han presentado distintas maneras de aproximarse a la verdad como fundamento de la conviccin judicial y de las decisiones que se toman en el proceso penal y que esas diferentes formas de aproximacin a la verdad han sido consecuentes con el argumento de legitimidad del poder poltico ejercido por el Estado. Ello nos dar elementos de juicio para comprender que en el Estado social y democrtico de derecho los fundamentos del proceso y de las pruebas penales estn consagrados en las Constituciones Polticas y que si no se tienen en cuenta esos fundamentos, no se estara en capacidad de aproximarse razonablemente a la verdad, ni de realizar la justicia, ni de respetar los derechos de los intervinientes en el proceso. Este segundo esfuerzo evitar que consideremos esos fundamentos como unas formulaciones de alcance simplemente retrico. Es decir, nos har comprender que de ignorar la fundamentacin constitucional de las pruebas penales, corremos el riesgo de hacer del proceso penal no una instancia de realizacin sino de denegacin de la justicia. Y esto resulta inconcebible para una sociedad organizada bajo la forma de un Estado social de derecho, es decir, bajo la forma, precisamente, de un Estado de justicia. II. Actividad pedaggica: Un breve recorrido por las alternativas de aproximacin a la verdad en el proceso penal Para desarrollar la temtica de este captulo, desarrollaremos cuatro talleres. Siga las siguientes instrucciones en cada uno de ellos: 1. Realizar una lectura detenida del texto transcrito y del cuestionario. 2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntas planteadas y luego suminstrelas por escrito. 3. Con sus compaeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas tomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas. 4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de comn acuerdo, da a las preguntas planteadas. 5. Socializar las respuestas del grupo con los dems grupos de trabajo. A. La aproximacin a la verdad desde el mito

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i. Punto de partida Leamos el siguiente aparte de la conocida obra de Foucault, La verdad y las formas jurdicas: El primer testimonio de la investigacin de la verdad en el procedimiento judicial griego con que contamos se remonta a la Iliada. Se trata de la historia de la disputa de Antloco y Menelao durante los juegos que se realizaron con ocasin de la muerte de Patroclo. En aquellos juegos hubo una carrera de carros que, como de costumbre, se desarrollaba en un circuito con ida y vuelta, pasando por una baliza que deba rodearse tratando de que los carros pasaran lo ms cerca posible. Los organizadores de los juegos haban colocado en este sitio a alguien que se haca responsable de la regularidad de la carrera. Homero llama a este personaje, sin nombrarlo personalmente, testigo, aqul que est all para ver. La carrera comienza y los dos primeros competidores que se colocan al frente a la altura de la curva son Antloco y Menelao. Se produce una irregularidad y cuando Antloco llega primero, Menelao eleva una queja y dice al juez o al jurado que ha de dar el premio que Antloco ha cometido una irregularidad. Cuestionamiento, litigio, cmo establecer la verdad? Curiosamente, en este texto de Homero no se apela a quien observ el hecho, el famoso testigo que estaba junto a la baliza y que deba atestiguar qu haba ocurrido. Su testimonio no se cita y no se le hace pregunta alguna. Solamente se plantea la querella entre los adversarios Menelao y Antloco, de la siguiente manera: despus de la acusacin de Menelao -t cometiste una irregularidad- y de la defensa de Antloco -yo no comet irregularidad- Menelao lanza un desafo: Pon tu mano derecha sobre la cabeza de tu caballo; sujeta con la mano izquierda tu fusta y jura ante Zeus que no cometiste irregularidad. En ese instante, Antloco, frente a este desafo, que es una prueba (preuve), renuncia a ella, no jura y reconoce as que cometi irregularidad. He aqu una manera singular de producir la verdad, de establecer la verdad jurdica: no se pasa por el testigo sino por una especie de juego, prueba, por una suerte de desafo lanzado por un adversario al otro. Uno lanza un desafo, el otro debe aceptar el riesgo o renunciar a l. Si lo hubiese aceptado, si hubiese jurado realmente, la responsabilidad de lo que sucedera, el descubrimiento final de la verdad quedara inmediatamente en manos de los dioses y sera Zeus, castigando el falso juramento, si fuese el caso, quien manifestara con su rayo la verdad. Esta es la vieja y bastante arcaica prctica de la prueba de la verdad en la que sta no se establece judicialmente por medio de una comprobacin, un testigo, una indagacin o una inquisicin, sino por un juego de prueba3. ii. Reflexiones Una vez realizada esta lectura, conteste las siguientes preguntas: a. Por qu Menelao demuestra la irregularidad en que incurri Antloco retando a ste a que sostenga ante el dios Zeus la versin que rindi y no citando al testigo para que de cuenta de lo que presenci? b. Qu habra ocurrido si Menelao hubiese citado al testigo que presenci la irregularidad en que incurri Antloco, a dar cuenta de ese hecho ante el jurado? c. Considera usted que existe alguna relacin entre esa alternativa de aproximacin a la verdad y el papel que la mitologa jugaba en el mundo homrico?
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Michael Foucault. La verdad y las formas jurdicas. Barcelona, Gedisa, 1992, ps. 39 a 41.

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B. La ausencia de lmites en la averiguacin de la verdad i. Punto de partida Leamos ahora el siguiente texto, integrado por una nota introductoria dirigida al lector y por la transcripcin de una constancia dejada en el proceso que un tribunal de la inquisicin adelant contra un caballero templario en el ao de 1312: Declaracin de un templario en el proceso contra la orden del temple A instancias de Felipe IV de Francia, la poderosa y rica orden militar y religiosa del Temple, que fue la vanguardia de los ejrcitos cruzados de Oriente, fue suspendida tras un ruidoso proceso que se cerr el 3 de abril del ao de 1312. Existen documentos impresionantes sobre este acontecimiento, pero nos hemos limitado a reproducir uno de ellos que, aunque breve, transmite el ambiente de terror y de crueldad que rein en tan tenebroso asunto. Se trata de la declaracin hecha el 13 de mayo de 1310 por el caballero templario Emery de Villars-le-Duc, pgina que basta para que el lector tenga una idea clara de cmo se procedi en aquella memorable ocasin. El martes 13 de mayo, ante los comisarios fue presentado Emery de Villars-le-Duc; barba rasa, sin manto ni hbito del Temple, de edad segn deca de cincuenta aos, habiendo estado unos ocho aos en la orden como hermano sirviente y veinte como caballero. Los seores comisarios le explicaron los artculos sobre los cuales deba ser interrogado. Pero dicho testigo, plido y muy asustado, deponiendo bajo juramento y con peligro de su alma, pidiendo, si menta, morir de repente y ser en alma y cuerpo en presencia de la comisin sepultado en el infierno, golpendose el pecho con los puos, doblando las rodillas y alzando las manos hacia el altar, dijo que todos los errores imputados a la orden eran falsos, aunque hubiera confesado algunos en medio de las torturas a que le haban sometido Guillermo de Marcillar y Hugo de Celles, caballeros del rey. Aada, no obstante, que habiendo visto llevar en carretas para ser quemados cincuenta y cuatro hermanos de la orden que no haban querido confesar dichos errores, y habiendo odo decir que los haban quemado, l, que tema, en caso de ser condenado, no tener bastante fuerza ni paciencia, estaba dispuesto a confesar y jurar por temor, ante los comisarios y otras personas, todos los errores imputados a la orden, y decir incluso, si as lo queran, que haba dado muerte a Nuestro Seor. Suplicaba y conjuraba a dichos comisarios y a nosotros, notarios presentes, no revelar a las gentes del rey lo que acababa de decir, temiendo, dijo, que si tenan conocimiento de ello, le entregasen al mismo suplicio que los cincuenta y cuatro templarios. Los comisarios, viendo el peligro que amenazaba a los testigos si ellos continuaban oyndolos bajo este terror, y conmovidos adems por otras causas, resolvieron sobreseer por el momento4. ii. Reflexiones Una vez ledo el texto anterior, conteste las siguientes preguntas: a. En el proceso que se adelant contra la Orden del Temple, por qu era necesario obtener la confesin de los procesados? b. Qu habra ocurrido si Emery de Villars-le-Duc no hubiese confesado los delitos de hereja que se le imputaban?
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Reportaje de la historia. 114 relatos de testigos presenciales sobre hechos ocurridos en 25 siglos. Tomo 1. Bogot: Planeta, 1988. p. 237 y 238.

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c. Qu concepcin del poder poltico refleja el rgimen probatorio que se segua ante los tribunales de la inquisicin? C. Averiguacin de la verdad desde las formas jurdicas i. Punto de partida Leamos el siguiente texto: Los simulacros judiciales de Stalin ...Se celebraron tres procesos en los que tuvieron que responder en conjunto 54 personas. En concreto se trata del Proceso sobre el asunto del centro terrorista trotskista-zinovievista, celebrado del 19 al 24 de agosto de 1936. En total se acus a 16 personas, por ello se habla simplemente del Proceso de los 16. Entre los acusados ms destacados estaban Zinviev y Kmenev. Apenas cinco meses ms tarde, del 23 al 30 de enero de 1937, se celebr el Proceso de los 17. Se trata del Asunto del centro trotskista antisovitico. El acusado ms destacado era Karl Radek, que haba hecho una brillante carrera con Lenin y haba trabajado sobre todo en la Internacional. Transcurri ms de un ao antes de que pudiera iniciarse el tercer y ltimo simulacro judicial, el Proceso de los 21. La cuestin era el asunto del antisovitico Bloque de los derechistas y trotskistas, como se denomin oficialmente. Entre los acusados ms conocidos estn Nicolai Bujarin, brillante terico contrincante de Stalin de antao, y Genrich Ygoda, comisario del pueblo del NKVD5 de 1934 hasta 1936 que ahora se sentaba en el banquillo. Los tres procesos siguieron el mismo esquema... ...Al comienzo el presidente ley las acusaciones. Terminan en este caso en traicin a la patria, espionaje, actos de sabotaje y preparacin de acciones terroristas contra miembros del gobierno desde un centro. Los acusados confirman que se les ha entregado el escrito de acusacin y el presidente les pregunta solamente si desean un defensor. En el proceso de 1937 todos los acusados responden no -en los otros procesos hubo excepciones. Sigue la instruccin sobre los derechos de los acusados (Por ejemplo, el derecho a plantear preguntas). Despus el secretario del tribunal lee el escrito de acusacin. Se refiere expresamente al simulacro judicial de agosto de 1936, contra el centro terrorista unificado trotskista-zinovievista, y se imputa a los acusados de haber formado un centro trotskista paralelo. Se fabrica la vinculacin a Trotski, que desde el lejano Mxico lleva una incesante lucha propagandstica contra Stalin, como su pretendida relacin en el asesinato de Kirov. A continuacin se pregunta a cada acusado si se considera culpable. Todos los acusados reconocen su culpa. Con esta disposicin a la confesin surge un fenmeno que plante enigma tras enigma, no slo a los contemporneos. ... Tras las intervenciones finales de los acusados el presidente daba lectura a las condenas ...En el primer simulacro judicial de los 16 acusados, Zinviev y Kmenev entre ellos, fueron condenados a muerte por fusilamiento. En 1937, de los 17 acusados se conden a muerte a 13; 3 acusados, Kark Radek entre ellos, fueron condenados a 10 aos de prisin cada uno y
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Narodny Kommissariat Vnutrennich Del, Comisariado del Pueblo para Asuntos Internos, del que dependa la polica secreta. (N. del T.)

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otro a 8 aos de prisin. El tercer simulacro judicial termin con la sentencia de muerte para 18 acusados, entre ellos Bujarin y Ygoda, para los otros tres acusados penas de prisin de 25, 20 y 15 aos. Nadie sali absuelto de la sala del juicio. ...Si se traza un balance provisional, es vlida la afirmacin de que con estos tres simulacros Stalin se deshizo de todos los rivales posibles o reales en el partido. ...Bajo la superficie de estos tres simulacros judiciales pblicos se desencaden un terror generalizado dirigido contra miles y miles de camaradas del partido, que finalmente supondra millones de vctimas. Aqu se renunci a la publicidad, si ni siquiera se utilizaron apariencias de formas jurdicas. La creacin de campos de trabajo gigantes en el alto norte y el lejano oeste de la Unin Sovitica estn en relacin con ello. ...Puede decirse que la purga y el terror se dirigieron en primer lugar contra los miembros del partido. No solo el estrato superior, sino los cuadros medios y los simples militantes de base. Las vctimas se pueden documentar de forma ms precisa en la cpula del partido. De 140 miembros del comit central, representados en el XVII Congreso del PCUS en febrero de 1934, tres aos ms tarde slo una dcima parte, 14 en concreto, estaban todava en libertad. ...Otros grupos de poblacin se vieron afectados: intelectuales, artistas y cientficos. Pero un paso ms pareci mostrar la ltima consecuencia del terror: en el ao 1937 la purga pas al ejrcito rojo. Para anticipar el resultado: al final de los aos treinta, el potencial militar del ejrcito sovitico se haba debilitado de tal manera que no haba podido resistir el ataque de la Wehrmacht en junio de 1941. Las purgas de Stalin haban diezmado al Ejrcito Rojo; no pareca ya posible una defensa efectiva del pas. ...Un nuevo paralelo se puede trazar entre las purgas en el partido y en el Ejrcito Rojo. Si all los procesos se limitaron a algunos miembros destacados del partido, aqu tambin el proceso secreto contra Tujachevski y los siete generales constituye slo la punta del iceberg. Pues tras la ejecucin de este grupo de la cpula militar se desat una ola de terror sobre el ejrcito rojo, en nada inferior a las purgas del partido. Las vctimas se pueden cuantificar a lo sumo entre los generales. De los cinco mariscales murieron tres (adems de Tujachevski, Yegorov y Blucher), 13 de los 15 capitanes generales, 62 de los 85 tenientes generales y 110 de los 195 generales de divisin6. ii. Reflexiones Culminada la lectura del texto anterior, conteste las siguientes preguntas: a. Por qu cree que en los simulacros judiciales de Stalin el seguimiento de las formalidades procesales no impidi que se distorsionara la verdad de los hechos investigados? b. Es posible que en un proceso penal se tome una decisin justa si no se tiene un conocimiento aproximado de la verdad histrica? c. Qu significado tiene el hecho de que en febrero de 1988, las sentencias del tercer simulacro judicial de Stalin hayan sido anuladas oficialmente por el Tribunal Supremo de la URSS? D. La averiguacin de la verdad desde las formas y contenidos jurdicos

Klaus Meyer. La gran purga. Los simulacros judiciales de Stalin (1936-1938). En: Alexander Demandt. Los grandes procesos de la historia. Barcelona, Crtica, 2000. Biblioteca de Bolsillo. p.221 y ss.

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i. Punto de partida La Audiencia Provincial de Alicante conden a dos personas por un delito de agresin sexual y por una falta de lesiones. En el curso de la actuacin, los procesados solicitaron que se les practicara una prueba de narcoanlisis, a la que se someteran voluntariamente. Esta solicitud fue negada. Por este motivo, recurrieron el fallo en casacin. El Tribunal Supremo Espaol manifest lo siguiente en relacin con ese cargo: Con independencia de la circunstancia que pone de relieve con acierto el Ministerio Fiscal de que frente a la denegacin de la prueba no se formul protesta alguna, lo decisivamente importante es que el medio probatorio era absolutamente rechazable. Se trataba de inyectar a los dos procesados el frmaco idneo para llevar a cabo la prueba de narcoanlisis conocida como suero de la verdad. Se invoca el artculo 6.3 del Convenio Europeo para la Proteccin de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales. Pero por encima de cualquier otra consideracin, hay que tener presente que el Tribunal ha de abstenerse de valorar una prueba prohibida y, por consiguiente, y todava con ms razn, si cabe, debe impedir su prctica, y la del narcoanlisis lo es. La confesin arrancada mediante torturas, hipnosis o sueros de la verdad est prohibida implcitamente por el art.15 de la Constitucin Espaola, pero tampoco es admisible la utilizacin de estos medios de prueba cuando sean los propios imputados quienes lo soliciten. La dignidad humana no es negociable, tampoco la libertad. El Ordenamiento jurdico y, con l, los Tribunales, han de velar por estos valores explcitos en la Constitucin. El imputado no puede invitar a que le torturen sus interrogadores ni a que le inyecten frmacos que le siten en posicin de carencia de libertad. En este instante ha perdido su libertad, su dignidad a la propia grandeza del ser humano. Suponiendo, por va de hiptesis, la posibilidad de una prctica de este tipo de pruebas, si el resultado fuera desfavorable al acusado no sera aceptable porque faltara la libertad de la declaracin y, siendo as, lo procedente es rechazarla de forma incondicionada. La grandeza de la libertad, a la que acaba de hacerse referencia, unida a la dignidad de la persona humana, impide la introduccin de estos mtodos en la investigacin criminal; siendo as slo factible en el mundo del psicodiagnstico y de la psicoterapia, basados en el hecho de que la psiquis en estado de adormecimiento, no dominable ya por consiguiente por el sujeto, consecuencia de la introduccin de sustancias denominadas narcticos, se coloca en forma de poder ser explorado con ms facilidad y profundidad por la tcnica de la investigacin psicoanaltica. Por eso la doctrina cientfica, en general, entiende que el narcoanlisis y todas sus manifestaciones, dentro de la criminalstica significan un profundo ataque al conjunto psicofsico de la persona y por interrumpir precisamente la actuacin del ncleo de la personalidad afecta la libertad de la persona humana y su aplicacin con fines de tomar declaraciones es absolutamente inadmisible sin consentimiento de sujeto, pero que incluso con su consentimiento un interrogatorio en estado crepuscular no sera una declaracin en sentido procesal porque faltaran los presupuestos indispensables para ser tenida en cuenta, como ya se dijo, independientemente de que las respuestas dadas en dicho estado crepuscular

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ni siquiera se correspondan siempre con la verdad objetiva, sino con representaciones de la capa ms profunda de la personalidad7. ii. Reflexiones Ledo el texto anterior, conteste las siguientes preguntas: 1) Por qu la prueba de narcoanlisis es una prueba prohibida? 2) A qu se debe que la prueba de narcoanlisis no pueda practicarse ni an con el consentimiento del procesado que debe someterse a ella? 3) Por qu para resolver la controversia planteada es relevante el artculo 15 de la Constitucin espaola8? 4) Qu criterio le merece la actitud asumida por los acusados al solicitar la aduccin al proceso de una prueba prohibida? III. Poder poltico, proceso penal y rgimen probatorio El proceso penal, a lo largo de la historia, ha sido especialmente sensible a las alternativas de reconstruccin de la verdad como presupuesto para la formacin de la conviccin judicial y para la toma de decisiones justas. Y ello es comprensible pues aqul es un escenario en el que se refleja con particular intensidad la difcil tensin entre el poder poltico y las libertades individuales. De all que los modelos de averiguacin de la verdad varen de acuerdo con la vocacin democrtica o autoritaria de los Estados y que muchas veces haya ocurrido que en el proceso penal no se imponga una aproximacin razonable a la verdad sino el solo ejercicio del poder como fundamento de las decisiones judiciales9. Como lo recuerda Foucault, en este contexto la prueba no sirve para nombrar o determinar quin es el que dice la verdad, sino para establecer quin es el ms fuerte, y al mismo tiempo quin tiene razn10. Ahora bien, la variacin de las alternativas de aproximacin a la verdad de acuerdo con la vocacin democrtica o autoritaria de los Estados no se advierte con facilidad cuando slo se tiene conciencia del proceso penal en aquel fugaz momento que nos ha tocado vivir. No obstante, si se dirige una mirada a la historia se advierten las profundas implicaciones que una determinada concepcin del poder poltico tiene en el proceso penal y en el mtodo de reconstruccin de la verdad como fundamento de la conviccin del juez y de la decisin que ste emite. Y ello es til no slo para recordar la historia, sino tambin para comprender y asumir una actitud ante el presente pues, como lo afirma Michel Mertes, La forma en que la gente ve el pasado, dice ms acerca de sus actitudes presentes que sobre el pasado mismo11.

Sentencia del Tribunal Supremo Espaol del 26 de noviembre de 1991. Magistrado Ponente, Ernesto Ruiz Vadillo. 8 El texto del artculo 15 de la Constitucin de Espaa es el siguiente: Todos tienen derecho a la vida y a la integridad fsica y moral, sin que, en ningn caso, puedan ser sometidos a tortura, ni a penas o tratos inhumanos o degradantes. Queda abolida la pena de muerte, salvo lo que pueden disponer las leyes penales militares para tiempos de guerra. 9 En este sentido, Roxin, despus de realizar su conocida expresin El Derecho procesal penal es el sismgrafo de la Constitucin del Estado! expone: Reside en ello su actualidad poltica, la cual significa, al mismo tiempo, que cada cambio esencial en la estructura poltica (sobre todo una modificacin de la estructura del Estado) tambin conduce a transformaciones del procedimiento penal. Claus Roxin. Derecho procesal penal. Buenos Aires, Editores del Puerto, 2000. p.10. 10 Michel Foucault. La verdad y las formas jurdicas. op. cit. p. 72. 11 El Tiempo, Bogot, 15 de mayo de 2005, p,. 3C

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Pues bien, los ejercicios realizados en precedencia nos permiten dirigir esa mirada retrospectiva y apreciar la relacin inescindible que existe entre el poder poltico, el proceso penal y el sistema de averiguacin de la verdad inherente a ste. Para recordar. El proceso penal, a lo largo de la historia, ha sido especialmente sensible a las alternativas de reconstruccin de la verdad como presupuesto para la formacin de la conviccin judicial y para la toma de decisiones justas. Y ello es comprensible pues aqul es un escenario en el que se refleja con particular intensidad la difcil tensin entre el poder poltico y las libertades individuales. De all que los modelos de averiguacin de la verdad varen de acuerdo con la vocacin democrtica o autoritaria de los Estados y que muchas veces haya ocurrido que en el proceso penal no se imponga la aproximacin a la verdad sino el solo ejercicio del poder como fundamento de las decisiones judiciales. A. Balance del primer pasaje En el primer pasaje, de carcter literario, Menelao demuestra la irregularidad en que incurri Antloco retando a ste a que sostenga ante el dios Zeus la versin que rindi y no citando al testigo para que d cuenta de lo que presenci. Esto es as porque en ese contexto, una forma de aproximacin a la verdad era mediante la aceptacin o el rechazo de un reto que una de las partes en conflicto le lanzaba a la otra para que afirmara o negara un hecho invocando a la divinidad. De este modo, quien deca la verdad no tena nada que temer pues ella haba sido advertida tambin por los dioses; pero quien menta deba atenerse al castigo que stos le propiciaran. Ahora, si Menelao hubiese citado al testigo que presenci la irregularidad en que incurri Antloco para que diera cuenta de ese hecho ante el jurado, no habra podido demostrar nada y habra perdido la carrera. Ello habra sido as porque en ese particular contexto, la verdad no se poda reconstruir con base en las declaraciones rendidas por testigos presenciales pues la prueba testimonial no era un mecanismo adecuado para el esclarecimiento de los hechos. Finalmente, entre la alternativa de aproximacin a la verdad que se evidencia en el texto y el papel que la mitologa jugaba en el mundo homrico existe una clara relacin pues ste estaba marcado por una profunda impronta mitolgica. Y bien se sabe que La poesa pica, en todo su vigor, involucra la conciencia, la memoria colectiva y la identidad de todo un pueblo12, por ello, no es gratuito que los dioses intervengan constantemente en el mundo homrico y que lo hagan incluso en el proceso de averiguacin de la verdad inherente a las disputas terrenales de los hombres. B. Balance del segundo pasaje Por otra parte, en el proceso que se adelant contra la Orden del Temple, era necesario obtener la confesin de los procesados porque ese era el mecanismo institucionalmente idneo para la reconstruccin de la verdad. Como la conducta se le reprochaba al hereje, no por ser lesiva de un derecho ajeno sino por infringir un deber a partir de una inclinacin de su voluntad, el procesado era quien se encontraba en la mejor posibilidad de dar cuenta de esa realidad psicolgica. De all el valor de la confesin y la idoneidad de la tortura para obtenerla an contra su voluntad. De este modo, en tanto que, desde una perspectiva sustancial, la imputacin se basaba en la desvaloracin de un estado de nimo, de una intencin; desde una perspectiva procesal no se vacilaba en doblegar la
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Peter Levi. Grecia. Cuna de Occidente. Atlas Culturales del Mundo. Traducido por Thema S.A. Barcelona, 1989. p.54.

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voluntad del acusado mediante el tormento pues se estaba ante una concepcin de la actuacin penal en la que el ser humano era instrumentalizado en aras de la realizacin de unos fines que le trascendan. En este contexto, tal como lo afirm Francisco Pea, al editar El Manual de los Inquisidores, escrito a mediados del siglo XIV por el inquisidor Nicolau Eimeric, La finalidad de los procesos y de la condena a muerte no es salvar el alma del acusado, sino mantener el bienestar pblico y aterrorizar al pueblo. El papel del abogado es presionar al acusado para que confiese y se arrepienta, y solicitar una penitencia por el crimen que haya cometido. No somos verdugos! Que se haga todo lo necesario para que el penitente no pueda proclamarse inocente para no dar al pueblo el menor motivo de que piense que la condena es injusta. Aunque sea lastimoso enviar a la hoguera a un inocente... Alabo la costumbre de torturar a los acusados13. De acuerdo con esto, el proceso que se segua ante los tribunales de la inquisicin y su rgimen probatorio reflejan una concepcin autoritaria del poder poltico. Y aunque es frecuente que los contemporneos de un sistema penal basado en un rgimen probatorio arbitrario no tengan conciencia de ello, la historia se encarga de poner las cosas en su lugar: Por ello, las prcticas probatorias de los tribunales de la inquisicin, que en su momento contaron con la aquiescencia de la Iglesia y del Estado, hoy repugnan a la conciencia humana14. C. Balance del tercer pasaje Para realizar un balance del tercer pasaje, Los simulacros judiciales de Stalin, es preciso tener en cuenta que a partir de la modernidad, el derecho se convirti en el mecanismo idneo para la legitimacin del poder poltico. Desplaz a la mitologa, a los lazos de consanguinidad, a la historia y a la razn. Ese es el legado del iluminismo como movimiento intelectual, de la Revolucin Francesa como episodio de proyeccin histrica, y de la Declaracin de los derechos del hombre y del ciudadano en tanto proyecto de la modernidad poltica. La aptitud del derecho como alternativa de convivencia pacfica se manifiesta en diferentes momentos. En un acto fundacional mediante el cual el pueblo toma la decisin de dotarse de una organizacin poltica y jurdica y sienta los principios bsicos de esa organizacin; en una multiplicidad de momentos posteriores en los cuales la sociedad, a travs de sus representantes, cumple la labor de formulacin de las normas generales y obligatorias que regulan la vida en comunidad; en una etapa posterior en la que esa prolfica actividad se somete a reglamentacin administrativa y, por ltimo, en la infinidad de supuestos bajo los cuales esas normas se aplican a la solucin de casos concretos con miras a la realizacin de la justicia. El ltimo de estos momentos, en el que el derecho, da a da, se reafirma como herramienta de civilidad, le incumbe a la rama judicial del poder pblico. Es la oportunidad para que las abstractas formulaciones legales de carcter sustancial se concreten en decisiones particulares jurdicamente correctas y moralmente justas. Pero para que la aplicacin del derecho sea posible en esa instancia, es preciso acreditar la
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Nicolau Eimeric y Francisco Pea. El Manual de los Inquisidores. Barcelona, Muchnik Editores, S.A., Coleccin Atajos, 1996. p.7. 14 Pero de esto no se sigue, desde luego, que se haya renunciado a ellas, tal como se lo evidencia en los casos de Guantnamo y Abu Grahib.

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ocurrencia del supuesto de hecho previsto en la ley; es decir, es necesario adelantar un proceso de reconstruccin de la verdad. Y ello es comprensible pues resulta muy difcil sostener que se pueda defender la justeza de una decisin sin defender la verdad como supuesto de su contenido15. No obstante, que el derecho, a partir de la modernidad, se haya convertido en el instrumento de legitimacin del poder poltico, no implica necesariamente que los procesos penales y los regmenes probatorios de los Estados de derecho se cian realmente a los fundamentos y lmites que se infieren de l. Con no poca frecuencia, las formas jurdicas se ponen, no al servicio de la verdad y la justicia, sino de la mentira y la arbitrariedad. Es lo que se advierte en los simulacros judiciales de Stalin. Estos demuestran que el seguimiento de las formalidades procesales no impide que se distorsione la verdad en el proceso penal si no se tiene claridad sobre los fines que a ste le incumben en el marco del sistema penal, de la administracin de justicia y del Estado. Sin embargo, imprimirle al proceso penal una apariencia de legalidad, bien puede dirigirse a propsitos como el control e incluso la eliminacin de la disidencia poltica e intelectual, y no hacia la aproximacin a la verdad, la realizacin de la justicia y el respeto de los derechos de las personas. Si el proceso penal no se desvincula de la realizacin de esos fines, se entiende que es ineludible un conocimiento por lo menos aproximado de los hechos que son objeto de pronunciamiento judicial pues ese conocimiento constituye un presupuesto necesario para la aplicacin de las normas sustanciales y para la realizacin de la justicia. Y esto es comprensible: en un proceso penal no se puede tomar una decisin justa si no se tiene conocimiento, al menos aproximado, de la verdad. En este contexto, es un hecho muy relevante que el Tribunal Supremo de la URSS haya anulado las sentencias proferidas en el tercer simulacro judicial de Stalin pues ello implica admitir, aunque sea con 50 aos de retraso, que esas decisiones no tuvieron como fundamento una aproximacin razonable a la verdad de lo ocurrido, que a travs de ellas no se realiz el valor superior justicia y que condujeron a la violacin de los derechos de los acusados. Para recordar. La administracin de justicia suministra la oportunidad para que las abstractas formulaciones legales de carcter sustancial se concreten en decisiones particulares jurdicamente correctas y moralmente justas. Pero para que la aplicacin del derecho sea posible en esa instancia, es preciso acreditar la ocurrencia del supuesto de hecho previsto en la Ley; es decir, es necesario adelantar un proceso de reconstruccin de la verdad. D. Balance del cuarto pasaje En las democracias contemporneas, el derecho contina siendo el argumento de legitimidad del poder poltico. No obstante, aqul no tiene ya como referente exclusivo a la ley puesto que tambin condiciona la validez de sta a su compatibilidad con los Textos Fundamentales. Por ello se afirma, con razn, que la principal caracterstica del Estado constitucional de derecho viene dada por el valor normativo de la Constitucin16. sta se convierte en el fundamento y lmite de los poderes pblicos y de all que todo ejercicio de poder que la contrare se repute ilegtimo. Ese cambio de paradigma al interior del derecho es muy relevante de cara al proceso penal pues ste ya no se agota en el seguimiento de unas ritualidades definidas en la ley sino que se orienta tambin a la
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Jairo Parra Quijano. Racionalidad e ideologa en las pruebas de oficio. Bogot, Temis, 2004. p.7 Catalina Botero Marino. La accin de tutela contra decisiones judiciales. Universidad Externado de Colombia. Bogot, 2005. En imprenta.

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realizacin de unos fines que hacen parte del acuerdo poltico que posibilita la convivencia. Es decir, el proceso penal se convierte en un escenario concreto de realizacin de los fines estatales y, en particular, en una instancia en la que se realiza la justicia mediante la aplicacin de las normas sustanciales, con esclarecimiento de los supuestos de hecho que dan lugar a los efectos jurdicos en ellas consagrados, en un marco de estricto respeto de los derechos de todos los intervinientes y admitiendo unos niveles razonables de flexibilizacin de esas normas sustanciales. En ese marco, la aproximacin a la verdad como fundamento de la conviccin judicial se asume como un presupuesto necesario para la toma de una decisin que realice la justicia. Pero esa aproximacin a la verdad se encuentra matizada por las exigencias de respeto de la dignidad, de los derechos fundamentales y por una serie de principios y de deberes probatorios que racionalizan su consecucin al interior del proceso17. De acuerdo con ello, al proceso penal de una democracia constitucional le repugna una verdad que se obtenga a cualquier precio. Como lo indica Ferrajoli: En el derecho penal, la nica justificacin aceptable de las decisiones es la representada por la verdad de sus presupuestos jurdicos y fcticos, entendida la verdad precisamente en el sentido de correspondencia lo ms aproximada posible de la motivacin con las normas aplicadas y los hechos juzgados18 (Subrayados no originales). Ese condicionamiento de la verdad como fin del proceso penal toca, de manera ineludible, con el rgimen de la prueba. Y como este rgimen se encuentra amparado por el valor normativo de la Constitucin, no existe la menor posibilidad de aproximarse a la verdad desconociendo los fundamentos constitucionales de ese rgimen. Por ello, el respeto de los derechos fundamentales del imputado, de los principios de la actividad probatoria y de los deberes que le asisten a la Fiscala General, condicionan la validez y la eficacia de la prueba en el proceso penal. Entonces, en el momento actual de la civilizacin, no existe alternativa diferente que la de emprender la aproximacin a la verdad al interior del proceso penal pero, siempre y de manera ineludible, con estricto respeto de los fundamentos impuestos a la actividad probatoria por los Textos Superiores como parmetro de legitimidad del ejercicio de los poderes pblicos. En este marco, es comprensible la decisin tomada por el Tribunal Supremo espaol en el sentido de no casar una sentencia por haberse negado, en el curso de las instancias, una prueba de narcoanlisis que haba sido solicitada por los imputados. Una prueba de esa ndole asume al ser humano como un simple instrumento manipulable al vaivn de los intereses estatales y contrara su dignidad. Y ello no deja de ser as, ni siquiera porque los imputados consientan en su prctica. Si los fundamentos constitucionales de las pruebas penales se toman en serio, no existe la menor posibilidad de que una prueba de esa naturaleza se practique y, mucho menos, se tome como fundamento de una decisin judicial. Conclusin En un primer momento, la averiguacin de la verdad no era una tarea que los seres humanos solucionaban por s mismos, sino con el recurso a la divinidad. Posteriormente, la aproximacin a la verdad se tom como un reto que el hombre, al interior de un proceso, asuma como punto de partida para la toma de una decisin. Sin embargo, la averiguacin de la verdad con frecuencia fue relegada por las relaciones de poder pues stas envilecieron al ser humano y lo convirtieron en un ente susceptible de manejarse al vaivn de sus intereses. En la modernidad se hace una apuesta por el derecho como argumento de legitimidad del poder poltico, pero an bajo su imperio, muchas veces la aproximacin a la verdad cede ante la fuerza del poder.

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De acuerdo con Roxin que la averiguacin de la verdad no es un valor absoluto en el proceso penal. Claus Roxin. Derecho procesal penal. op. cit. p.21. 18 Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. Madrid, Trotta, 1995. p. 68.

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En la actualidad, la legitimidad del poder poltico se determina por el respeto de los Textos Constitucionales y bsicamente por el respeto de los derechos fundamentales y de los procedimientos democrticos en ellos consagrados. Por esto, la legitimidad de la aproximacin a la verdad en el proceso penal pasa tambin por el respeto de tales derechos y procesos. Esta es la herramienta con que cuenta el ciudadano para que el fundamento de las decisiones judiciales no venga dado por simples razones de poder, como ha ocurrido tantas veces a lo largo de la historia, sino por una conviccin judicial apoyada en una aproximacin razonable a la verdad. Es decir, gracias a la fundamentacin constitucional del proceso penal y de la prctica probatoria, todo imputado sabe que la declaratoria de su inocencia o de su responsabilidad tendr como fundamento un conocimiento lo ms fiel posible de la verdad y no slo un ejercicio de fuerza, as sta sea institucionalizada. Por ello, el proceso penal de hoy y su rgimen probatorio se fundamentan en la Constitucin y de all que si las pruebas se practican con violacin de esos fundamentos, se afecten la validez y la eficacia del proceso y la legitimidad del sistema penal. Para recordar. En la actualidad la legitimidad del poder poltico se determina por el respeto de los Textos Constitucionales y bsicamente por el respeto de los derechos fundamentales y de los procedimientos democrticos en ellos consagrados. Por esto, la legitimidad de la aproximacin a la verdad en el proceso penal pasa tambin por el respeto de tales derechos y procesos. Esta es la herramienta con que cuenta el ciudadano para que el fundamento de las decisiones judiciales no venga dado por simples razones de poder, como ha ocurrido tantas veces a lo largo de la historia, sino por una conviccin judicial apoyada en una aproximacin razonable a la verdad. Es decir, gracias a la fundamentacin constitucional del proceso penal y de la prctica probatoria, todo imputado sabe que la declaratoria de su inocencia o de su responsabilidad tendr como fundamento un conocimiento lo ms fiel posible de la verdad y no solo un ejercicio de fuerza, as sta sea institucionalizada.

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AUTOEVALUACIN 1. En el texto se da cuenta de un problema del constitucionalismo colombiano que tiene incidencia en el proceso penal y su rgimen probatorio. Recuerda de qu problema se trata? Comparte ese punto de vista? 2. De los cuatro casos revisados en los talleres sobre las alternativas de averiguacin de la verdad, cul le llam ms la atencin? Por qu motivo? 3. En el texto se hace la siguiente cita: La forma en que la gente ve el pasado, dice ms acerca de sus actitudes presentes que sobre el pasado mismo. Para usted, qu significado tiene esa afirmacin? Est de acuerdo con ella? 4. Conoce usted un caso recientemente decidido por la justicia penal colombiana en el que se haya evidenciado la manipulacin de la verdad en el proceso penal? En caso positivo, qu propuesta formulara para que esa situacin no se vuelva a presentar en el futuro? 5. En el texto se plantea que en el Estado social y democrtico de derecho, los derechos fundamentales y el principio democrtico deben orientar la aproximacin a la verdad en el proceso penal. Comparte usted ese punto de vista? Fundamente su respuesta.

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UNIDAD II El lugar de la verdad en el proceso penal OBJETIVOS Objetivo general Lograr que el discente comprenda que en el proceso penal la aproximacin a la verdad est determinada por la correspondencia existente entre los hechos referidos por las partes en sus enunciados y los hechos acaecidos. Objetivos especficos 1. Reconocer por parte del discente cules son los fines constitucionales del proceso penal. 2. Permitir al discente comprender que la aproximacin razonable a la verdad es un fin constitucional del proceso penal, un presupuesto necesario para la realizacin de otros fines y un derecho de las vctimas de las conductas punibles. 3. Establecer, por parte del discente, que un amplio sector doctrinario advierte que la finalidad de la prctica probatoria no es la aproximacin a la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento, sino la conviccin del juez en torno a las afirmaciones hechas por las partes en el proceso. 4. Lograr que el discente advierta los problemas planteados por la conviccin judicial como finalidad de las pruebas penales. 5. Lograr que el discente comprenda que la verdad que interesa al proceso penal no es una verdad absoluta ni una verdad formal, sino una verdad relativa que suministre el fundamento para la conviccin con base en la cual el juez toma su decisin.

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UNIDAD II El lugar de la verdad en el proceso penal La sospecha Un hombre perdi su hacha; y sospech del hijo de su vecino. Observ la manera de caminar del muchacho -exactamente como un ladrn. Observ la expresin del joven -idntica a la de un ladrn. Observ su forma de hablar -igual a la de un ladrn. En fin, todos sus gestos y acciones lo denunciaban culpable de hurto. Pero ms tarde, encontr su hacha en un valle. Y despus, cuando volvi a ver al hijo de su vecino, todos los gestos y acciones del muchacho le parecan muy diferentes de los de un ladrn. Lie Zi A esta altura de nuestras reflexiones, tenemos claro que a lo largo de la historia se han presentado distintas maneras de aproximarse a la verdad como fundamento de la conviccin judicial y que ellas han sido consecuentes con el argumento de legitimidad del poder poltico ejercido por el Estado. De acuerdo con ello, y si se tiene en cuenta que actualmente nos encontramos organizados bajo la forma de un Estado social de derecho, la conclusin a la que arribamos en la unidad anterior fue que el proceso penal de hoy y su rgimen probatorio, se fundamentan en la Constitucin pues el reconocimiento del valor normativo de sta y del lugar preferente que en ella ocupan los derechos fundamentales y el principio democrtico, constituyen el argumento de legitimidad del poder poltico. En esta unidad, con miras a la posterior sistematizacin de los fundamentos constitucionales de las pruebas penales, realizaremos un esfuerzo para determinar cul es el lugar que la verdad ocupa en el proceso penal desde el punto de vista de sus fundamentos normativos y de la prctica judicial. Este esfuerzo se impone pues slo si, contra lo que estima un amplio sector doctrinario, advertimos que la aproximacin a la verdad interesa al proceso penal y a las pruebas que en l se practican, podremos tenerla como un elemento de juicio para emprender tal intento de sistematizacin. Para ese fin seguiremos la siguiente metodologa: inicialmente plantearemos un caso hipottico y lo analizaremos para determinar los motivos por los cuales se promueve un proceso penal. Luego, emprenderemos una breve contextualizacin del marco constitucional del proceso penal colombiano y de los fines que a travs de ste se persiguen, para determinar el lugar que en ese marco le incumbe a la aproximacin a la verdad. Con base en ello, realizaremos algunas reflexiones sobre el lugar que, de acuerdo con la doctrina ms autorizada, ocupa tal aproximacin en la prctica probatoria. Posteriormente, de la mano de algunos casos recientes decididos por la justicia penal colombiana, realizaremos una crtica a la concepcin que relega la verdad a un lugar secundario. Finalmente, suministraremos elementos de juicio para inferir que en el proceso penal, la aproximacin a la verdad viene determinada por la armona entre los hechos referidos por las partes en sus enunciados y aquellos acaecidos y que esa correspondencia suministra el fundamento para la conviccin con base en la cual el juez toma sus decisiones. I. Actividad pedaggica: Un caso hipottico como punto de partida

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Para comprender r este tema, desarrollaremos un taller. instrucciones:

Seguir las siguientes

1. Realizar una lectura detenida del texto trascrito y del cuestionario. 2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntas planteadas, y luego suministrarlas por escrito. 3. Con sus compaeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas, tomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas. 4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de comn acuerdo, da a las preguntas planteadas. 5. Socializar las respuestas anteriores con los dems grupos de trabajo. A. Planteamiento Consideremos el siguiente caso hipottico: Alberto es un profesional vinculado a una entidad pblica. Est casado con Diana y es padre de dos hijos menores de edad. Desde hace varios aos, tiene una grave enemistad con Bernardo, derivada de una obligacin comercial incumplida por ste. El 1 de enero de 2005, aprovechando que Carlos le haba prestado su camioneta, Bernardo se traslada hasta la finca en que vive Alberto, lo espera a la vuelta de su casa y cuando ste aparece le propina, por la espalda, tres disparos de arma de fuego, causndole la muerte de manera inmediata. Casualmente, una patrulla de la polica pasaba por el lugar, y tras escuchar los disparos y verificar el estado de la vctima, captura a Bernardo. B. Reflexiones Partiendo de este caso, podemos realizar las siguientes reflexiones: 1. Frente a esta situacin particular, a qu se hace referencia cuando se plantea la necesidad de que el Estado administre justicia? 2. Qu personas deben ser vinculadas a la actuacin desatada por el Estado y con qu calidad? 3. Qu expectativas alientan cada una de esas personas en la actuacin desatada? 4. Cul es el fundamento de las expectativas alentadas por cada una de esas personas? 5. Considere la situacin en que se encontraba cada una de esas personas bajo la vigencia de sistemas normativos anteriores al actualmente vigente. Qu diferencias advierte? A qu atribuye ese diverso tratamiento? C. Desarrollo Enseguida emprenderemos un anlisis del caso expuesto y, con base en l, suministraremos respuesta a los interrogantes planteados. Frente al primer cuestionamiento, una respuesta posible sera esta: cuando se hace referencia a la necesidad de administrar justicia, se plantea el imperativo de enviar a Bernardo a prisin pues debe ser castigado por el delito que ha cometido. Sin embargo, esta concepcin es problemtica porque ve en

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Bernardo el simple objeto del castigo. De all que en la teora penal se hayan elaborado respuestas ms sofisticadas como stas: enviamos a Bernardo a prisin para que no vuelva a cometer otro delito, o para que los dems, percatndose de la pena que se le ha impuesto a l, no cometan conductas de esa ndole, pues tanto de una forma como otra, se protege la vida como un bien jurdicamente valioso. Incluso, se puede formular una respuesta ms actual: enviamos a Bernardo a prisin, no tanto porque la vida sea algo jurdicamente valioso, sino fundamentalmente para demostrar que la norma que, implcitamente, ordena no matar, est vigente, genera expectativas de comportamiento social y merece respeto19. No obstante que en los tres casos la consecuencia es la misma, Bernardo va a prisin, la explicacin terica es muy diferente. Curiosamente, los penalistas se interesan ms por formular profundas disquisiciones a partir de posturas como esas, que de la situacin de privacin de derechos, muchas veces infrahumana, a que son sometidas personas como Bernardo en los centros penitenciarios o de las graves consecuencias que sobrevienen para personas como Diana y sus hijos. Ahora bien, es claro que para Bernardo deben sobrevenir consecuencias con ocasin de la conducta punible que ha cometido. Sin embargo, esas consecuencias no son automticas. Es decir, no basta con que los agentes de polica hayan capturado a Bernardo para que ste sea conducido a prisin por un tiempo determinado. Para que esto sea posible, Bernardo debe ser sometido a un proceso. La forma como se adelante ese proceso depende del contexto poltico en el que se enmarcan las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Frente a conductas como stas o similares, en algunos momentos de la historia se crey que bastaba con ahorcar o fusilar a Bernardo; en otros, se asumi que haba que partir de la base de que Bernardo era responsable, que ste tena que demostrar su inocencia, que poda ser torturado para que confesara su culpa20 y que, en caso de duda, sta se resolvera en su contra y a favor de la sociedad21. En
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Estas respuestas recogen los conocidos debates sobre los fines del derecho penal y las funciones de la pena. En cuanto a lo primero, las posturas van desde la defensa de bienes jurdicos hasta la defensa de las normas penales. En cuanto a lo segundo, las alternativas oscilan entre la retribucin, la prevencin general y la prevencin especial, cada una de las cuales se desdobla en varias reformulaciones que bsicamente remiten al mismo contenido. Una presentacin de esta discusin en: Klaus Gunther. De la vulneracin de un derecho a la infraccin de un deber. Un cambio de paradigma en derecho penal? En: La insostenible situacin del derecho penal. Estudios de derecho penal dirigidos por Carlos Mara Romeo Casabona. Editorial Comares, 2000. Instituto de Ciencias Criminales de Frankfurt. rea de Derecho Penal de la Universidad Pompeu Fabra. Pgs. 489 y ss. En esta discusin es muy clara la postura de Jakobs, para quien la razn de ser del derecho penal es la defensa de las normas penales como generadoras de expectativas de comportamiento social. Y ello es as al punto que el hecho es una lesin de la vigencia de la norma, la pena es su eliminacin. Gunther Jakobs Qu protege el derecho penal: bienes jurdicos o la vigencia de la norma? En: Libro homenaje al profesor Gunther Jakobs. El funcionalismo en derecho penal. Eduardo Montealegre Lynett, Coordinador. Bogot, Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigaciones en Filosofa y Derecho, 2003. Pg.56. En la perspectiva de Alccer Guirao, en cambio, el fin preventivo del derecho penal radica primordialmente en la proteccin de bienes jurdicos, y slo secundariamente en la proteccin de la vigencia de la norma. Rafael Alccer Guirao. Los fines del derecho penal. Una aproximacin desde la filosofa poltica. Bogot, Universidad Externado de Colombia. Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho. 2004. p.285. 20 En este sentido, Nicolau Eimeric y Francisco Pea: Los que arresta el inquisidor pueden considerarse legtimamente culpables. El Manual de los Inquisidores. op. cit. p.240. 21 De esta concepcin, Giusseppe Maggiore: en caso de incertidumbre del derecho el Juez se atendr al principio in dubio pro repblica, que en el estado totalitario toma el lugar del antiguo in dubio pro reo. En la incertidumbre, se convierte en fuente del derecho, para la legislacin alemana, el sano sentimiento del pueblo (gesundes Volksempfinden). Para nosotros podra tener valor de fuente la voluntad del Duce, como se puede obtener de su palabra, de su enseanza, de su doctrina. All donde la ley sea oscura, o incluso calle, ser fuente del derecho penal la voluntad del Jefe, que es la ley de toda ley: el jefe, bien entendido, de un gobierno totalitario, que no habla a travs de los parlamentos y sus leyes, sino que se expresa dirigindose directamente al pueblo, de cuyo conocimiento y de cuyos ideales es el nico intrprete. Citado por Luigi Ferrajoli. En: Derecho y razn, op. cit. p.115 y 116.

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otros se consider que haba que partir de la base de que Bernardo era inocente, que el Estado tena que demostrar ante un juez imparcial que era responsable, que la tortura estaba proscrita, que slo si ese cometido se lograba deba ser sometido a una pena y que en caso de duda deba ser absuelto22. Como fuere, tratndose de Estados regidos por el derecho, lo cierto es que hay claridad en cuanto a que Bernardo debe ser sometido a un proceso. Y en los Estados democrticos actuales hay claridad tambin en cuanto a que el sistema procesal que mejor asegura la realizacin de la justicia penal es uno en el que, entre otras cosas, estn separadas las funciones de acusacin, defensa y juzgamiento; es decir, un sistema en el que una entidad estatal est a cargo de la investigacin y de la acusacin, se parta de la presuncin de inocencia; se reconozca el derecho del acusado a un proceso con todas las garantas, se permitan afectaciones de los derechos del acusado pero slo con orden judicial, salvo casos excepcionales, y se dicte sentencia por parte de un juez imparcial. Es decir, existe consenso en cuanto que el proceso penal inherente a un Estado constitucional, indistintamente de su nomenclatura, debe ser de contenidos acusatorios. Desde luego, no existe un solo modelo de esta ndole, existen varios ya que, si bien se parte de esas premisas bsicas, en cada contexto hay lugar a matizaciones de acuerdo con la historia, la cultura y la tradicin jurdica de cada pueblo. Para el caso planteado, entonces, lo importante es que Bernardo sea procesado y que si hay lugar a una condena, a ella se llegue, no de cualquier manera, sino de una forma que sea compatible con su calidad de ser humano; es decir, en un marco de estricto respeto de sus derechos. Es ms, el reconocimiento de estos derechos ocupa un lugar central en el proceso que se adelante contra el autor o partcipe de cualquier conducta punible y ello es as al punto que si esta exigencia no se satisface, el Estado no est legitimado para enviar a Bernardo a prisin. Esta situacin es tan importante que puede darse el caso que, por haberse vulnerado los derechos que le asistan a Bernardo, no sea posible, en ltimas, la imposicin de una condena por el delito cometido. De este modo, las reglas de civilidad del proceso penal de hoy imponen costos que hay que asumir, precisamente para hacer la diferencia con las pocas en que el autor o presunto autor del comportamiento era ahorcado o fusilado sin frmula de juicio. Es por ello que los derechos del procesado deben tomarse en serio. Para recordar. En los Estados democrticos actuales hay claridad en cuanto a que el sistema procesal que mejor asegura la realizacin de la justicia penal es uno en el que estn separadas las funciones de acusacin, defensa y juzgamiento; es decir, un sistema en el que una entidad estatal est a cargo de la investigacin y de la acusacin, se parta de la presuncin de inocencia; se reconozca el derecho del acusado a un proceso con todas las garantas, se permitan afectaciones de los derechos del acusado pero slo con orden judicial, salvo casos excepcionales, y se dicte sentencia por parte de un juez imparcial. Con todo, no existe un solo modelo de esta ndole, existen varios ya que, si bien se parte de esas premisas bsicas, en cada contexto hay lugar a matizaciones de acuerdo con la historia, la cultura y la tradicin jurdica de cada pueblo. Pues bien, si asumimos que nos encontramos en una democracia constitucional, el proceso que seguiremos para declarar a Bernardo responsable del delito de homicidio que cometi ser necesariamente de
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Se trata de una referencia al sistema acusatorio, implementado por Grecia y luego por Roma, olvidado durante la vigencia del sistema inquisitivo a instancias de la Iglesia Catlica, desarrollado en Inglaterra y resurgido en Francia en tiempos de la revolucin, aunque en este caso reformulado como sistema mixto. Para una breve referencia a este proceso histrico: Eugenio Florian. Pruebas Penales. Tomo I. Bogot: Temis, 1982. p.4 y ss.

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contenidos acusatorios. Agotado ese procedimiento, en el que se ha respetado el derecho de aqul a un proceso con todas las garantas, el Estado est legitimado para enviar a Bernardo a prisin, en el caso colombiano, por un lapso que oscila entre 33 aos y 4 meses y 60 aos. Consideremos que, no obstante que Bernardo y su defensor realizaron un gran esfuerzo para evitar la condena, al punto que urdieron una coartada que fue desvirtuada, el Juez de Conocimiento lo declar penalmente responsable y en consideracin a las circunstancias especficas del caso lo conden a 34 aos de prisin. Por otra parte, recurdese que Bernardo, para trasladarse hasta la finca de Alberto, se moviliz en la camioneta que le haba prestado Carlos. Para ste, ese vehculo era una herramienta de trabajo. Como l fue ajeno a la conducta punible cometida por Bernardo, es claro que tiene derecho a la devolucin del vehculo en el menor tiempo posible. Asumamos que la administracin de justicia fue consecuente con esta situacin, reconoci el derecho legtimo que tena Carlos a la devolucin de la camioneta de su propiedad y orden su devolucin. Pero en este punto, podemos plantearnos otra inquietud: en el caso expuesto, la administracin de justicia penal se agota en someter a Bernardo a un proceso en el que se respeten sus derechos, en imponerle una pena de prisin por un determinado nmero de aos y en ordenar la devolucin de un bien perteneciente a un tercero ajeno a los hechos? Durante mucho tiempo se crey que s, que el fin del proceso se agotaba en respetar las garantas del procesado y en la imposicin de la pena. Pero esta tesis est revaluada pues en el escenario del proceso penal no puede perderse de vista a la vctima. En efecto, dado que es ella la titular del bien jurdico lesionado o puesto en peligro o la directamente perjudicada con la conducta punible, en el proceso penal su situacin particular tambin debe ser considerada. Por lo tanto, frente al caso que venimos desarrollando, la administracin de justicia tambin debe prestar atencin a la situacin de Diana y de sus hijos. Ahora, si bien desde hace un tiempo se vienen generando espacios con miras a la consideracin de la situacin de la vctima en el proceso penal, slo en los ltimos aos se han dimensionado los derechos de los cuales aquella es titular. La evolucin del rgimen penal colombiano es pattica en ese sentido. Hasta la Ley 600 de 2000 se segua considerando que la nica expectativa que poda alentar la vctima era la indemnizacin de los perjuicios que se le haban causado. Su intervencin en el proceso estaba limitada a aquellos actos que tuvieran relacin directa con esa pretensin. Por ello, a la vctima le estaba vedado intervenir antes de que se hubiese identificado al posible autor o partcipe del delito y en ese contexto ello tena lgica, pues ni no se tena identificado al autor, no exista una persona contra la cual dirigir la pretensin indemnizatoria23. No obstante, la Corte Constitucional cambi radicalmente esa situacin. De la mano de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, tuvo en cuenta que la vctima de la conducta punible tena unos derechos que no se agotaban en la simple pretensin indemnizatoria24. Es ms, la condena indemnizatoria es slo una consecuencia de la previa realizacin de otros derechos de la vctima.
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El artculo 47 de la Ley 600 de 2000 dispona lo siguiente: Oportunidad para la constitucin de parte civil. La constitucin de parte civil, como actor individual o popular, podr intentarse en cualquier momento, a partir de la resolucin de apertura de instruccin y hasta antes de que se profiera sentencia de nica o segunda instancia. 24 Esta lnea jurisprudencial est trazada fundamentalmente en las Sentencias C-740-01, C-1149-01, SU1184-01, C-228-02, C-004-03 y C-014-04. En esta ltima se hace una reconstruccin de la lnea y se la desarrolla hasta el punto de generar espacios para la proteccin de los derechos a la verdad y a la justicia de las vctimas ya no slo en el derecho penal sino tambin el derecho disciplinario cuando se trata de faltas constitutivas de crmenes de guerra o de crmenes de lesa humanidad. En este fallo se hicieron, entre otras, las siguientes consideraciones que resultan muy ilustrativas en torno al panorama de los derechos de las vctimas en los procesos penales: una concepcin de los derechos de la vctima en el proceso penal, que sea consecuente con los cimientos del moderno constitucionalismo, no puede ms que reconsiderar las limitaciones que afectaban su comparecencia al proceso y afirmar, sin ambivalencias, sus derechos a la

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As, el primer derecho de que sta es titular es el derecho a saber qu ocurri, en qu circunstancias se produjo la conducta punible. Es muy grave para la vctima que, a ms de tener que soportar, por ejemplo, la prdida de sus seres queridos, tenga que sobrellevar la permanente incertidumbre en torno a lo que pudo haber ocurrido. Ignorar si tales personas estn vivas o muertas, en qu circunstancias se produjo su deceso, dnde se encuentran sus restos, es una carga inhumana en un modelo estatal que dice afianzarse en la dignidad del hombre. Por ello, la vctima tiene un derecho a saber qu sucedi, a lograr un punto concreto en torno al cual aferrar su dolor. Es decir, tiene derecho a que se reconstruyan los hechos como premisa de las decisiones judiciales que se tomen en el proceso pues si ello no es posible, no puede haber lugar a la realizacin de la justicia. En suma, la vctima tiene un derecho a la verdad, derecho que, como lo ha indicado la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, surge del derecho a un recurso y del derecho al debido proceso, consagrados en los artculos 8 y 25 de la Convencin Americana, del derecho a la informacin consagrado en el artculo 13, y de la obligacin genrica de garantizar el libre y pleno ejercicio de todos los derechos humanos, a tenor del artculo 1 de la Convencin25. Pero, una vez precisada esa situacin, la vctima tambin tiene derecho a que esas conductas no queden en la impunidad. Es decir, tienen derecho a que se hagan efectivas las normas sustanciales de acuerdo con las cuales, quien comete ese tipo de comportamientos, debe sobrellevar una pena, indistintamente de la finalidad que a sta se le atribuya. Por ejemplo, en los casos de crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra, es inhumano que las vctimas contemplen el espectculo generado por la tranquila y hasta opulenta vida de los autores de tales delitos en tanto que sus vidas fueron arruinadas para siempre, debiendo incluso sobrellevar la actitud amenazante de tales autores o partcipes. Una democracia que se afirme a s misma como Estado de justicia no puede tolerar esos niveles de impunidad. Es por ello que las vctimas tambin tienen derecho a la justicia. Ahora, una vez rescatada la verdad y evitada la impunidad de los comportamientos, a las vctimas tambin debe reconocrseles la calidad de titulares de una legtima pretensin de reparacin del dao causado. Lo menos que puede hacerse por ellas, una vez verificados los delitos y atribuidas las responsabilidades, es que los autores sean conminados a reparar econmicamente el dao causado. Esto, por cuanto el delito genera perjuicios materiales y morales que deben ser cuantificados y compensados, al punto que la legislacin prev al delito como fuente de responsabilidad civil26. En ese marco, teniendo en cuenta que Alberto era una persona econmicamente activa y que con sus ingresos se asuman los costos generados por el hogar que haba formado con Diana y sus hijos, stos

verdad, a la justicia y a la reparacin; reformular los espacios generados para su intervencin y revalidar el compromiso estatal de no defraudar la legtima de expectativa de realizacin de esos derechos pues ella traduce, para un espacio particular, la realizacin de la democracia constitucional como Estado de justicia. 25 Daniel ODonnell. Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Bogot, 2004. p.501. 26 Este tema ha adquirido mucha importancia en Colombia con ocasin de la desmovilizacin de grupos armados al margen de la ley involucrados en crmenes de lesa humanidad y en crmenes de guerra. Para un anlisis del tratamiento dado a los derechos de las vctimas en estos procesos, ver: Catalina Botero Marino y Esteban Saldarriaga Restrepo. Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia. En: Entre el perdn y el paredn. Preguntas y dilemas de la justicia transicional. Angelika Rettberg (Compiladora). Universidad de los Andes, Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Ciencia Poltica. Bogot, 2005; Danilo Rojas Betancourt. De la verdad y otros demonios. Revista Semana. Edicin 1212. www.semana.com. 22 de julio de 2005; Rodrigo Uprimny. La verdad de la ley de justicia y paz. Revista Semana. Edicin 1213. www.semana.com. 29 de julio de 2005.

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tienen derecho a que Bernardo, con su patrimonio, pague una indemnizacin que permita cubrir esos costos y repare, al menos simblicamente, el dolor causado con la prdida de su padre y esposo27. Finalmente, consideremos una variante: la situacin procesal de Bernardo es muy difcil. Fue sorprendido y capturado minutos despus de cometer el homicidio, con el arma de fuego en su poder y en momentos en que se aprestaba a huir del escenario de los hechos. Adems, Ernesto, hermano de Alberto declar que pudo percatarse de lo ocurrido ya que se encontraba en la terraza de una casa vecina. Entonces, el panorama probatorio en contra de Bernardo es tan claro, que resuelve seguir el consejo de su defensor y aceptar la imputacin que la Fiscala le formul ante el Juez de Control de Garantas. Como consecuencia de ello, la situacin de Bernardo es considerada por el Juez de Conocimiento y como ste advierte que hay correspondencia entre los hechos acaecidos y aquellos por los cuales Bernardo se declara culpable y existe fundamento suficiente para demostrar su responsabilidad, acepta el acuerdo y lo declara responsable del delito de homicidio cometido en contra de Alberto. Aparte de ello, en consideracin a las circunstancias especficas del caso, decide concederle una rebaja de la tercera parte de la pena y, por ello, lo condena a 21 aos y 4 meses de prisin. Esta rebaja de la pena es permitida por el ordenamiento jurdico. Si bien la pena mnima imponible para quien comete un delito de homicidio agravado es de 33 aos y 4 meses, la disminucin es razonable pues Bernardo con su comportamiento procesal evit todo el esfuerzo institucional que implicaba adelantar un proceso penal ntegro en su contra. Adems, como su situacin procesal era clara y como el Juez de Conocimiento verific los hechos y la responsabilidad que a Bernardo le asista en ellos, nada se opona a que el proceso culminara de esa manera. Desde luego, en este caso, no se aplic inflexiblemente la norma de derecho sustancial que establece la pena para el delito de homicidio; por el contrario, esa norma se flexibiliz al punto que se impuso una pena inferior a la all prevista. Con todo, como esta flexibilizacin est justificada en la conducta procesal asumida por el imputado, la rebaja de pena es legtima. Pues bien, el recorrido que hemos emprendido hasta este momento nos permite asumir una posicin ms fundamentada en torno a los interrogantes que planteamos como punto de partida: ante un supuesto como ese, la administracin de justicia debe promover un proceso en el que, con estricto respeto de derechos de los distintos intervinientes, se logre una aproximacin a la verdad, se imparta justicia y, si hay lugar a ello, se flexibilicen razonablemente las normas sustanciales. Es decir, el proceso penal debe adelantarse de tal manera que se respeten el derecho del imputado a un proceso con todas las garantas, los derechos de la vctima y los derechos de los terceros ajenos a la conducta punible. Por ello, debe reconstruirse la realidad y, sobre esa base, deben hacerse efectivas las consecuencias previstas en las normas sustanciales, como la imposicin de la pena y la condena indemnizatoria. Con todo, cuando se advierte este panorama debe comprenderse que ello no siempre ha sido as. Es decir, hay que recordar que a lo largo de la historia esos no han sido los fines del proceso penal. Por el contrario, para llegar a ese punto ha sido necesario recorrer un difcil camino a travs de las distintas alternativas de legitimacin del poder poltico que nos ha llevado desde el mito, la tradicin, los lazos de consanguinidad, la historia y la razn, hasta el derecho como mecanismo de articulacin de las relaciones sociales. Y una vez en ste fue necesario un arduo trasegar para llegar al Estado constitucional pues slo este modelo, al apoyarse en el reconocimiento de la dignidad del ser humano y en la democracia pluralista, suministra el contexto adecuado para esa racionalizacin del proceso penal.

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En el mbito de la victimologa desde hace un tiempo se vienen haciendo propuestas interesantes. Por ejemplo, se plantea que en caso de delitos violentos, el Estado asuma la carga indemnizatoria cuando el condenado no cuenta con la capacidad econmica para indemnizar a la vctima. La asuncin de esta responsabilidad parte de un fundamento serio pues el Estado se halla en posicin de garante respecto de la honra, vida, bienes y dems derechos y libertades de las personas. No obstante, en nuestro mbito de cultura, estas propuestas, por razones de todos conocidas, son de muy difcil realizacin.

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Emprendido este esfuerzo, bien vale la pena detenernos, as sea por un momento, en el marco constitucional del proceso penal colombiano y en la manera como esos fines del proceso penal de hoy encuentran asiento en el Estado constitucional de derecho. Para recordar. Frente a la comisin de una conducta punible, la administracin de justicia debe promover un proceso en el que, con estricto respeto de derechos de los distintos intervinientes, se logre una aproximacin a la verdad, se imparta justicia y, si hay lugar a ello, se flexibilicen razonablemente las normas sustanciales. Es decir, el proceso penal debe adelantarse de tal manera que se respeten tanto los derechos del imputado, como los derechos de la vctima y de los terceros ajenos a la conducta. Por ello, debe reconstruirse la realidad y, sobre esa base, deben hacerse efectivas las consecuencias previstas en las normas sustanciales, como la imposicin de la pena y la condena indemnizatoria. Para llegar a ese punto, ha sido necesario recorrer un difcil camino a travs de las distintas alternativas de legitimacin del poder poltico que nos ha llevado desde el mito, la tradicin, los lazos de consanguinidad, la historia y la razn, hasta el derecho como mecanismo de articulacin de las relaciones sociales. Y una vez en ste, fue necesario un arduo trasegar para llegar al Estado constitucional de derecho pues slo este modelo, al apoyarse en el reconocimiento de la dignidad del ser humano y en la democracia pluralista, suministra el contexto adecuado para esa racionalizacin del proceso penal. II. La verdad desde la perspectiva constitucional del proceso A. El marco constitucional del proceso penal colombiano28 Durante mucho tiempo se consider que la legitimidad del proceso penal estaba determinada slo por el cumplimiento de las formalidades establecidas en la ley. Esta forma de ver las cosas encontraba su razn de ser en la estructura y el dinamismo propios del Estado legal de derecho como forma de organizacin poltica y en el formalismo jurdico como alternativa hermenutica. No obstante, esa visin del proceso penal cambi de manera sustancial con el moderno constitucionalismo pues por virtud de ste la legitimidad de las instituciones ya no se determina slo a partir del cumplimiento del rigor formal fijado por la ley, sino por el respeto y la realizacin del sistema de valores, principios, derechos y deberes consagrado en las Cartas Polticas con miras a la realizacin del hombre en un marco democrtico pluralista. De este modo, la legitimidad del proceso penal ya no se infiere a partir del solo tenor literal de la ley, sino tambin a partir del cumplimiento de la teleologa que para l se infiere de los Textos Superiores29.
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El tema correspondiente a este literal y al siguiente, ha sido desarrollado tambin en: Urbano Martnez, J.: 2005, Los fines constitucionales del proceso penal como parmetro de control del principio de oportunidad. En: Revista de Derecho Penal y Criminologa. No.79. Bogot: Universidad Externado de Colombia. 29 Sobre la reformulacin del derecho procesal, en general, en el Estado constitucional de derecho, son muy pertinentes estas consideraciones de la Corte Constitucional plasmadas en la Sentencia C-131-02: Uno de los espacios en los que mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal. En la tradicin del positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de una vinculacin sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una ritualidad cuya configuracin se realizaba fundamentalmente en la instancia legislativa; era ajeno a propsitos que lo conectaran con los fines estatales y la proteccin de las garantas que lo integraban slo se brindaba en esas actuaciones y bajo los estrechos parmetros de proteccin establecidos por el legislador. As, no llamaba a inters el hecho de

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En Colombia, la Constitucin Poltica de 1991 suministra claros fundamentos para esa concepcin del proceso penal y lo hace, en primer lugar, desde el sistema de valores, principios, derechos y deberes en ella consagrado; en segundo lugar, al fijar los principios a los que debe ceirse la administracin de justicia y, en tercer lugar, al establecer la estructura bsica de acusacin y juzgamiento. En cuanto a lo primero, hay que indicar que la justicia ha sido prevista en el Prembulo de la Carta como un valor superior del ordenamiento jurdico, valor para cuya realizacin el pueblo colombiano se organiz bajo la forma de un Estado social y democrtico de derecho; que en el Ttulo I se han previsto como fines esenciales del Estado la garanta de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitucin, el aseguramiento de la vigencia de un orden justo y la proteccin de la vida, honra, bienes, creencias y dems derechos y libertades de todas las personas residentes en Colombia y, finalmente, que en el Ttulo II, Captulo I, se consagraron los derechos fundamentales y, entre stos, el cmulo de garantas procesales que le asisten a quien se le impute la comisin de una conducta punible. En cuanto a lo segundo, se debe tener presente que la Carta, al fijar la estructura bsica del Estado colombiano, indic, entre otras cosas, que la Corte Suprema de Justicia, los tribunales, los jueces y la Fiscala General de la Nacin administran justicia y luego, en el Ttulo VII, al regular la rama judicial, indic que sus decisiones son independientes, que en las actuaciones prevalecer el derecho sustancial, reconoci como fundamental el derecho de acceso a la administracin de justicia y consagr los principios de autonoma y sujecin al imperio de la ley. Y en cuanto a lo tercero, la Carta, tras la reforma introducida por el Acto Legislativo 03 de 2002, estableci la estructura bsica de acusacin y juzgamiento, asign roles a la Polica Judicial, a la Fiscala General de la Nacin, a los jueces de control de garantas y a los jueces y tribunales de conocimiento. Lo hizo de tal manera que especializ a la Fiscala en la investigacin y acusacin, como regla general concentr las funciones restrictivas de derechos en los jueces de control y radic el juzgamiento en jueces independientes y autnomos. Esos tres contextos de fundamentacin constitucional del proceso penal colombiano estn profundamente interrelacionados, al punto que no es posible determinar el verdadero alcance de la estructura de acusacin y juzgamiento desarrollada en la parte orgnica, ni el rol funcional de cada una de las instituciones que en que, en materia de derechos, la sustancia que se tena entre manos se desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos procedimientos que las ms de las veces se explicaban por s mismos y que perdan puntos de contacto con lo que era objeto de controversia. // Pero esa dimensin del derecho procesal ha sido superada pues el constitucionalismo ha rescatado las garantas centenariamente elaboradas como contenidos del derecho procesal para vincularlas inescindiblemente a la realizacin de las normas sustanciales. Las ha dotado de una teleologa que no se explica a partir del solo rito o procedimiento sino en relacin directa con las normas jurdicas que consagran los efectos jurdicos que las partes pretenden. Las ha redimensionado para darles ahora el carcter de facultades irrenunciables, histricamente consolidadas y positivizadas; esto es, para advertir en ellas derechos fundamentales. // Con ello, ha dotado al proceso de una nueva racionalidad pues ya no se trata de agotar ritualismos vacos de contenido o de realizar las normas de derecho sustancial de cualquier manera sino de realizarlas reconociendo esas garantas irrenunciables pues su respeto ineludible tambin constituye una finalidad del proceso. As, ha generado una nueva percepcin del derecho procesal pues le ha impreso unos fundamentos polticos y constitucionales vinculantes y, al reconocerles a las garantas procesales la naturaleza de derechos fundamentales, ha permitido su aplicacin directa e inmediata; ha generado espacios interpretativos que se atienen a lo dispuesto en los Tratados Internacionales de Derechos Humanos; ha tornado viable su proteccin por los jueces de tutela y ha abierto el espacio para que el Juez constitucional, en cumplimiento de su labor de defensa de los derechos fundamentales, promueva la estricta observancia de esas garantas, vincule a ella a los poderes pblicos y penetre as en mbitos que antes se asuman como de estricta configuracin legal.

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l intervienen, si no se tiene claridad sobre el efecto que sobre esos mbitos normativos irradian, por ejemplo, el sistema de derechos fundamentales previsto en la misma Carta o las funciones de la administracin de justicia. En ese contexto, el rgimen constitucional del proceso penal, su desarrollo legal y la prctica judicial penal deben considerarse como herramientas orientadas a la realizacin de propsitos configurados por el constituyente y por ello, cada una de las instituciones que confluyen en las distintas etapas del proceso penal no pueden conceptualizarse a partir de s mismas sino a partir del lugar que ocupan en un sistema articulado desde la Constitucin misma. Es por ello que los solos referentes legales no bastan para la comprensin y aplicacin del nuevo sistema procesal penal colombiano. De acuerdo con ello, en la democracia constitucional colombiana el proceso penal ya no es una misa pagana en la que, en el altar de las formas procesales, se sacrifican la verdad y la justicia. Por el contrario, el proceso penal se asume como un escenario de afirmacin de la legitimidad de esa forma de organizacin poltica. Es decir, el proceso penal es un mbito de expresin del poder poltico y, al tiempo, un espacio de reconocimiento de derechos ciudadanos. Como centro de expresin de poder y de reconocimiento de derechos, el proceso penal debe sujetarse a unos fundamentos y a unos lmites impuestos por la Carta Poltica. De all que el proceso penal constituya un mtodo en el cual, a travs de distintas etapas teleolgicamente dirigidas y en un marco de profundo respeto de los derechos de los intervinientes, se averigua la verdad en relacin con la comisin de una conducta punible y se lo hace como presupuesto para la emisin de una decisin justa. En este orden de ideas, esos distintos niveles constitucionales de fundamentacin suministran elementos de juicio para afirmar que el proceso penal es un mbito de realizacin de la justicia; que en l, como presupuesto previo, se averigua la verdad en torno a los hechos sometidos a investigacin y juzgamiento, ya que esa es una condicin para la formacin de la conviccin judicial, y que en l estn llamados a realizarse los derechos de los distintos intervinientes, bien se trate de imputados, vctimas o terceros. Como una necesaria consecuencia del valor normativo de la Constitucin, esa fundamentacin constitucional es vinculante para el proceso penal y para todas sus instituciones. Por ello, ninguna figura procesal puede considerarse fuera de ese contexto. Mucho ms si, como lo indica Guerrero Peralta, Hablar de Constitucin y proceso penal en un pas como Colombia no responde nicamente a una postura poltica o una necesidad acadmica, si se quiere, se trata ante todo de recordar unos valores para evitar que se envilezca la vida humana y eso para cualquiera que se precie de hablar del Estado de derecho seguir siendo incondicionalmente un deber30. Para recordar. En la democracia constitucional colombiana el proceso penal es un mbito de expresin del poder poltico y, al tiempo, un espacio de reconocimiento de derechos ciudadanos. Como centro de expresin de poder y de reconocimiento de derechos, el proceso penal debe sujetarse a unos fundamentos y a unos lmites impuestos por la Carta Poltica. De all que el proceso penal constituya un mtodo en el cual, a travs de distintas etapas teleolgicamente dirigidas y en un marco de profundo respeto de los derechos de los intervinientes, se averigua la verdad en relacin con la comisin de una conducta punible y se lo hace como presupuesto para proferir una decisin justa. B. Los fines constitucionales del proceso penal A esta altura de nuestras reflexiones, una vez que a partir de un caso hipottico, hemos logrado claridad en torno a los fines a los que se orienta el proceso penal, y despus de que hemos comprendido el contexto
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Oscar Julin Guerrero Peralta. Fundamentos Terico Constitucionales del Nuevo Proceso Penal. op cit. p.xiii.

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constitucional en el que ellos se enmarcan, resulta muy pertinente advertir su el fundamento especfico y retomar la lectura de un aparte muy breve en el que se hace claridad sobre su alcance. Este esfuerzo ser muy til para efectos de determinar el lugar que la aproximacin a la verdad ocupa en el escenario de las pruebas penales. En cuanto al fundamento especfico, hay que recordar que hemos hablado de cuatro fines del proceso: la aproximacin razonable a la verdad, la realizacin de la justicia, el reconocimiento de los derechos de los intervinientes y la matizacin justificada de las normas sustanciales31. El primero no encuentra un fundamento directo en la Carta Poltica; no obstante, l se incorpora al constitucionalismo colombiano por va del artculo 93 superior pues tanto en el sistema regional como en el sistema universal de los derechos humanos existe ya un slido fundamento jurisprudencial para tal consideracin, sobre todo frente a supuestos de crmenes de lesa humanidad y crmenes de guerra. Respecto de los tres fines restantes s existen referencias normativas expresas en la Constitucin Poltica. Si bien en el Texto Superior no existe una referencia expresa al derecho a la verdad, podra considerarse que l est consagrado tcitamente como un presupuesto de la justicia en tanto derecho pues, como se ha indicado reiteradamente, difcilmente se puede aceptar la justicia de una decisin judicial si no existe una vinculacin razonable con los hechos acaecidos. No obstante, las dificultades generadas por esta conceptualizacin se superan por va del artculo 93 superior pues la Comisin Interamericana y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han deducido su existencia de algunos artculos de la Convencin y, en especial, de los artculos 1.1, 2, 8 y 25, que remiten a la obligacin de investigar y de establecer un recurso efectivo para las vctimas de violaciones de derechos humanos. A partir de la sentencia del 29 de julio de 1988, esta tendencia es evidente en la Corte Interamericana. En el sistema universal tambin se advierte una clara tendencia al reconocimiento del derecho a la verdad. As se infiere, por ejemplo, de algunas decisiones del Comit de Derechos Humanos y del Informe sobre la Impunidad de Perpetradores de Violaciones a los Derechos Humanos rendido por la Subcomisin para la Prevencin de la Discriminacin y la Proteccin de las Minoras elaborado por la ONU. A este derecho se le reconocen dos dimensiones, una individual y otra colectiva. La dimensin individual se refiere al derecho de las vctimas a conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron las conductas punibles y remite a la obligacin estatal de identificar a los autores y partcipes, sus causas y medios a travs de las cuales se cometieron. La dimensin colectiva, por su parte, alude al derecho que le asiste a la sociedad de conocer las circunstancias que dieron lugar a su comisin, tanto para recuperar la dignidad de las vctimas como para recoger una memoria histrica que impida una reiteracin de esos comportamientos32. En este marco, es comprensible que si no hay verdad, difcilmente puede existir reparacin o castigo, pues no se sabra a quin castigar ni a quin reparar. Igualmente, si la sociedad no comprende lo que pas, difcilmente puede poner en marcha mecanismos que impidan la recurrencia de esas conductas atroces. No habra entonces ninguna garanta de no repeticin33. El derecho a la justicia cuenta con un slido fundamento normativo que remite, entre otras cosas, al valor superior consagrado en el Prembulo de la Carta; al principio dispuesto en el artculo 2, tanto mediante la imposicin del deber estatal de asegurar la vigencia de un orden justo, como mediante la obligacin de las autoridades de proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias, y dems derechos y
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Para Albin Eser, Si se pregunta a qu fines debe servir hoy el proceso penal, deberan mencionarse los tres siguientes: a travs del proceso penal debe decidirse (i) atendiendo la verdad material, (ii) sobre la culpabilidad o la ausencia de culpabilidad del acusado, de la forma ms adecuada desde el punto de vista procesal, (iii) para alcanzar con ello la paz jurdica. Albin Eser. Un cambio en las mximas del proceso penal: Hacia la reprivatizacin del proceso penal. En: Constitucin y sistema acusatorio. Un estudio de derecho comparado. Kai Ambos y Eduardo Montealegre Lynett. Compiladores. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2005. p.52. 32 Catalina Botero. Estndares internacionales y procesos de transicin en Colombia. op. cit. 33 Rodrigo Uprimny Yepes. La verdad de la ley de justicia y paz. op. cit.

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libertades; y, finalmente, a los derechos a la prevalencia del derecho sustancial y al acceso a la administracin de justicia consagrados en los artculos 228 y 229. El respeto de los derechos de los intevinientes en el proceso penal encuentra fundamento en el sistema de derechos de la Carta. En lo que respecta al imputado, resultan prioritarios los derechos fundamentales de trascendencia procesal consagrados en el Captulo I del Ttulo II y tambin los consagrados por el constituyente al fijar la estructura bsica de acusacin y juzgamiento (artculos 250 y 251). En relacin con la vctima, resulta particularmente relevante el artculo 250.5 que le impone a la Fiscala General el deber de solicitarle al Juez de Conocimiento las medidas necesarias para la asistencia a las vctimas, el restablecimiento del derecho y la reparacin integral a los afectados con el delito. Finalmente, la flexibilizacin razonable de las normas sustanciales est prevista como un fin del proceso mediante la consagracin constitucional expresa, que del principio de oportunidad se hace en el primer inciso del artculo 250. Esto es as por cuanto, por definicin, la aplicacin de ese principio implica la matizacin del efecto vinculante de las normas sustanciales pues remite a supuestos en los que, por causas legales, no hay lugar a persecucin penal. De acuerdo con esto, el mismo constituyente acepta supuestos en los cuales, por diversas razones que remiten a la poltica criminal del Estado, no hay lugar a los efectos previstos en las normas legales que tipifican las conductas punibles. Sobre esta base, en seguida, retomamos la lectura ya indicada pues ella nos da una idea aproximada en torno al alcance de los fines constitucionales del proceso penal: (...) la aproximacin a la verdad es un fin del proceso en cuanto su conocimiento constituye un presupuesto para la emisin de una decisin justa. No puede desconocerse que lo que desencadena el funcionamiento de la jurisdiccin son unos hechos penalmente relevantes en razn de su contenido de injusticia y de su potencia lesiva sobre derechos de terceros, y que son precisamente esos hechos los que dan lugar a una decisin judicial en la que se mantiene la presuncin de inocencia o se declara la responsabilidad del acusado. Luego, a una decisin judicial slo puede llegarse sobre la base de que se tenga claridad sobre los hechos ocurridos, constitutivos de conducta punible y eventualmente generadores de responsabilidad penal. Por esto, en un proceso no puede tomarse una decisin definitiva prescindiendo totalmente de los hechos acaecidos. Adems, la aproximacin a la verdad es slo una aproximacin razonable, en el entendido que el descubrimiento de ella debe hacerse con estricto respeto de las reglas de juego propias del proceso penal en un sistema democrtico. Es decir, si bien al sistema procesal penal le es exigible un esfuerzo por descubrir los hechos penalmente relevantes, la exigencia que se plantea no es la de acceder a la verdad absoluta sino a una verdad forense, a una verdad normativa, a una verdad que se alcanza respetando los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso penal y dentro de plazos temporales definidos, pues la prontitud es un presupuesto necesario de una decisin justa. El respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes es tambin una de las finalidades del proceso penal de hoy. Y ello es comprensible puesto que, si los derechos fundamentales constituyen el fundamento y lmite para el ejercicio de los poderes pblicos, y si el proceso penal es un escenario en el que se ejerce poder poltico, las atribuciones institucionales que en ste se ejercen estn tambin fundamentadas y limitadas por los derechos de quienes en l intervienen. Es decir, en el proceso no se trata slo de llegar a la absolucin o a la condena; se trata tambin de que las distintas etapas que integran el proceso penal como mtodo, se surtan legtimamente y por ello interesa que se respete el derecho del acusado a un proceso con todas las garantas y que se realicen tambin los derechos de la vctima a la verdad, a la justicia y a la reparacin.

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El mbito de realizacin de este fin especfico del proceso penal es muy importante, pues no se trata slo de realizar las garantas procesales que amparan al acusado, como se crea en otras pocas, sino tambin de respetar los derechos de quienes sobrellevan las consecuencias de la vulneracin de los bienes jurdicos y de los derechos interferidos por la conducta punible. Por ello, la concepcin del proceso penal actual no es la de un mbito de poder inclinado exclusivamente a la defensa de los derechos de los destinatarios de la accin penal, sino la de un mbito de poder en el que se procura guardar una relacin de equilibrio entre las garantas procesales que amparan al imputado y los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparacin de las vctimas. Es decir, el proceso penal no es garantismo puro para el imputado, es garantismo en el marco de la realizacin de la justicia y del respeto de los derechos de las vctimas. Por otra parte, el proceso penal de una democracia constitucional tiene tambin como finalidad la realizacin de la justicia. Y esto es elemental: si un estado social de derecho es un estado de justicia y si este valor superior del ordenamiento jurdico incardina el sistema de valores, principios, derechos y deberes de la Carta Poltica, es lgico que todos sus espacios institucionales se orienten a su realizacin y, principalmente, la jurisdiccin. Por ello, no es ni mucho menos gratuito que sta se defina institucionalmente como Administracin de Justicia. La realizacin de la justicia es un fin del proceso penal de hoy que contribuye a la definicin de los roles de quienes en l intervienen: a la Polica Judicial no le incumbe el recaudo de elementos materiales de prueba para generar condenas, sino realizar investigaciones completas que suministren elementos de juicio para la toma de decisiones justas; a la Fiscala General de la Nacin, si bien es titular de la accin penal y la instancia legitimada para formular acusaciones, le incumbe un despliegue funcional concebido como instancia de realizacin de la justicia penal, condicionamiento que se potencia frente a instituciones como el principio de oportunidad y los preacuerdos y negociaciones con la defensa; los abogados no deben orientar su gestin profesional a ganar, a como d lugar, el proceso penal en el que intervienen, sino que deben desplegar su funcin para asegurarle al imputado un proceso con todas las garantas; las vctimas deben acudir al proceso penal no para satisfacer su deseo de venganza sobre el autor de la conducta punible, sino para que se realicen sus derechos sin que se desconozcan los del imputado y, por ltimo, el Juez no es el rbitro neutral y pasivo de una disputa teatral cuyo propsito no le incumbe sino, lejos de ello, el director de un proceso orientado al descubrimiento de la verdad, a impartir justicia y a la realizacin de derechos de terceros y, por lo tanto, con un claro nivel de responsabilidad en la realizacin de esos propsitos. Finalmente, otro fin constitucional del proceso penal es la flexibilizacin de las normas de derecho sustancial, en el entendido que estas normas admiten una matizacin razonable de cara a criterios poltico criminales legtimos. As, por ejemplo, si un imputado es conciente de la responsabilidad que le asiste en la conducta punible imputada, bien puede aceptar el cargo formulado, evitando con ello el trmite del proceso, con sus costos temporales y econmicos, y acceder a una pena con una disminucin razonable en virtud de la conducta procesal asumida. En este caso, si bien se flexibiliza la norma sustancial que seala la pena para la conducta punible, tal flexibilizacin encuentra justificacin en la conveniencia poltico criminal de la sentencia anticipada como mecanismo para ponerle fin al proceso, mecanismo que, contra lo que pudiera creerse, slo es legtimo si es compatible con los hechos acaecidos, con las exigencias de respeto de los derechos de los intervinientes en el proceso y con las consecuencias jurdicas que se infieren de tales hechos. Estos distintos fines del proceso, que deben equilibrarse unos con otros, permiten comprender que las normas procesales no son un fin en s mismo, que el proceso penal no se puede asumir

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como un campo de batalla entre dos adversarios definidos que dirigen toda su actividad a ganar y que el Juez no es simplemente el rbitro de una disputa cuyo resultado no le incumbe. Esos fines permiten comprender que el proceso penal es un escenario en el que se averigua la verdad, se imparte justicia y se realizan los derechos de quienes en l intervienen y en el que existen unos roles definidos para las partes y para el Juez34. Pues bien, gracias al esfuerzo que hemos emprendido hasta este momento, podemos concluir que existe claridad en cuanto a los motivos por los cuales se promueven los procesos penales, que esos motivos encuentran asiento en el rgimen colombiano y que especficamente remiten a fines constitucionales. En ese marco, la aproximacin razonable a la verdad, desde una perspectiva constitucional, es un fin del proceso penal y, al mismo tiempo, constituye un presupuesto para realizar otros fines a l inherentes, fundamentalmente la justicia. Adems, en consideracin a los sujetos que intervienen en el proceso penal y a los intereses que all tienen en juego, la aproximacin razonable a la verdad es tambin un derecho que les asiste a las vctimas de las conductas punibles, derecho que, como lo estableci la Corte Constitucional en la Sentencia C-014-04, se potencia cuando se trata de conductas punibles que implican graves violaciones del derecho internacional de los derechos humanos o graves infracciones al derecho internacional humanitario. III. La verdad en la prctica probatoria: la conviccin judicial como finalidad de la prueba A. Planteamiento Estamos adelantando un esfuerzo para determinar el lugar que ocupa la aproximacin a la verdad en el proceso penal. Hasta este momento contamos ya con una primera respuesta: la aproximacin a la verdad es un fin constitucional del proceso penal y un derecho de las vctimas de las conductas punibles. Pero el contexto constitucional del proceso penal no es el nico mbito a partir del cual se puede abordar esa problemtica. Existe otro espacio de anlisis que tambin es muy significativo: la prctica probatoria. Desde esta perspectiva hay que indicar como punto de partida, que amplios sectores doctrinarios distinguen tres posturas sobre el concepto de prueba. Para unos, la prueba no es ms que una actividad especfica de las partes y del Juez al interior del proceso. Para otros, la prueba se identifica con la finalidad que con ella se pretende obtener. Y para los ltimos, la prueba es una actividad de verificacin35. El primer concepto es de ndole procedimentalista pues no indica qu es la prueba o qu debe entenderse por ella sino que, de la multiplicidad de actos que integran el proceso, toma aquellos de carcter probatorio y los integra en un concepto unitario que termina por dar cuenta de una cierta ndole de actos procesales -aquellos referidos a las pruebas- pero no ms. El segundo concepto confunde la prueba en s con el propsito que a travs de ella se busca, cual es el convencimiento del Juez sobre los hechos sometidos a su conocimiento y, por otra parte, dice muy poco sobre los medios a travs de los cuales se logra esa conviccin judicial y sobre la posibilidad cierta de que ella se forme con independencia de las pruebas aducidas al proceso. Y el tercer concepto, que asume la prueba como la actividad de verificacin de la exactitud de las afirmaciones hechas por las partes en el proceso, est muy tentado a desplazar la centralidad de la prueba desde los hechos sometidos a decisin judicial hasta las afirmaciones que en torno a tales hechos realicen las partes. Como fuere, sea que la prueba se asuma como fin, como medio o como actividad de las partes y del Juez, para efectos de esta reflexin nos interesa establecer el papel que la aproximacin razonable a la verdad juega en el proceso penal. Desde esta perspectiva, la aproximacin a la verdad estara relacionada con la finalidad de las pruebas penales. Y esto tendra sentido: un esfuerzo razonable encaminado a la
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Jos Joaqun Urbano Martnez, Prueba ilcita y regla de exclusin. op. cit. p.376 a 379. Manuel Miranda Estrampes. La mnima actividad probatoria en el proceso penal. Barcelona: Jos Mara Bosch, 1997. p. 22 y ss.

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averiguacin de la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento es una premisa necesaria con miras a forjar la conviccin judicial y a la emisin de una decisin judicial justa. Dos argumentos corroboraran esta postura. En primer lugar, en un sentido elemental, hacer justicia es solucionar conflictos mediante la aplicacin de las normas de derecho sustancial. Y la solucin de conflictos mediante la aplicacin de normas sustanciales requiere el conocimiento de los hechos generadores del conflicto. Por eso, en cualquier proceso, el derecho no se puede decir si previamente no se emprende la reconstruccin del conflicto. Esa reconstruccin debe ser lo ms fiel posible, es decir, debe ceirse a lo realmente acaecido. Ello es determinante pues los hechos reconstruidos son los que permiten inferir las normas jurdicas que se han de aplicar en el caso concreto. Por esta va, es claro que el derecho y la justicia tienen como presupuesto a la verdad. De all el aforismo dadme los hechos y os dar el derecho. Y, en segundo lugar, desde un punto de vista ms fundamentado, tendra tambin sentido afirmar que la finalidad de las pruebas penales radica en aproximarnos a la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento, pues la Carta Poltica y an el bloque de constitucionalidad, suministran argumentos para ello. En efecto, carecera de lgica que la aproximacin a la verdad sea un fin constitucional del proceso y un derecho de las vctimas y que, no obstante esa situacin, reneguemos de ello en la prctica probatoria. A pesar de lo expuesto, amplios sectores doctrinarios consideran que actualmente est superada la tesis de acuerdo con la cual la finalidad de las pruebas penales radica en la aproximacin a la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento pues identifican en la conviccin judicial la finalidad de la prueba. En este sentido, por ejemplo, examnese la siguiente postura doctrinaria. Uno de los errores que ms confusiones ha producido en relacin con el concepto de prueba ha sido el de sealar a la verdad como finalidad esencial de la prueba procesal, afirmando que la prueba consista en la demostracin o averiguacin de la verdad de un hecho (probatio est demostratinis veritas)... Esta postura, sin embargo, adolece de un doble error. En primer lugar, en cuanto configura la prueba como actividad de averiguacin, al afirmar que mediante la prueba se trata de averiguar la verdad. En segundo lugar, se coloca a la verdad como fin de la prueba, trasladando al mbito del Derecho Procesal todos aquellos problemas que en el mbito filosfico se plantean en torno al concepto de verdad. La experiencia nos ensea cmo a travs del proceso no se consigue, en multitud de ocasiones, alcanzar la verdad, pese a lo cual el Juez ha dictado sentencia convencido de la exactitud de los hechos afirmados por las partes. Si considerramos a la verdad como la finalidad de la prueba estaramos admitiendo que la misma tiene un fin inalcanzable o irrealizable y, por tanto, como apunta Cabaas Garca, si el fin de la prueba es irrealizable, la misma carecera de sentido. En un intento de superar la anterior teora, la doctrina alemana distingui entre verdad formal y verdad material, sealando que mientras en el proceso penal se buscaba la verdad material, el proceso civil se contentaba con la verdad formal ya que el principio dispositivo conduca a veces a resultados que no coincidan con la realidad... Para los autores partidarios de esta postura el principio dispositivo y la prueba legal, como sistema de valoracin de la prueba en el proceso civil, impedan que en ste se pudiera obtener la verdad y por ello al resultado que se alcanzaba en el mismo lo calificaban de verdad formal, para distinguirlo de la verdad material como finalidad de la prueba en el proceso penal. De todas formas eran conscientes que dicha verdad formal era una no-verdad. Sin embargo, la verdad formal como una no-verdad resulta, ms que un absurdo jurdico, un absurdo lgico...

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Vemos cmo la verdad acab convirtindose en un mito o dogma procesal que, en nuestra opinin, no ayud en nada a clarificar el concepto de prueba sino que por el contrario, lo convirti en un concepto oscuro y de difcil comprensin36. (Cursivas originales). Pero ms an: De todas formas, entendemos que la solucin vendr dada cuando, como nos dice el profesor Serra Domnguez, desterremos del concepto de prueba el trmino verdad. La finalidad de la prueba no es el logro de la verdad, sino el convencimiento del Juez en torno a la exactitud de las afirmaciones realizadas en el proceso. La verdad judicial podr ser una especie de aspiracin mtica, o una utopa, o una finalidad metafsica y, por tanto, extrajudicial, pero en ningn caso puede formar parte del concepto de prueba procesal. La finalidad de la prueba, como declara Cabaas Garca, debe ser un objetivo procesalmente realizable, y resulta obvio que ste no puede identificarse con la verdad37 (Cursivas no originales). Desde otra perspectiva, se desvirta tambin que la aproximacin razonable a la verdad interese al proceso penal pues ste se concibe a la manera de una representacin teatral en la que lo relevante no es la realidad de los hechos sometidos a juzgamiento sino el montaje que se representa ante el jurado o el Juez. Esta concepcin est muy bien reflejada en un texto de amplia difusin en Estados Unidos y que muchos lectores toman como su puerta de entrada al sistema de justicia penal. En este texto, en el que, entre otras cosas, se plantea que el juicio es una representacin teatral, con un escenario, un libreto y unos actores que hay que preparar, y un teln que hay que levantar y hacer caer, se afirma lo siguiente: Un juicio es la exposicin de una idea (por qu el cliente debe ganar) a un pblico (el jurado) mediante los actores. Puede denominarse testigos a los actores, pero teatro es el nombre de la exposicin. Es teatro porque la verdad -lo que sucedi realmente- carece de significado independiente. Los jurados nunca la ven suceder. Oyen hablar de ella, pero lo que ven es el juicio-representacin. La decisin de los jurados se relacionar con lo que ven desplegarse ante ellos: el teatro en la sala del tribunal. No pretendo sugerir y el lector no debe adoptar el concepto cnico de que la verdad que l y su antagonista han elaborado a partir de la investigacin y el descubrimiento carece de importancia para el desenlace. Es tan pertinente para el proceso como el libreto para la pieza teatral. Pero como todos sabemos, muchos buenos libretos quedaron arruinados a causa de una psima produccin. El aspecto importante que muchos abogados omiten y que ningn director teatral debe ignorar jams es que la nica verdad es lo que el pblico percibe. Los abogados tradicionalmente evitan afirmar que el juicio es teatro. Podemos proponer la analoga de que el proceso es como el teatro, cuando advertimos al lector que tenga en cuenta el comportamiento de un testigo; pero detestamos reconocer que el veredicto del jurado es tanto el resultado de la satisfaccin que la pieza provoc en el pblico como el resultado de un jurado obligado por la verdad. La afirmacin de que el juicio es teatro evoca el espectro de la ficcin con la implicacin de que la capacidad creadora, los trajes, el ritmo y el ensayo pueden prevalecer a pesar de la existencia de una verdad contraria. La tcnica ms importante para el abogado procesal es considerar el juicio desde la perspectiva del director de una pieza teatral. La sala del tribunal es un teatro y el juicio es una pieza. Esta perspectiva es la base del aprendizaje de todas las restantes tcnicas

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Manuel Miranda Estrampes. op. cit. p.38 y ss. Ibdem, p.45.

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procesales y la que permite comprender las razones persuasivas en que se basan dichas tcnicas38. Desde luego, para nuestra forma de ver las cosas, el proceso penal no es un teatro con escenario, libreto, actores y teln, sino un mbito de la jurisdiccin en el que se aproxima a la verdad en torno a la comisin de una conducta punible, como presupuesto para la emisin de una decisin que realice la justicia en un marco de estricto respeto de los intervinientes. Por ello, desde nuestro punto de vista, lo ms importante no es que el abogado se asuma como director de una pieza teatral sino que se dote de una slida fundamentacin constitucional pues solo as podr percatarse de los fines del proceso y del papel que en l est llamado a cumplir. Ntese, entonces, cmo a la postura de acuerdo con la cual la finalidad de la prueba es la demostracin de la verdad en el proceso se le formulan varios reproches. De un lado, se afirma, parte de una equivocada concepcin de la prueba como actividad judicial. De otro, se le cuestiona que traslada al escenario del proceso todos los problemas filosficos atinentes al concepto mismo de verdad. Y, por ltimo, se destaca que, muchas veces, la verdad no es objeto de acreditacin en el proceso y que no obstante ello ha habido espacio para la conviccin judicial y para la decisin del conflicto. De acuerdo con esto, en suma, pretender demostrar la verdad en el proceso sera una quimera, pues quienes asumen esa postura no parten de una nocin adecuada de prueba, confunden el escenario de debate e ignoran que los jueces deciden an sin tener a la verdad como premisa de sus fallos. Y, desde otro frente, la aproximacin a la verdad es irrelevante pues el proceso es una pieza teatral en la que los actores, siguiendo un libreto preconcebido, construyen su propia verdad y convencen de ella al jurado o al Juez. Con base en esas crticas, se desvirta la verdad como finalidad de la prueba y en su lugar se presenta la conviccin judicial. Es decir, de acuerdo con esta postura las pruebas se practican en el proceso no para demostrar la verdad de los hechos acaecidos y sometidos a pronunciamiento judicial sino, cosa muy distinta, para convencer al Juez, para forjar en l la certeza o la probabilidad requeridas para que emita su decisin. Entonces, de manera provisional, habra que concluir que, segn doctrina muy autorizada, la finalidad de las pruebas no consiste en aproximarse a la verdad de los hechos sometidos a juzgamiento. Desde luego, esta conclusin no armoniza con las reflexiones precedentes. Es ms, plantea muchos problemas. No obstante, de ellos nos ocuparemos ms adelante. Para recordar. A la postura de acuerdo con la cual la finalidad de la prueba es la demostracin de la verdad en el proceso, se le formulan varios reproches. De un lado, se afirma, parte de una equivocada concepcin de la prueba como actividad judicial. De otro, se le cuestiona que traslada al escenario del proceso todos los problemas filosficos atinentes al concepto mismo de verdad. Y, por ltimo, se destaca que, muchas veces, la verdad no es objeto de acreditacin en el proceso y que no obstante ello ha habido espacio para la conviccin judicial y para la decisin del conflicto. De acuerdo con esto, pretender demostrar la verdad en el proceso sera una quimera, pues quienes asumen esa postura no parten de una nocin adecuada de prueba, confunden el escenario de debate e ignoran que los jueces deciden an sin tener a la verdad histrica como premisa de sus fallos. Con base en esas crticas, se desvirta la verdad como finalidad de la prueba y en su lugar se presenta la conviccin judicial pues las pruebas se practican en el
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Steven H. Goldberg. Mi primer juicio oral. Dnde me siento? Y qu dir?. Traduccin de Anbal Len. Buenos Aires: Heliasta, 1994. p. 15

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proceso no para demostrar la verdad de los hechos acaecidos y sometidos a pronunciamiento judicial sino, para convencer al Juez, para forjar en l la certeza o la probabilidad requeridas para que emita su decisin. B. Actividad pedaggica: Problemas planteados por la conviccin judicial como finalidad de la prueba Llegados a este punto, podemos dirigir una mirada retrospectiva al esfuerzo emprendido en esta unidad. A partir del anlisis de un caso hipottico inferimos que el proceso penal de hoy se orienta hacia una aproximacin razonable a la verdad, a la realizacin de la justicia, al reconocimiento de los derechos de quienes intervienen en el proceso penal y a la flexibilizacin justificada de las normas sustanciales. Luego, determinamos como esos fines encontraban fundamento en el marco constitucional del proceso penal e hicimos un breve desarrollo de cada uno de ellos. Ese esfuerzo nos permiti comprender que la aproximacin a la verdad era tanto un fin constitucional del proceso, como un derecho de las vctimas. Finalmente, analizamos la percepcin que se tiene de la verdad en la prctica probatoria para inferir que doctrina muy autorizada la desvirta como finalidad de la prueba pues considera que tal lugar lo ocupa la conviccin judicial. Desde luego, este panorama es complejo, cuando no contradictorio. No es posible aceptar que la aproximacin a la verdad es un fin que la Constitucin le impone al proceso penal y un derecho de la vctima y, al mismo tiempo, admitir que en el proceso penal no se trata de averiguar la verdad sino de renunciar a ella, dado que el esfuerzo debe orientarse a convencer al Juez y convencerlo no de lo que ha sucedido sino de las afirmaciones hechas por las partes en conflicto. Esta contradiccin debe ser solucionada. Con miras a ello, realizaremos dos tareas. En primer lugar, evidenciaremos uno de los problemas generados al considerar que la verdad debe ser desalojada del proceso penal para concentrarnos, en su lugar, en el convencimiento del Juez en torno a las afirmaciones que se han hecho en el proceso. Y, en segundo lugar, una vez advertidas las graves implicaciones de esa primera alternativa, realizaremos un esfuerzo para comprender cmo la aproximacin a la verdad debe ocupar un lugar central en el proceso penal, en tanto presupuesto de la conviccin judicial y de las decisiones que con base en ella se toman. Para evidenciar uno de los problemas generados por la renuncia a la verdad en el proceso penal, examinaremos algunos supuestos que nos permiten comprender cmo a partir de esa postura se puede caer en el equvoco de realizar declaraciones de responsabilidad penal e imponer penas por delitos a personas que no han tenido nada que ver con ellos. Actividad pedaggica Para comprender el riesgo implcito en la conviccin judicial como finalidad de la prueba realizaremos dos talleres. Seguir la siguiente metodologa: 1. Realizar una lectura detenida del texto trascrito y del cuestionario. 2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntas planteadas y luego suministrarlas por escrito. 3. Con sus compaeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas, tomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas. 4. Consignar, por escrito, la respuesta que, de comn acuerdo, el grupo da a las preguntas planteadas.

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5. Socializar las anteriores respuestas con los dems grupos de trabajo. i. Las enseanzas de la historia 1. Planteamiento Realice una lectura detenida del siguiente texto: En el ao 399 A. de C., Scrates fue condenado por el Tribunal de Atenas, integrado por 501 jurados, por infringir las leyes del Estado e introducir en su lugar demonios nuevos y distintos. Su delito fue el de impiedad pero tras l subyacan motivos polticos. Jess, segn el evangelio de Lucas, fue condenado a una muerte de cruz por un jurado popular y lo fue por seducir al pueblo, impedir pagar los impuestos al emperador y afirmar ser un rey ungido. Recientes investigaciones apuntan a concluir que Jess fue condenado por el delito de contumacia, es decir, por haber guardado silencio ante las preguntas del Juez. El 18 de marzo de 1314 ms de 100 miembros de la Orden del Temple, a instancias del inquisidor parisiense Guillaume Imbert, fueron condenados a la hoguera por hereja pues se deca que escupan la cruz, se daban besos indecentes, eran homosexuales y llevaban una vida disipada. Juana de Arco fue condenada a muerte por el obispo de Beauvais por no haber sido una enviada de Dios sino del demonio. Aunque en 1456 la sentencia se cas y se le rehabilit solemnemente, Juana de Arco haba ardido en la hoguera 26 aos antes, el 30 de mayo de 1431. El 22 de junio de 1633 Galileo Galilei fue confinado a los calabozos del Santo Oficio por haber dado la impresin de ser un hereje al haber afirmado en su libro "Dilogo sobre los dos principales sistemas del universo, el tolemaico y el copernicano" que el sol y no la tierra era el centro del universo y que la tierra se mueve con relacin a s misma y al todo en un movimiento diario39. 2. Reflexiones Siguiendo la metodologa indicada, responda el siguiente cuestionario: 1. Considera que por tratarse de casos remotos, no dicen nada sobre el panorama actual de la prctica probatoria en el proceso penal? Fundamente su respuesta. 2. Los casos planteados le generan dudas sobre la conviccin judicial como finalidad de la prctica probatoria? 3. Qu propuesta formulara para evitar que la conviccin de los jueces sobre la responsabilidad de los procesados no se forme a partir de la distorsin de la realidad histrica? 3. Desarrollo Es claro que en los casos expuestos se dictaron fallos condenatorios por parte de jueces que muy seguramente estaban convencidos de la responsabilidad de los acusados. Sin embargo, a lo largo de la
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Para todas estas referencias: Alexander Demandt. Los grandes procesos de la historia. Op cit.

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historia esos casos se han identificado como grandes injusticias pues todos los acusados y condenados eran inocentes: Scrates nicamente se haba atrevido a desplegar su inteligencia sin par; Jess no haba hecho ms que difundir su mensaje de amor al prjimo; los Templarios, con su riqueza proverbial, fueron condenados porque constituan un peligro para el poder poltico que ejercan Felipe IV en Francia y Clemente V desde la silla de San Pedro; Juana de Arco fue llevada a la hoguera porque se haba convertido en un obstculo para el rey Carlos VIII y Galileo Galilei porque se haba opuesto a la verdad difundida por la iglesia e impuesta por la fuerza a la conciencia individual. De esa resea histrica se logra una enseanza en torno a la conviccin judicial como finalidad de la prueba y como fundamento de las decisiones judiciales: existe el riesgo potencial de que esa conviccin se logre en torno a hechos no ocurridos o a responsabilidades inexistentes. ii. La reciente historia judicial colombiana Pero podra argumentarse que los casos analizados en precedencia son muy remotos y que por lo mismo no resultan significativos de cara a la poca actual y, mucho menos, frente al sistema procesal penal colombiano. No obstante, este cuestionamiento no sera preciso. Para percatarse de ello tmese nota de los siguientes episodios reportados recientemente por los medios de comunicacin en nuestro pas. 1. Casos planteados Realice una lectura detenida de los siguientes textos: La justicia es ciega Jos de los Santos Surez Guevara fue uno de los 117 detenidos en la Operacin Libertad que realizaron la Polica y la Fiscala en Quincha, Risaralda, el 27 de septiembre de 2003. El martes, casi dos aos despus fueron puestos en libertad 62 de los detenidos, por falta de pruebas. No era necesario tanto tiempo para saber que Jos de los Santos no poda ser jefe de explosivos de la guerrilla. La razn es que es ciego desde los 4 aos. A los 16 aos, Jos perdi a sus padres. En la orfandad, e incapaz de ver, slo pudo estudiar hasta segundo de primaria. As creci slo con la solidaridad de los habitantes de Quincha. Ese da estaba dormido cuando, a las 4 de la maana, unos policas tumbaron su puerta y lo sacaron de su casa. "en dnde est la plata que le dio la guerrilla? Usted cmo colabora con ellos?", recuerda que le dijeron. Despus, los policas revisaron la pequea casa de bahareque y slo encontraran la pala y el machete que Jos utiliza para producir caa. Por fin, le dijeron que subiera al camin, que por alcahuete con la guerrilla se iba para la crcel. El entonces Subdirector General de la Polica, general Daro Castro, seal el operativo como exitoso: 800 policas y 200 unidades de la Fiscala haban capturado ms de un centenar de "peligrosos subversivos", supuestamente, aliados del frente scar William Calvo del EPL. Jos, acusado por el Fiscal 20 Delegado ante la Unidad de Derechos Humanos y el Derecho Internacional, de ser integrante del EPL y experto en la fabricacin de explosivos, hizo parte de los liberados. A la salida de la crcel La 40 de Pereira, lo esperaba su hermana. "Ese tiempo encerrado fue muy complicado. Me costaba entender que acusaran de algo que ni siquiera entiendo cmo funciona", le dijo a SEMANA Jos de los Santos. Estaba triste porque adems encontr su casa destruida, por lo que tuvo que irse a vivir donde su hermana. "Lo nico que uno puede hacer es encomendarse a Dios y pedir justicia, pero a pesar de eso, hay momentos en que uno no quiere seguir". Este es slo un caso ms de los muchos que se oyen acerca de inocentes civiles que caen en capturas masivas. Los expertos en defensa de derechos humanos dicen que

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este tipo de medidas violan preceptos bsicos. En el gobierno actual se han realizado 77 capturas masivas. Segn la Procuradura de los 1.957 retenidos en 2003, a mediados de 2004 se han liberado 754 personas. La mayora de ellas ahora van a demandar al Estado. En el caso de Quincha, Bernardo Isaza, uno de los abogados defensores, explica que las detenciones se hicieron por testimonios de hombres que dijeron conocer una red de auxiliadores del EPL. "Al conocer las pruebas fuimos a buscar a los incriminados. Algunos no tenan ni idea de quin era quin y otros acusaban a personas conocidas del pueblo de toda la vida. Incluso, uno de ellos, Ral de Jess Chiquito, involucr a su abuela. Despus comprobamos que les pagaron por eso". Nadie, sin embargo, ha logrado establecer a quin se le ocurri sindicar a un hombre que no ve de ser la persona que arma bombas. "Me duele. Me duele mucho ser vctima de una acusacin cuando la gente de mi pueblo sabe que ni siquiera puedo ver. A quin se le ocurre, entonces, cmo voy a hacer una bomba". Su tristeza qued a un lado momentneamente el viernes de la semana pasada, cuando en Quincha el pueblo se volc a celebrar la liberacin de unas capturas que todos consideran injustas y ciegas40. Los condenados! La gran injusticia Jorge Isaac Marn Naranjo pas 54 aos de su vida en diferentes crceles del pas. Aunque acept los cargos bajo torturas, estuvo tras las rejas por una confusin. En 1936, las autoridades buscaban a un asesino llamado Jorge Isaac Marn Arango en Sevilla. Alguien seal a Marn Naranjo y se inici su persecucin. Poco ms de medio siglo despus, le dijeron: "Qu pena. Usted tena razn. Es inocente. Puede salir". Regres al pueblo donde haba nacido 73 aos atrs, Riofro, norte del Valle. "Por viejo" nadie le dio trabajo y para no morirse de hambre o de fro, opt por pasar sus ltimos das en la crcel municipal, tras las rejas, a las que ya estaba acostumbrado. Aquel 19 de julio La semana pasada, la Corte Suprema de Justicia declar inocente a Jaime Cruz Parra, detenido por un delito que no cometi. El 19 de julio de 2004 Jaime se acerc al DAS para pedir su pasado judicial y lo detuvieron. Lo condenaron a 43 aos de crcel. Lo haban confundido con Jaime Cruz Parra, alias "Jaimito", quien haba asesinado a un odontlogo en el barrio Las Colinas de Bogot en 1994. El abogado Luis Hernando Pineda se encarg del caso de forma gratuita y pidi a la Corte su revisin. sta, tras evaluar las pruebas, determin que "Jaimito" fue asesinado hace ya varios aos y que el hombre que estaba en La Picota poda recobrar la libertad. Al caer la tarde Juan Carlos Gmez pas de ser ingeniero electricista a mafioso en una sola tarde. En junio de 2004, las autoridades lo confundieron con otro Juan Carlos Gmez, pedido en extradicin y acusado de lavar 250 millones de dlares. Si no es porque las autoridades de Estados Unidos reversan su caso 357 das despus de estar en la crcel de Cmbita, hoy estara tras las rejas de ese pas. Viaje al infierno

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La justicia es ciega. En: Revista Semana. Informacin de Colombia y el mundo. Agosto 8 a 15 de 2005. Edicin No.1214. p.68.

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Nelson Bonilla Garzn venda electrodomsticos en una moto cuando fue condenado a 40 aos de prisin por el asesinato de un nio, que no cometi. Su caso cambi en 1999, cuando las autoridades capturaron a Luis Alfredo Garavito, quin confes haber violado y asesinado a 192 menores, incluido a un pequeo vendedor de tintos por el que se acusaba a Bonilla. A pesar de eso, l continu en la crcel de San Isidro en Popayn como "delincuente altamente peligroso, hasta los primeros das de julio de este ao, cuando la Corte Constitucional, despus de 11 aos, le concedi la libertad. El bobito del pueblo Edgar Torres fue detenido el 26 de octubre de 2003, en Cqueza. La Polica lo detuvo por homicidio agravado y hurto calificado. Este joven campesino, quien sufre retardos mentales, no entendi de qu le hablaban los agentes. Toda la vereda Ubatoque II, que todos los das lo vea deambular por las calles, qued asombrada luego de enterarse de que Edgar haba sido condenado a 13 aos de crcel. Cuatro meses despus, el juzgado 36 penal del Circuito de Bogot consider que haba sido confundido con el "Tatareto", un delincuente del occidente de Bogot, y lo dejaron en libertad. En la puerta de la crcel de Cqueza lo esperaban su familia y vecinos de la vereda.41 2. Reflexiones Siguiendo la metodologa indicada, conteste el siguiente cuestionario: 1. A qu atribuye usted que, por decisiones de la administracin de justicia, una persona invidente desde los 4 aos de edad haya permanecido 22 meses en prisin como presunto jefe de explosivos de la guerrilla y que otras personas hayan sido condenadas a penas de 54, 43, 40 y 13 aos de crcel por delitos que no cometieron? 2. A partir de los casos planteados, le genera alguna reserva la afirmacin que se hace en el sentido que la finalidad de las pruebas est determinada por la conviccin del Juez y no por la verdad de los hechos acaecidos? 3. En el primer texto se hace la siguiente afirmacin: Los expertos en defensa de derechos humanos dicen que este tipo de medidas -capturas masivas- violan preceptos bsicos. Cmo entiende esa afirmacin? Est de acuerdo con ella? 3. Desarrollo Como se advierte, existe el riesgo potencial de que se formulen acusaciones y se impongan condenas contra personas inocentes por conductas punibles que ellas no cometieron pero respecto de cuya responsabilidad los jueces se forman una conviccin inamovible. Y ello se evidencia no solo con el repaso de casos histricos, sino tambin de otros que hacen parte de la realidad cotidiana de nuestro sistema de justicia penal. Qu hay de comn en todo esto? Una respuesta posible es que entre esos dos hechos existe un elemento comn: la capacidad del poder poltico para distorsionar la verdad al interior del proceso penal y para forjar la conviccin judicial con base en premisas falsas. En otros trminos, la inclinacin del sistema penal a encontrar responsables donde no hay delitos o a no encontrar responsables donde s hay delitos.

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Los condenados. En: Revista Semana. Informacin de Colombia y el mundo. Julio 25 a agosto 1 de 2005. Edicin No.1212. p. 22.

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Esto ya haba sido advertido por Foucault. Es una de las enseanzas contenidas en La verdad y las formas jurdicas42. Desde nuestro punto de vista, este panorama evidencia la insuficiencia de la tesis de acuerdo con la cual la formacin de la conviccin judicial es el fundamento de las pruebas. ,Al dar prioridad a la conviccin judicial en s misma en torno a las afirmaciones hechas por las partes en el proceso, sin recabar en la importancia que tiene una aproximacin razonable a los hechos sometidos a juzgamiento, esta postura promueve decisiones que parten de supuestos fcticos ajenos a la realidad e incrementa el riesgo del error judicial. Para recordar. En la administracin de justicia penal existe el riesgo potencial de que se formulen acusaciones y se impongan condenas contra personas inocentes por conductas punibles, que ellas no cometieron, pero respecto de cuya responsabilidad los jueces se formen una conviccin inamovible. Ello se evidencia no slo con el repaso de casos histricos, sino tambin con el de otros que hacen parte de la realidad cotidiana de nuestro sistema de justicia penal. Esta situacin evidencia la insuficiencia de la tesis, segn la cual, la formacin de la conviccin judicial es el fundamento de las pruebas puesto que, al dar prioridad a la conviccin judicial en s misma en torno a las afirmaciones hechas por las partes en el proceso, sin recabar en la importancia que tiene una aproximacin razonable a los hechos sometidos a juzgamiento, esta postura promueve decisiones que parten de supuestos fcticos ajenos a la realidad e incrementa el riesgo del error judicial. III. La verdad en la prctica probatoria: la aproximacin razonable a la verdad como fundamento de la conviccin judicial A. Planteamiento Se puede decir que la prueba se orienta a la determinacin de la verdad de los hechos en el proceso penal. No obstante, esa afirmacin, planteada desde una perspectiva emprica, es fcilmente contrarrestada con una fuerte carga argumentativa orientada a demostrar la imposibilidad de conocer la verdad histrica en el mbito del proceso. Ello es as, al punto que amplios sectores de la doctrina no le reconocen mayor relevancia a la aproximacin a la verdad como presupuesto de las decisiones judiciales. Es ms, algunos llegan a considerar que la verdad debe ser desterrada del proceso. Con todo, en esta unidad emprendimos un esfuerzo para demostrar la insuficiencia de esas posturas pues, si en el proceso existe libertad para forjar una conviccin judicial que sea susceptible de prescindir de los hechos, se corre el riesgo de cometer grandes injusticias. Sin embargo, no basta nicamente con evidenciar las insuficiencias de la concepcin de acuerdo con la cual debe renunciarse a la verdad en el proceso, pues es preciso formular una propuesta que torne defendible la necesidad de apoyar las decisiones judiciales en un conocimiento al menos aproximado de los hechos sometidos a investigacin y juzgamiento. Ya se indic cmo ello era posible desde una perspectiva constitucional pues, desde tal punto de vista la verdad, es un fin del proceso y un derecho de la vctima. No obstante, esa postura debe complementarse con un criterio fundado y susceptible de tenerse en cuenta en la prctica probatoria. Para ello debe partirse de una base. Es claro que en el proceso penal debe descartarse la bsqueda de la verdad absoluta. Este cometido es problemtico no slo por trasladar al escenario de la justicia todos los
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Michael Foucault. La verdad y las formas jurdicas. Ob. cit.

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problemas epistemolgicos atinentes al concepto mismo de verdad, sino tambin porque en este campo existen lmites temporales, prcticos y normativos que impiden un cometido de esa ndole. En efecto, el eventual escepticismo filosfico del investigador, los trminos preclusivos para la investigacin y el juzgamiento, las limitaciones operativas de la administracin de justicia y la regulacin legal de la prueba constituyen, de una forma u otra, barreras que impiden que en el escenario del proceso se acceda a esa verdad. Desde esta perspectiva, si se concibe que en el proceso se debe demostrar la verdad absoluta y, al mismo tiempo, se reconocen esos lmites potenciales, la justicia penal se encontrara ante un punto muerto al no alcanzar algo que no se puede alcanzar y al fundar su razn de ser en ese algo inalcanzable. La otra alternativa sera la de desconocer todos esos lmites en la vana pretensin de acceder a ese objetivo. No obstante, con este proceder, no slo no se hara efectiva esa pretensin, sino que adems se borrara la distancia que separa al Estado de derecho del ms puro autoritarismo. Por eso, al formular y respetar esos lmites, se procede de una manera racional pues, como lo dicen los profesores Bernal Cuellar y Montealegre Lynnett, la bsqueda de la verdad no puede convertirse en excusa para invadir las esferas de autonoma del ser humano43. Pero, por otra parte, debe descartarse tambin la alternativa de renunciar a la verdad en el proceso penal. Y esto, por cuanto, como se lo ha expuesto, difcilmente puede hablarse de la justicia de una decisin, si se prescinde de una aproximacin razonable a los hechos como uno de sus fundamentos. No se puede desconocer que la administracin de justicia no circunscribe su razn de ser a la simple solucin de conflictos, es decir, al despliegue de una funcionalidad orientada por criterios exclusivamente pragmticos. No. La jurisdiccin es una instancia de administracin de justicia, es decir, un mbito institucional comprometido con niveles razonables de realizacin de la justicia como valor, como principio, como derecho y como deber y, por lo mismo, vinculado por la obligacin de tomar decisiones que mantengan un nexo razonable con los hechos que la pusieron en funcionamiento. De all que los hechos no puedan desconocerse en el proceso y que a las partes no les est dado construir una verdad que se disocie de aquella que efectivamente ocurri y que sea susceptible, a partir de s misma, de fundar la decisin judicial. As como a la legislacin no le est dado alterar la naturaleza de las cosas a partir de la simple formulacin de prescripciones normativas, tampoco a la jurisdiccin le est permitido emitir decisiones desprovistas de un fundamento fctico razonable que remita precisamente al acto en razn del cual, en cada caso, se formula la imputacin penal. En este sentido, el mandato constitucional de acuerdo con el cual nadie podr ser juzgado sino conforme leyes preexistentes al acto que se le impute, debe entenderse como una referencia al acto cometido y no a otro pues slo de esa manera se equilibran el debido proceso y la justicia. De este modo, entonces, la verdad de que se trata en el proceso penal no es una verdad absoluta, como tampoco una verdad construida libremente por las partes al interior del proceso. El proceso penal no est atado fatalmente a la necesidad de reconstruir con absoluta fidelidad la historia de los hechos, pero tampoco es un escenario en el que los intervinientes cuenten con legitimidad para referir hechos sin nexo razonable alguno con aquellos efectivamente acaecidos. Por ello, entre esos extremos, en el proceso penal debe buscarse una verdad equilibrada, que se distancie de la verdad material en tanto verdad absoluta, y de la verdad formal en tanto verdad libremente construida. Esta verdad equilibrada, es una verdad que se armoniza con la necesidad de fundamentacin fctica que en cada caso se le plantea a la jurisdiccin, pero tambin con el imperativo de respetar unos lmites operacionales, temporales y normativos ineludibles. Luego, si bien se debe manejar un concepto de verdad, ella debe estar alejada de esos extremos y debe tener como columna vertebral la pretensin de suministrarle al Juez un fundamento legtimo para la formacin de su conviccin y para la emisin de su decisin.

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Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett. Externado de Colombia, 2004. p.125

El proceso penal.

Bogot:

Universidad

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Este concepto de verdad tiene muchas ventajas: permite armonizar la prctica probatoria con los fines constitucionales del proceso y con los derechos de la vctima; concibe a la jurisdiccin como un mbito institucional comprometido con la realizacin de valores, principios, derechos y deberes y suministra la garanta de que las decisiones judiciales tendrn un soporte fctico razonable, no susceptible de avasallarse por las pretensiones eficientistas del sistema penal. En cuanto a lo primero, una verdad equilibrada permite superar la contradiccin que se advierte entre afirmar la verdad como fin constitucional y como derecho de la vctima, y, al tiempo, renunciar a ella pues conduce a que el proceso penal y la prctica probatoria -y el discurso que sistematiza esa prcticacompartan su vocacin teleolgica. En cuanto a lo segundo, esa concepcin de la verdad impide que la jurisdiccin se relegue al simple nivel de solucionadora de conflictos de acuerdo con el querer de las partes y an prescindiendo de un nexo razonable con los hechos generadores del conflicto; lejos de ello, esa concepcin permite rescatar para la jurisdiccin el papel central que ocupa en el contexto de una democracia constitucional. Y en cuanto a lo tercero, ese concepto de verdad contribuye a la razonabilidad de las decisiones judiciales, a justificar el mbito de poder poltico a cargo de la jurisdiccin y a legitimar, a partir de sus procedimientos y contenidos, al sistema de justicia penal. Como luego se ver, esta concepcin de la verdad como verdad equilibrada, es asequible si en su bsqueda se respetan las exigencias impuestas por la democracia constitucional colombiana: Una exigencia sustancial que remite al respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales en tanto mbitos autnomos de esa dignidad y una exigencia metodolgica que, mediante el respeto de los principios de la prueba y de los deberes que en esa materia le asisten a la Fiscala General, remite a la reconstruccin democrtica y pluralista de los hechos sometidos a proceso. Para recordar. La verdad de que se trata en el proceso penal no es una verdad absoluta, como tampoco una verdad construida libremente por las partes. Esto por cuanto el proceso penal no est atado fatalmente a la necesidad de reconstruir con absoluta fidelidad la historia de los hechos, pero tampoco es un escenario en el que los intervinientes cuenten con legitimidad para referir hechos sin nexo razonable alguno con aquellos efectivamente acaecidos. Por ello, entre esos extremos, en el proceso penal debe buscarse una verdad equilibrada, que se distancia de la verdad material en tanto verdad absoluta, y de la verdad formal en tanto verdad libremente construida. Esta verdad equilibrada, es una verdad que se armoniza con la necesidad de fundamentacin fctica que en cada caso se le plantea a la jurisdiccin, pero tambin con el imperativo de respetar unos lmites operacionales, temporales y normativos ineludibles. Luego, si bien se debe manejar un concepto de verdad, ella debe estar alejada de esos extremos y debe tener como columna vertebral la pretensin de suministrarle al Juez un fundamento legtimo para la formacin de su conviccin y para la emisin de su decisin. B. Respaldo doctrinario De acuerdo con lo que se ha expuesto, la verdad inherente al proceso penal est determinada por la necesidad judicial de forjar una conviccin que, al optar por una de las alternativas esgrimidas por las partes en el proceso, no se disocie irrazonablemente de los hechos realmente ocurridos. Esta verdad, as entendida, es defendida tambin por mbitos doctrinarios muy autorizados. As, por ejemplo, Ferrajoli distingue entre el modelo procesal penal garantista y el modelo procesal penal sustancialista e identifica cada uno de esos modelos con dos tipos de derecho penal y con dos alternativas de verdad: un derecho penal mnimo que va de la mano con un concepto de verdad mnima y que tiene

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como presupuesto el respeto de las garantas procesales, y un derecho penal mximo que armoniza con un concepto de verdad mxima y que no supone el respeto de tales garantas. De este modo, asegura para el proceso penal, una verdad reducida y controlada: las garantas procesales que circundan la averiguacin de la verdad procesal en el proceso cognoscitivo aseguran la obtencin de una verdad mnima en orden a los presupuestos de la sancin, pero tambin garantizada gracias al carcter emprico y determinado de las hiptesis acusatorias, por cnones de conocimiento como la presuncin de inocencia, la carga de la prueba para la acusacin, el principio in dubio pro reo, la publicidad del procedimiento probatorio, el principio de contradiccin y el derecho de defensa mediante la refutacin de la acusacin. Por contra, el proceso decisionista, y tpicamente inquisitivo, apunta en todo caso a la bsqueda de la verdad sustancial, que por eso se configura como una verdad mxima, perseguida sin ningn lmite normativo en cuanto a los medios de adquisicin de las pruebas y al mismo tiempo no vinculada sino discrecional, aunque slo fuera porque la indeterminacin y el carcter valorativo de las hiptesis acusatorias reclaman, ms que pruebas, juicios de valor no refutables por la defensa. En este segundo modelo, el fin (de obtencin de la verdad sea cual fuere) justifica los medios (es decir, cualquier procedimiento); mientras que en el primero es el fin el que (al estar fundado y garantizado por los vnculos descritos) est legitimado por los medios. Se entiende por eso que las garantas procesales se configuren no slo como garantas de libertad, sino adems como garantas de verdad: de una verdad ms reducida, como decamos en el apartado 2.4, pero ciertamente ms controlada que la verdad sustancial ms o menos apriorsticamente intuida por el Juez (cursivas originales)44. Por otra parte, Gssel advierte que, partiendo de la existencia de un acontecimiento real, se llega a una imagen judicial de ella, pero que en todo caso esta imagen judicial no remite, en manera alguna, a una verdad exclusivamente construida por las partes: a) en el Proceso penal se elabora en todo caso una determinada imagen judicial de la verdad, b) junto a esta imagen judicial, es de reconocer la existencia de un acontecimiento real, del que puede desviarse la imagen del Juez, afortunadamente susceptible de verificacin por medio de recurso, c) la verdad sobre el hecho es aprehendida, pero no construida, si bien tal aprehensin tiene lugar procesalmente, a travs de una imagen de la verdad, que en su libre conviccin se forma y, en ese sentido, instaura o crea el Juez (cursivas originales)45. Finalmente, un pensamiento que resulta muy valioso para efectos de la determinacin del lugar que ocupa la verdad en el proceso penal es el de Michele Taruffo46. No obstante que su mbito de reflexin es el proceso civil, sus observaciones son muy valiosas tambin para el derecho procesal penal, mucho ms si ste pretende concebirse como un proceso de partes que esgrimen pretensiones opuestas y respecto de las cuales al Juez no le asiste otro inters que el de resolver, de manera eficaz, el conflicto suscitado entre ellas. Este autor suministra una mirada de conjunto sobre el panorama ofrecido por la doctrina, advirtiendo en ella tres posturas. La de quienes niegan la verdad; la de quienes asumen la verdad como un tema irrelevante para el proceso, y la de quienes aceptan la posibilidad terica, ideolgica y prctica de aproximarse a la verdad. A la negacin de la verdad en el proceso se llega por varias vas por imposibilidad terica, por imposibilidad ideolgica y por imposibilidad prctica. Quienes optan por afirmar la imposibilidad terica de acceder a la verdad en el proceso penal lo hacen como una manifestacin del escepticismo filosfico
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Luigi Ferrajoli. Derecho y razn. op cit. p. 540 y 541. Kart Heinz Gssel. En bsqueda de la verdad y la justicia. Fundamentos del procedimiento penal estatal con especial referencia a aspectos jurdico constitucionales y poltico criminales. Mxico, Porra, 2002. p.71. 46 Michele Taruffo. La prueba de los hechos. Madrid: Trotta, 2002.

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radical que descarta toda posibilidad de conocimiento de la realidad. A su vez, quienes optan por la imposibilidad ideolgica de conocer la verdad en el proceso asumen que la verdad no puede ser alcanzada porque no debe ser perseguida, puesto que la bsqueda de la verdad no puede ser el objetivo de un proceso de partes en el que no se pretende otra cosa que solucionar conflictos. Finalmente, quienes optan por la imposibilidad prctica afirman que la verdad no puede ser alcanzada en el proceso tanto por limitaciones temporales como por las reglas que fijan las condiciones y procedimientos para la prctica probatoria. De estas tres vas, la ms relevante, para los efectos que aqu se persiguen es la segunda; esto es, la que plantea la imposibilidad ideolgica de acceder a la verdad. De acuerdo con sta, la oposicin entre la concepcin del proceso como instrumento de resolucin de conflictos y la idea de la bsqueda de la verdad sobre los hechos del caso se manifiesta habitualmente cuando se dice que la bsqueda de la verdad no puede ser el objetivo de un proceso que pretende solucionar conflictos. Se tratara, en efecto, de finalidades distintas e incompatibles: resolver conflictos significa encontrar la composicin de intereses ms satisfactoria para las partes y, eventualmente, tambin para el contexto social en el que ha surgido el conflicto, garantizando valores como la autonoma de las partes y la paz social. Respecto de esta finalidad, la bsqueda de la verdad no es necesaria, puede ser incluso contraproducente y, en todo caso, representa una funcin extraa a la que se pretende al individualizar el punto de equilibrio que produzca la solucin prctica del conflicto47. Al planteamiento de acuerdo con el cual la verdad es irrelevante para el proceso se llega a partir de argumentos retricos. En efecto, segn stos, la prctica probatoria se orienta a exponer puntos de vista y a persuadir al Juez de tomar esos puntos de vista como fundamento de su decisin. En este contexto, la finalidad que persigue el abogado es la de persuadir al Juez para que le d la razn, no la de demostrar objetivamente la verdad de los hechos. Es ms, un abogado es ms hbil y capaz si consigue persuadir al Juez cuando su versin de los hechos no se corresponde con la realidad. Sin embargo, esto no es relevante en la medida en que, en la concepcin retrica del proceso, la verdad de los hechos no tiene sentido alguno o bien se define simplemente como propia de la versin de los hechos que haya resultado ms persuasiva48. Por ltimo, quienes aceptan la posibilidad de aproximarse a la verdad en el proceso lo hacen con base en un realismo ingenuo o, en una postura ms fundamentada, a partir de argumentos ideolgicos y prcticos. En el primer caso, basta con afirmar que en el proceso deben demostrarse los hechos que son objeto de decisin o con trasladar al proceso la verdad histrica. De este modo, se dejan sin resolver los profundos cuestionamientos formulados desde aristas ideolgicas y prcticas y se cae en posturas que pueden ser fcilmente desvirtuadas. Guardando distancia con esa visin, pero, al mismo tiempo, afirmando la relevancia de la verdad en el proceso, Taruffo opta por una postura muy fundamentada que, en lo sustancial, puede exponerse de la siguiente manera: se debe tener en cuenta que los hechos no se construyen, ni se determinan, ni se definen en el proceso pues a lo que hay lugar es a una determinacin de enunciados que se refieren a hechos acontecidos en el mundo real. Por lo tanto, es vano cualquier esfuerzo orientado a la demostracin de la verdad histrica. Como se est ante enunciados que remiten a hechos, slo es posible atribuir valores de verdad a esos enunciados descriptivos de hechos. En este sentido, el punto determinante no es que el proceso est dirigido a la determinacin de la verdad de los hechos sino qu debe entenderse por verdad de los hechos en el proceso y cmo puede llegarse a ella. Para ello, de la mano de Tarski, recuerda que un enunciado es verdadero si describe un hecho que ocurre o que ocurri, y es falso si da cuenta de un hecho que no ocurre o que no ocurri. De esta forma, el problema de la verdad en el proceso se reduce a la correspondencia con los hechos, esto es, a la compatibilidad existente entre los hechos descritos en los
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Ibdem, p.38. Ibdem, p.50.

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enunciados expresados por las partes y aquellos acaecidos. As, el esfuerzo probatorio que se realiza en el proceso no se orienta a la reconstruccin de la verdad histrica sino slo a verificar la relacin de correspondencia existente entre los soportes fcticos de los enunciados y los hechos del mundo real. Es por ello que al proceso penal no le interesa la verdad absoluta, de imposible consecucin, sino slo una verdad que ofrezca una base razonable para la decisin; es decir una verdad relativa que, aparte de la imposibilidad de acceder a la verdad absoluta, se halla limitada por los medios de conocimiento y por reglas jurdicas. Esta verdad relativa, que es susceptible de graduarse en una escala que oscila entre el conocimiento y el desconocimiento de la verdad absoluta, es la que interesa al proceso y la que debe buscarse en tanto fundamento de las decisiones judiciales. Entonces, ntese cmo, autores de distintos contextos conciben un lugar para la verdad en el proceso penal. Desde luego, no se trata ni de una verdad absoluta, ni de una verdad formal, mas si de una verdad que, aunque con distintas denominaciones -verdad mnima, verdad reducida, verdad aprehendida, verdad relativa- apunta hacia el suministro de un fundamento fctico razonable a la conviccin con base en la cual el Juez toma su decisin. Estas concepciones armonizan con el concepto de verdad equilibrada de que hemos dado cuenta en este texto. Para recordar. Autores de distintos contextos conciben un lugar para la verdad en el proceso penal. No se trata ni de una verdad absoluta, ni de una verdad formal, mas s de una verdad que, aunque con distintas denominaciones -verdad mnima, verdad reducida, verdad aprehendida, verdad relativa- apunta hacia el suministro de un fundamento fctico razonable a la conviccin con base en la cual el Juez toma su decisin. Estas concepciones armonizan con el concepto de verdad equilibrada de que hemos dado cuenta en este texto. C. Actividad pedaggica Seguir las siguientes instrucciones: 1. Realizar una lectura detenida del texto trascrito y del cuestionario. 2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntas planteadas y luego suministrarlas por escrito. 3. Con los compaeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas, tomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas. 4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de comn acuerdo, da a las preguntas planteadas. 5. Socializar las anteriores respuestas con los dems grupos de trabajo. i. Planteamiento Teoras de la verdad y funciones de la prueba Teoras de la verdad y funciones de la prueba.-Las distintas concepciones que existen acerca del problema de la determinacin de la verdad en el proceso no pueden dejar de incidir en la forma de entender la prueba. Por una parte, en efecto, algunas de ellas implican que se ponga en discusin la relacin de medio a fin, que usualmente se identifica en la conexin entre prueba y verdad judicial; por otra parte, incluso cuando no se rechaza esa relacin, las

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redefiniciones del fin -es decir, de la verdad judicial- tienen inevitables efectos sobre la forma de entender el medio, esto es, la prueba. Esta especie de feed-back por el que las concepciones de la verdad judicial inciden sobre las concepciones de la prueba no puede ser estudiado de forma analtica por ninguna de las teoras que han sido examinadas anteriormente: como ya se ha visto, muchas de ellas se sitan en un plano epistemolgico muy general y slo algunas veces y de forma mediata tienen consecuencias explcitas sobre los problemas de la verdad judicial y de la prueba; no por casualidad, adems, el objeto de anlisis principal es la verdad y el tema de la prueba se mantiene entre parntesis. Sin embargo, es posible identificar algunas posiciones relativas a las concepciones de la prueba que resultan coherentes con las distintas teoras en materia de verdad judicial; el hecho de que esas posiciones sean a veces implcitas, en todo o en parte, no impide definirlas de forma aceptable. a) Una primera y muy importante posicin consiste en sostener que la prueba es una especie de nonsense o algo que en realidad no existe o que, en todo caso, no es digno de ser tomado en consideracin. El jurista acostumbrado a sostener que la prueba es el medio para determinar los hechos del proceso puede sorprenderse de una afirmacin como sa, pero es fcil entender que no es absurda en absoluto.

Por un lado, la prueba es vista como un nonsense en todas las concepciones para las que es epistemolgica, ideolgica o prcticamente imposible pensar que la verdad de los hechos es realmente establecida en el proceso de un modo racional. Sin necesidad de reproducir de nuevo aqu la panormica trazada anteriormente, baste considerar por ejemplo, que si se acoge una concepcin irracionalista de la decisin judicial resulta imposible atribuir cualquier significado a la prueba de los hechos. Lo mismo sucede en el mbito de las ideologas para las que el proceso no puede, y no debe orientarse, hacia la determinacin de la verdad o de las concepciones para las que el proceso no es idneo prcticamente para alcanzar ese resultado. Si se toman tambin en consideracin las teoras que sostienen que la verdad de los hechos es en todo caso irrelevante, se entiende fcilmente que el fenmeno de la prueba pueda resultar prescindible en cuanto que carente de importancia especfica. En el mbito de esas teoras surge algunas veces la idea de que las pruebas y, en particular, los procedimientos para su formacin o adquisicin, pueden desarrollar una funcin ritual en el mbito de la funcin social ms general que el proceso desarrolla. En resumen: las pruebas no serviran en absoluto para determinar los hechos, pero sus procedimientos (como la crossexamination) constituiran ritos, anlogos a las representaciones sacras medievales, destinados a reforzar en la opinin pblica el convencimiento de que el sistema procesal implementa y respeta valores positivos como la paridad de las partes, la correccin del enfrentamiento y la victoria de quien tiene razn. As, las pruebas y sus respectivos procedimientos seran medios, pero no orientados hacia fines racionales internos al proceso como machinery dirigida a producir decisiones de alguna forma valiosas; las pruebas serviran, en cambio, para dar una apariencia de legitimacin racional a una suerte de mecanismo teatral cuya funcin sera disimular la realidad irracional e injusta de las decisiones judiciales. En ese sentido, las pruebas serviran para hacer creer que el proceso determina la verdad de los hechos, porque es til que los ciudadanos lo piensen, aunque en realidad esto no suceda y quizs precisamente porque en realidad eso no sucede. De este modo la prueba recupera una funcin, que no es, sin embargo aquella en la que

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normalmente se piensa; como fenmeno jurdico interno al proceso y vinculado con los objetivos institucionales del mismo, la prueba sigue siendo un nonsense. b) Una concepcin distinta de la prueba surge de una forma bastante clara en el mbito de las concepciones semiticas o narrativistas del proceso. La premisa fundamental es que el proceso es una situacin en la que se desarrollan dilogos y se narran stories; los dilogos y las narraciones tienen que ver tambin con los hechos, pero no interesa cul sea esa relacin ms que desde el punto de vista de estructuras semiticas y lingsticas. Slo se considera relevante la dimensin lingstica y narrativa del proceso, mientras que la eventual relacin entre narracin y realidad emprica no se considera relevante (o posible). Los hechos surgen en el proceso nicamente en forma de narraciones y son slo apreciados como puntos o partes de narraciones; no son conocidos ni determinados como verdaderos. Desde una perspectiva de este tipo, tambin las pruebas son tomadas en consideracin nicamente en su dimensin lingstica, dialgica y narrativa. La narracin de un testigo vale nicamente como narracin y no en la medida en que ofrezca elementos de conocimiento sobre los hechos. De un modo anlogo, la asuncin de las pruebas en la forma del trial es analizada como una situacin compleja de dilogo en la que tienen importancia esencialmente las formas en las que las narraciones son preparadas, desarrolladas y manipuladas, mientras que quedan fuera del campo los aspectos que podran referirse, por ejemplo, al control de veracidad de las narraciones presentadas por 1os testigos. Cada prueba, que es tomada en consideracin exclusivamente como story o como un pedazo de narracin relativa a los hechos, se inserta en la dimensin lingstica y semitica del proceso como una de tantas ocurrencias del dilogo a varias voces que en aqul se desarrolla, resultando claro que la del lenguaje de las narraciones es la nica dimensin relevante y que en ella todos los pedazos de dilogo se sitan -por decirlo as- uno al lado del otro en el mismo nivel. Sin embargo, los abogados de las partes tienen una razn para emplear las pruebas: stas pueden resultar tiles para apoyar la story of the case que cada abogado propone al Juez. La estructura fundamental del dilogo procesal, en sus trminos ms elementales, se sita en el hecho de que cada abogado presenta una narracin distinta del case y que al final el Juez o el jurado pronuncian las ltimas palabras del dilogo con una decisin que asume una u otra narracin. Dado que desde este anlisis se excluye cualquier referencia a la veracidad de las narraciones de los hechos, no es fcil asignar una funcin especfica a la prueba, ms all de la constatacin banal de que en el contexto lingstico del proceso algunas de sus ocurrencias estn constituidas por los que los juristas normalmente denominan elementos de prueba. En las versiones que toman en mayor consideracin lo que ocurre en el proceso surge, sin embargo, una tendencia a sostener que las pruebas sirven, siempre en el contexto narrativo del proceso, para apoyar una u otra narracin. No est muy claro de qu forma un pedazo de narracin puede servir de soporte de otro pedazo de narracin que se sita en el mismo nivel, pero se sostiene que la prueba sirve para apoyar la story narrada por uno u otro abogado. As, no se excluye que las pruebas influencien en la eleccin de la story que se asume en la decisin, aunque no resulta claro en absoluto de qu forma se realiza esa eleccin y cul es el rol especfico que en ella desarrollan las pruebas. A pesar de estas relevantes incertidumbres, se perfila una concepcin genricamente persuasiva de la prueba, que la caracteriza como un pedazo de dilogo que se combina y se une a la narracin de una de las partes y que de alguna forma ejerce su influencia sobre la decisin final. Esta funcin persuasiva no se define en trminos precisos y surge aqu y all en algunas de las

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versiones narrativistas del problema del juicio. Por otra parte, esa funcin es un destino obligado para todas las concepciones del proceso y del juicio sobre los hechos que tienden a reducir de forma exclusiva estos fenmenos a la dimensin lingstica o, en todo caso, tienden a tomar en consideracin nicamente esta dimensin. Se entiende fcilmente, en efecto, que si se excluye del proceso cualquier funcin cognoscitiva y se considera imposible o, en todo caso, irrelevante cualquier determinacin de los hechos en trminos de verdad/falsedad, no queda otra posibilidad que identificar alguna funcin de la prueba desde la dimensin lingstica si no se quiere caer en la tesis que sostiene que la prueba no es ms que un nonsense. En la dimensin dialgico-narrativista la nica funcin que puede ser asignada a la prueba es la de acreditar la narracin desarrollada por uno de los personajes del dilogo, hacindola idnea para ser asumida como propia por otro personaje, esto es, el Juez. En esa direccin, las teoras semitico-narrativistas acaban adoptando (aunque a menudo sus seguidores no se dan cuenta de ello) un punto de vista sustancialmente anlogo al de la concepcin retrico-persuasiva de la prueba, varias veces recurrente en la cultura jurdica europea. Esto no hace ms slida y ms aceptable la concepcin, que es, por muchas razones, criticable en s misma. La analoga confirma, ms bien, que la reduccin del problema de la prueba a la dimensin discursiva lleva el anlisis a un callejn sin salida, en el que la funcin meramente persuasiva de la prueba resulta la nica alternativa posible a la radical disolucin o negacin del fenmeno. c) La perspectiva cambia completamente si se asume el punto de vista de las concepciones que admiten la posibilidad de determinar la verdad de los hechos en el mbito del proceso. Aunque slo se puedan considerar aceptables las versiones relativizadas y contextualizadas de la verdad judicial, su propia posibilidad terica y prctica constituye la premisa para una definicin de la prueba como medio para establecer la verdad de los hechos. La hiptesis de fondo es que la decisin judicial puede, y por tanto, por las razones examinadas anteriormente, debe, basarse en una reconstruccin verdadera de los hechos de la causa. As identificado el objetivo de la determinacin de los hechos, resulta evidente que con el trmino prueba se hace referencia sintetizadamente al conjunto de los elementos, de los procedimientos y de los razonamientos por medio de los cuales aquella reconstruccin es elaborada, verificada y confirmada como verdadera. Se recupera as, aunque en un nivel distinto de conocimiento epistemolgico, el nexo instrumental entre prueba y verdad de los hechos que est en la base de la concepcin jurdica tradicional de la prueba. En realidad, esta recuperacin puede realizarse de muy distintas formas, no todas ellas aceptables, dado que pueden ser muchas las aproximaciones positivas al problema de la verdad judicial; y cada una de ellas puede comportar consecuencias distintas en la forma de entender la prueba. As, por ejemplo, la teora marxista-leninista de la verdad material implica la idea de que la prueba es un medio objetivo para el conocimiento directo de la realidad. En trminos no muy distintos, el realismo ingenuo tan difundido en el sentido comn (tambin en el de los juristas) lleva a configurar la prueba como una suerte de medio para el conocimiento directo y objetivo del hecho emprico. En cambio, los trminos del problema cambian sensiblemente y resultan mucho ms complejos si se parte de concepciones ms sofisticadas de la verdad judicial y de los procedimientos racionales necesarios para establecerla. As, por ejemplo, las versiones crticas del realismo no excluyen que se pueda hablar de algn modo de verdad emprica de

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los hechos, pero ya la propia nocin de hecho resulta muy problemtica y la prueba se configura como una tcnica racional de confirmacin de hiptesis que presentan complejas y variables relaciones de aproximacin con la realidad emprica. Desde esta perspectiva, las versiones contextualizadas de la verdad judicial muestran cmo tambin la prueba est vinculada al contexto y es, por tanto, un fenmeno sujeto a numerosas y relevantes variaciones en los distintos contextos (o modelos) procesales. Estas perspectivas, y otras que podran situarse en el mismo mbito, son variantes -ligadas a la diversidad de las aproximaciones culturales generales y, en particular, a la diversidad de aproximaciones epistemolgicas- respecto a un leitmotiv que puede considerarse constante: la idea de que, supuesta la posibilidad de alcanzar la verdad judicial (definida de algn modo), la prueba es el instrumento procesal que sirve para alcanzar ese resultado. Es, pues, tericamente posible tener distintas concepciones de la prueba o constatar que sta asume configuraciones variables en los distintos sistemas procesales, del mismo modo que es posible elaborar versiones distintas del concepto de verdad judicial, tambin en funcin de la variacin de los sistemas procesales y de las opciones epistemolgicas. En todo caso, estas posibilidades se manifiestan, en todo caso, en un marco comprensivo definido por la funcin instrumental de la prueba respecto de la determinacin de la verdad de los hechos. Parece tambin evidente que este esquema es el nico capaz de dar un sentido positivo y no evanescente al concepto general de prueba como un instrumento dotado de una funcin especfica en el mbito del proceso. Por lo menos, ese esquema constituye la nica perspectiva de anlisis en la que el fenmeno de la prueba no es inmediatamente disuelto o situado en un callejn sin salida en el que todo se reduce a una indeterminada persuasin. Adems, debe subrayarse que slo en el mbito de la concepcin de la prueba como instrumento para alcanzar una determinacin verdadera de los hechos puede encontrarse una confirmacin coherente de la ideologa que ms arriba se ha definido como legal-racional de la decisin judicial, con todo el conjunto de garantas que se vinculan con ella. En efecto, no tiene sentido invocar valores como la legalidad, la correccin y la justicia de la decisin si no se reconoce que la verdad de los hechos es condicin necesaria para una correcta aplicacin de la norma. Pero todo esto no tiene sentido si no se reconoce que la funcin propia y exclusiva de la prueba es la de ofrecer elementos para la eleccin racional de la versin de los hechos que puede definirse como verdadera. As pues, hay buenas razones para no adherirse a la tesis que sostiene que la prueba es un nonsense o, como mucho, un engao ritual, ni a la tesis que sostiene que es una ocurrencia en la narracin dialgica del proceso, que no carece a veces de algn efecto retrico. En realidad, puede reconocerse que estas tesis captan algn aspecto que por un lado u otro aflora en el complejo fenmeno de la prueba en distintos ordenamientos y en los diferentes momentos histricos. As, por ejemplo, se puede acordar que la prueba no tiene ningn sentido cuando la decisin se toma de forma absolutamente irracional o que sirve slo para lanzar humo a los ojos de la opinin pblica cuando un proceso que privilegia el derecho a la victoria del ms fuerte tiene necesidad de legitimarse presentndose como paritario, democrtico y garantista. Del mismo modo, no se puede negar que en el proceso hay situaciones semiticas analizables como tales con resultados que no carecen de inters y es necesario reconocer que, en la praxis judicial, los abogados tienden a menudo a usar las pruebas (y sus respectivos procedimientos) como instrumentos retricos con los que pretenden persuadir, ms que como instrumentos cognoscitivos que constituyan la base de una decisin racional sobre la verdad de los hechos.

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Sin embargo, ninguno de estos aspectos permite ser generalizado ms all de puntos de vista metodolgicos o de contextos histrico-polticos muy concretos; en el mejor de los casos, identifican manifestaciones de la praxis judicial que pueden ser interesantes pero que corresponden a deformaciones de los mecanismos procesales o a usos instrumentales de esos mecanismos. Es til, por tanto, tomar en cuenta todas esas cosas, aunque ninguna de ellas parece que pueda fundamentar una definicin satisfactoria y comprensiva del fenmeno probatorio. Se trata siempre de aspectos particulares, no de definiciones de la prueba que puedan asumirse como generales y exhaustivas. Ni siquiera la definicin de la prueba como instrumento para buscar y establecer la verdad de los hechos en el proceso constituye por s misma una verdadera y propia teora completa de la prueba. Es ms, en ciertos aspectos esa definicin provoca ms problemas de los que resuelve, de forma que quien adopta esta definicin, y no se conforma con la versin naive mencionada al inicio, se ve forzado a proseguir la investigacin ms que a cerrarla. Sin embargo, precisamente en esto se encuentra la ventaja de esta definicin respecto a las dems que han sido hasta aqu examinadas49. ii. Reflexiones Siguiendo la metodologa antes indicada, responder las siguientes preguntas: 1. Identificar cada una de las teoras de la verdad expuestas en el texto precedente y reconstruir, respecto de cada una de ellas, el argumento central. 2. Qu implicaciones tiene cada una de esas teoras en el mbito de la prueba y del proceso? Cules son sus deficiencias? 3. Cul de esas teoras de la verdad se adecua de mejor manera al nuevo sistema procesal penal colombiano? Conclusin De acuerdo con lo que se ha expuesto, entonces, la aproximacin razonable a la verdad, la realizacin de la justicia, el respeto de los derechos de los intervinientes y la matizacin justificada de las normas sustanciales, son fines constitucionales del proceso. En este contexto, la verdad es un fin constitucional del proceso penal y un derecho de las vctimas de las conductas punibles. No obstante lo expuesto, existe una tendencia a desvirtuar la aproximacin a la verdad como finalidad de las pruebas penales pues un importante sector de la doctrina estima que ello plantea problemas epistemolgicos indescifrables y que desconoce la viabilidad de la decisin judicial an sin acreditacin de la verdad. De all que ese lugar deba ser ocupado por la conviccin judicial. Con todo, existen razones de peso para dudar de las bondades de la conviccin judicial como finalidad de las pruebas penales. Ello es as porque los jueces pueden convencerse de las afirmaciones hechas por las partes en el proceso, sin importar que esas afirmaciones remitan a hechos no acaecidos o a responsabilidades inexistentes. De esta forma, los jueces pueden dictar sentencias condenatorias contra personas inocentes o, a la inversa, dejar en la impunidad, con todo el contenido de injusticia que ello comporta, conductas punibles s desplegadas y lesivas de derechos de terceros. De este modo, hay mucho de cierto en cuanto a que el proceso penal debe renunciar a un concepto absoluto de verdad. Con todo, tambin debe renunciarse a una verdad construida por las partes sin
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Ibdem, p. 80 a 87.

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vnculos razonables con los hechos acaecidos. Por ello, una postura equilibrada debe reconocer que la prctica probatoria, si bien debe orientarse a la formacin de la conviccin judicial, debe mantener un vnculo razonable con los hechos pues slo de esa manera el proceso penal puede cumplir sus fines constitucionales y no defraudar las legtimas expectativas alentadas por la sociedad respecto de sus administradores de justicia. Desde luego, el riesgo del error judicial seguir existiendo. No obstante, ser limitado por un sistema procesal que, lejos de concebir la justicia como un espectculo con ganadores, perdedores y rbitros, la asume como un valor que hay que realizar, un principio que respetar, un derecho que reconocer y un deber que cumplir.

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AUTOEVALUACIN 1. Cules son los fines constitucionales del proceso penal y qu influencia tienen en los roles de los distintos intervinientes en el proceso? 2. En el texto se cita una postura doctrinaria de acuerdo con la cual hay necesidad de desterrar del concepto de prueba el trmino verdad. Qu criterio le merece esta afirmacin? Fundamente su respuesta. 3. En el texto se evidencia la contradiccin que existe entre, por una parte, la consideracin de la verdad como un fin constitucional del proceso penal y como un derecho de las vctimas y, por otra, la necesidad planteada por la doctrina de desterrar del proceso el trmino verdad. De qu manera se puede solucionar esa contradiccin? 4. En el texto se da cuenta de varios casos recientemente decididos por la justicia penal colombiana en los que personas inocentes fueron condenadas por conductas punibles que no haban cometido. A qu circunstancias relacionadas con el rgimen legal y la prctica probatoria atribuye esa situacin? Cmo la solucionara? 5. En su criterio, qu lugar ocupa la verdad en el proceso penal colombiano?

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UNIDAD III Hacia una verdad consecuente con los fundamentos del Estado constitucional de derecho OBJETIVOS Objetivo general Lograr que el discente reconozca la posibilidad de forjar, en el proceso penal, una concepcin de la verdad que suministre un fundamento fctico razonable para la formacin de la conviccin judicial. Objetivos especficos 1. Entender, por parte del discente, que la aproximacin a la verdad, en el proceso penal, exige el respeto de las exigencias sustancial y metodolgica impuestas por la Carta Poltica como sistema normativo. 2. Permitir al discente la comprensin de que la exigencia sustancial est determinada por el respeto de la dignidad y de los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso penal. 3. Permitir al discente la comprensin respecto a que la exigencia metodolgica est determinada por la reconstruccin democrtica y pluralista de la verdad en el proceso penal, a travs del respeto de los principios de la prueba y de los deberes impuestos a la Fiscala General.

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UNIDAD III Hacia una verdad consecuente con los fundamentos del Estado constitucional de derecho Enmarcar el estudio del derecho procesal penal dentro del campo ms amplio de los derechos constitucionales es la verdadera terra incognita en la que estamos ingresando en nuestro pas. Jaime Bernal Cuellar Montealegre Lynett y Eduardo

Hasta este momento, hemos realizado dos esfuerzos. El primero de ellos nos permiti establecer que en el mundo de hoy la legitimidad del poder poltico se determina por el respeto de las Cartas Polticas y del sistema de derechos y de procedimientos en ella consagrados y, que por ello, la legitimidad de la aproximacin a la verdad en el proceso penal pasaba tambin por el respeto de tales derechos y procedimientos. Y el segundo de esos esfuerzos nos permiti comprender, por una parte, los fines a los que se dirigen los procesos penales y el fundamento constitucional de esos diversos propsitos y, por otra parte, el lugar que entre ellos ocupa la aproximacin a la verdad y la correspondencia que existe entre esa contextualizacin y el imperativo de acceder, a travs de la prctica probatoria, a una verdad equilibrada que suministre un fundamento fctico razonable a la conviccin del Juez. La tarea que emprenderemos en esta unidad parte de esos supuestos y se orienta en una direccin bastante clara: se trata de sistematizar los fundamentos constitucionales de las pruebas penales y de promover una conviccin judicial que parta de una verdad que sea consecuente con la dignidad humana y con la democracia pluralista como pilares del Estado constitucional de derecho. Para realizar ese cometido, en primer lugar, haremos una presentacin de la propuesta y la contextualizaremos en el marco de las clusulas generales de libertad, y de responsabilidad y del principio de unidad de la Constitucin. Luego nos detendremos en la dignidad humana, los derechos fundamentales y la reserva legal y judicial para su limitacin, como contenidos de la exigencia sustancial. Finalmente, haremos algunas reflexiones sobre la aproximacin dialogal a la verdad a que hay lugar en el nuevo proceso penal, sobre los principios que rigen la actividad probatoria y sobre los deberes impuestos a la Fiscala General. I. Contextualizacin A. Presentacin de la propuesta En este punto se debe emprender un esfuerzo para que si bien se contine afirmando la conviccin judicial como finalidad de la prctica probatoria, no se desconozca la necesidad de que esa conviccin se forme garantizando una aproximacin razonable a la verdad; es decir, garantizando la mayor aproximacin posible entre los actos cometidos y aquellos que son objeto de decisin judicial. Si se procede de esta forma, se fija un punto de apoyo para el reconocimiento de los derechos de los intervinientes en el proceso y se da un paso importantsimo con miras a la realizacin de la justicia. Con todo, en este punto se encuentra una dificultad: De qu manera se asegura que la conviccin judicial tenga como fundamento una aproximacin razonable a los hechos acaecidos? Creemos que este interrogante se puede responder desde los fundamentos del Estado constitucional de derecho. En efecto, se sabe que el proceso penal es un mbito en el cual se ejerce poder poltico, con miras a la aplicacin de normas sustanciales y que a l se trasladan los argumentos de legitimidad de

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aqul, contenidos en la Carta Poltica. Por ello, una respuesta posible a ese cuestionamiento es la siguiente: se puede garantizar que la conviccin del Juez tenga como fundamento una aproximacin razonable a la verdad, si se concibe una prctica probatoria que resulte consecuente con los pilares bsicos del Estado social de derecho, esto es, en primer lugar, la dignidad del ser humano y, en segundo lugar, la democracia pluralista50. Para decirlo con otros trminos: Existe una manera de asegurar que la conviccin judicial no est completamente disociada de los hechos sometidos a juzgamiento y esa manera radica en forjar una prctica probatoria que, en lugar de disociarse, se armonice con los fundamentos de Estado social de derecho. Lo primero implica concebir la dignidad y los derechos fundamentales, en tanto porciones de esa dignidad, como lmites en el proceso de reconstruccin de la verdad. Es lo que se quiere decir cuando se afirma que la verdad no se puede conseguir a cualquier precio. Lo segundo plantea la necesidad de renunciar al monopolio estatal de la verdad para, en su lugar, asumirla como el punto de llegada de un proceso comunicativo entre la acusacin, como pretensin estatal; la defensa, como pretensin del imputado, el Ministerio Pblico y la vctima; es decir, la verdad se reconstruye en una instancia dialogal entre pretensiones que se orientan a forjar la conviccin judicial. Desde esta perspectiva, el fin de la prueba es la conviccin judicial; pero esa conviccin no debe formarse de espaldas a los hechos. Y esto, por cuanto el Juez, al menos en una visin democrtica de la judicatura, no es un rbitro que se ha de limitar a fijar las reglas de juego de un debate que no le incumbe. Se trata de un administrador de justicia y sta como valor, como principio, como derecho y como deber le impone al Juez el reto de aproximarse razonablemente a la verdad pues slo as puede emitir decisiones justas. Desde luego, el Juez, en su tarea de aproximacin razonable a la verdad con miras a fundar su conviccin, debe respetar los roles de los sujetos procesales. Pero ello no implica que siempre haya de estar completamente marginado de la reconstruccin de la verdad pues debe asegurar esa proximidad en tanto fundamento de la justicia de su decisin. Entonces, desde nuestro punto de vista, una verdad que resulte consecuente con estos principios bsicos del Estado constitucional est llamada a constituirse en fundamento de la conviccin judicial y en el punto de partida para la realizacin de la justicia en el marco del proceso penal. Como pasa a verse, esta tesis es sustentable desde la Carta Poltica de 1991. Para recordar. El proceso penal es un mbito en el que se ejerce poder poltico con miras a la aplicacin de normas penales sustanciales y a l se trasladan los argumentos de legitimidad de aqul contenidos en la Carta Poltica. Por ello, se puede garantizar que la conviccin del Juez tenga como fundamento una aproximacin razonable a la verdad si se concibe una prctica probatoria que resulte consecuente con los pilares bsicos del Estado social de derecho, esto es, en primer lugar, la dignidad del ser humano y, en segundo lugar, la democracia pluralista. Lo primero, implica concebir la dignidad y los derechos fundamentales, en tanto porciones de esa dignidad, como lmites en el proceso de reconstruccin de la verdad. Es lo que se quiere decir cuando se afirma que la verdad no se puede conseguir a cualquier precio. Lo segundo, plantea la necesidad de renunciar al monopolio estatal de la verdad para, en su lugar, asumirla como el punto de llegada de un proceso comunicativo entre la acusacin, como pretensin estatal; la defensa,
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Como lo advierte Peter Haberle, El Estado constitucional hace alusin a la comunidad poltica que asienta su premisa antropolgico cultural en la dignidad humana -en el sentido de I. Kant- y goza de un resultado organizacional que se manifiesta en la democracia pluralista. Peter Haberle, Constitucin como cultura. Bogot: Universidad Externado de Colombia, Instituto de Estudios Constitucionales Carlos Restrepo Piedrahita. Temas de derecho pblico. No. 66. p.44.

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como pretensin del imputado, el Ministerio Pblico y la vctima; es decir, la verdad se reconstruye en una instancia dialogal entre pretensiones que se orientan a forjar la conviccin judicial. B. Clusula general de libertad y clusula general de responsabilidad La Carta Poltica concibe a la persona como un ser racional, libre y responsable; es decir, como un ser dotado de razn, con capacidad de autodeterminacin y susceptible de asumir responsabilidades por sus conductas. Esa concepcin liberal del ser humano se infiere de toda la Carta como sistema normativo, pero fundamentalmente de la dignidad humana y de la clusula general de libertad consagrada en el artculo 16. En efecto, si el ser humano es digno, tiene derecho a realizar todas sus potencialidades y el nico lmite para tal desarrollo est determinado por los derechos de los dems bajo las condiciones impuestas por el ordenamiento jurdico y de manera compatible con el espritu personalista de la Carta. Pero, as como existe una clusula general de libertad, existe tambin una clusula general de responsabilidad. sta se advierte en el artculo 95 cuando se indica que el ejercicio de los derechos y libertades consagrados en la Constitucin genera responsabilidades y en el artculo 6, en virtud del cual los particulares responden por infraccin de la Constitucin y de la Ley y las autoridades por el mismo motivo, pero adems por omisin o extralimitacin de sus funciones. Lo que hace esta clusula es fijar un umbral a partir del cual se generan responsabilidades. Segn ella, es claro que hay lugar a stas, no por el slo ejercicio de los derechos, sino cuando se desconoce el efecto vinculante de la Constitucin y de la Ley. Esta clusula general de responsabilidad le permite al constituyente fijar una serie de deberes que vinculan a los particulares y a las autoridades, y a partir de ella se desencadenan los distintos juicios de responsabilidad previstos en el ordenamiento jurdico; aunque, desde luego, en cada caso con diferentes fundamentos especficos de imputacin. Ahora, en el contexto de una democracia constitucional es muy importante que se respete la clusula general de libertad y que se lo haga en las distintas esferas del poder pblico. En este mbito se potencia el papel del Juez constitucional pues es el encargado de propender, tanto por va del control constitucional como en razn de la judicializacin de los derechos fundamentales, porque los mbitos del poder pblico no vulneren tales derechos. Pero, de la misma manera, es muy importante que se respete y efectivice la clusula general de responsabilidad. Es decir, que cuando se ha incurrido en comportamientos que atentan contra el sistema de derechos y deberes consagrado en la Carta, se deriven responsabilidades y se impongan sanciones, pues la efectiva determinacin de tales responsabilidades es tambin un espacio de realizacin del Estado constitucional como Estado de justicia. En este marco, cmo se determina esa responsabilidad por vulneracin de los derechos o infraccin de los deberes? El constituyente, desde luego, no se encarg de fijar las reglas de juego con miras a la determinacin de esa responsabilidad. No obstante, s estableci las premisas bsicas para ello. En esto se advierte una regla: Entre mayor injerencia en los derechos fundamentales implique un sistema de responsabilidad, mayor es el nfasis constitucional en su regulacin y limitacin. Ello explica que por ser el sistema penal el que injerencias ms graves implica en el mbito de libertades de la persona, sea el ms detenidamente regulado. Esto es as al punto que en la Constitucin no slo se ha consagrado la estructura bsica de acusacin y juzgamiento sino que, adems, se han fijado las reglas bsicas de juego en relacin con la prctica probatoria y se lo ha hecho tanto en la parte dogmtica, concibiendo tales reglas a la manera de derechos fundamentales, como en la parte orgnica, en este caso asumindolas como principios del sistema de juzgamiento concebido. De este modo, la estructura bsica del proceso penal constituye un mecanismo fijado por el constituyente para la efectivizacin de la clusula general de responsabilidad en el mbito especfico de las conductas punibles. Y parte central de esa estructura est determinada por las reglas inherentes a la prctica probatoria.

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Entonces, existe una clusula general de libertad. En virtud de ella el ser humano puede desarrollar todas sus potencialidades. Sin embargo, esa clusula no permite un ejercicio absoluto de los derechos. Por el contrario, est sometida a lmites. Esos lmites estn determinados por las exigencias de respeto de los derechos de los dems en las condiciones fijadas en el ordenamiento jurdico, y de manera compatible con la concepcin que el constituyente tuvo del ser humano. Pero existe tambin una clusula general de responsabilidad, en virtud de la cual se tienen que asumir las consecuencias generadas por la inobservancia de la Carta Poltica y la Ley como sistema normativo y principalmente por vulneracin de los derechos o infraccin de los deberes. Ahora bien, esta responsabilidad, en su ncleo bsico y con distinta intensidad, ha sido tambin regulada por el constituyente y lo ha sido de manera proporcional a la injerencia que esa responsabilidad implica en la esfera de derechos de la persona. En el caso del derecho penal, dada su alta incidencia en los derechos fundamentales, esa responsabilidad ha sido detenidamente regulada al punto que se han fijado la estructura bsica del proceso y las reglas probatorias inherentes al mismo. Para recordar. Existe una clusula general de libertad. En virtud de ella el ser humano puede desarrollar todas sus potencialidades. No obstante, esa clusula no permite un ejercicio absoluto de los derechos. Por el contrario, est sometida a lmites. Esos lmites estn determinados por las exigencias de respeto de los derechos de los dems en las condiciones fijadas en el ordenamiento jurdico, y de manera compatible con la concepcin que el constituyente tuvo del ser humano. Pero existe tambin una clusula general de responsabilidad, en virtud de la cual se tienen que asumir las consecuencias generadas por la inobservancia de la Carta Poltica y la Ley como sistema normativo y principalmente por vulneracin de los derechos o infraccin de los deberes. Ahora bien, esta responsabilidad, en su ncleo bsico y con distinta intensidad, ha sido tambin regulada por el constituyente y lo ha sido de manera proporcional a la injerencia que esa responsabilidad implica en la esfera de derechos de la persona. En el caso del derecho penal, dada su alta incidencia en los derechos fundamentales, esa responsabilidad ha sido detenidamente regulada al punto que se han fijado la estructura bsica del proceso y las reglas probatorias inherentes al mismo. C. El principio de unidad de la Constitucin Ahora bien, de qu manera se puede emprender una interpretacin sistemtica de los fundamentos constitucionales de las pruebas penales? Para contestar ese interrogante se puede partir de un concepto bsico de la Constitucin que permita articular sus distintos contenidos en una unidad armnica y dotada de sentido. En esa direccin, se puede indicar que una Carta Poltica es un sistema de valores, principios, derechos y deberes con carcter normativo que se orienta a la realizacin de la dignidad del ser humano en un marco democrtico pluralista. Es importante destacar que la Carta Poltica constituye un sistema. Es decir, no se trata de una amalgama desarticulada de disposiciones normativas sino de un conjunto armnico de prescripciones jurdicas, cada una de las cuales se dota de significado, tanto a partir de su propio contenido normativo, como del lugar que ocupa en el contexto de la Constitucin misma. De igual manera, se debe comprender que de ese sistema hacen parte los valores superiores del ordenamiento jurdico, es decir, los fines por los cuales el pueblo colombiano se organiz bajo la forma de un Estado social y democrtico de derecho; los principios constitucionales en tanto mandatos de optimizacin; el sistema de derechos de distintas generaciones, desarrollado ampliamente por el constituyente, y tambin el sistema de deberes que, de la mano de la clusula general de responsabilidad consagrada en los artculos 95 y 6, vincula a las autoridades y a los particulares.

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De esta forma, solo la concepcin de la Constitucin como sistema normativo permite determinar el verdadero sentido de cada una de sus disposiciones. Algunos ejemplos permiten precisar esta situacin. De acuerdo con el artculo 5 transitorio del Acto Legislativo 03 de 2002, el sistema acusatorio se aplicar de manera progresiva. Esta disposicin puede generar la impresin que las normas relacionadas con el nuevo rgimen se aplicarn slo en aquellos mbitos territoriales indicados en la Ley y a partir del momento en que esta prevea su aplicacin. Con todo, si esta disposicin se articula con la parte dogmtica de la Constitucin, con el alcance del principio de legalidad en materia penal y con el principio de favorabilidad consagrados en el artculo 29 superior, cabe concluir que no se opone la Carta la aplicacin de aquellas normas de efectos sustanciales que hacen parte del nuevo rgimen y que resulten ms favorables para quienes son procesados por hechos cometidos antes de su entrada en vigencia. En el mismo sentido, si bien los principios que se fijan en el artculo 250.4 de la Carta hacen girar el centro de gravedad del proceso sobre la etapa de juzgamiento, de una lectura sistemtica de la Constitucin y de la necesaria articulacin de esa disposicin con otras normas, como el artculo 29, se infiere que el derecho de defensa debe ejercerse no slo en esa etapa, sino a todo lo largo del proceso. Por ltimo, si bien el artculo 271 de la Carta dispone que los resultados de las investigaciones preliminares adelantadas por la Contralora tendrn valor probatorio ante la Fiscala General de la Nacin y el Juez competente, esta norma no puede entenderse a partir de su solo tenor literal pues bien se sabe que, en estricto sentido, en el nuevo sistema procesal slo son pruebas las que se practican ante el Juez de Conocimiento; por lo tanto, una lectura constitucionalmente adecuada de esta disposicin conduce a comprender que all se hace referencia a pruebas en tanto elementos materiales probatorios y no a pruebas que, habindose practicado en otra sede, tienen efecto vinculante sobre el Juez de Conocimiento. De este modo, para emprender una interpretacin sistemtica de los fundamentos constitucionales de las pruebas penales, hay que remitirse a la parte orgnica de la Constitucin, pues ello permite advertir que cuando se desarrollan los principios inherentes a la administracin de justicia, las competencias de la jurisdiccin ordinaria, la estructura y funciones de la Fiscala General de la Nacin y la estructura bsica del proceso penal, se regulan mltiples aspectos relacionados con las pruebas penales. En este ltimo mbito se hace nfasis en dos tpicos, por una parte, los principios de la prueba en la nueva estructura de acusacin y juzgamiento y, por otra, los deberes de esa entidad de investigacin y acusacin. De este modo, la concepcin de la Carta Poltica como sistema normativo impone que los fundamentos constitucionales de las pruebas penales se infieran tambin de la parte dogmtica y en particular de los principios constitucionales y del rgimen de los derechos fundamentales51. Es decir, ni la estructura bsica de investigacin y juzgamiento, ni las reglas probatorias fijadas para tal estructuraba pueden concebirse de espaldas a la regulacin detenida que el constituyente ha hecho de mltiples garantas procesales como derechos fundamentales. As, la adecuada articulacin de los distintos desarrollos de las pruebas penales permite su integracin en un sistema armnico que opere como instrumento racionalizador de la regulacin legal de la prueba y de su prctica judicial. Esa tarea puede cumplirse si esos desarrollos se correlacionan con los pilares que la doctrina y la jurisprudencia le reconocen al Estado constitucional de derecho: la dignidad del ser humano y la democracia pluralista. Procediendo de esta forma, es posible concebir un sistema coherente que opere como instrumento de racionalizacin de las pruebas penales, que resulte vinculante para el legislador y para la jurisdiccin, y que se muestre idneo para lograr que la conviccin judicial, como fundamento de las decisiones de los jueces, se forje garantizando una aproximacin razonable a la verdad, que no sacrifique ni la realizacin de la justicia, ni el reconocimiento de los derechos de los intervinientes en el proceso penal.
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Como lo dicen los profesores Bernal Cullar y Montealegre Lynnet: la comprensin de la estructura del proceso penal en Colombia no puede limitarse al estudio de los artculo 250 y 251 C.N. Por el contrario, es obligatorio considerar el sistema, y en particular la regulacin constitucional de derechos como la intimidad, la libertad, el debido proceso (en sentido amplio) y el derecho al acceso a la justicia, por citar algunos. Jaime Bernal Cullar y Eduardo Montealegre Lynnet. ob. cit p.115.

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Para recordar. La Carta Poltica constituye un conjunto armnico de prescripciones jurdicas, cada una de las cuales se dota de significado tanto a partir de su propio contenido normativo como del lugar que ocupa en el contexto de la Constitucin misma. Por ello, para emprender una interpretacin sistemtica de los fundamentos constitucionales de las pruebas penales, hay que remitirse a la parte orgnica de la Constitucin, pues ello permite advertir que cuando se desarrollan los principios inherentes a la administracin de justicia, las competencias de la jurisdiccin ordinaria, la estructura y funciones de la Fiscala General de la Nacin y la estructura bsica del proceso penal, se regulan mltiples aspectos relacionados con las pruebas penales. Con todo, la concepcin de la Carta Poltica como sistema normativo impone que los fundamentos constitucionales de las pruebas penales se infieran tambin de la parte dogmtica y, en particular, de los principios constitucionales y del rgimen de los derechos fundamentales. II. Exigencia sustancial: el respeto de la dignidad del ser humano A. Sentido de la dignidad humana El Estado social y democrtico de derecho se orienta a la realizacin de los contenidos de libertad poltica del Estado liberal y de los contenidos de justicia social del Estado intervencionista, pero en un marco democrtico pluralista. En razn de ello, esto es, por tratarse de un modelo estatal vinculado a la realizacin de la libertad, de la justicia y de la democracia, es que al Estado social de derecho no le es, ni puede serle, indiferente la dignidad del ser humano. La dignidad, que en principio es un valor moral, se convierte en un valor jurdico, en un principio constitucional y hasta en un derecho fundamental autnomo en el momento en que es incorporado a las Cartas Polticas52. Y una vez que toma ese carcter, la dignidad de la persona humana se trastoca en el
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En torno a la autonoma de la dignidad humana como derecho fundamental ha indicado la Corte Constitucional: ...considera la Corte que ampliar el contenido de la dignidad humana, con tal de pasar de una concepcin naturalista o esencialista de la misma en el sentido de estar referida a ciertas condiciones intrnsecas del ser humano, a una concepcin normativista o funcionalista en el sentido de completar los contenidos de aquella, con los propios de la dimensin social de la persona humana, resulta de especial importancia, al menos por tres razones: primero, porque permite racionalizar el manejo normativo de la dignidad humana; segundo, porque lo presenta ms armnico con el contenido axiolgico de la Constitucin de 1991; y tercero, porque abre la posibilidad de concretar con mayor claridad los mandatos de la Constitucin. // Con esto no se trata de negar el sustrato natural del referente concreto de la dignidad humana (la autonoma individual y la integridad fsica bsicamente), sino de sumarle una serie de calidades en relacin con el entorno social de la persona. De tal forma que integraran un concepto normativo de dignidad humana, adems de su referente natural, ciertos aspectos de orden circunstancial determinados por las condiciones sociales, que permitan dotarlo de un contenido apropiado, funcional y armnico con las exigencias del Estado social de derecho y con las caractersticas de la sociedad colombiana actual. // En conclusin, los mbitos de proteccin de la dignidad humana, debern apreciarse no como contenidos abstractos de un referente natural, sino como contenidos concretos, en relacin con las circunstancias en las cuales el ser humano se desarrolla ordinariamente. // De tal forma que integra la nocin jurdica de dignidad humana (en el mbito de la autonoma individual), la libertad de eleccin de un plan de vida concreto en el marco de las condiciones sociales en las que el individuo se desarrolle. Libertad que implica que cada persona deber contar con el mximo de libertad y con el mnimo de restricciones posibles, de tal forma que tanto las autoridades del Estado, como los particulares debern abstenerse de prohibir e incluso de desestimular por cualquier medio, la posibilidad de una

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fundamento y lmite de los poderes pblicos y, por ello, la consideracin de la persona a partir de s misma y en razn de su propia vala como un ser no susceptible de mediatizacin o instrumentalizacin, aunque, desde luego, orientado a una vida en comunidad, pasa a ser la piedra angular del sistema poltico y jurdico. Es por ello que Haberle indica que no existe una dignidad del Estado, tan solo existe una dignidad de los seres humanos53. La dignidad, como uno de los pilares del Estado constitucional de derecho, condiciona todos los actos del poder pblico y an el proceder de los particulares. De all que los ejercicios de poder poltico inherentes al mbito especfico del poder punitivo resulten vinculados por ese fundamento. De este modo, el Estado se encuentra ante una clusula que proscribe la cosificacin del hombre y que excluye una serie de prcticas como la manipulacin gentica en aras de lograr el perfeccionamiento de su ser; o concepciones punitivas como la retribucin que ve en el ser humano el objeto del castigo; o injerencias autoritarias como la sancin de los daos que la persona se infiera a s misma; o la negacin del derecho de la mujer a interrumpir el embarazo cuando estn en peligro su vida o integridad personal o incluso el desconocimiento del derecho a una muerte digna. Como es obvio, las implicaciones de la dignidad humana como fundamento del Estado de justicia se extienden al mbito del proceso penal. En ese sentido, por ejemplo, esa clusula proscribe medidas predelictuales como los circuitos cerrados de televisin en los centros comerciales; o prcticas supuestamente probatorias como los registros policiales que se realizan en aeropuertos y terminales y que, pese a ser invasivos, se practican sin autorizacin judicial; o la publicidad de las diligencias investigativas, que afectan la honra y buen nombre del investigado an en ausencia de pruebas, o el reporte de datos personales sin conocimiento e intervencin del afectado o su publicacin fuera de contexto; o actividades como el narcoanlisis o el detector de mentiras o la vigilancia de delincuentes mediante monitores cerebrales54. Se opone incluso a estrategias investigativas como las capturas masivas, que reniegan de la individualidad de cada ser humano en aras de un mal entendido efectivismo procesal.

verdadera autodeterminacin vital de las personas, bajo las condiciones sociales indispensables que permitan su cabal desarrollo. // As mismo integra la nocin jurdica de dignidad humana (en el mbito de las condiciones materiales de existencia), la posibilidad real y efectiva de gozar de ciertos bienes y de ciertos servicios que le permiten a todo ser humano funcionar en la sociedad segn sus especiales condiciones y calidades, bajo la lgica de la inclusin y de la posibilidad real de desarrollar un papel activo en la sociedad. De tal forma que no se trata slo de un concepto de dignidad mediado por un cierto bienestar determinado de manera abstracta, sino de un concepto de dignidad que adems incluya el reconocimiento de la dimensin social especfica y concreta del individuo, y que por lo tanto incorpore la promocin de las condiciones que faciliten su real incardinacin en la sociedad. // El tercer mbito tambin aparece teido por esta nueva interpretacin, es as como integra la nocin jurdica de dignidad humana (en el mbito de la intangibilidad de los bienes inmateriales de la persona concretamente su integridad fsica y su integridad moral), la posibilidad de que toda persona pueda mantenerse socialmente activa. De tal forma que conductas dirigidas a la exclusin social mediadas por un atentado o un desconocimiento a la dimensin fsica y espiritual de las personas se encuentran constitucionalmente prohibidas al estar cobijadas por los predicados normativos de la dignidad humana; igualmente tanto las autoridades del Estado como los particulares estn en la obligacin de adelantar lo necesario para conservar la intangibilidad de estos bienes y sobre todo en la de promover polticas de inclusin social a partir de la obligacin de corregir los efectos de situaciones ya consolidadas en las cuales est comprometida la afectacin a los mismos. // Para la Sala la nueva dimensin social de la dignidad humana, normativamente determinada, se constituye en razn suficiente para reconocer su condicin de derecho fundamental autnomo, en consonancia con la interpretacin armnica de la Constitucin. Sentencia T-881-02. 53 Peter Haberle, op. cit. p. 28. 54 Ernesto Benda. Dignidad humana y derechos de la personalidad. En: Manual de Derecho Constitucional. Benda, Ernesto. Et Al. Madrid: Marcial Pons, 1996. p. 117 y ss.

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Entonces, el respeto de la dignidad de la persona humana, como uno de los pilares del Estado constitucional de derecho, constituye una exigencia sustancial para la prctica probatoria inherente al proceso penal y, por ello, est proscrita toda actividad investigativa que la desconozca y que, en lugar de concebir al ser humano como la razn de ser del sistema poltico y jurdico, lo asuma como una materia moldeable en manos del poder. B. Los derechos fundamentales: mbitos autnomos de dignidad Tradicionalmente los derechos fundamentales se interpretaron como libertades individuales y derechos polticos oponibles al Estado. Hoy, esas facultades inherentes a los seres humanos, histricamente reconocidas y positivizadas jurdicamente, si bien se han redimensionado dotndose de nuevos contenidos oponibles ya no slo a las autoridades pblicas sino tambin, en ciertos casos, a los particulares, an siguen asumindose como mbitos de proteccin de espacios vitales del ser humano que son capaces de fundamentar, limitar, controlar y legitimar el ejercicio del poder poltico. Pero si bien esa concepcin originaria de los derechos fundamentales an se mantiene, tambin es cierto que actualmente se advierte en ellos unos principios del ordenamiento jurdico, es decir, unos mandatos de optimizacin que trascienden la rbita de un titular individualmente considerado y que se proyectan sobre todo el sistema para condicionar su validez. De este modo, los derechos fundamentales estn dotados tanto de una entidad subjetiva, que los hace operar como preceptos negativos y positivos de competencia respecto de las distintas instancias del poder pblico, como de una entidad objetiva, en virtud de la cual se dinamizan como principios reguladores que se proyectan sobre todos los mbitos vitales del ser humano. Esas dimensiones de los derechos fundamentales son plenamente aplicables en el proceso penal. Es ms, ste es uno de los mbitos normativos en los que ms se han hecho sentir las consecuencias del constitucionalismo. Ello es as por cuanto aquellas categoras procesales, que antes se consideraban simples formalidades susceptibles de configuracin legislativa, hoy se han trastocado en verdaderos derechos fundamentales al interior del proceso, en institutos determinadores de la legitimidad de la actuacin que en ellos se cumple y en categoras que legitiman la intervencin de los jueces constitucionales ante graves supuestos de vulneracin. Ahora bien, para determinar la incidencia que los derechos fundamentales tienen en el proceso penal y en especial en lo atinente a la prctica probatoria, es de mucha utilidad remitirse a los criterios fijados por la Corte Constitucional y por los sistemas universal e interamericano de derechos humanos. En tal direccin, hay que indicar que de acuerdo con la doctrina vigente de la Corte Constitucional, los parmetros para la determinacin de los derechos fundamentales son los siguientes: derechos fundamentales de aplicacin inmediata, derechos fundamentales en virtud del mecanismo agravado de reforma constitucional del artculo 377 de la Carta, derechos fundamentales por expreso mandato de la Constitucin, derechos derivados del bloque de constitucionalidad, derechos fundamentales innominados y derechos fundamentales por conexidad55. En este marco, los derechos que pueden resultar interferidos por la prctica probatoria inherente al proceso penal son los siguientes derechos de aplicacin inmediata: derecho a la vida, derecho a la integridad personal, derecho a la intimidad y hbeas data, derecho al libre desarrollo de la personalidad, derecho a la libertad personal, derecho a la honra y al buen nombre y derecho al debido proceso, el derecho a la tutela judicial efectiva como derecho fundamental por mandato expreso de la Constitucin y el derecho a la dignidad humana como derecho fundamental innominado. Por otra parte, como quiera que existen normas constitucionales que no estn expresamente consagradas en la Carta Poltica, sino en instrumentos internacionales de derecho pblico aprobados por el Estado colombiano y que se entienden incorporadas a ella, y dado que algunas de tales normas consagran derechos fundamentales, para efectos de la determinacin de aquellos derechos que resultan interferidos
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Catalina Botero. La accin de tutela. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura. Sala Administrativa. Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2004.

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por la prctica probatoria inherente al derecho penal, deben tenerse en cuenta tambin tales instrumentos, que son fundamentalmente el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y la Convencin Americana de Derechos Humanos. Si se procede de esta manera, se advierte que los derechos fundamentales que pueden resultar interferidos son los siguientes: el derecho a la vida, en especial lo relacionado con la proteccin contra la desaparicin forzada de personas; el derecho a la integridad personal, particularmente en lo relacionado con la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes; el derecho al debido proceso, especialmente lo relacionado con la publicidad del proceso, la presuncin de inocencia, la exclusin de confesiones y declaraciones involuntarias, el derecho a presentar testigos y contrainterrogar los testigos de cargo y el derecho de la persona a ser oda sin demora; el derecho a un recurso judicial efectivo, especialmente lo atinente al derecho a la verdad y a los derechos de las vctimas; el derecho a la intimidad, particularmente lo relacionado con la honra, la reputacin y las rectificaciones en bancos de datos; el derecho a la libertad de circulacin y el derecho a la libre determinacin56. De este modo, si se armoniza el rgimen constitucional colombiano de los derechos fundamentales con los sistemas universal e interamericano del derecho internacional de los derechos humanos, la conclusin a la que se llega es que los derechos fundamentales susceptibles de interferencias con ocasin de la prctica probatoria inherente al proceso penal son los siguientes: El derecho a la dignidad humana como derecho fundamental innominado. El derecho a la vida, fundamentalmente en lo relacionado con la proteccin contra la desaparicin forzada de personas. El derecho a la integridad personal, prioritariamente en lo relacionado con la proscripcin de la tortura y otros tratos crueles, inhumanos y degradantes. El derecho a la intimidad, especialmente en lo relacionado con la honra, la reputacin y las rectificaciones en bancos de datos. El derecho a la tutela judicial efectiva -acceso a la administracin de justicia y prevalencia del derecho sustancial- y en especial el derecho a la verdad y los derechos de las vctimas. El derecho al libre desarrollo de la personalidad. El derecho a la libertad personal y en particular el derecho a la libre circulacin. El derecho al debido proceso, en especial lo relacionado con la publicidad del proceso, la presuncin de inocencia, la exclusin de confesiones y declaraciones involuntarias, el derecho a presentar testigos y contrainterrogar los testigos de cargo y el derecho de la persona a ser oda sin demora.

El respeto de este catlogo de derechos fundamentales, tanto por la instancia legislativa como por la instancia judicial del poder pblico, constituye una exigencia sustancial para la prctica probatoria correspondiente al proceso penal colombiano. En este punto hay que indicar que existe una norma constitucional que potencia el efecto vinculante de los derechos fundamentales en el proceso penal y que asigna consecuencias a su desconocimiento: la clusula de exclusin de la prueba ilcita consagrada en el inciso final del artculo 29. Esta norma, de acuerdo con la cual es nula de pleno derecho la prueba obtenida con violacin del debido proceso, es compatible con
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Daniel ODonnell. Derecho internacional de los derechos humanos. Op. cit. p 341 y ss.

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los derechos fundamentales como contenido de la exigencia sustancial para la aproximacin a la verdad en el proceso. En virtud de ella, est proscrita la prctica de pruebas con violacin de los derechos fundamentales del procesado o de la vctima y si una prueba de esa ndole llega a practicarse, debe excluirse del proceso. Para recordar. La dignidad humana y los derechos fundamentales, en tanto porciones autnomas derivadas de ella, cumplen un papel central con miras a la reconstruccin de la verdad en el proceso penal, la formacin de la conviccin judicial y la toma de decisiones en los distintos supuestos de aplicacin de la ley sustancial. Esto es as ya que un presupuesto de validez y eficacia de la prctica probatoria es el respeto de tal dignidad y derechos en tanto atribuciones subjetivas de los destinatarios de la ley penal y principios objetivos del sistema jurdico. C. Reserva legal y judicial para la limitacin de los derechos fundamentales Un aspecto que resulta central para efectos de estas reflexiones es el atinente a la limitacin de los derechos fundamentales. Si bien algunos derechos no son susceptibles de limitarse, como por ejemplo, el derecho a no ser desaparecido, o el derecho a no ser torturado o el derecho a un Juez imparcial como desarrollos especficos de los derechos a la vida, a la integridad personal y al debido proceso, respectivamente, muchos derechos s son susceptibles de limitacin, ya que, al constituyente se le plantea la necesidad de armonizar los mbitos de realizacin de ellos con el debido reconocimiento de derechos de terceros o de intereses sociales legtimos, que apuntan tambin a la consolidacin de los fines estatales. Y no debe perderse de vista que, precisamente, uno de tales fines apunta a la administracin de justicia penal. Por lo tanto, es legtimo que en el escenario del proceso se configuren lmites para los derechos fundamentales de los imputados. Existen dos niveles para tal limitacin. En el primero de ellos, es el propio constituyente el que se ha encargado de limitar el derecho, bien de manera tcita o bien de manera expresa. En estos supuestos, las tensiones entre los distintos contenidos normativos de la Carta son resueltas por l, fijando las condiciones bajo las cuales hay lugar al ejercicio de un derecho. Es lo que sucede, por ejemplo, con el derecho al libre desarrollo de la personalidad, el que puede ejercerse sin ms lmites que los impuestos por los derechos de los dems y el orden jurdico. El segundo nivel parte de la atribucin del constituyente al legislador de la facultad de determinar las condiciones en las cuales hay lugar a la restriccin de un derecho de esa ndole. De este modo, se estatuye la denominada reserva de ley para la limitacin de derechos fundamentales en virtud de la cual slo el legislador, y no otros mbitos del poder pblico, estn habilitados para circunscribir su espacio de ejercicio. En el contexto de un Estado constitucional tal es un principio que resulta comprensible, pues si se han de establecer lmites a derechos consagrados por el constituyente, lo menos que se ha de exigir es que esos lmites sean establecidos con el concurso de los representantes populares, tras un proceso deliberativo en el que se reconozcan espacios para la diferencia. Es decir, para su limitacin es prioritario el respeto del principio democrtico y pluralista. De all que ni la administracin ni la jurisdiccin puedan, por s mismas, estatuir lmites a los derechos fundamentales, pues ni aquella ni sta portan la legitimidad democrtica privativa de la instancia legislativa. Por otra parte, esa limitacin de derechos por cuenta del legislador debe orientarse a la realizacin del bien comn y respetar los contenidos especficos del principio de proporcionalidad: adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. Adems, tal regulacin debe ser precisa. Es decir, debe indicar en qu casos hay lugar a la limitacin del derecho, cul es el procedimiento que debe seguirse para el efecto y cul es la autoridad competente para imponerla. De no ser as, esto es, de consagrarse clusulas generales

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para que la jurisdiccin limite derechos fundamentales, no se estara ante una limitacin legislativa sino ante una transferencia de una competencia que, en el marco de un rgimen democrtico, es privativa del legislador. Se configurara, entonces, una potestad judicial de carcter discrecional, constitucionalmente ilegtima y cuyo ejercicio generara inseguridad jurdica y conducira a tratamientos discriminatorios de los destinatarios de la accin penal. Para recordar. Existen dos niveles para la fijacin de lmites a los derechos fundamentales. En el primero de ellos, es el propio constituyente el que se ha encargado de limitar el derecho, bien de manera tcita o bien de manera expresa. El segundo parte de la atribucin del constituyente al legislador de la facultad de determinar las condiciones en las cuales hay lugar a la restriccin de un derecho de esa ndole. De este modo, se estatuye la denominada reserva de ley para la limitacin de derechos fundamentales, en virtud de la cual slo el legislador, y no otros mbitos del poder pblico, estn habilitados para circunscribir el espacio de su ejercicio. En el contexto de un Estado constitucional tal es un principio que resulta comprensible, pues si se han de establecer lmites a derechos consagrados por el constituyente, lo menos que se ha de exigir es que esos lmites sean establecidos con el concurso de los representantes populares, tras un proceso deliberativo en el que se reconozcan espacios para la diferencia. No obstante, la limitacin por cuenta del legislador debe orientarse a la realizacin del bien comn y respetar los contenidos especficos del principio de proporcionalidad: adecuacin, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. D. Actividad pedaggica Seguir las siguientes instrucciones. 1. Realizar una lectura detenida del texto transcrito y del cuestionario. 2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntas planteadas y luego suministrarlas por escrito. 3. Con los compaeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas, tomando como punto de apoyo las respuestas individuales. 4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de comn acuerdo, da a las preguntas planteadas. 5. Socializar las respuestas anteriores con los dems grupos de trabajo. i. Planteamiento De lectura al siguiente texto: El derecho a un proceso justo.

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La Declaracin Universal de los Derechos Humanos, en su artculo 10, consagra el derecho de toda persona a ser oda pblicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial (...). Este derecho est descrito en la parte medular del artculo 14 del PIDCP y del artculo 8 de la Convencin Americana, como el derecho de la persona a ser oda con las debidas garantas. Como se indic, esta clusula ha servido para incorporar al primer prrafo del artculo 14 y al primer prrafo del artculo 8 algunos de los elementos del debido proceso penal o el derecho a la defensa, enumerados en los prrafos 3 y 2 de los mismos artculos, hacindolos as aplicables a procesos de otra ndole. Pero el contenido del concepto de ser oda con las debidas garantas no se limita a eso. Tiene, adems, un sentido que trasciende la suma de garantas especficas, el cual requiere que el proceso en su totalidad sea, como indica con ms claridad la versin en espaol de la Declaracin Universal, justo y equitativo. Con cierta frecuencia la jurisprudencia en lengua espaola utiliza el trmino imparcial como sinnimo de justo o con las debidas garantas. Tal uso se presta a confusin, dado que la imparcialidad del tribunal es un requisito distinto establecido expresamente por la normatividad internacional. La expresin denegacin de justicia, utilizada en algunas decisiones, capta mejor la esencia de este concepto. En su Observacin General sobre el artculo 14, refirindose especficamente al derecho de la persona de ser oda con las debidas garantas, el Comit de Derechos Humanos coment que las exigencias formuladas en el prrafo 3 son requisitos mnimos, cuya observancia no es siempre suficiente para asegurar un proceso que llene los requisitos previstos en el prrafo 1. Existe una jurisprudencia que identifica ciertas irregularidades como violatorias del derecho a un proceso justo, a pesar de que no concuerdan con la tipologa de violaciones de las garantas procesales especficas establecidas por los artculos 14 del PIDCP y 8 de la Convencin Americana. Una de las primeras decisiones del Comit de Derechos Humanos sobre este particular trata de un juicio sobre homicidio ante un jurado. La autopsia del difunto indicaba que su muerte se haba producido cuando el acusado se hallaba en detencin. Aunque las funciones del Juez en un juicio con jurado son limitadas, el Comit concluy que, habida cuenta de la importancia de la prueba, el Juez tena la obligacin de asegurar que el jurado la tena presente, a pesar de que el defensor no la present. Al no hacerlo concluy el Comit, esta omisin (del Juez) debe considerarse () como denegacin de justicia y, en tal calidad, constituye una violacin del prrafo 1 del artculo 14 del Pacto. 57 ii. Reflexiones a. En el texto, se ha indicado que el respeto de los derechos fundamentales, como contenidos autnomos de la dignidad humana, constituye una exigencia sustancial para la aproximacin razonable a la verdad como fundamento de la conviccin judicial. Los artculos 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8 de la Convencin Americana de Derechos Humanos consagran el derecho fundamental a un proceso justo. En su criterio, estos instrumentos y las interpretaciones autorizadas que de ellos hacen el Comit de Derechos Humanos de la ONU y la Corte Interamericana de Derechos Humanos de la OEA, resultan vinculantes para el Estado colombiano? En caso positivo, puede afirmarse que el derecho a un proceso justo tambin es un derecho fundamental que debe reconocerse en el sistema procesal penal colombiano? Fundamente sus respuestas. b. Advierte alguna relacin entre el derecho a un proceso justo de que se habl en el literal anterior y el derecho a un juicio con todas las garantas de que se trata en el artculo 250.4 de la Constitucin Poltica?
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Ibdem. p.368 y 369.

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c. En el caso planteado, se le imputa una omisin al Juez que conoci del proceso. En qu consisti, especficamente esa omisin? d. A qu conclusin lleg el Comit de Derechos Humanos de la ONU en razn de esa omisin? e. Segn el Comit de Derechos Humanos de la ONU, en el caso planteado, la omisin del Juez es relevante en el mbito del derecho fundamental a un proceso justo. Considera usted que esa omisin se puede presentar en el sistema procesal penal colombiano? f. En su criterio, en el sistema jurdico colombiano, los jueces cuentan con instrumentos que les impidan incurrir en esa omisin?

III. Exigencia metodolgica: reconstruccin democrtica y pluralista de la verdad histrica. A. Una mirada retrospectiva: el monopolio en la averiguacin de la verdad. Este acpite nos coloca ante un aspecto medular del nuevo proceso penal colombiano pues el mtodo para la aproximacin razonable a la verdad como fundamento de la conviccin judicial es uno de los puntos que hacen la diferencia con el sistema procesal anterior. Una mirada a la manera como funcionaba ese sistema nos permite distinguirlo del modelo actualmente vigente y evidenciar las caractersticas ms relevantes de este ltimo. En primer lugar hay que indicar que en el anterior sistema procesal se parta de la vigencia de normas constitucionales relacionadas con la no autoincriminacin (Artculo 33) y con la presentacin y controversia de la prueba y con la exclusin de la prueba ilcita (Art. 29 C.P.), y de normas legales relacionadas con los principios de publicidad, oralidad, inmediacin, contradiccin y concentracin de la prueba (Arts. 13, 14, 236 y 436, entre otros, de la Ley 600 de 2000). Por lo tanto, y esto debe quedar claro, en lo atinente a los principios normativos de la prueba, el sistema no era muy diferente. No obstante, el alcance de esas normas constitucionales y legales quedaba sustancialmente reducido ante las taras estructurales del sistema. En efecto, tanto en el sistema de corte marcadamente inquisitivo, vigente hasta 1991, como en el sistema mixto con tendencia acusatoria que rigi desde entonces, la reconstruccin de la verdad en el proceso penal era monopolizada por el Estado. Ello se evidenciaba en el cumplimiento de una intensa actividad probatoria por parte de los organismos de Polica Judicial y de la Fiscala General, actividad que se desplegaba desde la etapa de indagacin preliminar y a lo largo de la investigacin penal, y que resultaba determinante en el juicio. En esas etapas se cumpla una actividad instructiva que se caracterizaba por ser secreta y escrita. Desde luego, en las formas legales, el procesado y su defensor tenan derecho a presentar y controvertir pruebas. Sin embargo, el alcance de este derecho era muy limitado si se tiente en cuenta que no se ejerca ante una contraparte en condiciones de igualdad y bajo la direccin de un tercero imparcial, sino ante la Fiscala General, que en ese momento obraba como director del proceso y como potencial acusador. Es decir, el lugar que esta entidad ocupaba en la estructura bsica del proceso entonces vigente, no haca posible que en el curso de la investigacin perdiera de vista su condicin de titular de la pretensin acusadora y por ello si bien poda esforzarse por respetar los derechos a la contradiccin y presentacin de la prueba, ese esfuerzo resultaba distorsionado por su parcialidad al interior del proceso. De all que la Corte Constitucional, en reiterados pronunciamientos, haya realizado profundos esfuerzos para que en las etapas de indagacin preliminar e instruccin se reconocieran los derechos a la presentacin y controversia probatoria, para que esas etapas no tuvieran una duracin indefinida dadas las

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graves implicaciones que ello tena sobre la situacin de los investigados y para que la Fiscala General, antes del juicio, se asumiera como un Juez sometido a la Ley y a los principios de independencia y autonoma (Sentencias C-411 y C-412 de 1993 y C-558-94, entre otras). Con todo, estos esfuerzos, a pesar de ser muy valiosos, resultaban insuficientes para contrarrestar las deficiencias estructurales del sistema. No obstante, la verdadera dificultad radicaba en que esa intensa actividad probatoria cumplida en la investigacin preliminar y en la instruccin vinculaba al Juez. Por este motivo, los derechos a la presentacin y controversia de la prueba y el principio de inmediacin que se planteaban ante la Fiscala General y que, de manera ineludible, quedaban distorsionados por la parcialidad de esa entidad, eran definitivamente desvirtuados en el juicio pues era perfectamente posible que el Juez dictara sentencia con base en las pruebas que haban sido practicadas por funcionarios judiciales que le precedieron en el conocimiento del caso, que haban obrado como directores del proceso y que ahora estaban a cargo de la acusacin. De este modo, como la actividad probatoria cumplida a lo largo de la investigacin preliminar y de la instruccin era tan intensa, que prcticamente vaciaba al juicio de actividad probatoria, era posible que el Juez de Conocimiento dictara sentencia sin haber practicado una sola prueba en la etapa de juzgamiento. Esta situacin tena una explicacin histrica pues, por lo menos inicialmente, la funcin de fiscales delegados estaba a cargo de servidores que se haban desempeado como jueces de instruccin criminal. Y estos funcionarios, originariamente haban sido concebidos como los perfeccionadores de las investigaciones que estaban asignadas a unos jueces de conocimiento que concentraban para s las labores de acusacin y juzgamiento. Por este motivo, en 1991, cuando se implement la Fiscala General y a esta entidad se vincularon los antes denominados jueces de instruccin, estos funcionarios siguieron considerando que su tarea era la de perfeccionar las investigaciones y no la de soportar las acusaciones ante los jueces. Esta prctica, inicialmente muy generalizada pero posteriormente matizada, se mantuvo bajo la vigencia del sistema mixto con tendencia acusatoria y, por ello, la etapa central del proceso no era el juicio sino la investigacin, bien porque las pruebas en ella practicadas condujeran a la preclusin por parte de la Fiscala o porque, en caso de acusacin, el debate probatorio estaba agotado y la sentencia poda dictarse sin necesidad de practicar prueba alguna. Desde luego, este rgimen, , resultaba problemtico, por decir lo menos, ya que el juzgamiento se vaciaba de todo contenido sustancial. Por ese motivo, las audiencias de juzgamiento, muchas veces, se limitaban a unas diligencias formales en las que se daba lectura a la resolucin de acusacin y en las que las partes se limitaban a hacer intervenciones que tenan como fundamento el trabajo investigativo cumplido antes del juicio. Pues bien, este panorama es el que suministra fundamento para afirmar que, en el anterior sistema procesal, exista un verdadero monopolio estatal para la la averiguacin de la verdad en el proceso penal. Esta era una tarea que los organismos de Polica Judicial y la Fiscala General asuman por su cuenta, de manera unilateral. Y como esta entidad diriga el proceso hasta la formulacin de la acusacin, ejerciendo adems funciones generales tan inherentes a la jurisdiccin como la afectacin de derechos fundamentales, las conclusiones a las que llegaba en torno a los hechos objeto de investigacin y a la responsabilidad de los acusados eran vinculantes. Y lo eran no slo para el procesado y su defensor, lo que era entendible, sino incluso para los jueces pues, como se indic, no exista inconveniente alguno en que la condena tuviera como fundamento el trabajo instructivo de la Fiscala. B. Hacia una aproximacin dialogal a la verdad. De cara al nuevo sistema procesal, hay que tener en cuenta que la remisin a los pilares del Estado constitucional de derecho, para que la aproximacin razonable a la verdad opere como elemento racionalizador de la conviccin del Juez, en tanto fundamento de las decisiones que se toman en el proceso penal, no slo plantea la necesidad de tomar la dignidad y los derechos fundamentales de las

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personas como referentes de las pruebas penales, sino que tambin plantea el reto de concebir para el proceso penal un mtodo de reconstruccin de la verdad que sea consecuente con el principio democrtico y pluralista inherente a ese modelo estatal. Esta exigencia resulta de especial importancia en contextos como el nuestro, histricamente caracterizados por un profuso reconocimiento normativo de derechos y garantas, pero tambin por el apego a unas prcticas judiciales, de corte autoritario y formalista, que vacan de contenido tales derechos y garantas. En este sentido, la reconstruccin de la verdad en el proceso penal, con apego a la vocacin democrtica y pluralista del rgimen poltico vigente, se impone como una exigencia metodolgica fijada por el constituyente. En virtud de ello, el monopolio en la averiguacin de la verdad ya no es el punto de partida para la administracin de justicia penal. Por el contrario, hoy debe emprenderse un proceso de aproximacin a la verdad y ese proceso debe concebirse como un espacio comunicativo, como una instancia dialogal entre los distintos sujetos procesales que expresan sus criterios, que los soportan probatoriamente, que respetan sus diferencias y que se someten a las decisiones de los jueces como terceros imparciales. Es decir, en el nuevo sistema procesal la reconstruccin de la verdad, con miras a la aplicacin de las normas sustanciales, plantea un escenario dinmico en el que ya no es una de las partes la que asume el recaudo probatorio por cuenta propia y la que las valora con miras a la toma de decisiones restrictivas de los derechos del imputado. Lejos de ello, en el nuevo proceso hay lugar al despliegue de la pretensin acusadora que le incumbe al Estado a travs de la Fiscala General y de la pretensin defensiva de que es titular el acusado con la colaboracin de su defensor. Incluso en ese escenario hay lugar para la participacin del Ministerio Pblico, con miras al cumplimiento de sus funciones constitucionales, y para la vctima como titular de derechos derivados de la conducta punible. Entre todos esos sujetos procesales se traba un debate, pero sin sentido alguno de pertenencia sobre los elementos de conviccin, pues ya no se trata de que la acusacin se convenza a s misma de la legitimidad de su pretensin sino de que un tercero, el Juez, mediante pruebas practicadas bajo su direccin y en su presencia, logre un conocimiento aproximado de la verdad para que, en ese convencimiento, apoye su conviccin y con base en sta tome una decisin en torno a la responsabilidad o inocencia del imputado. Para recordar. En el anterior sistema procesal exista un verdadero monopolio estatal en la averiguacin de la verdad en el proceso penal. Esta era una tarea que los organismos de Polica Judicial y la Fiscala General asuman por su cuenta, de manera unilateral. Y como esta entidad diriga el proceso hasta la formulacin de la acusacin, ejerciendo adems funciones generales tan inherentes a la jurisdiccin como la afectacin de derechos fundamentales, las conclusiones a las que llegaba en torno a los hechos objeto de investigacin y a la responsabilidad de los acusados eran vinculantes. Y lo eran no slo para el procesado y su defensor, lo que era entendible, sino incluso para los jueces, pues no exista inconveniente alguno en que la condena tuviera como fundamento el trabajo instructivo de la Fiscala. En el nuevo sistema procesal la reconstruccin de la verdad, con miras a la aplicacin de las normas sustanciales, plantea un escenario dinmico en el que ya no es una de las partes la que asume el recaudo probatorio por cuenta propia y la que las valora con miras a la toma de decisiones restrictivas de los derechos del imputado. Lejos de ello, en el nuevo proceso hay lugar al despliegue de la pretensin acusadora que le incumbe al Estado a travs de la Fiscala General y de la pretensin defensiva de que es titular el acusado con la colaboracin de su defensor. Incluso en ese escenario hay lugar para la participacin del Ministerio Pblico, con miras al cumplimiento de sus funciones constitucionales, y para la

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vctima como titular de derechos derivados de la conducta punible. Entre todos esos sujetos procesales se traba un debate, pero sin sentido alguno de pertenencia sobre los elementos de conviccin, pues ya no se trata de que la acusacin se convenza a s misma de la legitimidad de su pretensin sino de que un tercero, el Juez, mediante pruebas practicadas bajo su direccin y en su presencia, logre un conocimiento aproximado de la verdad para que, en ese convencimiento, apoye su conviccin y con base en sta tome una decisin en torno a la responsabilidad o inocencia del imputado. De este modo, a todos los intervinientes en el proceso se les reconocen espacios para que desde el rol que ocupan en l, participen activamente en el debate democrtico y pluralista que se orienta a aproximar al Juez a la verdad, manteniendo una relacin de equilibrio entre los actos referidos por las partes en sus enunciados y aquellos que ocurrieron en el mundo real. Ello implica que los distintos intervinientes deben ser convocados al debate y, que una vez en l, tienen derecho a desplegar todos sus recursos con miras a evitar la reconstruccin unilateral de la verdad. En este sentido, por ejemplo, la defensa tiene derecho a cuestionar la potencia incriminadora de los elementos probatorios aportados en las audiencias preliminares58 o en el juicio, a desvirtuar los argumentos que exponga la Fiscala y, desde luego, a aportar los elementos materiales probatorios o las pruebas que controviertan las esgrimidas contra el imputado. Con todo, debe tenerse presente que el lugar central del proceso penal est ocupado por su carcter de instancia concebida para la realizacin de la justicia y que es a ese propsito a que son convocados el Juez y los dems intervinientes. Ello evita que el proceso degenere en un espectculo en el que se pierden de vista los hechos que se tienen entre manos para que, en su lugar, el protagonismo sea asumido por la idoneidad de las partes para apartar al Juez del Conocimiento de los hechos y para que ste llegue a la decisin con independencia de ellos. En este punto, es determinante que el Juez tome el papel que le incumbe en el proceso propio de un Estado social de derecho, es decir, que asuma su rol de director del proceso, comprometido con la realizacin de unos fines superiores que a l tambin le incumben. Es precisamente por ello, que la exigencia metodolgica para la averiguacin de la verdad en el proceso penal tambin se extiende al Juez. En efecto, este no slo debe proceder de tal manera que permita la conformacin de un debate democrtico y pluralista al interior del proceso, sino que l tambin debe obrar de manera consecuente con esa exigencia. Eso significa que el Juez no slo debe proceder como un verdadero director del proceso, sino que debe cuidarse de rodear sus decisiones de la carga de legitimidad que se infiere de esa exigencia. Esto impone, de manera ineludible, la necesidad de fundar fctica, probatoria y jurdicamente sus decisiones. Este aspecto es muy relevante ya que permite hacer la diferencia con los sistemas procesales propios de otros contextos, en los que no est presente la exigencia de motivacin de las decisiones. Y no lo est por una razn bastante clara: la carga de legitimidad democrtica del sistema procesal se satisface desde otras instituciones procesales y no desde la motivacin de las decisiones judiciales. En efecto, en otros contextos, las cargas democrticas impuestas al proceso penal son atendidas de diversas maneras: la eleccin popular de los fiscales59 y, en algunos casos, de los jueces y la participacin en el proceso de instituciones como el Gran jurado o el jurado popular. Este tipo de instituciones satisfacen la exigencia de
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En este sentido, Kai Ambos expone que la bsqueda de la verdad en el proceso penal debe conformarse ya en el procedimiento preliminar de manera discursiva y contradictoria, es decir, democrica. Kai Ambos. Principios del proceso penal europeo. Anlisis de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Traduccin de Ana Beltrn Montolio y Guillermo Orce. Coleccin de Estudios No.31. Bogot: Universidad Externado de Colombia, Centro de Investigacin en Filosofa y Derecho, 2005. p 100. 59 La eleccin popular de los fiscales se considera una manera se asegurar la responsabilidad ante el electorado local y un resguardo ante la creciente burocracia de los rganos del Estado. Edmundo Hendler. Derecho penal y procesal penal de los Estados Unidos. Buenos Aires: Ad Hoc, 1996. p.161

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participacin democrtica al interior del proceso penal de una manera distinta, bien vinculando la voluntad popular a la eleccin de los administradores de justicia, o bien, abriendo espacios al interior del proceso para que en l participe el pueblo, ya sea calificando la acusacin, o bien, tomando la decisin definitiva sobre la responsabilidad o inocencia del procesado. En el caso colombiano, las cosas no funcionan de esa manera. Como quiera que ni los fiscales ni los jueces son funcionarios de eleccin popular y ya que en la estructura legal del proceso no se han generado espacios para la intervencin de instituciones populares como el gran jurado o el jurado del juicio, las exigencias de legitimidad del sistema deben satisfacerse desde otros contextos. Ello ocurre, por una parte, desde el origen democrtico de la Ley penal, pues en mbitos como el nuestro la configuracin del sistema de responsabilidad penal es una tarea exclusivamente legislativa60. Pero, adems de ello, la carga de legitimidad tambin se satisface desde la jurisdiccin. A sta le asiste el deber ineludible de proferir decisiones con pretensin de correccin jurdica y moral, y de hacerlo con base en una motivacin que la justifique. Esta carga de motivacin es la que legitima su papel no slo en el proceso y frente a las partes, sino tambin en el contexto social en el que ese proceso sucede y se decide. Sobre este particular, resultan muy ilustrativas estas palabras de Juan Igartua Salaverra: En democracia suele aceptarse que la regla de la mayora en los rganos parlamentarios opera, por entendernos, en estado qumicamente puro, por mucho que eso permita llegar a situaciones tan descaradas en las que -como se asegura dijo con crudeza Geral R. Ford a propsito del uso del impeachment-: You dont need facts or evidence to impeach the President, you need only votes. En cambio, ninguna mayora, por importante que sea, puede legitimar la condena de un inocente; como tampoco ningn consenso (del Estado, de la prensa, de los partidos, de la opinin pblica...) sirve para suplir las eventuales carencias probatorias. Y la razn de todo ello es de una obviedad aplastante: los votos carecen de poder taumatrgico para convertir lo falso en verdadero o al revs. Por eso, en la jurisdiccin slo hay cabida para una legitimidad de tipo racional. De ah que, si hay algn rasgo determinante que sirva para distinguir la legislacin de la jurisdiccin, no es tanto la consabida y cuestionada -con razn- diferencia entre crear derecho (prerrogativa de rganos electivos) y aplicarlo (cometido restringido de los jueces), sino el hecho de que mientras la ley es un acto exclusivamente normativo, la sentencia es un acto motivado y por ello la motivacin es parte esencial de aquella61. De este modo, la exigencia metodolgica para la averiguacin de la verdad, de acuerdo con la cual esta tarea debe emprenderse con sentido democrtico y pluralista, no slo cobija a las partes, sino tambin al Juez y la manera como ste atiende esa exigencia es a travs de la motivacin de sus decisiones, pues a

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No obstante que en el modelo anglosajn existe una tendencia a la tipificacin legal de las conductas punibles, las diferencias con nuestro mbito de cultura son evidentes pues an se reconocen espacios para la configuracin judicial de los delitos: hoy en da, en los Estados Unidos, predominan los statutary crimes, es decir, delitos creados y definidos en leyes especficamente sancionadas por las correspondientes legislaturas. Pero estn reconocidos tambin, aunque su vigencia tiende a ser cada vez ms reducida, algunos delitos provenientes del tronco del derecho comn, el common law, de origen jurisprudencial. Su definicin y la vigencia del principio de legalidad, el nullum crimen sine lege ampliamente predicado en textos anglosajones, no ofrece dificultad en la medida en que se trata de formulaciones asentadas en una tradicin milenaria poco menos que imposible de modificar. Edmundo Hendler, op. cit. p.27. 61 Juan Igartua Salaverra. El caso Marey. Presuncin de inocencia y votos particulares. Madrid, Trotta, 1999. ps. 23 y 24.

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travs de ella hace pblicas las razones en que basa la pretensin de correccin de su decisin62. Desde luego, esta tarea se atiende de distinta manera de acuerdo con la decisin de que se trate, pero se potencia cuando, como consecuencia de la decisin, sobreviene una afectacin de los derechos, en especial del imputado y de la vctima. Y algo ms, es una carga que debe atenderse tanto al momento de la emisin de la decisin o de la anunciacin de su sentido, es decir, en el curso de las audiencias, como en sus pronunciamientos escritos. En este punto debe realizarse una aclaracin que se estima necesaria. La aproximacin democrtica y pluralista de la verdad, como exigencia metodolgica impuesta por la Constitucin con miras a la formacin de la conviccin judicial, debe armonizarse con la exigencia sustancial de respeto de la dignidad humana y los derechos fundamentales de los intervinientes en el proceso penal y, entre ellos, los derechos a la verdad y a la justicia de las vctimas de las conductas punibles. Si esas dos exigencias se armonizan, se comprende que no existe libertad absoluta para construir la verdad al interior del proceso penal ya que de todas maneras debe existir un vnculo razonable entre los hechos acaecidos y aquellos que se den por demostrados en el juicio. Es por ello que en estas reflexiones no se habla de una construccin de la verdad en el proceso penal, sino de una reconstruccin pues lo que se pretende es que exista, al menos, una relativa identidad entre los hechos acaecidos y aquellos que terminan siendo objeto de decisin judicial. De no ser as, se incrementa el peligro ya evidenciado de que el Juez forme su conviccin en torno a hechos no ocurridos o respecto de responsabilidades inexistentes y termine emitiendo pronunciamientos que se alejen de los fines superiores del proceso penal y que renieguen de la justicia en sus mltiples dimensiones63. Para recordar. La exigencia metodolgica relacionada con el proceso democrtico y pluralista de aproximacin a la verdad opera de dos maneras. En primer lugar, a travs de los principios de la actividad probatoria previstos para el proceso penal. En segundo lugar, a travs de los deberes que le asisten a la Fiscala General de la Nacin respecto de la prctica probatoria. La previsin expresa de estos principios y deberes, y su estrecha vinculacin con la estructura bsica del proceso penal, permite afirmar que estn dados los presupuestos normativos para que se haga el trnsito desde el monopolio estatal en la averiguacin de la verdad hasta la reconstruccin democrtica y pluralista de ella, como fundamento de la conviccin judicial.

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Para Ferrajoli, Es por la motivacin como las decisiones judiciales resultan avaladas y, por tanto, legitimadas por aserciones, en cuanto tales verificables y refutables, aunque sea de manera aproximativa; como la validez de las sentencias resulta condicionada por la verdad, aunque sea relativa, de sus argumentos; como, en fin, el poder jurisdiccional no es el poder tan inhumano puramente potestativo de la justicia del cad, sino que est fundado en el saber, tambin slo opinable y probable, pero precisamente por ello refutable y controlable tanto por el imputado y por su defensa como por la sociedad. Precisamente, la motivacin permite la fundamentacin y el control de las decisiones tanto en derecho, por violacin de la ley o defectos de interpretacin o subsuncin, como en hecho, por defecto o insuficiencia de pruebas o bien por inadecuada explicacin del nexo entre conviccin y pruebas. Y no slo en apelacin sino tambin en casacin. Lugi Ferrajoli. Derecho y razn. op. cit. p.623. 63 Los profesores Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett consideran que el modelo acusatorio se basa en la construccin de la verdad. Las partes llegan al juicio con visiones de la realidad, y ser la confrontacin entre tales visiones la que determine lo que se considera verdadero . Adquiere, por lo mismo, gran importancia el convencimiento del Juez. (Cursivas originales). Jaime Bernal Cuellar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal. Fundamentos constitucionales del nuevo sistema acusatorio. Op. cit. p.132.

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C. Caractersticas relevantes En las dos siguientes unidades realizaremos un estudio detenido de los nuevos fundamentos de las pruebas penales, de su alcance y desarrollos, como tambin de las tensiones surgidas entre stos y aquellos. Con el nimo de contextualizar la exigencia metodolgica para la aproximacin a la verdad en el proceso penal, a continuacin destacaremos algunas de las caractersticas ms relevantes del nuevo rgimen de la prueba. 1. En la fase anterior al juicio no existe un monopolio estatal en la averiguacin de la verdad ya que tanto la Fiscala General como la defensa, manejan hiptesis investigativas, estn habilitadas para recaudar elementos materiales de prueba y para acudir ante el Juez de Control de Garantas con miras a la toma de decisiones orientadas a la prosperidad de su pretensin. En virtud de esto, la defensa no est llamada a asumir una posicin simplemente contemplativa ante la actividad investigativa que adelanta el Estado, pues tambin cumple un papel protagnico en la formulacin de hiptesis susceptibles de verificacin. Ntese como, ya desde este momento, el sistema renuncia a una concepcin unilateral de la verdad para, en su lugar, aproximarse a ella a travs del trabajo de las partes. 2. Los resultados de la actividad investigativa de la Fiscala y la defensa no tienen carcter probatorio. Desde luego, es un trabajo legtimo con miras a la sustentacin de sus pretensiones en el juicio. No obstante, tales resultados no tienen naturaleza de pruebas. Se trata simplemente del fruto de un trabajo orientado a sustentar una postura bien ante el Juez de Control o ante el Juez de Conocimiento y que slo adquirir el carcter de prueba cuando, de manera democrtica y tolerante, se practique en el juicio. 3. La actividad instructiva de la Fiscala y la defensa no vincula al Juez de Garantas ni al Juez de Conocimiento. Es decir, ya no opera lo que dio en llamarse principio de permanencia de la prueba pues se garantiza que sta sea practicada y valorada por el Juez y no por la Fiscala como parte procesal con preeminencia sobre la defensa. Por ello, el Juez de Control de Garantas funda sus criterios en los elementos materiales de prueba que se le ponen de presente en las audiencias preliminares y el Juez de Conocimiento apoya sus decisiones en las pruebas que se practican en el juicio. 4. La afectacin de derechos fundamentales requiere apoyo probatorio. Si bien antes del juicio no se practican pruebas, lo cierto es que debe existir un fundamento razonable para que esas medidas resulten procedentes. Por ello, como regla general, el Juez de Control de Garantas debe contar con elementos materiales de prueba que le permitan tomar medidas restrictivas de tales derechos. Y, como excepcin, cuando la Fiscala toma una de tales decisiones, debe obrar tambin con base en elementos materiales de prueba y tal fundamento debe ser corroborado luego por el Juez de Control. 5. Si bien, antes del juicio se practican elementos materiales de prueba y con base en tales elementos se pueden afectar los derechos fundamentales del imputado, en el proceso no hay lugar a un juicio escalonado y progresivo sobre la responsabilidad del imputado. Por esta razn, el hecho de que el Juez de Control de Garantas imponga medidas de aseguramiento contra el imputado no dice nada acerca de la responsabilidad penal de ste, ya que tal es un punto sobre el que se pronuncia, de manera nica, el Juez de Conocimiento. En razn de ello, indistintamente de las medidas que hayan afectado al acusado en las etapas anteriores al juicio, cuando ste se inicia, para efectos de la demostracin de su responsabilidad, se parte de la plena vigencia de la presuncin de inocencia. 6. Los principios constitucionales de la actividad probatoria y los deberes que en ese mbito le asisten a la Fiscala General, garantizan la configuracin del juicio como una instancia dialogal, democrtica y pluralista de aproximacin a la verdad. No se parte de una visin unilateral que, una vez averiguada por el rgano de acusacin, se impone en el proceso y vincula tanto a las partes como al Juez. Lejos de ello, es la labor de los sujetos procesales, cumplida de manera intensa, con reconocimiento de los dems como interlocutores vlidos, capaces y portadores de pretensiones legtimas, la que permite aproximarse a los hechos sometidos a decisin judicial.

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Precisadas estas caractersticas, hay que indicar que la exigencia metodolgica relacionada con el proceso democrtico y pluralista de reconstruccin de la verdad histrica opera de dos maneras. En primer lugar, a travs de los principios de la actividad probatoria previstos para el proceso penal. En segundo lugar, a travs de los deberes que le asisten a la Fiscala General de la Nacin respecto de la prctica probatoria. La previsin expresa de estos principios y deberes y su estrecha vinculacin con la estructura bsica del proceso penal, permite afirmar que estn dados los presupuestos normativos para que se haga el trnsito desde el monopolio estatal en la averiguacin de la verdad hasta la reconstruccin democrtica y pluralista de ella, como fundamento de la conviccin judicial. No obstante, el reto radica en que el sistema penal, con la participacin de sus mltiples actores, sea capaz de realizar esos presupuestos normativos. D. Los principios de la actividad probatoria La aproximacin democrtica y pluralista de la verdad en el proceso penal impone el respeto, por parte de la legislacin y de la jurisdiccin, de los principios de la actividad probatoria. Estos principios se pueden sistematizar a partir de tres criterios: la carga de la prueba de la responsabilidad, la posicin del imputado y la dinmica del juicio. De estos tres criterios, los dos primeros cuentan ya con una amplia tradicin en el constitucionalismo colombiano, en tanto que el ltimo es muy novedoso. En este punto haremos un desarrollo general de estos tres criterios, precisando que del ltimo, dada su novedad e importancia, haremos un detenido anlisis en las siguientes unidades. i. La carga de la prueba Este primer criterio remite a la presuncin de inocencia. Aunque esta presuncin, desde una perspectiva sustancial, impone un lmite al legislador en el mbito de la configuracin de los tipos penales, en este punto nos importa destacar sus implicaciones procesales. Desde esta perspectiva, la presuncin de inocencia plantea una referencia a tres mbitos completamente delineados. El primero de ellos hace alusin a la carga de la prueba, el segundo a los lmites para la imputacin de conductas punibles a personas no juzgadas, y el tercero al tratamiento de personas privadas de la libertad64. En el primer sentido, la presuncin de inocencia plantea que toda persona se reputa inocente hasta tanto su responsabilidad penal no se declare en una sentencia condenatoria ejecutoriada. Ello implica que la carga de la prueba le asiste al Estado. Es decir, es ste el que debe desvirtuar esa presuncin y demostrar tal responsabilidad a travs de las pruebas permitidas por el ordenamiento jurdico. Estas pruebas deben ser susceptibles de demostrar tal responsabilidad, ms all de toda duda razonable pues, caso contrario, la duda se resuelve a favor del imputado. En el segundo sentido, la presuncin de inocencia implica que las personas, no obstante su calidad de imputadas o acusadas, deben ser tratadas como inocentes. En este caso, la presuncin de inocencia no interfiere con la carga de la prueba sino que se extiende al tratamiento que se les debe dar a quienes son destinatarios de la accin penal. Estas personas no slo se presumen inocentes sino que, adems, deben ser tratadas como tales. Este mbito de la presuncin es muy relevante cuando se trata de investigados en procesos con difusin en los medios de comunicacin pues, en esos casos, es frecuente que tales personas sean presentadas, directa o indirectamente, como culpables sin haber sido odas y vencidas en juicio. Y en el tercer sentido, la presuncin de inocencia irradia su efecto sobre la situacin en que se encuentran las personas privadas de la libertad por trminos prolongados, sin que se defina su situacin mediante una sentencia en firme o providencia de efectos equivalentes. Esta dimensin tambin es comprensible pues si la presuncin de inocencia rige, la detencin preventiva debe reputarse como una medida excepcional. Por ello, resulta constitucionalmente exigible que la detencin no se prolongue indefinidamente, al punto que su duracin equivalga al tiempo probable de la pena privativa de la libertad que llegare a imponerse.
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Derecho internacional de los derechos humanos. Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal e interamericano. Op. cit. p.397.

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De esas distintas dimensiones se infiere que son violatorias de la presuncin de inocencia prcticas como la imputacin de responsabilidad penal, sin haber demostrado la culpabilidad del acusado, sobre todo cuando para ese fin se ha hecho una aplicacin indebida de la prueba indiciaria en razn de la cual se da por probado lo que debe demostrarse; igualmente, la exposicin ante los medios de comunicacin de personas a las que se presenta como autoras o partcipes de conductas punibles, sin que contra ellas exista una acusacin ni mucho menos una condena y como la prolongacin de la privacin de la libertad por tiempo prolongado. ii. La posicin del imputado La posicin que el imputado asume respecto a su situacin procesal remite a otro principio de la actividad probatoria. En virtud de este principio, el investigado, imputado o acusado no est obligado a declarar en contra de s mismo. Este principio es compatible con la presuncin de inocencia, en tanto referencia a la carga de la prueba, pues si aqul se presume inocente, el Estado carece de legitimidad para obligarlo a declarar y, mucho menos, para que lo haga en contra de s mismo. Con todo, en torno al alcance de este principio no existe uniformidad en los distintos sistemas procesales. Si bien el sistema anglosajn y el sistema continental europeo aceptan que no se puede obligar al imputado a declarar en contra de s mismo, no existe acuerdo en torno a si el imputado, en caso de declarar en su propio juicio, debe hacerlo o no bajo juramento. En tanto que en el sistema anglosajn se considera que el imputado tiene derecho a guardar silencio pero que si decide declarar debe hacerlo como un testigo en su propio juicio, bajo juramento y con el riesgo de incurrir en perjurio en caso de faltar a la verdad, en el sistema continental europeo se considera que el imputado puede decidir si declara o no, pero que en caso de hacerlo no debe prestar juramento. Este diverso tratamiento tiene profundas implicaciones: si el imputado es obligado a prestar juramento para declarar en su propio juicio, la regla general es que se abstenga de hacerlo pues existe el riesgo potencial de que la Fiscala, en el contrainterrogatorio, termine evidenciando la responsabilidad que le asiste. De all porqu en esos sistemas sea enteramente excepcional que el acusado concurra como testigo a su propio juicio. Adems, ante esa situacin, la Fiscala no tiene la carga de desvirtuar las hiptesis defensivas que el acusado presente, por s mismo, ante el Juez de Conocimiento y, por ello, deber dirigir su accionar directamente a desvirtuar la presuncin de inocencia con base en las pruebas de cargo. Por el contrario, si el imputado no es obligado a prestar juramento para declarar en su propio juicio, la regla general es que declare, pues al no estar obligado a decir la verdad, cuando sea contrainterrogado por la Fiscala, no est compelido a dar cuenta de su propia responsabilidad. En este caso, la Fiscala tiene una carga adicional pues, en primer lugar, debe desvirtuar las hiptesis defensivas esgrimidas directamente por el acusado y luego debe desvirtuar la presuncin de inocencia que le ampara. iii. La dinmica del juicio El tercer criterio para la sistematizacin de los principios de la actividad probatoria est determinado por la dinmica del juicio. Es claro que, si bien en el artculo 29 de la Carta Poltica existen referencias expresas a los derechos a la presentacin y controversia de la prueba y la proscripcin de la prueba ilcita, lo que resulta determinante es el desarrollo que el constituyente derivado de 2002 hizo de los principios que rigen en el juicio del proceso penal colombiano. En ese sentido, la expresa referencia a un juicio regido por los principios de publicidad, oralidad, inmediacin, contradiccin y concentracin le da a aqul una identidad propia que lo distancia, en gran medida, de los anteriores sistemas procesales. El principio de publicidad exige que el debate procesal y las decisiones a que en l haya lugar se surtan en presencia de los sujetos procesales y de cara a la comunidad de la que hace parte. Lo primero impone que el Juez cumpla, de manera personal, el compromiso que le asiste como administrador de justicia y que lo haga fijando una postura, motivada fctica, probatoria y jurdicamente, frente al conflicto sometido a su

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conocimiento. Lo segundo permite que la ciudadana conozca y controle la manera como se administra justicia penal y la forma como se resuelven los conflictos que a ella le incumben. Esos dos contextos en que opera el principio de publicidad rescatan al sistema penal como mbito del poder poltico, lo tornan visible ante la sociedad y contribuyen a legitimarlo. En cuanto al principio de oralidad, hay que recordar que segn Gimeno Sendra, un proceso penal es oral, si la fundamentacin de la sentencia se realiza exclusivamente mediante el material de hecho, introducido verbalmente en el juicio65. En otros contextos, aquella no se considera como un principio sino como un instrumento que permite realizar los principios del sistema procesal penal66. En nuestro mbito de cultura, en cambio, la previsin constitucional de la oralidad le imprime el carcter de norma superior, de principio objetivo susceptible de optimizarse en el proceso penal. Como principio, impone que las pretensiones de la acusacin y la defensa, la prctica de las pruebas, la presentacin de las conclusiones y la decisin que pone fin al proceso, se surtan de manera verbal y no por escrito pues el constituyente ha decidido que de esa forma se realizan de mejor manera los fines del proceso penal. El principio de inmediacin conlleva la presencia personal del Juez en el debate procesal. Se trata de que l, de manera directa, se percate de todo el decurso procesal para que logre un conocimiento razonable del conflicto que se somete a su decisin y de las premisas fcticas y normativas que le conducen a ella. Este principio apunta a que en el proceso penal colombiano se dejen de investigar a enjuiciar expedientes para que, en su lugar, se pase a investigar y juzgar a seres humanos y para que se lo haga no con base en las constancias documentales dejadas por terceros, sino con base en el conocimiento directo y fiable logrado en el curso de la audiencia. En virtud de este principio, el Juez se percata de la seguridad o inseguridad de los testigos, del conocimiento o desconocimiento de los peritos en torno a los puntos sobre los cuales se pronuncian, del alcance incriminador de los rastros del delito, de las implicaciones de los documentos que se le ponen de presente, etc. El principio de contradiccin parte de la presencia de la acusacin, la defensa, el Ministerio Pblico y la vctima como protagonistas del debate, pues el solo hecho de que se haya dado lugar a un juicio supone la existencia de posturas contradictoras. Tal postulado, que implica el reconocimiento del derecho a controvertir la prueba y las argumentaciones de los otros intervinientes, supone que en cada uno de ellos se advierte un interlocutor vlido, legitimado para oponerse a la pretensin opuesta, portador de un conocimiento que ampla el horizonte cognoscitivo del juzgador y que contribuye a aproximarlo a la verdad, con miras a la formacin de su conviccin. Por ello, le transfiere al proceso contenidos democrticos y pluralistas, pues en razn de l, el ciudadano, en calidad de imputado, es convocado a la fijacin de las premisas fcticas, probatorias y normativas con base en las cuales se ha decidir el conflicto en el que tom parte. Finalmente, el principio de concentracin implica un manejo del juicio con sentido de unidad espacio temporal. A travs de l, se propende porque la actuacin se surta sin interrupciones para que, al momento de decidir, exista un mejor aprovechamiento de las pruebas y de los planteamientos de las partes. Carecera de sentido que, no obstante el respeto de los principios de publicidad, oralidad, inmediacin y contradiccin, el juicio se adelantara con solucin de continuidad de tal manera que en lugar de tramitarse como un episodio definido en el tiempo con miras a la decisin de un conflicto, se lo tomara como una sucesin indefinida de momentos episdicos respecto de los cuales no es posible un sentido de unidad. Estos principios deben articularse con los deberes que le asisten a la Fiscala General en materia probatoria, con las exigencias sustanciales impuestas por la parte dogmtica de la Constitucin y con la estructura bsica de acusacin y juzgamiento all diseada. Slo de esa forma se dimensiona su verdadero alcance, pues entonces, se entiende que es la acusacin de la Fiscala la que desencadena un juicio de esas
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Vicente Gimeno Sendra. Derecho Procesal. Tomo II. Vol. I. Valencia: Tirant Lo Blanch, 1987. p.90 Daniel Gonzlez lvarez. La oralidad como facilitadora de los fines, principios y garantas del proceso penal. En: La oralidad en el proceso penal. Bogot: Editora Jurdica de Colombia, 2004. p. 9.

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caractersticas, y que con estricto seguimiento de ellos, debe emprenderse la aproximacin a la verdad para forjar la conviccin judicial con base en la cual se ha de tomar la decisin que pone fin al proceso. En fin, estos principios son los que encarnan la proscripcin del monopolio estatal en la averiguacin de la verdad y los que permiten que la aproximacin razonable a sta, sea fruto de un debate abierto, civilizado, tolerante, en el que se respete la diferencia. Para recordar. La aproximacin democrtica y pluralista de la verdad en el proceso penal impone el respeto, por parte de la legislacin y de la jurisdiccin, de los principios de la actividad probatoria. Estos principios se pueden sistematizar a partir de tres criterios: la carga de la prueba de la responsabilidad, la posicin del imputado y la dinmica del juicio. El primer criterio remite a la presuncin de inocencia, la que implica una referencia a tres mbitos completamente delineados. El primero de ellos hace alusin al deber estatal de demostrar la responsabilidad; el segundo, a los lmites para la imputacin de conductas punibles a personas no juzgadas y el tercero, al tratamiento de personas privadas de la libertad. El segundo criterio remite a la posicin que el imputado asume respecto a su situacin procesal y, de acuerdo con l, el investigado, imputado o acusado no est obligado a declarar en contra de s mismo. Este principio es compatible con la presuncin de inocencia, en tanto referencia a la carga de la prueba, pues si aqul se presume inocente, el Estado carece de legitimidad para obligarlo a declarar y, mucho menos, para que lo haga en contra de s mismo. Finalmente, la expresa referencia a un juicio regido por los principios de publicidad, oralidad, inmediacin, contradiccin y concentracin, le da aqul una identidad propia que lo distancia, en gran medida, de los anteriores sistemas procesales. E. Los deberes de la Fiscala General de la Nacin El segundo contenido de la exigencia metodolgica impuesta por la Constitucin Poltica, con miras a la reconstruccin democrtica y pluralista de la verdad en el proceso penal, est determinado por el cumplimiento de los deberes que, en materia probatoria, se le imponen a la Fiscala General de la Nacin. Estos deberes son el aseguramiento de los elementos materiales probatorios y el suministro de todos los elementos probatorios e informaciones. Si bien puede argumentarse que estos deberes vinculan no slo a la Fiscala General sino tambin a la defensa, lo cierto es que el constituyente los impuso directamente a esa entidad y no a esta parte. En el diseo constitucional del proceso penal ello es explicable, pues si se parte de la vigencia de la presuncin de inocencia, es al Estado al que, a travs de la Fiscala, le asiste la carga de probar la responsabilidad del acusado, ms all de toda duda razonable. Luego, si ello es as, es esa entidad la que debe cumplir la carga de conservar los elementos materiales de prueba, con base en los cuales se formular la acusacin, pues slo si en el juicio se acredita la autenticidad de esos elementos, ser posible que se doten de la calidad de pruebas de responsabilidad. En el mismo sentido, slo si esos elementos materiales de prueba se ponen en conocimiento de la defensa y con la debida anticipacin, ser posible que sta ejerza el derecho de contradiccin, bien desacreditando su potencia incriminadora, o aportando otros elementos probatorios que los controviertan. De este modo, tanto si la evidencia fsica no se conserva, como si sta no se descubre en la antesala del juicio, no ser posible desvirtuar la presuncin de inocencia del acusado y ste deber ser absuelto.

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Sin embargo, lo expuesto no se opone a que a la defensa le resulte exigible tambin la conservacin de los elementos materiales probatorios que pretende hacer valer en el juicio y el deber de descubrirlos ante la Fiscala. Si bien la Carta Poltica no impuso tales deberes a la defensa, lo cierto es que de la dinmica del proceso se infiere que aquella no puede asumir una posicin contemplativa ante la acusacin. Por el contrario, se ha expuesto ya, que en el nuevo sistema se rompe el monopolio estatal en la averiguacin de la verdad y que la defensa es convocada a esa tarea. Entonces, si ello es as, la defensa tambin se halla vinculada por el deber de conservar la evidencia que vaya a utilizar en el juicio y por el deber de descubrimiento de la prueba, aunque, como luego se ver, no en las mismas condiciones en que tales deberes le resultan exigibles a la Fiscala. i. Deber de aseguramiento de los elementos materiales probatorios Como se indic, ste es un deber expreso impuesto por el constituyente a la Fiscala en relacin con la prctica probatoria. Dada la estructura bsica del proceso por l diseada y las funciones que debe cumplir la Fiscala General, fundamentalmente la de presentar escrito de acusacin ante el Juez de Conocimiento para desencadenar la etapa de juzgamiento y asumir en ella la carga de desvirtuar la presuncin de inocencia, es muy importante que los elementos materiales probatorios encontrados en el curso de la indagacin o investigacin sean conservados de manera adecuada, pues de lo contrario, no ser posible que en el juicio se demuestre su autenticidad, no podrn dar lugar a pruebas de cargo y, por lo mismo, no habr lugar a desvirtuar esa presuncin. Para la realizacin de los fines del proceso penal y para el cumplimiento de las funciones constitucionales de la Fiscala no basta con que se adelanten excelentes investigaciones, con toda la exigencia institucional que ello implica, sino que, adems, es necesario que los elementos materiales y evidencia fsica obtenidos en el curso de ellas se conserven ntegramente. Si este deber no se cumple, es decir, si no se guarda la cadena de custodia, no tiene sentido la convocatoria a juicio del acusado. De all la necesidad de dar cumplimiento a este deber mediante una adecuada regulacin de la cadena de custodia y de una diligente aplicacin de esa regulacin. ii. Deber de suministro de todos los elementos probatorios e informaciones Este deber se encuentra en una relacin inescindible con el principio de contradiccin. En efecto, si ste supone que cada una de las partes pueda controvertir las pruebas y los argumentos, la primera exigencia que debe satisfacerse con miras a ello es que la parte conozca las pruebas que sern esgrimidas por la parte contraria. Si este presupuesto no se satisface, no hay lugar a la realizacin de este principio. Si bien el principio de contradiccin opera en las distintas etapas del proceso penal, el deber de suministro de todos los elementos probatorios, evidencias fsicas e informaciones hace referencia al juicio, pues el acusado debe enterarse de las pruebas que sern esgrimidas en su contra como soporte de la acusacin, ya que slo de esa manera le es posible aportar, a su vez, otras pruebas que las controviertan. Este deber se orienta a que desde la antesala del juicio el acusado tenga conocimiento de los fundamentos probatorios de la acusacin y proscribe que en el debate pblico y oral se esgriman elementos de prueba, que no han sido conocidos por el acusado y en relacin con los cuales no ha tenido oportunidad de preparar su defensa. Un punto muy importante en relacin con este deber est determinado por el hecho de que la Fiscala General se halla en la obligacin de suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado. Esto implica que si bien en la nueva estructura del proceso penal no rige el principio de investigacin integral, como quiera que ya no es una funcin constitucional de la Fiscala precluir instrucciones por falta de fundamento para acusar o por estar demostrada una causa legal que conduzca a ello, tambin es cierto que las reglas de juego del proceso estn configuradas de tal manera que, en caso de encontrarse un elemento material de prueba o una informacin que favorezca al acusado, la Fiscala tiene el deber de ponerlo a disposicin de la defensa

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para que haga uso de l, con miras a la sustentacin de su pretensin. Es una regla de transparencia que resulta compatible con la presuncin de inocencia. En suma, bien se sabe que al proceso penal de hoy le interesa que la conviccin judicial tenga como fundamento una aproximacin razonable a la verdad y, de all, la necesidad de que sta se reconstruya en el proceso penal. No obstante, tal labor no debe cumplirse de cualquier manera, sino respetando las premisas bsicas del orden constituido. Una de tales premisas viene dada por el seguimiento de un mtodo que resulte compatible con la vocacin democrtica y pluralista del Estado Constitucional y una parte muy importante de ese mtodo est determinada por el estricto cumplimiento de los deberes de aseguramiento y descubrimiento de los elementos materiales probatorios que la Carta Poltica le impone a la Fiscala General. Para recordar. El segundo contenido de la exigencia metodolgica impuesta por la Constitucin Poltica, con miras a la aproximacin democrtica y pluralista a la verdad en el proceso penal, est determinado por el cumplimiento de los deberes que, en materia probatoria, se le imponen a la Fiscala General de la Nacin. Estos deberes son el aseguramiento de los elementos materiales probatorios y el suministro de todos los elementos probatorios e informaciones. En cuanto al primero, dada la estructura bsica del proceso por l diseada y las funciones que debe cumplir la Fiscala General, fundamentalmente la de presentar escrito de acusacin ante el Juez de Conocimiento para desencadenar la etapa de juzgamiento, y asumir en ella la carga de desvirtuar la presuncin de inocencia, es muy importante que los elementos materiales probatorios encontrados en el curso de la indagacin o investigacin sean conservados de manera adecuada, pues de lo contrario, no ser posible que en el juicio se demuestre su autenticidad, no podrn dar lugar a pruebas de cargo y, por lo mismo, no habr lugar a desvirtuar esa presuncin. Y en cuanto al segundo, el deber de suministro de todos los elementos probatorios, evidencias fsicas e informaciones, hace referencia al juicio, pues el acusado debe enterarse de las pruebas que sern esgrimidas en su contra como soporte de la acusacin, ya que, slo de esa manera, le es posible aportar, a su vez, pruebas que las controviertan. Este deber se orienta a que, desde la antesala del juicio, el acusado tenga conocimiento de los fundamentos probatorios de la acusacin y proscribe que en el debate pblico y oral se esgriman elementos de prueba que no han sido conocidos por el acusado y en relacin con los cuales no ha tenido oportunidad de preparar su defensa. F. Actividad pedaggica Seguir las siguientes instrucciones. 1. Realizar una lectura detenida del texto transcrito y del cuestionario. 2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntas planteadas y luego suministrarlas por escrito.

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3. Con los compaeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas, tomando como punto de apoyo las respuestas individuales suministradas. 4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de comn acuerdo, da a las preguntas planteadas. 5. Socializar las respuestas anteriores con los dems grupos de trabajo. i. Planteamiento En una causa penal tramitada ante el Tribunal del Land de Trveris se da cuenta el Juezpresidente de que, durante la vista principal, la puerta principal del edificio del tribunal estuvo cerrada durante la vista, por equivocacin, durante cinco minutos. Realmente, ningn visitante exigi manifiestamente durante ese tiempo entrar. El defensor reclam, en su recurso de casacin contra la condena del acusado, violacin del principio de publicidad. En esta reclamacin es acertado el que el principio de la publicidad de la vista principal garantiza ya la posibilidad de que eventuales oyentes puedan participar en la vista. Si verdaderamente estn presentes algunos oyentes o solicitan entrar, es jurdicamente irrelevante. Por consiguiente, en el caso precedente, si la puerta de la sala o la entrada principal del Tribunal de Land de Trveris estuvo cerrada, se viol la garanta de la publicidad de la vista principal, incluso si ningn oyente particular quiso participar en ella. El legislador ha basado este principio, con tanta importancia, que la violacin ha sido declarada como motivo de casacin <<absoluto>> ( 338, nm. 6 StPO), en el que no tiene importancia una conexin causal entre la falta procesal y la sentencia. Con ello debe quedar prohibido el comienzo de una justicia secreta, como fue usual hasta el siglo XIX67. ii. Reflexiones i. En el texto se ha indicado que la publicidad es un principio constitucional de la actividad probatoria, que hace parte de la aproximacin democrtica y pluralista a la verdad histrica, como exigencia metodolgica para la aproximacin razonable a la verdad, en tanto fundamento de la conviccin judicial. En su criterio, cul es el alcance del principio de publicidad? Frente al caso planteado, comparte el punto de vista de los autores del texto? Fundamente su respuesta. Si usted obra como Tribunal de Casacin, casara el fallo recurrido? Fundamente su respuesta.

ii. iii. Conclusin

Se debe emprender un esfuerzo para que si bien se contine afirmando la conviccin judicial como finalidad de la prctica probatoria, no se desconozca la necesidad de que esa conviccin se forme garantizando una aproximacin razonable a la verdad, es decir, garantizando la mayor aproximacin posible entre los actos cometidos y aquellos que son objeto de decisin judicial. Si se procede de esta forma, se fija un punto de apoyo para el reconocimiento de los derechos de los intervinientes en el proceso y se da un paso importantsimo con miras a la realizacin de la justicia.
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Gunter Arzt, Claus Roxin y Klaus Tiedemann. Introduccin al Derecho Penal y al derecho Penal Procesal. Barelona: Ariel, 198. p.146 y 147.

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Se puede garantizar que la conviccin del Juez tenga como fundamento una aproximacin razonable a la verdad, si se concibe una prctica probatoria que resulte consecuente con los pilares bsicos del Estado social de derecho: en primer lugar, la dignidad del ser humano y, en segundo lugar, la democracia pluralista. Lo primero, implica concebir la dignidad y los derechos fundamentales, en tanto porciones de esa dignidad, como lmites en el proceso de reconstruccin de la verdad. Lo segundo, plantea la necesidad de renunciar al monopolio estatal de la verdad para, en su lugar, asumirla como el punto de llegada de un proceso comunicativo entre la acusacin, como pretensin estatal; la defensa, como pretensin del imputado; el Ministerio Pblico y la vctima; proceso en el que deben respetarse los principios constitucionales de las pruebas penales y los deberes que le asisten a la Fiscala General.

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AUTOEVALUACIN 1. En qu consisten la clusula general de libertad y la clusula general de responsabilidad? Qu relacin existe entre ellas? 2. Cmo se vincula esa temtica con el proceso penal y la prctica probatoria? 3. En qu consiste la exigencia sustancial para la aproximacin a la verdad en el proceso penal colombiano? Cules son los contenidos de esa exigencia? 4. En qu consiste la exigencia metodolgica para la aproximacin a la verdad en el proceso penal colombiano? Cules son los contenidos de esa exigencia? 5. Por qu se afirma que la exigencia metodolgica para la aproximacin a la verdad, en el proceso penal colombiano, es la que hace la diferencia con el anterior sistema procesal? 6. En su criterio, qu dificultades se presentan en nuestro pas para una aproximacin razonable a la verdad que respete esas dos exigencias?

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UNIDAD IV Alcance y desarrollo de los nuevos fundamentos de las pruebas penales OBJETIVOS Objetivo general Lograr que el discente comprenda cul es la estructura constitucional del proceso penal, el rgimen probatorio que hace parte de esa estructura y los desarrollos legales que se han hecho de aquella y de ste. Objetivos especficos 1. Reconocer por parte del discente que el rgimen legal del proceso penal hace un amplio desarrollo de los fines constitucionales del proceso. 2. Permitir al discente la comprensin de que el rgimen legal del proceso penal hace un amplio desarrollo de la exigencia sustancial para la aproximacin a la verdad como fundamento de la conviccin judicial. 3. Permitir al discente la comprensin de que el rgimen legal del proceso penal hace un amplio desarrollo de la exigencia metodolgica para la aproximacin a la verdad, como fundamento de la conviccin judicial.

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UNIDAD IV Alcance y desarrollo de los nuevos fundamentos de las pruebas penales Un Juez no puede limitarse a ser un rbitro neutral a quien le resulta indiferente el resultado final: debe tener una cierta responsabilidad por conseguir que se haga Justicia. William Pizzi Hasta este momento hemos emprendido una reflexin en torno a las distintas alternativas de aproximacin a la verdad como fundamento de la conviccin judicial y de las decisiones que con base en esta se toman, y en ella establecimos que esas alternativas han sido consecuentes con el argumento de legitimidad del poder poltico y que, por ese motivo, en el momento actual, los fundamentos del proceso penal y de la prueba estn contenidos en las Cartas Polticas. Luego, determinamos el lugar que la verdad ocupa en el proceso penal, valindonos para ello de una contextualizacin de los fines del proceso penal y de la prctica probatoria, elementos de juicio con base en los cuales concluimos que se trataba de un fin del proceso, de un derecho de la vctima y de una inclinacin teleolgica de las pruebas, aunque no bajo la forma de una verdad absoluta sino de una verdad equilibrada. Finalmente, valindonos de esos elementos, formulamos una propuesta de sistematizacin de los nuevos fundamentos de las pruebas penales, haciendo nfasis en una exigencia sustancial que remite al respeto de la dignidad humana, de los derechos fundamentales y de la reserva judicial de la libertad y, especialmente, a una exigencia metodolgica que remite a un modelo democrtico y pluralista de aproximacin a la verdad; modelo que se nutre de los principios de la actividad probatoria y de los deberes que, en ese contexto, le asisten a la Fiscala General. En esta unidad realizaremos un esfuerzo orientado a determinar el alcance y los desarrollos de los fundamentos de las pruebas penales. Para ello, seguiremos la siguiente metodologa: en primer lugar, de la mano de la jurisprudencia, haremos una referencia a la estructura constitucional del proceso penal colombiano. En segundo lugar, nos aproximaremos a las regulaciones probatorias que hacen parte de ese rgimen. En este punto, haremos nfasis en aquellas instituciones novedosas que resultan relevantes en la nueva estructura del proceso, y no en aquellas que irradian de la parte dogmtica de la Constitucin. Y en tercer lugar, determinaremos los desarrollos legales de la regulacin constitucional de las pruebas penales. Este ltimo punto nos permitir evidenciar la asimilacin que ha hecho el legislador de los fines del proceso, de la exigencia sustancial y de la exigencia metodolgica para la reconstruccin de la verdad en el proceso penal. I. Acerca de la estructura constitucional del proceso penal A. Actividad pedaggica i. Planteamiento La Corte Constitucional, en la Sentencia C-873-03, resolvi una demanda de inconstitucionalidad presentada contra varias disposiciones de la Ley 600 de 2000. Como quiera que esa Ley haba sido proferida en el ao 2000 y que al momento del fallo ya se encontraba vigente el Acto Legislativo 03 de 2002, aunque an no haba entrado a regir, la Corte se vio en la necesidad de determinar cul era el parmetro de control a tener en cuenta, si la formulacin originaria de la Constitucin de 1991 o, por el contrario, aquella pero con las modificaciones introducidas por el citado acto legislativo. De manera muy fundada, la Corte concluy que el nuevo rgimen constitucional era parmetro de control de las normas legales que lo desarrollaran, y no de aquellas que se haban expedido con anterioridad, y por ello, para resolver la demanda presentada, tuvo en cuenta la normatividad constitucional precedente. Para llegar a esta conclusin, la Corte emprendi un estudio muy detenido y, como parte de l, se ocup de precisar la

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estructura del nuevo sistema de investigacin y juzgamiento. Las consideraciones expuestas por la Corte en ese punto, se citan a continuacin. Por favor haga una lectura detenida de ellas. la reforma introducida mediante el Acto Legislativo en cuestin fue de amplio espectro, hasta el punto de que en l se expresa objetivamente la voluntad constituyente de adoptar un nuevo sistema de investigacin, acusacin y juzgamiento en materia penal, al tenor de los artculos 4 Transitorio y 5 de dicho Acto. Para efectos de delinear el perfil de la reforma, es pertinente acudir a algunas de las categoras analticas propias del derecho procesal penal comparado, ya que stas proporcionan un marco adecuado para examinar la naturaleza y los principales aspectos de los procedimientos penales previstos por cada ordenamiento jurdico nacional, tales como las fuentes del derecho penal y procesal penal, los actores que intervienen en la relacin procesal, y las fases y figuras que constituyen el procedimiento aplicable. Aplicar categoras analticas del derecho comparado tambin es ilustrativo por cuanto permite demostrar que, si bien existen dos grandes modelos el sistema inquisitivo y el sistema acusatorio -, stos rara vez se presentan en forma pura a nivel nacional; por el contrario, los distintos Estados del mundo han adoptado diferentes elementos de cada uno de tales modelos, combinndolos para producir sistemas nacionales de tendencia inquisitiva, acusatoria, o mixta. Tal sucede con el sistema penal colombiano, que con posterioridad al Acto Legislativo No. 2 de 2003, adopt varios de los rasgos propios del modelo acusatorio, pero al mismo tiempo mantuvo algunas de las caractersticas del sistema mixto: en trminos generales, la reforma se orienta hacia la adopcin de un sistema acusatorio, con una clara separacin de las funciones de investigacin, acusacin y juzgamiento, as como un juicio oral, pblico, concentrado y contradictorio, en el cual podrn participar jurados. Procede, pues, la Corte a efectuar una breve y esquemtica comparacin entre el sistema de 1991 y el sistema diseado por el Constituyente de 2003, con base en las categoras analticas mencionadas, y nicamente con base en lo dispuesto en el texto de la Carta Poltica. 3.4.4.1. En cuanto al contexto jurdico en el cual se desenvuelven las relaciones jurdicopenales, la Corte precisa lo siguiente: (a) Las fuentes de derecho aplicables siguen siendo, en lo esencial, las mismas, con la diferencia de que existe, con posterioridad al Acto Legislativo, una regulacin constitucional ms detallada de los principales aspectos del procedimiento penal que configuran un nuevo sistema que se inscribe dentro de la Constitucin adoptada en 1991. Ello implica que, en virtud del principio de unidad de la Constitucin Poltica, las modificaciones introducidas por el Acto Legislativo deben interpretarse y aplicarse en forma tal que guarden armona con los principios generales y los derechos fundamentales consagrados en el texto constitucional. (b) Los principios fundamentales que rigen el proceso (i) siguen gozando de rango constitucional, (ii) se interpretan a la luz de las disposiciones relevantes de los instrumentos internacionales de derechos humanos que vinculan a Colombia (art. 93, C.P.), y (iii) deben ser desarrollados, por mandato de la Constitucin y del acto mismo Acto Legislativo, a travs de disposiciones legales orientadas a precisar su alcance y contenido especficos, en el contexto del procedimiento penal. (c) El status de los rganos estatales que intervienen en el proceso sigue siendo, esencialmente, el mismo del esquema de 1991, puesto que (i) la Fiscala como rgano

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contina incluida entre los que administran justicia (C.P., art. 116 reformado), a pesar de que sus funciones han sido sustancialmente modificadas, como ya se advirti en el apartado 3.4.3. 3.4.4.2. Con respecto a los actores que intervienen en la relacin jurdica y en el proceso penal, se resalta que el nuevo esquema constitucional prev la intervencin (a) del imputado, (b) del Fiscal, (c) del Juez de Conocimiento de la causa, (d) del Ministerio Pblico a travs de la Procuradura General de la Nacin, (e) del Juez de Control de Garantas, y (f) de los jurados, encargados ahora de administrar justicia en forma transitoria en los trminos que seale la Ley. As mismo, el Acto Legislativo faculta al Legislador para fijar los trminos precisos en los cuales (g) las vctimas del delito habrn de intervenir en el proceso penal. 3.4.4.3. Los rasgos estructurales del procedimiento penal han sido objeto de una modificacin considerable a travs del Acto Legislativo No. 3 de 2002, en la medida en que: (a) En cuanto a las etapas del procedimiento, se mantuvo la distincin entre la fase de investigacin encaminada a determinar si hay mritos para acusar- y la fase de juzgamiento, pero se otorg una clara preponderancia, bajo el nuevo sistema, a esta ltima; ya se vio cmo el Constituyente derivado de 2002 caracteriz el juicio penal como una etapa regida por la oralidad, la publicidad, la inmediacin de las pruebas, la contradiccin, la concentracin y el respeto por todas las garantas fundamentales. La etapa del juicio se constituye, as, en el centro de gravedad del proceso penal bajo el sistema instituido por el Acto Legislativo, a diferencia del sistema de 1991, que conserv la importancia de la etapa de investigacin. En efecto, bajo el sistema preexistente, es durante la investigacin llevada a cabo por la Fiscala que se practican y valoran las pruebas que obran dentro del proceso, por parte de un funcionario que ejerce funciones judiciales e investigativas al mismo tiempo. En virtud del Acto Legislativo, el trabajo investigativo de la Fiscala constituye ms una preparacin para el juicio, que es pblico y oral, durante el cual (i) se practicarn y valorarn, en forma pblica y con participacin directa del imputado, las pruebas que se hayan podido recaudar, en aplicacin de los principios de inmediacin judicial y contradiccin de la prueba, (ii) se aplicar el principio de concentracin, en virtud del cual las pruebas sern evaluadas en su integridad y de manera global durante una etapa procesal de corta duracin que otorgue al Juez y al jurado, segn el caso, una visin de conjunto y le permita fundamentar sus decisiones en la totalidad de las pruebas existentes, y (iii) se adoptarn, con igual publicidad, las decisiones definitivas a las que haya lugar respecto de la responsabilidad penal del acusado. (b) Los poderes atribuidos a quienes participan en el proceso fueron objeto de una regulacin constitucional expresa, que modific su alcance en varios aspectos: (i) El poder de sealamiento de la posible comisin de una infraccin se mantiene en cabeza del Estado, que podr iniciar a travs de la Fiscala la investigacin de las posibles violaciones a la Ley penal. Los particulares y otras autoridades podrn, por mandato constitucional, poner en conocimiento de las autoridades competentes las infracciones penales de las que tengan conocimiento a travs de denuncia, peticin especial o querella. El esquema constitucional de 1991 prevea la existencia de la denuncia y la querella, pero no la de la peticin especial, cuyo contenido ser precisado por el Legislador. (ii) El poder de investigacin se mantiene esencialmente en cabeza de la Fiscala General de la Nacin, ya que sta contina, con posterioridad al Acto Legislativo, investida de la responsabilidad de realizar la investigacin de las posibles violaciones a la Ley penal; no obstante, la formulacin de este poder en cabeza de la Fiscala es distinta en uno y otro texto

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constitucional, ya que en el artculo 250 original se le asignaba la funcin de oficio, mediante denuncia o querella, investigar los delitos y acusar a los presuntos infractores ante los juzgados y tribunales competentes, mientras que en el artculo 250 reformado se le atribuye la obligacin de adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. El texto enmendado introduce, as, una condicin para el ejercicio del poder de investigacin por parte de la Fiscala: que existan motivos y circunstancias de hecho suficientemente slidas como para apuntar hacia la posible comisin de un delito. (iii) El poder de prueba se mantiene en cabeza tanto de la Fiscala como del acusado y del Juez; sin embargo, el numeral 4 y el ltimo inciso del artculo 250 de la Carta, tal y como fueron modificados por el Acto Legislativo, establecen cambios trascendentales en materia probatoria. Cabe resaltar, por ejemplo, el nuevo alcance de los principios de inmediacin y de contradiccin, ya que las pruebas se han de practicar dentro de la etapa de juzgamiento ante el Juez y los jurados y, adems, ofreciendo tanto a la Fiscala como a la defensa el derecho de contradiccin. En materia de pruebas, tambin es de resaltar que el Acto Legislativo permite especficamente la posibilidad de restringir el derecho a la intimidad, y otros derechos, durante el curso de las investigaciones penales que adelanta la Fiscala General de la Nacin, por medio de interceptaciones de comunicaciones, registros, allanamientos e incautaciones; stos se podrn realizar sin que medie orden judicial previa, pero quedarn sujetos a un control judicial automtico dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para efectos de determinar su validez en tanto pruebas (art. 250-2, modificado). (iv) El poder de acusacin se mantiene en cabeza de la Fiscala; no as el de declarar precluida la investigacin, que ahora corresponde al Juez de Conocimiento de la causa, a solicitud de la Fiscala (art. 250-5, modificado). (v) El poder de contradiccin, es decir, un aspecto central del derecho de defensa por parte del acusado, mantiene plenamente su status de garanta fundamental de la persona, y se materializa con la sujecin constitucional de la etapa de juzgamiento a los principios de oralidad y contradiccin. (vi) El poder de coercin sobre quienes intervienen en el proceso penal fue objeto de una clara reforma por el Constituyente derivado, en la medida en que bajo el nuevo sistema, por regla general la imposicin de medidas restrictivas de la libertad, tales como la captura, deber ser decretada por un funcionario judicial, a saber, el Juez de Control de Garantas, ante quien la Fiscala deber presentar la solicitud pertinente. Ahora bien, a pesar de que en el nuevo sistema la regla general es que slo se podr privar de la libertad a una persona por decisin judicial, se mantiene la posibilidad de que en casos excepcionales, segn lo establezca la ley, la Fiscala General de la Nacin realice capturas sin orden judicial previa, que no obstante estarn sujetas a un control automtico por parte del Juez de Control de Garantas dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes (art. 250-1, modificado); pero resalta la Corte que sta es una hiptesis claramente excepcional. As mismo, en el nuevo esquema se establece que las medidas que afecten la libertad solicitadas por el Fiscal al Juez de Control de Garantas, nicamente pueden ser adoptadas cuando quiera que sean necesarias para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en particular de las vctimas del hecho punible; con ello se establecen lmites teleolgicos constitucionales expresos a la posibilidad de que se decreten medidas restrictivas de derechos fundamentales.

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(vii) El poder de disposicin del proceso tambin fue modificado en cuanto a su alcance por el constituyente derivado de 2002, ya que se consagr, a nivel constitucional, el principio de oportunidad, por oposicin al principio de legalidad. El principio de oportunidad ha sido reconocido en mltiples ordenamientos penales del mundo, y se basa en el postulado de que la acusacin penal requiere no slo que exista suficiente mrito para acusar por razones fcticas y jurdicas, sino que no existan razones de oportunidad para archivar el proceso, esto es, razones vlidas por las cuales el Estado puede legtimamente optar por no perseguir penalmente una determinada conducta, en los casos que establezca la Ley y dentro del marco de la poltica criminal del Estado. Se trata de una previsin constitucional de las hiptesis en las cuales procede archivar la investigacin, las cuales sern reguladas en detalle por la Ley. El Legislador tambin deber regular el alcance del control judicial de legalidad previsto por el Acto Legislativo para las actuaciones en las que se aplique este principio, lo cual es especialmente relevante para proteger los derechos de las vctimas a la justicia, la verdad y la reparacin. (viii) El poder de decisin, finalmente, se mantiene en cabeza del Juez de Conocimiento, quien tendr en cuenta el papel que la Ley asigne a los jurados. El anterior panorama, que no es exhaustivo sino meramente enunciativo de algunas diferencias trascendentales, permite concluir que fue voluntad del constituyente derivado introducir un nuevo sistema penal en nuestro pas. ii. Reflexiones 1. Una vez haya ledo con detenimiento el texto anterior, de manera individual, conteste las siguientes preguntas: a. En su criterio, qu elementos de juicio tiene en cuenta la Corte Constitucional para afirmar que el nuevo sistema se alimenta de elementos procedentes de varios modelos procesales? b. La Corte Constitucional afirma que respecto del nuevo sistema procesal penal siguen obrando las fuentes y principios fundamentales que rigen el proceso y consagrados tanto en la Carta Poltica, como en el bloque de constitucionalidad. Cules son las consecuencias de esta afirmacin? c. La Corte afirma que en el nuevo sistema, el juicio constituye el centro de gravedad del proceso. Cul es el fundamento de esa afirmacin? Qu incidencia tiene en ello el nuevo rgimen constitucional de la prueba? d. La Corte Constitucional afirma que los rasgos estructurales del procedimiento han sido objeto de una modificacin considerable, tanto en lo relacionado con las etapas del procedimiento, como con los poderes atribuidos a quienes en l participan. A qu modificaciones considerables se refiere la Corte? 2. Comparta las respuestas con su grupo de trabajo. Consigne por escrito las respuestas que el grupo, de comn acuerdo, da a los interrogantes planteados. 3. Con base en la respuesta dada a la pregunta contenida en el literal d), realice, con su grupo de trabajo, un mapa conceptual. Luego, con los dems grupos de trabajo, socialice el mapa elaborado. iii. Balance

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La actividad pedaggica desarrollada en precedencia nos da elementos de juicio para concluir que la reforma del proceso penal se orienta hacia la adopcin de un sistema de tendencia acusatoria con identidad propia; que las modificaciones introducidas deben interpretarse y aplicarse guardando armona con los principios generales y los derechos fundamentales, pues stos siguen siendo de rango constitucional, se interpretan de acuerdo con el bloque de constitucionalidad y deben ser desarrollados por el legislador y que las funciones de los rganos que intervienen en el proceso han sido sustancialmente modificadas. En cuanto a este ltimo punto, se impone concluir que, si bien en el nuevo modelo se mantiene la distincin entre etapa de investigacin y etapa de juzgamiento, esta ltima, fundamentalmente por el nuevo rgimen probatorio, constituye el centro de gravedad del proceso. Finalmente, han sido tambin objeto de modificacin los poderes de sealamiento, investigacin, prueba, acusacin, contradiccin, coercin, disposicin y decisin. B. Las etapas del proceso penal La Constitucin Poltica da elementos de juicio que permiten determinar la estructura del proceso penal. As, en el artculo 29 indica que quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento. Luego, en el pargrafo 1 del artculo 250, dispone que la Procuradura General de la Nacin continuar cumpliendo en el nuevo sistema de indagacin, investigacin y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artculo 277 de la Constitucin Nacional. Como puede advertirse, entonces, el constituyente hace referencia expresa a tres etapas del proceso: indagacin, investigacin y juzgamiento. Con todo, no puede perderse de vista que el constituyente tambin hace referencia expresa a otros momentos procesales como la imposicin de medidas de aseguramiento y la presentacin del escrito de acusacin. Partiendo de esa base, el legislador dise una estructura procesal integrada por las etapas de indagacin, investigacin, imputacin, acusacin, preparacin del juicio y juzgamiento. Una interpretacin sistemtica de esta estructura, que tenga en cuenta no las denominaciones formales de los diferentes momentos sino el contenido material de cada uno de ellos, permite distinguir entre una etapa preprocesal, la investigacin, la fase intermedia y el juicio. La etapa preprocesal corresponde a lo que el constituyente denomina indagacin. La investigacin, en estricto sentido, da inicio al proceso y comprende desde la formulacin de la imputacin hasta la presentacin del escrito de acusacin. La fase intermedia comprende desde la audiencia de formulacin de la acusacin hasta la audiencia preparatoria. Finalmente, el juzgamiento comprende el debate pblico y oral68. En la etapa preprocesal de indagacin, la Fiscala recauda elementos materiales probatorios y evidencias fsicas para efectos de determinar la ocurrencia de la conducta punible y la eventual responsabilidad que pueda asistirles a los autores o partcipes. De una lectura sistemtica de la Ley 906 se infiere que la actividad que la Fiscala General despliega durante esta etapa se orienta a determinar si hay lugar o no a la formulacin de una imputacin o si, por el contrario, solicita la preclusin de la actuacin ante el Juez de Conocimiento. Incluso se orienta a determinar el sentido de sus actuaciones futuras: si, tras formular la imputacin, considerar la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad o intentar una negociacin con el imputado o presentar un escrito de acusacin. Como fuere, debe tenerse en cuenta que a partir del momento en que se identifique al probable autor o partcipe, surge el deber de notificarle la indagacin no slo porque una actuacin secreta contra una persona determinada est proscrita como mtodo de averiguacin de la verdad en el proceso penal69, sino tambin porque as se asegura el ejercicio del derecho de defensa.70
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Gerardo Barbosa Castillo. Estructura del proceso penal colombiano. Bogot: Consejo Superior de la Judicatura, Sala Administrativa, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2005. 69 Sobre este particular, afirma Kai Ambos: El derecho a ser informado, en el plazo ms breve posible, acerca de la naturaleza y causa de la imputacin sirve de proteccin, como lo ha formulado alguna vez TRECHSEL, frente a la sorpresa y la desprevencin. Si el principio de la igualdad de armas es tomado

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La investigacin comprende la etapa que va desde la formulacin de la imputacin, hasta la formulacin de la acusacin. En estricto sentido, ms que una etapa de investigacin, se trata de una etapa de formalizacin a partir de la cual se inicia el proceso penal; etapa que resulta relevante para efectos de la suspensin del trmino de prescripcin de la accin penal, que tiene una duracin legalmente determinada, que implica un ejercicio ms dinmico del ejercicio del derecho de defensa, que permite la prctica de pruebas anticipadas, a partir de la cual se tornan relevantes las nulidades procesales, que permite la imposicin de medidas cautelares, que delimita el objeto del proceso y que fija la expectativa de aplicacin del principio de oportunidad, de preclusin de la investigacin, de una negociacin entre la Fiscala y el imputado o de presentacin del escrito de acusacin. La fase intermedia concentra los actos de preparacin del juicio oral. Comprende desde la audiencia de formulacin de la acusacin hasta la audiencia preparatoria. En la primera, como su nombre lo indica, la Fiscala formula la acusacin, se reconoce la calidad de vctima y se toman medidas de proteccin respecto de ellas y de los testigos, y se cumple lo relacionado con el descubrimiento de la prueba. En la segunda, la defensa descubre sus elementos materiales probatorios, se enuncian las pruebas a hacer valer en el juicio, las partes se manifiestan sobre las estipulaciones a que haya lugar y solicitan pruebas, se exhiben los elementos probatorios, se excluyen, rechazan o inadmiten pruebas, si hay lugar a ello, y se decide sobre el orden de presentacin de la prueba. Finalmente, el juicio oral. En esta etapa el acusado se declara culpable o inocente. Si sucede lo primero, el Juez determina la validez de la manifestacin y, de aceptarla, concede una rebaja de pena. Si ocurre lo segundo, se procede a la presentacin del caso y se practica la prueba pues la sentencia slo puede tener como fundamento las pruebas practicadas ante el Juez de Conocimiento, en una actuacin en la que se deben tener en cuenta los principios constitucionales de la prueba y en la que deben respetarse todas las garantas. Concluido el debate probatorio, se formulan los alegatos de conclusin y se anuncia el sentido del fallo. Pues bien, en esta estructura del proceso penal colombiano procederemos a enmarcar las regulaciones probatorias realizadas por el constituyente y por la ley. Para recordar. Una interpretacin sistemtica de la estructura del proceso penal, que tenga en cuenta no las denominaciones formales de los diferentes momentos, sino el contenido material de cada uno de ellos, permite distinguir entre una etapa preprocesal, la investigacin, la fase intermedia y el juicio. La etapa preprocesal corresponde a lo que el constituyente denomina indagacin. La investigacin, en estricto sentido, da inicio al proceso y comprende desde la formulacin de la imputacin hasta la presentacin del escrito de acusacin. La fase intermedia comprende desde la audiencia de formulacin de la acusacin hasta la audiencia preparatoria. Finalmente, el juzgamiento comprende el debate pblico y oral. en serio, debe informarse al imputado desde un comienzo, de manera suficiente y completa oralmente o por escrito-, sobre los hechos y su significado jurdico, para que no se encuentre en una desventaja informativa irremediable respecto de las autoridades que estn a cargo de la investigacin. El deber de informar surge, por ello, no recin con la elevacin de la acusacin, sino tan pronto como se comience a investigar a una persona, es decir, en cuanto se la convierte, materialmente, en imputada. Kai Ambos. Principios del proceso penal europeo. Anlisis de la Convencin Europea de Derechos Humanos. op. cit. p. 74. 70 Este es el alcance de la reciente jurisprudencia constitucional que excluy la posibilidad de que antes de la imputacin la Fiscala General tome decisiones con valor de cosa juzgada y que extendi el ejercicio del derecho de defensa a la etapa anterior a la formulacin de la imputacin (Sentencias C-591 y C-799 de 2005).

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II. Regulaciones probatorias en la estructura constitucional del proceso penal La Carta Poltica, contiene una serie de normas relacionadas con el rgimen probatorio del proceso penal. Unas son originarias de 1991, como las contenidas en los artculos 29 y 33, por ejemplo. Otras fueron introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002. Estos desarrollos constitucionales del rgimen probatorio del proceso penal son muy importantes, pues constituyen parte central del mbito de validez del rgimen legal de la prueba en tanto manifestaciones especficas de la exigencia sustancial y de la exigencia metodolgica que condicionan la averiguacin de la verdad en el proceso penal. Por ello, antes de realizar una aproximacin al rgimen legal de las pruebas penales, nos ocuparemos, con algn detenimiento, de las regulaciones probatorias que hacen parte de la estructura constitucional del proceso penal. Ello nos permitir tener claridad sobre el alcance de los nuevos fundamentos de las pruebas penales y nos dar elementos de juicio para adoptar una postura crtica frente a su desarrollo legal. A. Adscripcin de la Fiscala General a la rama judicial (Artculo 249, inciso segundo). La adscripcin de la Fiscala General a la rama judicial tiene implicaciones en el rol institucional de esa entidad pues, en razn de ello, est ligada a los fines de la administracin de justicia. Es decir, en el caso colombiano, la Fiscala es mucho ms que una parte que alienta una pretensin especfica al interior del proceso penal ya que se trata de una entidad que constitucionalmente est orientada a la realizacin de los fines inherentes a la jurisdiccin y por ello est llamada a cumplir un rol que se aparta de los tpicos actos de parte. Este aspecto tiene profundas implicaciones en el mbito probatorio pues la Fiscala General, al quedar vinculada a la realizacin de los fines del proceso penal, debe orientar su labor a la averiguacin de la verdad, a la realizacin de la justicia y al reconocimiento de los derechos de los intervinientes. Ello explica, por ejemplo, que tenga el deber de suministrar los elementos probatorios e informaciones que le sean favorables al procesado pues, ms que sacar avante su pretensin acusadora, tiene un inters legtimo en la administracin de justicia material. B. Obligacin de la Fiscala General de adelantar el ejercicio de la accin penal (Artculo 250, inciso primero). De esta regulacin se infiere que a la Fiscala General le asiste la obligacin de adelantar el ejercicio de la accin penal. No obstante, el cumplimiento de esa obligacin ha sido sometido a dos condiciones por el constituyente. Por una parte, el despliegue de esa potestad investigativa se circunscribe a los hechos que revisten las caractersticas de un delito, es decir, se limita a aquellos hechos que, desde una perspectiva objetiva, se muestran como posiblemente constitutivos de una conducta punible dada su adecuacin a un tipo penal. Y, por otra parte, el cumplimiento de esa obligacin precisa de la concurrencia de motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo; es decir, no se trata ya slo de que desde una perspectiva general un hecho pueda asumirse como un posible delito sino de que, aparte de ello, concurran elementos de juicio que den cuenta de la posible existencia de un delito especfico. Ese condicionamiento fijado por el constituyente es muy relevante en materia probatoria ya que si no se cumple, no surge para la Fiscala General el deber de ejercer la accin penal y de investigar. Es ms, en caso de hacerlo, en ausencia de ese fundamento, su proceder no ser constitucionalmente adecuado. De acuerdo con lo expuesto, slo en el caso de que se cumpla esa exigencia, esto es, slo en el evento que se est ante hechos que revisten las caractersticas de un delito y que concurran motivos y circunstancias fcticas que indiquen su posible existencia, hay lugar al despliegue de la facultad investigativa de la Fiscala. Por este motivo, las actuaciones instructivas no podrn desplegarse si no se cuenta con un fundamento fctico que las legitime y, por ello, estn proscritos los diligenciamientos que no parten de la posible comisin de una conducta punible sino que asumen la determinacin de tal posibilidad como el punto de llegada de la actuacin. Y esto es comprensible ya que al sistema penal le son ajenas las funciones preventivas que s se pueden predicar de otros mbitos normativos.

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C. Deber de la Fiscala General de solicitar medidas de aseguramiento (Artculo 250, numeral 1, inciso 1). En esta disposicin se consagran los fines constitucionales de la medida de aseguramiento. Recogiendo interpretaciones autorizadas de la Corte Constitucional (Sentencia C-774-01), el constituyente de 2002 regul un mbito normativo que, como las medidas de aseguramiento, hasta entonces haba sido considerado de incumbencia del legislador, se haba caracterizado por ser potencialmente restrictivo de la libertad personal e histricamente se haba prestado para los abusos de muchos administradores de justicia. El constituyente, teniendo en cuenta que la imposicin de una medida de esa ndole afecta drsticamente un derecho fundamental, tom la decisin de supeditar su imposicin a la realizacin de, al menos, uno de los tres propsitos indicados en la norma aludida. Estos fines obran como argumentos de legitimidad constitucional de la medida de aseguramiento y su consideracin antecede el examen de las exigencias materiales y formales fijadas en la Ley. Pues bien, uno de los fines constitucionales de la medida de aseguramiento tiene que ver con la prctica probatoria a que hay lugar en el proceso. En efecto, la necesidad de conservacin de la prueba es tan relevante en el nuevo modelo procesal penal, que ella, por s misma, una vez fundamentada probatoria y argumentativamente, legitima la imposicin de una medida de esa ndole por parte del Juez de Control de Garantas y a instancias de la Fiscala General. Es decir, la conservacin de la prueba es tan trascendente que, desde una perspectiva constitucional, basta para justificar la afectacin de la libertad del imputado. Desde luego, satisfecha esa carga de legitimidad constitucional de la medida, el Juez, en cada caso, deber determinar si concurren o no las exigencias materiales y formales fijadas en la Ley pero esto slo es posible una vez que la medida se legitime a instancias de ese propsito particular. D. Atribucin del legislador para asignarle a la Fiscala General la facultad de realizar excepcionalmente capturas (Artculo 250, numeral 1, inciso 3). Esta situacin es muy importante en la estructura bsica del proceso y, por ello, aunque directamente no remite a materias probatorias, debe considerarse. En tal sentido, debe advertirse que en el nuevo modelo procesal sigue rigiendo la reserva judicial de la libertad consagrada en el artculo 28 superior y, de acuerdo con la cul, slo las autoridades judiciales estn habilitadas para restringir la libertad de los residentes en Colombia y, para hacerlo, con base en un mandato escrito, emitido con respeto de las formalidades legales y por motivos previamente definidos en la Ley. La lectura que de esta norma superior se haca en el anterior rgimen procesal conduca a entender que como la Fiscala General era una autoridad judicial, nada se opona a que emitiera rdenes de captura e impusiera medidas de aseguramiento. Y este entendimiento armonizaba con la estructura constitucional del proceso penal pues en sta se le reconocan atribuciones de esa ndole a la Fiscala General. No obstante, una de las razones que se tuvieron en cuenta para modificar el diseo constitucional del proceso fue precisamente la de poner fin a tales facultades pues era cuestionable la imparcialidad implcita en una orden de captura o en una medida de aseguramiento emitida por una autoridad con atribuciones inquisitivas en el sumario y que estaba llamada a constituirse como parte en el juzgamiento. De all que el nuevo contexto constitucional conduzca a una lectura diferente de la reserva judicial de la libertad. De acuerdo con sta, slo los jueces estn habilitados para privar de la libertad a sus ciudadanos pues la Fiscala General, por el solo hecho de ser autoridad judicial, no cuenta ya con esa atribucin. Y esta lectura es compatible con la nueva estructura constitucional del proceso pues en sta las afectaciones de derechos fundamentales estn a cargo del Juez de Control de Garantas. Con ello se vuelve a reconocer en Colombia una cara conquista del mundo civilizado y de acuerdo con la cual las discusiones relacionadas con la afectacin de los derechos fundamentales se deciden en el campo jurisdiccional71.
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Oscar Julin Guerrero Peralta, op. cit. p.xxv.

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Por ello, para privar de la libertad a una persona, salvo los eventos de flagrancia y de la cuestionada detencin preventiva administrativa, se precisa de una orden escrita de un Juez de la Repblica. En este contexto debe ubicarse la norma superior de acuerdo con la cual la Ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la Ley fijar los lmites y eventos en que proceda la captura. En estos casos, el Juez que cumpla la funcin de control de garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. Entonces, en virtud de esta disposicin: 1. La atribucin que el constituyente le confiere al legislador para que le asigne a la Fiscala la facultad de capturar, debe entenderse como una excepcin a la reserva judicial de la libertad. Es decir, la regla general es que sea el Juez de Control de Garantas quien imparta la orden para capturar a una persona y, slo por va de excepcin, tal orden puede ser proferida por el Fiscal General o su delegado. 2. Debe tenerse en cuenta que el constituyente no le ordena al legislador que faculte a la Fiscala General para realizar excepcionalmente capturas. No. Se limita a reconocerle al legislador la facultad de conferirle o no tal atribucin a esa entidad. Es decir, el constituyente genera el espacio para que la Fiscala General pueda desplegar esa atribucin como una excepcin al principio de reserva judicial de la libertad pero la concrecin de ese espacio es deferida al legislador. Es ste quien, legitimado por el principio democrtico, toma la decisin de conferir o no tal facultad. Esto permite comprender que sera constitucionalmente legtima la decisin del legislador de no fijar excepciones a la reserva judicial de la libertad, esto es, la decisin de no autorizar a la Fiscala General a realizar excepcionalmente capturas. 3. Debe comprenderse que el constituyente fue muy riguroso al permitirle al legislador la concrecin de una excepcin al principio de reserva judicial de la libertad pues le exigi que fije los lmites y los eventos en que proceda la captura. De acuerdo con ello, el legislador debe indicar cules son los casos en los que la Fiscala General puede prescindir de la orden judicial para capturar a una persona, exigencia sta que resulta razonable ya que las excepciones son taxativas y de aplicacin restrictiva. Este nivel de exigencia del constituyente es justificado, pues se dirige a evitar que la regulacin legal de lo que es una atribucin excepcional se haga a la manera de una regla general, que vace la competencia, que en ese mbito les asiste a los jueces y que termine por desvirtuar el principio de reserva judicial de la libertad. 4. De otro lado, si bien el constituyente fij un trmino de treinta y seis horas para la realizacin del control judicial sobre las capturas realizadas por la Fiscala General en ejercicio de sus atribuciones excepcionales, debe comprenderse que ese trmino no es mnimo sino mximo. En razn de ello, la Fiscala General tiene el deber de conducir al capturado ante el Juez de manera inmediata y slo si concurren motivos razonables, puede utilizar ese trmino mximo. Tal actitud se impone pues resulta constitucionalmente ilegtimo que, sin que concurra justificacin alguna, se haga uso de ese trmino mximo. 5. Finalmente, es claro que si, con desconocimiento del mandato del constituyente, la Fiscala General coloca al capturado a disposicin del Juez de Control despus de vencido el trmino ya indicado, la nica decisin a que puede haber lugar es la libertad inmediata del capturado. Ello es as por cuanto se le ha vulnerado una garanta constitucional respecto de la cual no le es dado al legislador, ni mucho menos al Juez, establecer restriccin alguna. E. Facultad de la Fiscala General para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones (Artculo 250, numeral 2). El reconocimiento de esta facultad a la Fiscala General es muy relevante en el mbito de las pruebas penales ya que los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, no son ms que actuaciones investigativas que se orientan a la consecucin de elementos materiales probatorios o evidencias fsicas de la conducta punible y de la responsabilidad del acusado. Lo determinante de este

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tipo de actuaciones es que afectan los derechos fundamentales a la intimidad y a la inviolabilidad del domicilio y de las comunicaciones y que, por ello, evidencian la difcil tensin entre garantismo y eficacia en que se debaten los sistemas penales de nuestro tiempo. La situacin que se trata de esclarecer en este punto es la de determinar hasta qu punto son legtimas las afectaciones de los derechos fundamentales con miras a realizar los propsitos de la administracin de justicia. En cuanto a ello, hay que indicar que esos derechos, en principio, son inviolables. No obstante, los fines perseguidos por la administracin de justicia llevan a configurar lmites legtimos para esos derechos y de all que su afectacin est constitucionalmente permitida. Esta permisin est sometida a rigurosas exigencias. En el caso colombiano, tal afectacin no slo es posible sino que para dar lugar a ella el constituyente estableci una excepcin al principio de reserva judicial para la afectacin de derechos fundamentales, excepcin de acuerdo con la cual la Fiscala General, sin autorizacin judicial previa, est legitimada para ordenar tales medidas, aunque con el deber ineludible de someter tal actuacin a control judicial en el trmino mximo de 36 horas. El control que se realiza sobre el ejercicio de esas atribuciones de la Fiscala General es muy relevante pues no slo determina la legitimidad o ilegitimidad de la injerencia en los derechos fundamentales afectados por tal ejercicio, sino que, adems, determina el efecto probatorio de los elementos materiales o evidencias fsicas recaudadas en el curso de esas diligencias. Por este motivo, resulta muy relevante la decisin tomada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1092-03, por medio de la cual declar inexequible la expresin al solo efecto de determinar su validez, que haca parte del numeral 2 del artculo 250 de la Carta. En virtud de esa decisin, es completamente claro que el control que el Juez de Garantas realiza sobre los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones emprendidos por la Fiscala General es un control integral, tanto formal como material, que legitima o deslegitima el alcance incriminador de la evidencia obtenida. Dijo la Corte: ...la institucin del Juez de Control de Garantas en la estructura del proceso penal es muy importante como quiera que a su cargo est examinar si las facultades judiciales ejercidas por la Fiscala se adecuan o no a sus fundamentos constitucionales y, en particular, si su despliegue ha respetado o no los derechos fundamentales de los ciudadanos. En ejercicio de esta competencia, los efectos de la decisin que adopte el Juez estn determinados como a continuacin se explica. Si encuentra que la Fiscala ha vulnerado los derechos fundamentales y las garantas constitucionales, el Juez a cargo del control no legitima la actuacin de aquella y, lo que es ms importante, los elementos de prueba recaudados se reputan inexistentes y no podrn ser luego admitidos como prueba, ni mucho menos valorados como tal. En consecuencia, no se podr, a partir de esa actuacin, llevar a cabo la promocin de una investigacin penal, como tampoco podr ser llevada ante el Juez de Conocimiento para efectos de la promocin de un juzgamiento; efectos estos armnicos con la previsin del artculo 29 superior, conforme a la cual es nula de pleno derecho toda prueba obtenida con violacin del debido proceso. Por el contrario, si el Juez de Control de Garantas advierte que la Fiscala, en ejercicio de esas facultades, no ha desconocido los lmites superiores de su actuacin, convalida esa gestin y el ente investigador podr entonces continuar con su labor investigativa, formular una imputacin, plantear una acusacin y pretender la condena del procesado. Es cierto que en este supuesto, la facultad del Juez de Control de Garantas no implica un pronunciamiento sobre las implicaciones que los elementos de prueba recaudados tengan sobre la responsabilidad del investigado ya que sta ser una tarea que se adelanta en el debate pblico y oral de la etapa de juzgamiento. En estas condiciones, las facultades reconocidas a la Fiscala General para realizar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones se orientan a la consecucin de

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elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que permitan, en su momento, formular una acusacin. Tales medidas estn sometidas a un control judicial de carcter integral que determina tanto la legitimidad de la afectacin de los derechos fundamentales involucrados, como la validez de la evidencia fsica obtenida con su ejecucin. F. Deber de la Fiscala General de asegurar los elementos materiales probatorios (Artculo 250, numeral 3, parte inicial) y de dirigir y coordinar las funciones de Polica Judicial (Artculo 250, numeral 8). Como se indic en precedencia, el deber de aseguramiento de los materiales probatorios que el constituyente le impuso a la Fiscala es compatible con la estructura bsica del proceso por l diseada y con las funciones que debe cumplir esa entidad. Es decir, si la Fiscala debe presentar escrito de acusacin ante el Juez de Conocimiento para desencadenar la etapa de juzgamiento y asumir en ella la carga de desvirtuar la presuncin de inocencia, es muy importante que los elementos por ella encontrados en el curso de la indagacin o investigacin sean conservados de manera adecuada. En ese contexto, ese deber se dota de sentido y, por lo mismo, el legislador debe hacer una adecuada regulacin de la cadena de custodia y los organismos de investigacin deben cumplirla. De no ser as, a esa entidad no le ser posible demostrar en el juicio la autenticidad de esas evidencias, stas no podrn dar lugar a pruebas de cargo y no habr lugar a desvirtuar esa presuncin. Por ello se indic anteriormente que si ese deber no se cumple y no se guarda la cadena de custodia, no tiene sentido la convocatoria a juicio del acusado. En razn de este deber, a la Fiscala General le asiste una doble carga pues, en primer lugar, debe demostrar la autenticidad de la evidencia fsica recaudada en la etapa de preparacin del juzgamiento; si esta carga se incumple, esa evidencia no podr aducirse en el juicio y no ser un elemento llamado a fundamentar la conviccin, con base en la cual, el Juez ha de tomar su decisin. Slo luego de satisfecha esa carga, la Fiscala s puede emprender la tarea de revelar la idoneidad de la evidencia fsica para dar cuenta de la ocurrencia de la conducta punible y de la responsabilidad que en ella le asiste al acusado y hacerlo de tal manera que el Juez quede convencido de ello ms all de toda duda razonable. Ahora bien, el punto de partida para un adecuado funcionamiento de un sistema de procedimiento penal est determinado por la capacidad y eficiencia de sus investigadores. Esto es elemental: un sistema procesal que no cuenta con slida estructura investigativa no funciona. Y ello es as, independientemente de las bondades o deficiencias de su regulacin constitucional y de su desarrollo legal. Pero no slo es preciso que esa infraestructura investigativa exista sino que, adems, es necesario que entre los distintos organismos que la integran haya una adecuada coordinacin, pues slo de ese modo se maximiza el aprovechamiento de los recursos investigativos. Esta circunstancia fue prevista por el constituyente y por ello le impuso a la Fiscala el deber de dirigir y coordinar las funciones de Polica Judicial que en forma permanente cumple la Polica Nacional y los dems organismos que seale la ley. Si no se cumple este deber constitucional de la Fiscala, tanto por no dotrsela de la infraestructura requerida para adelantar investigaciones con seriedad y eficiencia, como si no se coordinan los distintos organismos de Polica Judicial, el nuevo sistema procesal penal quedar condenado a funcionar slo respecto de aquellos supuestos de delincuencia convencional en los que los autores y partcipes son sorprendidos en flagrancia, pues slo en estos casos, se puede promover un juzgamiento sin actividad investigativa alguna: en efecto, en tales supuestos, basta con la captura en flagrancia y con la aceptacin de la imputacin por el implicado para que haya lugar a la declaratoria de responsabilidad penal. Sin embargo, quedarn por fuera del alcance del sistema penal todos aquellos supuestos de delincuencia en los que la determinacin de la existencia de las conductas y la demostracin de la responsabilidad de los autores o partcipes, exige una slida investigacin72.
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En el primer semestre de vigencia del sistema acusatorio se evidenci que su eficacia, tambin en el caso colombiano, est soportada sobre los delitos menores y fundamentalmente sobre aquellos sorprendidos en flagrancia, pero que respecto de la delincuencia de mayor nivel el sistema no resulta

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G. Deber de la Fiscala General de obtener autorizacin judicial para medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales (Artculo 250, numeral 3, parte final). Este mandato constitucional es una consecuencia lgica del principio de reserva judicial para la afectacin de derechos fundamentales. Ya que la regla general es que las afectaciones de tales derechos estn precedidas de autorizacin judicial y que respecto de esa regla slo operan las excepciones expresamente fijadas por el constituyente, toda interferencia que no se adecue de manera clara e inequvoca a alguna de esas excepciones debe estar necesariamente precedida de una orden proferida por el Juez de Control de Garantas. En esa direccin, es muy significativo que este mandato constitucional est consagrado despus de la regulacin de las atribuciones excepcionales que se le confieren a la Fiscala General para afectar derechos fundamentales, tanto por va de la captura excepcional como por va de los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones que aquella puede realizar como atribucin constitucional propia, aunque sometidas a control judicial. Bajo tales condiciones, el alcance del mandato constitucional que se comenta no puede ser ms claro: Toda medida que implique afectacin de derechos fundamentales y que resulte adicional a la captura excepcional y a los registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, debe estar precedida, de manera ineludible, de una orden impartida por el Juez de Control de Garantas. Este rgimen es compatible con la vigencia del principio de reserva judicial para la afectacin de derechos fundamentales, con el carcter taxativo y restrictivo de las excepciones configuradas directamente por el constituyente y toca principalmente con los derechos de libertad, intimidad, autodeterminacin, propiedad y autodeterminacin informativa. En virtud de esta regulacin, la regla del control se invierte. En tanto que respecto de las afectaciones de derechos fundamentales que son consecuencia de las atribuciones excepcionales o generales de la Fiscala General, el control debe cumplirse con posterioridad, en las afectaciones de derechos que no se adecuan a igualmente rpido ni eficaz. Este problema se detect con claridad en un balance que un peridico especializado hizo con ocasin del primer semestre de funcionamiento del sistema acusatorio: Diversos actores, internos y externos, coinciden en afirmar que el sistema se dedic en estos seis meses a efectuar audiencias orales e inmediatas para delitos con capturas en flagrancia. Muy pocas audiencias son fruto de investigaciones adelantadas por la Fiscala. Para Ana Lucelly Murcia, Jueza coordinadora del centro administrativo de los juzgados de Paloquemao -en Bogot- y encargada de efectuar el reparto de las diligencias a los jueces, el 98% de los casos que llegan son por capturas en flagrancia. El penalista Jorge Arenas es ms enftico al asegurar que el sistema acusatorio ha sido rpido y eficaz pero para la delincuencia de bagatela: hurtos callejeros, porte de estupefacientes y lesiones personales por accidentes de trnsito. Por ello, slo cuando lleguen los casos de la gran criminalidad, se podr medir el impacto real del nuevo sistema (Gordillo, Roberto (2005). El nuevo sistema penal aprueba su primer semestre. mbito Jurdico. Ao VIII. No.180, Bogot). De este modo, si bien es cierto que respecto de los pequeos ilegalismos econmicos y de los atentados culposos contra la integridad personal, por ejemplo, se aprecia mayor celeridad en las actuaciones, tambin lo es que respecto de los dems mbitos delincuenciales, como la corrupcin administrativa o la delincuencia econmica, para citar slo dos ejemplos, el sistema dista mucho de mostrar sus bondades. Entonces, el sistema es fuerte en aquellos casos en los que, por haberse sorprendido a los autores en flagrancia, no es necesario emprender ningn esfuerzo probatorio, al punto que las condenas se basan en la aceptacin de cargos de los imputados. Pero, de igual manera, se ha demostrado que el sistema es dbil en aquellos casos en los que la Fiscala General debe asumir la carga de desvirtuar la presuncin de inocencia que ampara a los imputados. Cabe advertir que este problema no se solucionar en el corto plazo por no haberse tenido el cuidado de formar, con la debida anticipacin, investigadores profesionales, altamente especializados y, por lo mismo, capaces de asumir los retos planteados por el nuevo sistema procesal. En verdad, resulta inconcebible un sistema acusatorio rpido y eficaz en el que se haya descuidado la formacin de la Polica Judicial pues sta constituye el necesario punto de partida de la investigacin que antecede al juicio.

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ninguna de esas atribuciones, el control es anterior. Esta diferencia resulta muy relevante, sobre todo, en el caso de aquellas actuaciones investigativas de carcter invasivo pues, frente a supuestos como stos, la idoneidad del control est determinada por su carcter previo ya que no tiene sentido que, una vez cumplida la actuacin, se tramite un control que resulta irrelevante dada la consumacin del atentado contra la dignidad de las personas y ello independientemente de que, en razn de su ilicitud, haya lugar a su exclusin. H. Deber de la Fiscala General de presentar escrito de acusacin (Artculo 250, numeral 4) y de solicitar la preclusin de las investigaciones (Artculo 250, numeral 5. Si bien la Carta Poltica concibe la presentacin del escrito de acusacin como un deber, su cumplimiento debe armonizarse con los dems elementos que integran la estructura constitucional del proceso. Esta situacin se comprende si se tiene en cuenta que el constituyente fij un condicionamiento para el ejercicio de la accin penal y para la investigacin de las conductas que revisten las caractersticas de un delito, condicionamiento que remite precisamente a fijar un umbral para la promocin de una investigacin penal. Luego, si para el ejercicio de la accin penal y la promocin de una investigacin debe satisfacerse una carga de fundamentacin fctica y probatoria, con mayor razn debe atenderse una carga de esa ndole cuando se trata de la formulacin de la acusacin. Si bien el constituyente no se pronunci expresamente en este sentido, tal es una exigencia que se infiere de la estructura misma del proceso pues carece de sentido la promocin de una investigacin si no se tiene claridad sobre la existencia del comportamiento y sobre la probable responsabilidad del imputado. Por ello, debe entenderse que el deber constitucional de acusar concurre siempre que se encuentren satisfechos los presupuestos configurados por el legislador con miras al cuestionamiento vlido de la inocencia de una persona ante los jueces, pues tales presupuestos legales no son ms que la concrecin de la exigencia de fundamentacin que se infiere de la estructura constitucional del proceso. Esta inferencia es compatible con la funcin que la Carta le atribuye a la Fiscala en el artculo 250.5 en el sentido de solicitar la preclusin de las investigaciones ante los jueces de conocimiento cuando no hubiere mrito para acusar, pues, si se razona a partir de la literalidad de la norma, se infiere que para acusar debe existir, necesariamente, mrito, es decir, debe contarse con elementos materiales probatorios que soporten la pretensin acusadora. Por otra parte, el deber constitucional de acusar que le asiste a la Fiscala General debe armonizarse tambin con el principio de oportunidad. De acuerdo con esto, no siempre que exista mrito para acusar, la Fiscala se encuentra en el deber de presentar escrito de acusacin ante los jueces, pues si existe la posibilidad de aplicar el principio de oportunidad y tal posibilidad se concreta, no habr lugar tampoco a acusacin alguna. Y ello es legtimo pues el mismo constituyente ha contemplado la posibilidad de una matizacin justificada en la aplicacin de las normas sustanciales frente a supuestos configurados por el legislador, en el marco de la poltica criminal del Estado y con control judicial. Desde luego, se trata de un instituto cuya aplicacin debe armonizarse con los fines constitucionales del proceso. De otro lado, por constituir la acusacin la concrecin del principio acusatorio y la garanta de imparcialidad del juzgador, debe satisfacer unas exigencias orientadas a la informacin del imputado y a la demarcacin de los lmites del juicio. Ello es as en cuanto la pretensin acusatoria esgrimida por la Fiscala, determina el correlativo espacio de ejercicio del derecho de defensa y circunscribe el mbito de despliegue de la jurisdiccin por parte del Juez de Conocimiento. Ello explica que al escrito de acusacin le resulte exigible una concrecin fctica y una delimitacin normativa razonable pues tanto los hechos como su relevancia jurdica resultan determinantes para la configuracin del contradictorio y para el diseo de la estrategia defensiva. Finalmente, en cuanto a la solicitud de preclusin de la investigacin, en tanto deber de la Fiscala General, hay que indicar que ella puede tener mltiples fundamentos que van desde la inexistencia de la conducta y la falta de mrito para acusar, hasta la existencia de causales de ausencia de responsabilidad.

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Ahora, si bien se trata de un deber que el constituyente impuso a esa entidad, debe tenerse claro que la solicitud de preclusin no vincula al Juez de Conocimiento pues ste, bien puede aceptarla o rechazarla. En este ltimo caso, es evidente que el deber de la Fiscala ser continuar con la investigacin pues no puede entenderse que, en razn del rechazo de su solicitud de preclusin, est compelido a acusar. Este entendimiento no es posible dado que desconocera la estructura bsica del proceso penal, en la que la funcin de acusacin es privativa de la Fiscala, sin que quepa la posibilidad de que tal atribucin constitucional se traslade al Juez de Conocimiento. I. Deber de la Fiscala General de suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado (Artculo 250, numeral 9, inciso 3). En esta norma superior se regula el deber de suministro de los elementos probatorios e informaciones, temtica que se conoce como descubrimiento de la prueba. De acuerdo con esta regulacin se tiene lo siguiente: 1. La Carta Poltica impone el deber de descubrir todos los elementos probatorios e informaciones a la Fiscala General. Esta determinacin resulta comprensible pues en razn de la presuncin de inocencia, a ella le incumbe la carga de la prueba. En ese contexto, ya que al imputado le asiste el derecho legtimo de oponerse a la pretensin de la Fiscala, se torna ineludible que conozca las pruebas de que aquella se valdr para hacer efectiva su pretensin. Es por ello que la Fiscala se encuentra en el deber de indicarle a la defensa de qu elementos probatorios se va a valer para desvirtuar la presuncin de inocencia que ampara al imputado, pues slo de esta manera le resulta posible a este ltimo oponerse a esa pretensin. 2. El deber de suministro de la prueba impuesto a la Fiscala procede por mandato directo del constituyente y no est sometido a solicitud alguna de la defensa. De all que si sta guarda silencio, de todas maneras el descubrimiento debe cumplirse pues lo contrario sera tanto como admitir que el acusado podra ser condenado con vulneracin del derecho a la prueba como contenido del debido proceso, esto es, sin reconocerle el derecho a controvertir y a presentar pruebas. 3. Ntese cmo el constituyente no impuso ese deber a la defensa. Y esto tambin resulta entendible: si el acusado se encuentra cobijado por la presuncin de inocencia y si es a la Fiscala General a la que le incumbe la carga de demostrar la ocurrencia de la conducta punible y su responsabilidad, l no est vinculado por carga probatoria alguna. Slo con posterioridad a la acusacin y teniendo en cuenta el alcance de la prueba de cargo, el acusado podr determinar qu pruebas requiere que se practiquen en el juicio pero no para demostrar su inocencia sino para desvirtuar o generar duda sobre el fundamento de la acusacin, pues ello le basta para seguir amparado por la presuncin que le cobija. 4. El deber constitucional de la Fiscala General de suministrar todos los elementos probatorios, surge en el evento de presentar escrito de acusacin. Ello se explica por el hecho de que en las anteriores etapas del proceso esa entidad solo recauda elementos materiales de prueba o evidencias fsicas con base en las cuales formula la imputacin o solicita medidas de aseguramiento o medidas cautelares; no obstante, tales elementos no tienen efecto alguno con miras al juzgamiento. Entonces, como en el nuevo proceso penal slo son pruebas las que se practican en el juicio, tiene sentido que la Fiscala General est obligada a revelar a la defensa las pruebas que har valer en el juicio y que lo haga despus de haberlo promovido mediante la presentacin del escrito de acusacin ante el Juez de Conocimiento. Por otra parte, si bien para efectos de la imputacin y las medidas de aseguramiento y cautelares, la Fiscala General ha tenido que aportar elementos materiales de prueba, para ello no ha tenido que acreditar todos los elementos que posee sino slo aquellos necesarios para fundamentar la imputacin o la medida. 5. El deber de suministro de los elementos probatorios se cumple por conducto del Juez de Conocimiento. Ello es as por cuanto el Juez es el director del proceso y, como tal, est llamado a verificar que el descubrimiento se cumpla y que haya lugar a l con estricto respeto de su rgimen constitucional y legal.

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El suministro de los elementos materiales probatorios, al surtirse por intermedio suyo, le permite formarse una idea acerca de los elementos probatorios que se practicarn con su inmediacin y en los cuales deber apoyar tanto su conviccin como su decisin. 6. El deber de suministro de los elementos materiales probatorios e informaciones que la Carta le impone a la Fiscala General, no se predica slo de unos o de algunos de ellos sino de todos. En este sentido el constituyente fue contundente al indicar expresamente que esa entidad debe suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia. Esta es una regla de transparencia que una sociedad democrtica impone a las autoridades de investigacin penal, pues a un rgimen de esa ndole le repugna que se llegue al juzgamiento permitindole a la acusacin sorprender al imputado con elementos probatorios de los que ste no tena conocimiento y respecto de los cuales no puede aportar elementos de juicio que los desvirten. Si es consecuente con los fundamentos constitucionales del proceso penal, la Fiscala General debe suministrar todos los elementos de prueba que estn a su disposicin y que pretenda hacer valer en el juicio. Y ello es as, al punto que de no descubrir uno de tales elementos, surge para el Juez el deber de rechazarlo en el juicio, pues se trata de una prueba desconocida sobre la que se ha limitado de manera sustancial el principio de contradiccin, que pudo haberse suministrado y respecto de la cual se ha incurrido en una ostensible violacin del debido proceso. 7. Finalmente, el deber de suministro de todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia es tan vinculante para la Fiscala General, que la Constitucin le ordena que suministre, incluso aquellos que sean favorables al procesado. En cuanto a esto, hay que indicar que en un modelo de tendencia acusatoria, en el que las actividades investigativas deben desplegarse tanto por la acusacin como por la defensa, es muy difcil exigirle a la Fiscala General que realice una investigacin con sentido integral pues su estructura y su dinmica est planteada sobre el manejo de hiptesis orientadas, de manera fundada, a la formulacin de acusaciones. Ello no hace posible que la Fiscala dirija su accionar tambin al recaudo de la prueba de descargo. Con todo, si por alguna circunstancia esa entidad tiene acceso a un elemento probatorio que sea favorable para el procesado en tanto contribuya a desvirtuar o atenuar el compromiso de su responsabilidad, aquella se encuentra en el deber de suministrrselo pues, como se indic en precedencia, su adscripcin a la rama judicial le impone un rol que se orienta a la realizacin de los fines de la jurisdiccin73. J. Deber de adelantar un juicio con todas las garantas (Artculo 250.4) Las regulaciones probatorias contenidas en la estructura constitucional del proceso penal no slo imponen deberes a los organismos de Polica Judicial, a la Fiscala General y a los jueces de control de garantas pues tambin radican deberes en el Juez de Conocimiento. En este sentido, el constituyente determin que el juicio deba ser pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas. Y si bien es claro que esa caracterizacin constitucional del juicio vincula a todos lo intervinientes, a quien le asiste el deber de velar porque ella se cumpla es al Juez como director del proceso.

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Para Guerrero Peralta, del hecho que la Fiscala General haga parte de la rama judicial se sigue su deber de imparcialidad en el proceso penal. Por ello afirma que, Al igual que en la nueva (y antigua) configuracin constitucional colombiana, la Fiscala alemana est obligada a la indagacin de las circunstancias que sirven de descargo para el procesado e incluso, en aras del principio de averiguacin de la verdad material, tiene la facultad de impetrar recursos a favor del imputado, llegando hasta la casacin o revisin cuando se trata de conseguir la absolucin de un condenado. En su criterio, la referencia constitucional de la obligacin de indagar las circunstancias que sirven de descargo, como consecuencia del principio de verdad material, no es otra que el artculo 250.9 de la Carta, que impone a la Fiscala el deber de suministrar a la defensa los elementos probatorios favorables al procesado. Oscar Julin Guerrero Peralta, ob. cit.p.12, 48, 86 y 278.

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Es muy significativo que el constituyente, de manera directa, haya fijado las reglas de juego bsicas de la etapa de juzgamiento a travs de unos principios que se circunscriben a la fijacin de un nuevo mbito de validez para la prctica probatoria, cuyo alcance se determina en el contexto de la estructura procesal concebida por l, que operan como parmetros de validez de la regulacin legal y de la prctica judicial en materia penal y que dotan de una nueva racionalidad a las instituciones procesales. En ese contexto, si bien resultan conocidas las categoras referidas en el artculo 250.4 de la Carta, ellas estn llamadas a dotarse de unos nuevos contenidos, a redimensionarse de una manera tan significativa que es suficiente para que el centro de gravedad del proceso se traslade desde la investigacin, como era tradicional en la historia procesal penal colombiana, hasta el juicio. Como se indic en precedencia, la legitimidad del juicio est condicionada al respeto de una exigencia metodolgica en el proceso de averiguacin de la verdad y el cumplimiento de esa exigencia pasa necesariamente por el respeto de los principios probatorios fijados por el constituyente en el artculo 250.4 superior. Para recordar. La Carta Poltica contiene una serie de normas relacionadas con el rgimen probatorio del proceso penal. Unas, son originarias de 1991; otras, fueron introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002. Estos desarrollos constitucionales del rgimen probatorio del proceso penal son muy importantes pues constituyen parte central del mbito de validez del rgimen legal de la prueba en tanto manifestaciones especficas de la exigencia sustancial y de la exigencia metodolgica que condicionan la aproximacin a la verdad. Las regulaciones probatorias que hacen parte de la estructura constitucional del proceso penal, y que operan como mbito de validez de los desarrollos legales y de las decisiones judiciales, son la adscripcin de la Fiscala General a la rama judicial, la obligacin de la Fiscala General de adelantar el ejercicio de la accin penal, el deber de la Fiscala de solicitar medidas de aseguramiento, la atribucin del legislador para asignarle a la Fiscala General la facultad de realizar excepcionalmente capturas; la facultad de la Fiscala General para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones; el deber de la Fiscala General de asegurar los elementos materiales probatorios y de dirigir y coordinar las funciones de Polica Judicial, de obtener autorizacin judicial para medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, de presentar escrito de acusacin y de solicitar la preclusin de investigaciones y el de suministrar todos los elementos materiales probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que sean favorables al procesado y, por ltimo, el deber de adelantar un juicio con todas las garantas. III. Desarrollos legales de la regulacin constitucional de las pruebas penales Una lectura integral de la Ley 906 de 2004 permite advertir que en ella se asimilan y desarrollan los fundamentos de las pruebas penales, tanto desde las perspectivas de los fines del proceso como en sus variables de exigencia sustancial y exigencia metodolgica. Respecto de cada uno de estos mbitos, el legislador ha hecho interesantes desarrollos que tienen la virtud de concretar esos fundamentos frente a hiptesis especficas determinadas. De ese modo, se advierte que en la Carta Poltica no slo existen claros parmetros para la configuracin del rgimen de las pruebas penales, sino que ellos tienen efecto vinculante sobre la legislacin y la jurisdiccin y, adems, que ya han sido desarrollados a travs de reglas generales y obligatorias. En seguida se emprende un recorrido por los desarrollos ms importantes de esos fundamentos. A. De los fines constitucionales del proceso i. Aproximacin razonable a la verdad

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Este fin constitucional del proceso es desarrollado desde el rol que les incumbe a los sujetos procesales y desde la finalidad de las pruebas. Desde el rol que les asiste a los sujetos procesales, hay que indicar que a todos ellos les asiste el deber de ceirse a la verdad de los hechos acaecidos. En tal sentido, a la Fiscala General le incumbe el deber de verificar la correcta identificacin e individualizacin del imputado con el fin de prevenir errores judiciales (Artculo 128); el deber de formular la imputacin cuando pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga (287) y el deber de presentar escrito de acusacin cuando tenga la posibilidad de afirmar, con probabilidad de verdad, la existencia de la conducta y la autora o participacin del imputado (Artculo 336). En este ltimo caso debe presentar escrito de acusacin y en l dar cuenta de los hechos jurdicamente relevantes y de los elementos materiales probatorios que descubre, incluidos los favorables al imputado (Artculo 336). Por otra parte, a las vctimas debe garantizrseles la verdad en la actuacin penal (Artculo 137). Y ello tiene sentido pues se ha indicado ya que ste es uno de los derechos que le asisten. En lo que atae el Ministerio Pblico hay que indicar que tiene la funcin de procurar que las decisiones judiciales cumplan con el cometido de lograr la verdad (Artculo 111.1.c); el deber de velar porque no se afecte el principio de verdad en la aplicacin del principio de oportunidad (Artculo 111.2.d) y la facultad excepcional de solicitar pruebas no pedidas por las partes y esenciales para los resultados del juicio (Artculo 357). Finalmente, en ejercicio de las funciones de control de garantas, preclusin y juzgamiento, los jueces se orientan por el imperativo de establecer con objetividad la verdad (Artculo 5). Ahora, desde una perspectiva probatoria, las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del Juez, ms all de duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado como autor o partcipe. Ntese cmo la prctica probatoria se orienta al convencimiento del Juez en torno a los hechos y a las responsabilidades que de ello se derivan, de donde se infiere que la acreditacin de los hechos s ocupa un lugar en el proceso penal y es vinculable a la finalidad de las pruebas. Con todo, podra pensarse que tanto desde los roles de los sujetos procesales como desde una perspectiva probatoria, se habla de una verdad susceptible de construirse por las partes en el proceso. Es decir, desde este enfoque, esos roles y esa actividad no se desplegaran respecto de los hechos acaecidos, sino en torno a aquellos que han sido puestos de presente ante el Juez de Conocimiento; lo que no necesariamente es lo mismo, mucho ms si se afirma que en el proceso penal los hechos no se reconstruyen sino que se construyen ante el Juez. No obstante, en la Ley 906 existen normas que desvirtan esa posibilidad pues vinculan los roles de los sujetos procesales y la actividad probatoria a los hechos que desencadenaron el proceso penal. As, por una parte, si bien el imputado est habilitado para ejercer sus derechos respecto de la imputacin y la acusacin que se le formule, an en el ejercicio de tales derechos, est vinculado por el deber de respeto a la verdad. Precisamente por ello el artculo 141.2 considera causal de temeridad o mala fe cuando a sabiendas se alegan hechos contrarios a la realidad. De otro lado, las vctimas tienen derecho a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto (Artculo 11.e). Finalmente, cuando se habla de la pertinencia de la prueba, se indica que el elemento material probatorio o evidencia fsica, debe referirse directa o indirectamente a los hechos o circunstancias relativos a la comisin de la conducta punible, as como a la identidad y responsabilidad penal del acusado (Artculo 375). De este modo, los roles de los sujetos procesales y la prctica probatoria se encuentran vinculados a la averiguacin de la verdad en el proceso penal, y la verdad de cuyo conocimiento se trata no es una que est desvinculada de los hechos ocurridos, sino, por el contrario, una verdad en torno a hechos compatibles con la realidad, relativos a la comisin de la conducta punible y respecto de los cuales se adquiri la calidad de vctima. En estas condiciones, en el sistema jurdico colombiano no tiene cabida la tesis de acuerdo con la cual a la verdad hay que desterrarla del proceso penal; por el contrario, una

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aproximacin equilibrada a ella es el punto de partida para el cumplimiento de los fines del sistema procesal penal. ii. Realizacin de la justicia En cuanto a este fin del proceso, en la Ley 906 se imponen deberes a la Fiscala, al Ministerio Pblico y a los jueces. En este sentido, se dispone que la Fiscala General adecuar su actuacin a un criterio objetivo y transparente, ajustado jurdicamente para la correcta aplicacin de la Constitucin y de la Ley (Artculo 115) y respetando las directrices generales del Fiscal General de la Nacin (Artculo 142.1); que el Ministerio Pblico tiene la funcin de procurar que las decisiones judiciales cumplan el cometido de lograr la justicia y el deber de velar porque no se afecte el principio de justicia en la aplicacin del principio de oportunidad (Artculo 111.1.c. y 111.2.d, respectivamente) y, finalmente, que en ejercicio de las funciones de control de garantas, preclusin y juzgamiento, los jueces se orientarn por el imperativo de establecer con objetividad la justicia (Artculo 5). Lo expuesto no quiere decir que otros intervinientes en el proceso penal no se hallen vinculados por la justicia como fin del proceso pues, respecto de la vctima tal es un derecho que le debe ser reconocido y, respecto del imputado, es claro que ello se manifiesta en el deber que le asiste de actuar con lealtad y buena fe, abstenindose de alegar hechos contrarios a la realidad. En las condiciones expuestas, el fin constitucional del proceso relacionado con la realizacin de la justicia tambin ha sido asimilado por el legislador procesal penal y por ello, a partir de l, se imponen deberes a los distintos sujetos procesales, prioritariamente a aquellos a los que les asiste la calidad de servidores pblicos, sin que ello quiera significar que tal deber no les asista a las dems personas que intervienen en l. iii. Respeto de los derechos de los intervinientes Con respecto a este fin constitucional del proceso penal existe un abundante desarrollo en el que se reconocen derechos respecto de todos los intervinientes y, luego, los derechos de cada uno de ellos en particular. As en el primer sentido, se parte de una clusula de acuerdo con la cual los intervinientes en el proceso penal sern tratados con el respeto debido a la dignidad humana (Artculo 1) y con reconocimiento de su igualdad (Artculo 4). En esa misma direccin, a todos los servidores pblicos, funcionarios judiciales e intervinientes se les impone el deber de respetar, garantizar y velar por la salvaguarda de los derechos de quienes intervienen en el proceso (Artculo 138.2) y al Ministerio Pblico se le reconocen funciones como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales (Artculo 111.1). Luego se hace un expreso reconocimiento de los derechos del imputado. En tal virtud, se reconoce el derecho de libertad, se consagra la reserva judicial de ella, se aluden los fines de la medida de aseguramiento (Artculo 2) y se consagran los diversos contenidos del derecho de defensa (Artculo 8). Hay tambin espacio para el reconocimiento de los derechos de la vctima (Artculo 11; artculos 92 a 101 y artculos 132 a 137). Por otra parte, este fin del proceso vincula al Juez y, por ello, adems de lo expuesto en precedencia, debe dejar constancia expresa de haber respetado las normas atinentes a derechos y garantas de imputados y vctimas (Artculo 139.6) y rechazar la aceptacin de la imputacin o de la acusacin por violacin de garantas fundamentales (Artculos 351 y 368). De acuerdo con lo expuesto, entonces, en la nueva legislacin procesal existe un amplio desarrollo de los derechos que les asisten a los distintos intervinientes y para el respeto de tales derechos se han establecido

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deberes que vinculan principalmente a los servidores que en l participan. De este modo, es claro que tambin desde la Ley, los derechos fundamentales constituyen parmetros de validez del proceso penal. iv. Flexibilizacin razonable de las normas sustanciales Este fin constitucional del proceso tambin es desarrollado en la Ley 906 de 2004, especialmente respecto de tres instituciones: El principio de oportunidad (Artculos 321 a 330), los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado (Artculos 348 a 354) y los programas de justicia restaurativa (Artculos 518 a 527). La lectura que debe hacerse de estas instituciones apunta a que la aplicacin de las normas sustanciales se matice, cuando se configuran las situaciones previstas en la Constitucin y en la Ley, pero siempre que esa matizacin involucre un nivel razonable de aplicacin de los restantes fines del proceso. De acuerdo con esto, la aplicacin del principio de oportunidad, la aceptacin de un acuerdo y la efectivizacin de un programa de justicia restaurativa no deben implicar el sacrificio de la verdad, de la justicia y de los derechos de los intervinientes ya que entre los niveles de realizacin de stos y de aqul debe lograrse un punto de equilibrio74. Desde luego, esta es una tarea que involucra no slo a la Fiscala, sino tambin al Juez de Control y al Juez de Conocimiento. Para recordar. En la ley 906 de 2004 se asimilan y desarrollan los fines constitucionales del proceso. Por una parte, los roles de los sujetos procesales y la prctica probatoria se encuentran vinculados a la averiguacin de la verdad en el proceso penal, y la verdad de cuyo conocimiento se trata, est vinculada a los hechos relativos a la comisin de la conducta punible. Por este motivo, en el sistema jurdico colombiano no tiene cabida la tesis, de acuerdo con la cual, a la verdad hay que desterrarla del proceso penal. Por otra parte, la realizacin de la justicia como fin del proceso, tambin ha sido asimilada por el legislador y, por ello, se han impuesto deberes especficos a los distintos sujetos procesales, prioritariamente a los que les asiste la calidad de servidores pblicos, sin que ello quiera significar que tal deber no les asista a las dems personas que intervienen en l. De otro lado, existe un amplio desarrollo de los derechos que les asisten a los distintos intervinientes y para el respeto de tales derechos se han establecido deberes que vinculan principalmente a los servidores que en l participan. El respeto de tales derechos opera como parmetro de validez del proceso. Finalmente, la matizacin justificada de las normas sustanciales tambin es desarrollada en la Ley 906 de 2004, especialmente respecto de tres instituciones: el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado y los programas de justicia restaurativa. La lectura que debe hacerse de estas instituciones apunta a que la aplicacin de las normas sustanciales se matice, cuando se configuran las situaciones previstas en la Constitucin y en la Ley, pero siempre que esa matizacin involucre un nivel razonable de aplicacin de los restantes fines del proceso. B. De la exigencia sustancial

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Respecto de la armonizacin de estos principios en la aplicacin del principio de oportunidad: Los fines constitucionales del proceso como parmetro de control del principio de oportunidad. Jos Joaqun Urbano Martnez. op cit.

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La exigencia sustancial que la Constitucin impone para la aproximacin a la verdad en el proceso penal remite a tres contenidos: la dignidad humana, los derechos fundamentales y la reserva judicial de la libertad. Todos estos contenidos han sido tambin asimilados por el rgimen probatorio consagrado en la nueva legislacin procesal penal. Desde la perspectiva de los fines del proceso, el respeto de la dignidad y los derechos de quienes en l intervienen es un fin constitucional. Y desde el punto de vista del rgimen y la prctica probatoria, tal dignidad y derechos constituyen la exigencia sustancial impuesta por el constituyente con miras a que la reconstruccin de la verdad en el proceso penal, en tanto fundamento de la conviccin del Juez y de las decisiones que ste emite. Con todo, no obstante esta diversidad de enfoques, es evidente que la referencia al contenido material de los derechos de los intervinientes en el proceso no puede variar, como tampoco la referencia a los desarrollos que de tales derechos se hacen en la Ley 906 de 2004. Por este motivo, en este numeral nos remitimos a lo expuesto en el ordinal 1.c. de este captulo, en torno a la existencia de un abundante desarrollo en el que se reconocen derechos respecto de todos los intervinientes y, luego, los derechos de cada uno de ellos en particular. Y en lo que atae a la reserva judicial de la libertad, ella fue desarrollada con detenimiento en el segundo captulo de esta unidad. Por lo tanto, nos remitimos a lo all expuesto. Un mbito importante de asimilacin de la exigencia sustancial relacionado con la averiguacin de la verdad, es el atinente a la exclusin de pruebas ilcitas por violacin de derechos fundamentales, regla de la que se ha hecho un amplio desarrollo legal y a partir de la cual se han impuesto deberes a las autoridades de Polica Judicial, a la Fiscala, al Juez de Control de Garantas y al Juez de Conocimiento y que produce efectos tambin ante el Juez de Casacin (Artculos 212; 154, 237 y 238; 359 y 181)75. En torno a este tema se deben destacar varios desarrollos jurisprudenciales muy recientes. En primer lugar, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-453 de 2005, extendi la regla de exclusin de pruebas ilcitas a aquellas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales de las vctimas y al incumplimiento de la cadena de custodia. La primera situacin es compatible con la reformulacin de los derechos de las vctimas a que ha habido lugar en la jurisdiccin universal y regional de derechos humanos y tambin, con particular intensidad, en la jurisprudencia constitucional y penal colombiana. Y la segunda situacin es muy importante dado que del incumplimiento del deber de conservacin de las pruebas, que le asiste fundamentalmente a la Fiscala General, se extractan tambin consecuencias en el mbito de la regla de exclusin. En segundo lugar, en relacin con el artculo 232 de la Ley 906 de 2004, la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-591-05, declar la inexequibilidad de las expresiones nica y exclusivamente, declaratoria en virtud de la cual la regla de exclusin de la prueba ilcita se aplica a todos y no slo a unos de los elementos materiales y evidencias fsicas recaudadas en una diligencia de allanamiento y registro realizada con base en una orden que carece de requisitos esenciales. Esta determinacin es compatible con el alcance que el constituyente le dio a la regla de exclusin en el artculo 29 superior. En el mismo fallo, la Corte declar exequible, por el cargo analizado, el artculo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarar la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilcita, omitindose la regla de exclusin, y esta prueba ilcita haya sido el resultado de tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial y se enviar a otro Juez distinto. Sobre este particular, es importante conocer la argumentacin de la Corte:

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Sobre este tema nos remitimos a lo expuesto en el artculo Prueba ilcita y regla de exclusin, que hace parte del texto Reflexiones sobre el nuevo sistema procesal penal colombiano. op. cit. p.307 y ss.

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En lo que concierne al artculo 457 de la Ley 906 de 2004, disposicin ntimamente relacionada con las estudiadas anteriormente, por consagrar la nulidad por violacin a garantas fundamentales, como causal de nulidad por violacin del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, debe la Corte ocuparse de analizar la expresin salvo lo relacionado con la negativa o admisin de pruebas, del inciso segundo, referida a la excepcin en relacin con que los recursos de apelacin pendientes de definicin al momento de iniciarse el juicio pblico oral no invalidan el procedimiento. Al respecto la Corte considera, que cuando el Juez de Conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilcita, debe en consecuencia proceder a su exclusin. Pero, deber siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilcita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial. En efecto, en estos casos, por tratarse de la obtencin de una prueba con violacin de los derechos humanos, esta circunstancia por si sola hace que se rompa cualquier vinculo con el proceso. En otras palabras, independientemente de si la prueba es trascendental o necesaria, el solo hecho de que fue practicada bajo tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial, es decir, mediante la perpetracin de un crimen de lesa humanidad imputable a agentes del Estado, se transmite a todo el proceso un vicio insubsanable que genera la nulidad del proceso, por cuanto se han desconocido los fines del Estado en el curso de un proceso penal, cual es la realizacin de los derechos y garantas del individuo. Adems, como queda ya comprometida la imparcialidad del Juez que ha conocido del proceso, debe proceder adems a remitirlo a un Juez distinto. En efecto, tradicionalmente en derecho colombiano se ha entendido que la aplicacin de la regla de exclusin no invalida todo el proceso76, sino que la prueba ilcita no puede ser tomada en cuenta al momento de sustentar una decisin. No obstante lo anterior, entiende la Corte que tal principio debe ser exceptuado cuando quiera que se pretenda hacer valer en un juicio oral una prueba que ha sido obtenida en flagrante desconocimiento de la dignidad humana, tal y como sucede con las confesiones logradas mediante crmenes de lesa humanidad como lo son la tortura, la desaparicin forzada o la ejecucin extrajudicial. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha considerado que adelantar procesos judiciales sin las debidas garantas, como lo es la exclusin de la prueba obtenida con violacin a la integridad fsica del sindicado, motiva la invalidez del proceso y tambin priva de validez a la sentencia, que no rene las condiciones para que subsista y produzca los efectos que regularmente trae consigo un acto de esta naturaleza. Sin lugar a dudas resulta inadmisible que pretenda hacerse valer durante la etapa de juicio oral una prueba obtenida mediante grave vulneracin de los derechos fundamentales del imputado, dado que el nuevo procedimiento establece un conjunto de controles a la actividad investigativa del Estado, encaminados a evitar tal clase de situaciones. Por las anteriores razones, la Corte declarar exequible, por el cargo analizado, el artculo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarar la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilcita, omitindose la regla de exclusin, y esta prueba ilcita haya sido el resultado de tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial. Con este importantsimo giro jurisprudencial, se ha superado la principal deficiencia que se adverta en el rgimen legal de la prueba ilcita y, en virtud de la cual, la no aplicacin de la regla de exclusin no produca efectos ni en el proceso, ni en casacin, ni en tutela cuando la sentencia condenatoria, aparte de las pruebas ilcitas, se haba basado en otras legtimas que soportaban la condena. En razn de este fallo,
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Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacin Penal, sentencia del 1 de febrero de 1993 y auto de 5 de mayo de 1997.

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cuando se han practicado pruebas ilcitas por graves violaciones de derechos fundamentales y en los casos en l indicados, la regla de exclusin debe aplicarse y si no se lo hace, el proceso debe anularse y remitirse a un Juez diferente, indistintamente de que las pruebas lcitamente practicadas soporten la condena. Esta determinacin, que le imprime un giro radical a las consecuencias de la inaplicacin de la regla de exclusin, es compatible con el respeto de los derechos fundamentales que le es exigible al proceso penal, tanto por tratarse de uno de sus fines constitucionales, como por remitir a una exigencia sustancial para la averiguacin de la verdad que resulta de ineludible cumplimiento. Y, en tercer lugar, en la Sentencia C-822-05 la Corte Constitucional hizo desarrollos muy importantes respecto de las intervenciones corporales. Sobre tales desarrollos y su alcance procesal nos ocuparemos ms adelante. Para concluir este acpite, hay que indicar que la exigencia sustancial para la averiguacin de la verdad en el proceso penal no conduce a desconocer la existencia de una pretensin legtima de eficacia y eficiencia del sistema procesal (Artculos 10 y 139). Por el contrario, esta pretensin se acepta y es compatible con los principios que regulan la administracin de justicia. No obstante, es evidente que tal eficacia y eficiencia no deben promoverse a toda costa sino, de manera ineludible, guardando armona con el respeto de esa exigencia. Para recordar. Un mbito importante de asimilacin de la exigencia sustancial relacionada con la averiguacin de la verdad, es el atinente a la exclusin de pruebas ilcitas por violacin de derechos fundamentales, regla de la que se ha hecho un amplio desarrollo legal y a partir de la cual se han impuesto deberes a las autoridades de Polica Judicial, a la Fiscala, al Juez de Control de Garantas y al Juez de Conocimiento y que produce efectos tambin ante el Juez de Casacin. En torno a este tema, la Corte Constitucional, mediante Sentencia T-453 de 2005, extendi la regla de exclusin de pruebas ilcitas a aquellas obtenidas con violacin de los derechos fundamentales de las vctimas y al incumplimiento de la cadena de custodia. La primera situacin es compatible con la reformulacin de los derechos de las vctimas a que ha habido lugar en la jurisdiccin universal y regional de derechos humanos y tambin, con particular intensidad, en la jurisprudencia constitucional y penal colombiana. Y la segunda situacin es muy importante dado que del incumplimiento del deber de conservacin de las pruebas, que le asiste fundamentalmente a la Fiscala General, se extractan tambin consecuencias en el mbito de la regla de exclusin. Por otra parte, mediante la Sentencia C-591-05, la Corte Constitucional dispuso que la regla de exclusin de la prueba ilcita se aplica a todos y no slo a unos de los elementos materiales y evidencias fsicas recaudadas en una diligencia de allanamiento y registro, realizada con base en una orden que carece de requisitos esenciales. Esta determinacin es compatible con el alcance que el constituyente le dio a la regla de exclusin en el artculo 29 superior. En el mismo fallo, la Corte declar exequible, por el cargo analizado, el artculo 457 de la Ley 906 de 2004, en el entendido de que se declarar la nulidad del proceso, cuando se haya presentado en el juicio la prueba ilcita, omitindose la regla de exclusin, y esta prueba ilcita haya sido el resultado de tortura, desaparicin forzada o ejecucin extrajudicial y se enviar a otro Juez distinto. Con este importantsimo giro jurisprudencial, se ha superado la principal deficiencia que se adverta en el rgimen legal de la prueba ilcita y, en virtud de la cual, la no aplicacin de la regla de exclusin no produca efectos ni en el proceso, ni en casacin, ni en tutela cuando la sentencia condenatoria, aparte de las pruebas ilcitas, se

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haba basado en otras legtimas que soportaban la condena. Esta determinacin es compatible con el respeto de los derechos fundamentales que le es exigible al proceso penal, tanto por tratarse de uno de sus fines constitucionales, como por remitir a una exigencia sustancial para la averiguacin de la verdad que resulta de ineludible cumplimiento. C. De la exigencia metodolgica Como se lo expuso en la unidad precedente, los fundamentos constitucionales de las pruebas penales remiten a una exigencia metodolgica que condiciona la aproximacin a la verdad como base de la conviccin judicial; exigencia en virtud de la cual en el proceso penal de hoy se descarta el monopolio en la averiguacin de los hechos acaecidos y se opta, en su lugar, por una reconstruccin dialogal, en la que con el aporte de la Fiscala, de la defensa, del Ministerio Pblico y de la vctima, se llega a un conocimiento aproximado de los hechos que son objeto de decisin judicial y en relacin con los cuales se emite una decisin. Pues bien, como no poda ser de otra manera, el legislador ha sido consecuente con ese condicionamiento de la averiguacin de la verdad y lo ha desarrollado en mltiples facetas. Estas, en toda su dimensin, se aplican en el juicio. No obstante, la exigencia metodolgica para la aproximacin a la verdad en el proceso penal irradia tambin sus efectos sobre la etapa de investigacin, aunque, desde luego, con las matizaciones que imponen la estructura y dinmica del sistema. Nos detendremos en este punto. i. En la investigacin En el nuevo sistema procesal se parte de una estructura bsica fijada en la Constitucin, en la cual se separan las funciones de investigacin y juzgamiento; se especializa a una instancia estatal en la investigacin de los delitos y en la acusacin de los presuntos infractores de la Ley penal; se concentran las funciones de afectacin de derechos en funcionarios judiciales distintos a los del juicio; y el centro del proceso se hace girar en torno a esta ltima etapa, la que est a cargo de jueces imparciales y se realiza de manera oral y pblica. En este contexto, prueba es la que se practica ante los ojos del Juez de Conocimiento, pues slo ella puede suministrar el fundamento con base en el cual se toma la decisin de condena o absolucin. Con todo, existen varias situaciones que evidencian las implicaciones que tienen en el proceso los elementos materiales probatorios y las evidencias fsicas recaudadas por la Fiscala y por la defensa, en las etapas anteriores al juzgamiento. Ellas tienen que ver, por una parte, con las medidas que implican afectacin de derechos fundamentales, con las medidas de aseguramiento y con las medidas cautelares. Todas estas decisiones se toman en el curso de la investigacin y se basan en elementos probatorios o evidencias fsicas que, en estricto sentido, no tienen el carcter de pruebas. Por otra parte, debe tenerse en cuenta que el sistema est configurado para evitar que todos los procesos en los que haya fundamento para acusar lleguen a la etapa de juzgamiento. Los costos del modelo son tan altos, que se conciben mecanismos de terminacin del proceso que obvian esa etapa. As ocurre con el principio de oportunidad y con los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y la defensa. Estos instrumentos estn previstos para que los juicios se reduzcan de manera sustancial. De all que el abanico de derechos que, bajo la forma de un juicio con todas las garantas, ampara al procesado sea renunciable77.

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Este es uno de los puntos crticos del sistema: se consagra una amplia gama de derechos a favor del imputado, pero se alienta la pretensin de que renuncie a ellos. Como ese objetivo se prioriza al punto que el ideal es que el 90% de los procesos no lleguen a juicio, se llega a una situacin en la cual la regla general no es el cumplimiento de un juicio con todas las garantas sino la elusin de l, bien mediante la aplicacin del principio de oportunidad, de los acuerdos entre Fiscala e imputado, o mediante la aplicacin de mecanismos de justicia restaurativa. De all los cuestionamientos que se hacen a la legitimidad del sistema procesal.

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En este contexto se revela una situacin muy importante: respecto de las medidas restrictivas de derechos que se profieren en el curso de la investigacin y, adems, en todos aquellos supuestos en los que, a pesar de existir fundamento para la acusacin, no haya lugar al juicio, se torna muy relevante la actividad instructiva cumplida en las etapas de indagacin e investigacin. De all que sea necesario superar un equvoco: es cierto que en el nuevo sistema slo son pruebas las que se practican ante el Juez de Conocimiento y con estricto respeto de los principios y deberes constitucionales. Sin embargo, los elementos materiales de prueba y la evidencia fsica, si bien no revisten, en estricto sentido, el carcter de pruebas, s suministran el fundamento suficiente para la toma de decisiones restrictivas de derechos, e incluso, pueden conducir al imputado a renunciar a sus derechos y a aceptar su responsabilidad. Todo ello evidencia que la actividad instructiva previa al juicio es muy importante y determinante en los supuestos de acuerdos entre la Fiscala y el imputado o acusado. Este panorama -la afectacin de derechos, la aplicacin del principio de oportunidad y la aceptacin de responsabilidad- impone que en las etapas de indagacin e investigacin, en las que se recaudan elementos materiales probatorios y evidencias fsicas que resultan muy relevantes, se tengan en cuenta los fundamentos de las pruebas penales, tanto en lo atinente a la exigencia sustancial, como a la exigencia metodolgica. Por este motivo, bien puede afirmarse que los fundamentos superiores de las pruebas penales deben respetarse a lo largo de todo el proceso, aunque, desde luego, con las debidas matizaciones en las etapas anteriores al juzgamiento. Precisada esa situacin, hay que indicar que algunas de las implicaciones de la exigencia metodolgica en la estructura del proceso penal son las siguientes: 1. La indagacin debe contar con una base mnima que permita dar por satisfecho el umbral fijado por el constituyente para que a la Fiscala le resulte obligatorio el ejercicio de la accin penal. Tal indagacin comprende actos de instruccin que no interfieren derechos fundamentales; actos que afecten derechos fundamentales pero siempre que se trate de aquellos que la Fiscala General ejerce como atribucin constitucional propia o actos que afecten tales derechos, no hagan parte de las atribuciones propias de la Fiscala General pero siempre que se cuente con autorizacin judicial previa. Debe tenerse en cuenta que en el momento en que esa persona es individualizada surge el deber de notificarle de la indagacin con miras a que ejerza su derecho de defensa. Esto por cuanto una investigacin secreta resulta violatoria del derecho de defensa. Como lo expone Guerrero Peralta, en la medida en que no existe un proceso materialmente dicho, la fase anterior debe estar ms protegida jurisdiccionalmente que el proceso mismo, y por esa razn, la perfeccin de la instauracin y el desarrollo de la accin dependen del cumplimiento cabal y el respeto de los derechos y garantas de la persona investigada78. 2. Las afectaciones de derechos fundamentales por parte de la Fiscala General y de los jueces de control de garantas deben contar con fundamentos fcticos y normativos razonables. De all que esa entidad se encuentre en la obligacin de motivar actos como las solicitudes de captura, las formulaciones de imputacin, las solicitudes de medida de aseguramiento y de medidas cautelares y la aplicacin del principio de oportunidad. Con esta motivacin, la Fiscala adecua su proceder a la exigencia metodolgica para la averiguacin de la verdad impuesta por la Carta Poltica, pues hace pblicas en el proceso las razones que le asisten para proceder de esa manera y, al publicitarlas, permite que ellas se sometan a debate, a contradiccin, por parte del imputado, el defensor, la vctima y el Ministerio Pblico, estos ltimos cuando haya lugar a su intervencin. En el mismo sentido, las decisiones que tome el Juez de Control de Garantas deben satisfacer la carga de motivacin impuesta por la Constitucin y la Ley, mucho ms si es l quien controla o autoriza las medidas restrictivas de derechos a que hay lugar en la investigacin penal. Desde luego, no
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Guerrero Peralta, op cit p.131.

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se trata de que la Fiscala o el Juez deban atender una exigencia desmedida de motivacin; su obligacin se circunscribe a exponer los fundamentos fcticos, probatorios y normativos de sus pretensiones y de sus decisiones en tanto presupuesto de la legitimidad de su proceder. Aparte de lo expuesto, es necesario mantener un punto de equilibrio entre la fundamentacin fctica y normativa de las solicitudes y decisiones a que haya lugar en la investigacin y la naturaleza de los actos procesales correspondientes. En este sentido, por ejemplo, cuando se trata del control judicial de los registros y allanamientos, interceptaciones de comunicaciones e incautaciones, el Juez puede interrogar a los funcionarios de Polica Judicial, testigos y peritos que declararon para la emisin de la orden o que intervinieron en la diligencia, circunstancia indicativa de la vinculacin del Juez a la averiguacin de la verdad en el proceso penal; cuando se trata de una formulacin de imputacin se debe tener en cuenta que se trata de un acto a travs del cual se formaliza la investigacin que se adelanta contra una persona determinada y, por ello, si bien no existe controversia probatoria, hay lugar a controvertir argumentativamente el alcance de la evidencia con base en la cual aquella se formula y, finalmente, cuando se trata de una medida de aseguramiento, deben exponerse las razones fcticas y normativas por las cuales ella se estima procedente y se debe tener especial cuidado de motivar sobre la concurrencia de al menos uno de los fines constitucionales que la legitiman. Si estas cargas no se satisfacen no puede haber lugar para tales medidas. 3. En este punto son muy importantes las atribuciones de la defensa pues ellas son las que materializan la asimilacin de la exigencia metodolgica impuesta por el constituyente con miras a la aproximacin a la verdad en el proceso penal79. Entre las atribuciones de la defensa se encuentran las siguientes:

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El fortalecimiento del imputado y de la defensa en el proceso penal ocupa un lugar central en la reflexin que hace Bernd Shunemman sobre la estructura y reforma del proceso penal, tan ligados a la renuncia al derecho a un proceso con todas las garantas y a la admisin de responsabilidad por va de un acuerdo entre la Fiscala y la defensa: ...mis consideraciones acerca del futuro del procedimiento penal en todos los Estados de Derecho han llevado a resultados bastante claros. El ideal del siglo XIX, de llevar a cabo en cada caso concreto un juicio oral completo reconociendo los principios de publicidad, oralidad e inmediacin, es slo realizable en una sociedad sumamente integrada, burguesa, en la que el comportamiento desviado cumple cuantitativamente slo un papel secundario. En las sociedades postmodernas desintegradas, fragmentadas, multiculturales, con propagacin cuantitativamente enorme de comportamientos desviados, no queda otra alternativa que arribar a una condena sin un juicio oral detallado, en lo casos en que el supuesto de hecho se presenta como tan profundamente aclarado en la etapa de instruccin, que ni siquiera al mismo imputado le interesa una repeticin de la produccin de la prueba en el juicio oral. Sin embargo, el plea bargaining que reemplaza en estos casos al juicio oral no debe extenderse ms all de ese mbito de aplicacin legtimo. Es decir, debe impedirse que la Fiscala tenga la posibilidad de forzar al inculpado al guilty plea con la combinacin de ofrecer una zanahoria por un lado, y el ltigo, por el otro. Para ello, la defensa debe ser colocada, mediante un reforzamiento de su posicin jurdica, en condiciones de poder controlar por s misma la fiabilidad de los resultados de la investigacin logrados por la polica. Por consiguiente, la clave para la legitimacin de un plea bargaining se encuentra en el fortalecimiento de la posicin jurdica del inculpado en la etapa de instruccin, sin el cual el plea bargaining funciona como mero procedimiento de extorsin y debe ser negado un equilibrio leal de los diferentes roles del procedimiento. Con mi propuesta de filmar en video todas las declaraciones que tienen lugar ante la Polica, de reforzarlos derechos de la defensa para que pueda realizar investigaciones propias, y de invertir el orden de los aportes del imputado por un lado y de la justicia por el otro, en los acuerdos o conformidades procesales penales, podran lograrse las garantas necesarias para un procedimiento penal que corresponda a un Estado de Derecho. Es evidente que, en todos estos casos, la defensa es necesaria. Ms all, la calidad de la defensa de oficio debe ser mejorada considerablemente, si no se desea recibir la objecin que se le haca al instituto espaol de la conformidad: que por la calidad inferior de la defensa de oficio se termina perjudicando a los inculpados socialmente ms dbiles. Bernd Shunemann. Cuestiones bsicas de la estructura y reforma del procedimiento penal

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a. A partir del momento en que una persona tenga conocimiento de que en su contra se adelanta una investigacin, tiene derecho a asesorarse de abogado, a recaudar elementos materiales probatorios y a hacerlos examinar o a solicitar que los laboratorios forenses de los organismos de Polica Judicial le presten auxilio o apoyo tcnico o a acudir, para ese efecto, a laboratorios privados. Los elementos, informes y entrevistas recaudados, podr utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales (Artculos 267 y 204). b. Cuando se trata del control de los registros y allanamientos, interceptacin de comunicaciones y correspondencia, esa diligencia se practica con posterioridad a la formulacin de la imputacin, debe citarse al imputado y a su defensor para que si lo desean, realicen el contradictorio (Artculo 237). c. A partir de la formulacin de la imputacin, el imputado y su defensor pueden colocar a disposicin del Instituto de Medicina Legal los elementos recaudados para que rinda un informe en los trminos que le sean solicitados (Artculos 268 a 270); realizar entrevistas para conseguir informacin til para la defensa (Artculo 271), obtener declaraciones juradas (Artculo 272) o solicitar pruebas anticipadas (274). 4. El imputado y su defensor tienen derecho a controvertir los elementos con base en los cuales se formula la imputacin (Artculo 288), se solicita la medida de aseguramiento (306) y ser escuchados cuando se trata de la aplicacin del principio de oportunidad (327) y de la solicitud de preclusin de la instruccin (Artculo 333). Para recordar. En el nuevo sistema procesal, son pruebas las que se practican ante el Juez de Conocimiento. No obstante, los elementos materiales de prueba, evidencias fsicas e informaciones, si bien no revisten, en estricto sentido, el carcter de pruebas, s constituyen medios de conocimiento que suministran el fundamento necesario para la toma de decisiones muy importantes relacionadas con las medidas que implican afectacin de derechos fundamentales, las medidas de aseguramiento, las medidas cautelares, el principio de oportunidad y los acuerdos y negociaciones entre la Fiscala General y el imputado o acusado. Por ello, se debe tener en cuenta que los nuevos fundamentos de las pruebas penales resultan vinculantes para las etapas de indagacin, investigacin y juzgamiento, aunque, desde luego, con las debidas matizaciones en las etapas anteriores al juicio oral. En este marco, son muy importantes las atribuciones de la defensa pues ellas son las que materializan la asimilacin de la exigencia metodolgica impuesta por el constituyente con miras a la aproximacin a la verdad en el proceso penal. ii. En el juicio La exigencia metodolgica para la aproximacin a la verdad en el proceso penal se potencia en el juzgamiento. Si bien ella opera en las etapas de indagacin e investigacin, sus diversos contenidos irradian, de manera plena, en el debate pblico y oral inherente al juicio. Es en este punto en el que se introdujo una modificacin sustancial pues, a diferencia de lo que ocurra en el rgimen legal anterior, en el nuevo modelo procesal ya no ser posible que el Juez dicte sentencia con base en las pruebas practicadas por la Fiscala en la indagacin preliminar o en la instruccin. Lejos de ello, el Juez est compelido a apoyar su decisin nicamente en las pruebas que se practiquen en la audiencia y bajo su direccin. Por eso, los distintos intervinientes en el proceso son convocados a la reconstruccin democrtica y pluralista de la verdad, y a hacerlo a partir del rol que ocupan en el sistema procesal, y siempre en procura de la realizacin de los fines constitucionales ya indicados. bajo una perspectiva global. En: Derecho Penal y Criminologa. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas. No. 76. Bogot, Universidad Externado de Colombia, 2004. ps 196 y 197.

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Los principios relacionados con la carga de la prueba han sido desarrollados por el legislador en mltiples sentidos: consagrando expresamente la presuncin de inocencia, la carga de la prueba, el in dubio pro reo y el fundamento de la sentencia condenatoria (Artculo 7), imponiendo el deber de no presentar en pblico al indiciado, imputado o acusado, como responsable (Artculos 138.6 y 149) y consagrando la imposibilidad de desvirtuar la presuncin de inocencia como causal de preclusin de la investigacin (Artculo 332.6). Los principios relacionados con la posicin del imputado en el juicio han sido desarrollados por el artculo 8, literales a, b y c; en los que se consagran el derecho a no ser obligado a declarar en contra de s mismo o de sus allegados, el derecho a no autoincriminarse ni incriminar a aquellos y el derecho a que no se utilice el silencio en su contra. Estas disposiciones se complementan con lo dispuesto en el artculo 394, en el que se regula el testimonio rendido por el acusado o coacusado en su propio juicio y que, como luego se ver, fue objeto de un condicionamiento muy relevante por parte de la Corte Constitucional en la Sentencia C-782-05. Finalmente, los principios relacionados con la dinmica del juicio encuentran tambin abundante desarrollo. Estn consagrados bajo la forma del derecho a solicitar, conocer y controvertir las pruebas (Artculo 8 j)80, previstos como contenidos del derecho de defensa (Artculo 8.k) y tambin en los artculos 15 a 18, en los cuales se consagran los principios de contradiccin, inmediacin, concentracin y publicidad y en todo el rgimen legal del juzgamiento. Por otra parte, en el nuevo Cdigo de Procedimiento Penal tambin se hace una regulacin muy detenida de los deberes de conservacin y suministro que la Carta Poltica la impone a la Fiscala General. En cuanto al deber de conservacin, el legislador le impuso a la Fiscala el deber, entre otras cosas, de evitar la alteracin o suplantacin de los elementos materiales probatorios o evidencias fsicas recaudadass en las inspecciones al cadver, al lugar del hecho o a lugares distintos al del hecho. Adems, la cadena de custodia, como manifestacin de ese deber de conservacin, ha sido detenidamente regulada en los artculos 254 a 266. Por otra parte, el deber de suministro de los elementos materiales probatorios ha sido regulado en mltiples disposiciones. As, en el artculo 15 se ordena que para garantizar el principio de contradiccin, la Fiscala debe suministrar todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidos los que sean favorables al procesado, mandamiento que luego es reiterado por el artculo 142.2; en el artculo 125.3 el descubrimiento es consagrado como un derecho del defensor y regulado luego de manera detenida en el artculo 337. Es muy significativo el desarrollo que el legislador hizo del deber de motivacin que les incumbe a los jueces: motivar breve y adecuadamente las medidas que afecten derechos fundamentales del imputado y de los dems intervinientes (Artculo 139.4); fundamentar fctica, probatoria y jurdicamente las sentencias y los autos (Artculo 162.4) y motivar el rechazo o inadmisin de una prueba (Artculo 359). Esta carga de motivacin es comprensible pues, como se indic en la unidad anterior, en el ordenamiento jurdico colombiano la legitimidad de la funcin jurisdiccional slo muy difusamente encuentra fundamento en el principio democrtico y, por el contrario, descansa en la exposicin de los argumentos que soportan sus decisiones. Si bien esta carga argumentativa es inherente a la funcin jurisdiccional, ella
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Es importante destacar esta importante precisin de ODonnell: ...se puede afirmar que por lo general la jurisprudencia internacional reconoce violaciones del derecho de la defensa a presentar pruebas en tres situaciones, a saber: a) cuando la naturaleza de la prueba parece haber sido de crucial importancia para la resolucin de las cuestiones bajo su consideracin; b) cuando existe un patrn de denegacin sistemtica de las ofertas y solicitudes de parte de la defensa, y c) cuando se pone de manifiesto un desequilibrio entre las partes, violatorio del principio de igualdad en esta materia. Daniel ODonnell. op. cit. p.425.

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se potencia como consecuencia de los deberes que le asisten al Juez para adecuar su obrar a la exigencia metodolgica que la Constitucin impone para la averiguacin de la verdad en el proceso penal81. Para recordar. La exigencia metodolgica para la aproximacin a la verdad en el proceso penal se potencia en el juzgamiento. Si bien ella opera en las etapas de indagacin e investigacin, sus diversos contenidos irradian, de manera plena, en el debate pblico y oral inherente al juicio. Es en este punto en el que se introdujo una modificacin sustancial pues, a diferencia de lo que ocurra en el rgimen legal anterior, en el nuevo modelo procesal ya no ser posible que el Juez dicte sentencia con base en las pruebas practicadas por la Fiscala en la indagacin preliminar o en la instruccin. Lejos de ello, el Juez est compelido a apoyar su decisin nicamente en las pruebas que se practiquen en la audiencia y bajo su direccin. Por ello, los distintos intervinientes en el proceso son convocados a la reconstruccin democrtica y pluralista de la verdad y a hacerlo a partir del rol que ocupan en el sistema procesal y siempre en procura de la realizacin de los fines constitucionales ya indicados. Entre las situaciones probatorias ms relevantes en la etapa de juzgamiento se encuentran las siguientes: 1. Se exige un fundamento para la presentacin del escrito de acusacin: que la Fiscala General est en capacidad de afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existi y que el imputado es autor o partcipe de ella. Y para poder realizar tal afirmacin, en tanto acto de postulacin que se formula ante el Juez de Conocimiento, la Fiscala General debe basarse en elementos materiales probatorios, evidencia fsica e informacin legalmente obtenida. Es decir, tales medios de conocimiento no slo deben existir, sino que, adems, deben satisfacer una exigencia: deben haberse obtenido de manera legal, esto es,
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En torno a la necesidad de motivacin de las decisiones judiciales, al papel que en ella juega la valoracin probatoria y la trascendencia de sta en los derechos fundamentales existe una lnea jurisprudencial definida en la Corte Constitucional. De acuerdo con sta, si bien el juzgador goza de un amplio margen para valorar el material probatorio en el cual ha de fundar su decisin y formar libremente su convencimiento, inspirndose en los principios cientficos de la sana crtica (arts. 187 C.P.C y 61 C.P.L), dicho poder jams puede ejercerse de manera arbitraria; su actividad evaluativa probatoria implica, necesariamente, la adopcin de criterios objetivos, no simplemente supuestos por el Juez, racionales, es decir, que ponderen la magnitud y el impacto de cada una de las pruebas allegadas, y rigurosos, esto es, que materialicen la funcin de administracin de justicia que se les encomienda a los funcionarios judiciales sobre la base de pruebas debidamente recaudadas. // As, los defectos fcticos pueden agruparse en dos clases. La primera, la dimensin omisiva, comprende las omisiones en la valoracin de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el Juez. La segunda, la dimensin positiva, abarca la valoracin de pruebas igualmente esenciales que el juzgador no puede apreciar, sin desconocer la Constitucin. // Por eso, en lo que respecta a la dimensin omisiva, no se adecua a este desideratum, la negacin o valoracin arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba que se presenta cuando el Juez simplemente ignora la prueba u omite su valoracin, cuando sin razn valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. // En lo relativo a la dimensin positiva, el defecto fctico se presenta generalmente cuando aprecia pruebas que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas (artculo 29 C.P.)... // Finalmente, la Corte debe advertir, en concordancia con su propia jurisprudencia, que slo es factible fundar una accin de tutela cuando se observa que de una manera manifiesta aparece arbitraria la valoracin probatoria hecha por el Juez en la correspondiente providencia. El error en el juicio valorativo de la prueba debe ser de tal entidad que sea ostensible, flagrante y manifiesto, y el mismo debe tener una incidencia directa en la decisin, pues el Juez de Tutela no puede convertirse en una instancia revisora de la actividad de evaluacin probatoria del Juez que ordinariamente conoce de un asunto, segn las reglas generales de competencia Corte Constitucional. Sentencia C-SU-159-02.

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lcita. Por lo tanto, no podr apoyar la presentacin del escrito de acusacin en medios de conocimiento ilegales y, con mayor razn, en medios ilcitos (Artculo 336). 2. El escrito de acusacin debe contener informacin relacionada con el descubrimiento de la prueba. En l debe informarse sobre los hechos que no requieren prueba, las pruebas anticipadas, los datos de testigos y peritos requeridos para el juicio, los documentos que pretendan aducirse; los testigos y peritos de descargo, los dems elementos favorables al acusado en poder de la Fiscala y las declaraciones. El descubrimiento de la prueba, como contenido del escrito de acusacin, es una primera carga que le asiste a la Fiscala con miras a la legitimacin del eventual fundamento de la condena: no basta que ese cmulo probatorio exista; es imprescindible que l se valide mediante el conocimiento y contradiccin del acusado. Y con miras ello, lo primero es anunciar lo que ser materia de descubrimiento (Artculo 337). 3. Se ha hecho una detenida regulacin del descubrimiento de la prueba. Como en este punto se advierten evidentes tensiones entre los fundamentos constitucionales y sus desarrollos legales, nos ocuparemos de l en el siguiente captulo. 4. Al Ministerio Pblico se le ha reconocido la facultad de solicitar pruebas. No obstante, para que el ejercicio de esa facultad sea posible, se precisa que se hayan agotado las solicitudes probatorias de las partes, que aqul tenga conocimiento de la existencia de una prueba no pedida por las partes y que esa prueba pueda tener esencial influencia en los resultados del juicio (Artculo 357). Esta atribucin excepcional es compatible con el rol que cumple el proceso penal y en particular con las funciones relacionadas con la garanta de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, efecto para el cual, entre otras cosas, debe procurar que las decisiones judiciales cumplan con los cometidos de lograr la verdad y la justicia y, ello no es posible, si se omite practicar una prueba no pedida y que resulta esencial para el juicio. 5. Las partes y el Ministerio Pblico estn habilitadas para solicitar la exclusin, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba y el Juez, de manera fundada, est en la obligacin de responder tal solicitud (Artculos 357 y 359). Se trata de una facultad que se ejerce respecto de las pruebas obtenidas con violacin de derechos fundamentales o de las formalidades sustanciales, no descubiertas o inconducentes o impertinentes. Como se aprecia, el ejercicio de esta facultad y obligacin hacen parte del sistema configurado por el legislador para efectos de la exclusin de la prueba ilcita, sistema al cual pertenecen mltiples disposiciones que le dan un nuevo desarrollo al inciso final del artculo 29 de la Carta y entre las cuales se destacan tambin los artculos 23, 232 y 457. 6. Al Juez se le proscribe decretar pruebas de oficio (Artculo 361). Esta regla de derecho se explica por la pretensin de sujetar el sistema procesal penal colombiano a lo que se supone es un parmetro absoluto del modelo anglosajn. Se asume que en ste, tal proscripcin tiene sentido pues el proceso penal se considera un conflicto de partes que se debe solucionar de manera eficaz y en el que no existe un compromiso del Juez ni con la aproximacin a la verdad ni con la realizacin de la justicia. En ese entendido, se infiere, las facultades del Juez estn sustancialmente limitadas y, por ello, no tiene legitimidad alguna para ordenar pruebas de manera oficiosa. Con todo, esa percepcin es equivocada pues, por una parte, en el sistema norteamericano las pruebas de oficio no estn proscritas y, por otra, desde la dinmica propia del modelo anglosajn, concurren argumentos para afirmar la legitimidad de la facultad oficiosa de los jueces en materia probatoria. En cuanto a lo primero, hay que indicar que los jueces del tribunal oral en muchas jurisdicciones de Estados Unidos tienen la facultad de citar nuevos testigos y hacerles preguntas82. Cosa distinta es que esas facultades sean raramente utilizadas dado que las cortes de apelaciones revocan rpidamente las
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Stephen C. Thaman. La dicotoma acusatorio-inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de Estados Unidos. En: Constitucin y sistema acusatorio. Op. cit.p.172.

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condenas si hay indicios que el o ella perdi la imparcialidad83. De all los llamados que hacen estas Cortes para que la discrecin del tribunal en estas materias sea ejercida de manera prudente. La situacin es distinta en el modelo continental pues en ste, el proceso es mucho ms que la instancia de definicin pragmtica de un conflicto y, por ello, a todos los intervinientes, incluido el Juez, les asiste el deber de orientar su labor a la realizacin de los fines constitucionales del proceso penal. Ello explica que en los pases cuyos sistemas procesales se aproximan a ese modelo, aunque con limitaciones, al Juez s le est permito practicar pruebas de oficio. Esto descarta la percepcin que se tiene en cuanto a que la proscripcin de pruebas de oficio ocupa un lugar central en el sistema acusatorio. Y ello es as al punto que modelos procesales de tendencia claramente acusatoria como el portugus 84, el alemn85 y el italiano86, por no citar sino algunos, reconocen la facultad del Juez de decretar pruebas de oficio87. Si en ese marco de referencia se analiza el mandato contenido en el artculo 361, es evidente que no guarda armona con la estructura general del sistema procesal pues en Colombia el proceso dista mucho de concebirse como un simple conflicto que se ha de solucionar de cualquier manera. Por el contrario, existen para el proceso unos fines constitucionales muy claros, que orientan a todos los intervinientes, incluidos el Fiscal y el Juez. Tan claro es esto que, la Constitucin le impone a la Fiscala el deber de descubrir los elementos materiales probatorios que favorezcan al acusado (Artculo 250.9) y que la Ley la faculta para solicitar absolucin perentoria en caso de que en el juicio se demuestre la atipicidad de la conducta (Artculo 442). Si ello es as, no es coherente que se prive al Juez de la facultad, as sea excepcional, de decretar pruebas de oficio, con mayor razn si se le ha habilitado expresamente para realizar preguntas complementarias a los testigos (Artculo 397). De todas maneras, como se est ante una regla de derecho, que es manifestacin concreta del principio democrtico, debe respetarse, por lo menos hasta tanto est vigente. Ello no se opone, desde luego, a que en casos lmite, tratndose de una prueba fundamental no pedida ni por las partes ni por el Ministerio Pblico, se plantee una excepcin de inconstitucionalidad con la finalidad de inaplicar esa proscripcin en un caso concreto. Ms an si, como se vio en precedencia, el Comit de Derechos Humanos de la ONU considera que constituye una vulneracin del derecho a un proceso justo, consagrado en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la omisin del Juez en el decreto y prctica de una prueba que, no habiendo sido pedida por las partes, resulte determinante para demostrar la inocencia del procesado88.
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Ibdem.p.172. Artculo 340.1 del Cdigo de Procedimiento Penal Portugus: El Tribunal ordenar, de oficio o a peticin de parte, la prctica de todos los medios de prueba que crea necesarios para el descubrimiento de la verdad y la justa decisin de la causa. 85 Artculo 244.II de la Ordenanza Procesal Penal Alemana de 1975: El Tribunal ampliar de oficio, con el fin de indagar la verdad, la prctica de pruebas a todos los hechos y medios de prueba que fueran de importancia para la resolucin. 86 Artculo 507 del Cdigo de Procedimiento Penal Italiano de 1988: Finalizada la prctica de las pruebas, el Juez, si resulta absolutamente necesario, puede disponer tambin de oficio la prctica de nuevos medios de prueba. 87 En un interesante estudio, Pico I Junoy expone varios argumentos contra quienes descartan las pruebas de oficio en el proceso penal: la imposibilidad de saber, antes de practicar la prueba, a quin va a beneficiar o perjudicar; la contradiccin entre negar las pruebas de oficio y otorgarle al Juez amplias facultades para su prctica, el no cuestionamiento de las pruebas de oficio en otras jurisidicciones en razn de la supuesta prdida de parcialidad del juzgador; el reconocimiento de la facultad de decretar pruebas de oficio en pases de clara tendencia acusatoria y la posibilidad de recurrir la valoracin que haga el Juez de tales pruebas. Joan Pico I Junoy. Nuevas reflexiones sobre la regla Quien instruye no puede juzgar. En: Problemas actuales de la justicia penal. Barcelona: J.M. Bosch, 2001. p.39 y ss. 88 Una postura similar en Gerardo Barbosa Castillo. Estructura del proceso penal colombiano. Op. cit. Tambin en Leonardo Cruz Bolvar. Carga de la prueba y exclusin de responsabilidad en el nuevo

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Con todo, se debe proceder con cautela pues no se puede desconocer que existe el riesgo de que el Juez, al ordenar una prueba de oficio que resulte central para la acusacin, invada un rol que, como el del fiscal, es ajeno a su competencia. Con ello perdera su imparcialidad y, desde luego, se afectara la validez del juicio. 7. Las pruebas tienen por finalidad llevar al conocimiento del Juez, ms all de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado como autor o partcipe (Artculo 372). Es decir, las pruebas se practican con el fin de acreditar ante el Juez los presupuestos de una sentencia condenatoria y, por ello, el debate probatorio no es ms que el medio a travs del cual la Fiscala da cumplimiento a la carga probatoria que le asiste. En este marco, es claro que la finalidad de las pruebas solicitadas por la defensa no es, en manera alguna, demostrar la inocencia del acusado, pues esta se presume. Estas se orientan a desvirtuar el alcance de las pruebas de cargo y a hacerlo de tal manera que no haya lugar a la conviccin del juzgador en torno a los presupuestos de la sentencia condenatoria bien sea porque se convenza de la inocencia o porque dude de la responsabilidad del acusado, pues en ambos casos la decisin no puede ser otra que la absolucin. Por otra parte, si bien la finalidad de la prueba es llevar al conocimiento del Juez, ms all de toda duda razonable los hechos y circunstancias materia del juicio y la responsabilidad penal del acusado, es claro que las pruebas slo son pertinentes cuando remiten a hechos o circunstancias relativos a la comisin de la conducta punible (Artculo 375). Son precisamente estos hechos relativos a la comisin de la conducta punible, los que deben ser materia del juicio, aspecto particularmente relevante en cuanto se impide que la verdad se construya en el proceso a espaldas de la realidad. 8. Entre los medios probatorios consagrados en el nuevo rgimen procesal, en principio, no aparecen ni la confesin ni los indicios. No obstante, nos parece que de esto no se derivan mayores traumatismos. En cuanto a la confesin, hay que indicar que de su falta de previsin expresa no se sigue que el imputado no pueda aceptar la responsabilidad que le asiste en la conducta punible, es decir, confesar. Por el contrario, no slo puede haber lugar a la confesin sino que sta, en tanto aceptacin de responsabilidad, resulta medular en el nuevo sistema de acusacin y juzgamiento ya que, en virtud de los efectos procesales que se le reconocen -como la suscripcin de un preacuerdo, su aceptacin por el Juez y la rebaja de la pena- est llamada a ser la alternativa de terminacin del proceso en el 90% de los casos. Es decir, la confesin en sentido material, en tanto aceptacin de responsabilidad, sigue existiendo. Ahora, cosa distinta es el tratamiento tcnico de la confesin en el proceso. Ya no se est ahora ante una diligencia que se surte ante el Fiscal o el Juez, en presencia del defensor, de manera libre y espontnea y una vez enterado del derecho a no autoincriminarse. En el nuevo rgimen, su tratamiento es muy diverso. sistema procesal. En: Derecho Penal y Criminologa. No.78. Revista del Instituto de Derecho Penal y Criminologa. Ob. cit. p.145 y ss. De acuerdo con este ltimo autor, la doctrina en Colombia ha asumido la tesis de que el artculo 361 CPP puede ser violatorio de la Constitucin Poltica, en la medida en que la bsqueda de la verdad material se predica de nuestra Carta Fundamental. // En realidad, esta tesis puede ser admisible si se tiene en cuenta que las condiciones de la administracin de justicia en el pas no ofrecen una verdadera igualdad de armas que permita presuponer, como lo hacen los sistemas angloamericanos, que al momento del juicio ambas partes tienen las mismas capacidades probatorias. // Es lo ms saludable que, excepcionalmente, el Juez pueda, en ciertos casos, decretar pruebas, en las condiciones que se han visto, por ejemplo en Espaa, donde si bien se siguieron los parmetros establecidos por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos se han generado limitaciones a posibles facultades del Juez para decretar pruebas... Una intervencin probatoria del Juez, en este sentido, deber ser excepcional y encaminada a determinar aspectos concretos que surjan de vacos protuberantes en el juicio, siempre que afecten los derechos de las vctimas o del procesado siempre que sean diferentes de la duda que debe resolverse a favor de este ltimo.

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En la formulacin originaria del artculo 394, esa aceptacin de responsabilidad se haca bajo la gravedad del juramento y, por ello, constitua un testimonio del acusado en su propio juicio. No obstante, como, segn lo orden la Corte Constitucional en la Sentencia C-782-05, las declaraciones que rinda el acusado en torno a su participacin en el hecho no tienen implicaciones penales, en caso de que aqul acepte su responsabilidad ya no se est ante un testimonio, sino ante una declaracin que produce efectos procesales similares a los de una confesin. No obstante, para que ello sea posible es preciso que la aceptacin de la propia responsabilidad vaya acompaada de la aceptacin de la imputacin Artculo 293 de la Ley 906 de 204-; de la suscripcin de un preacuerdo que se somete a aprobacin judicial Artculo 351- o de la declaracin de culpabilidad -Artculos 367 y 368-. Es evidente que el alcance de esa prueba se ha de determinar con base en la valoracin de todos los medios de conocimiento que obran en la actuacin pues, como se sabe, la confesin, lejos de ser una prueba reina, como lo fue en otros tiempos, hoy es apenas una prueba que debe probarse. Por ello, el Juez no debe contentarse con la declaracin del acusado manifestando que ha cometido el hecho, sino que debe probar la verdad de dicha declaracin y, eventualmente, absolverlo a pesar de su confesin inculpatoria. pues- el enjuiciamiento de un inocente tampoco deja de ser una prevaricacin con tal de cumplir el deseo del mismo89. Esta reflexin es muy pertinente, a propsito de la importancia que los preacuerdos y negociaciones tienen en el nuevo sistema procesal penal colombiano, pues evidencia que ellos deben concebirse como un instrumento de realizacin equilibrada de todos los fines constitucionales del proceso. De lo contrario, se corre el riesgo que por va de esa institucin, la confesin vuelva a ser, como en tiempos de la Inquisicin, la prueba reina del proceso y que la Fiscala acuda a medios ilegtimos de presin con tal de obtenerla. Este peligro ha sido advertido as por Shepen C. Thaman: En el plea bargaining es donde el dominio total del Fiscal sobre la decisin de formular cargos es ms evidente; a travs de esta institucin, el 93% de los casos penales es resuelto sin un juicio, y consiguientemente sin ningn esfuerzo adversarial o inquisitivo serio por determinar la verdad. La extensin de penas aplicables en el caso de una condena luego de un juicio por jurado es tan amplia, con penas de muerte o presidios perpetuos por delitos no violentos como trfico de droga o robo por un reincidente, que un fiscal puede ejercer gran presin sobre un acusado como para que acepte responsabilidad an cuando sea inocente. Bajo las guas de sentencia (sentencing guidelines), que han disminuido considerablemente la discrecionalidad de los jueces, slo el fiscal puede permitir una condena por debajo del mnimo al sealar que el acusado ha cooperado en la obtencin de condenas de otros acusados. As, la mayora de los acusados federales estn virtualmente forzados a delatar a otros acusados a fin de reducir su exposicin en el sistema draconiano de penas de Estados Unidos. Este sistema funciona bien para obtener condenas en contra de capos difciles de condenar; sin embargo, la proliferacin de testimonios poco confiables tambin ha llevado a la condena de muchos inocentes. El Fiscal de Estados Unidos puede a travs de amenazas de penas de muerte o periodos de privacin de libertad desproporcionados, como presidio perpetuo por delitos relativamente menores como robos o trfico de drogas, forzar al acusado a renunciar a su derecho a un juicio por jurado y aceptar declararse culpable. Como consecuencia, el mal inquisitivo de forzar la confesin del acusado ha aparecido en el sistema adversarial norteamericano a travs del plea bargaining. As el gran acusador rara vez debe verificar la calidad de su acusacin, un elemento esencial del juicio norteamericano acusatorio, siendo raramente utilizado por el acusado, lo que es percibido como la gran proteccin del sistema norteamericano: el verificar la prueba90.
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Albin Eser: Un cambio en las mximas del proceso penal: Hacia la reprivatizacin del proceso penal?. En: Constitucin y sistema acusatorio. Op. cit. p.60. 90 Sthepen C. Thaman. La dicotoma acusatorio-inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de Estados Unidos. En: Constitucin y sistema acusatorio. Op. cit. ps.169 y 170.

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Ahora, en una postura que la judicatura colombiana se debe cuidar de seguir, la Corte Suprema de Estados Unidos ha legitimado ese rgimen claramente vulneratorio de los derechos fundamentales en juego en el proceso penal. Desde luego, no han faltado serios cuestionamientos de la doctrina especializada en torno a esa postura jurisprudencial: La sentencia ms destacada de la Corte Suprema en materia de negociacin extraprocesal, Bordenkircher vs. Hayes, ilustra claramente cmo funciona el sistema y la presin que ste ejerce sobre los acusados. En Hayes, el Fiscal ofreci a un acusado por robo una sentencia de un mximo de cinco aos si se declaraba culpable de esa acusacin, pero advirti al acusado de que aadira a la acusacin la agravante de reincidencia si insista en ir a juicio: en ese caso, el acusado se enfrentaba a una sentencia obligatoria de cadena perpetua. El acusado opt por el juicio y el Fiscal cumpli su amenaza de acusarle con la agravante de reincidencia. Represe en que el Fiscal estaba ms que dispuesto a limitar la sentencia del acusado a cinco aos en prisin en caso de que ste se declarase culpable del robo. El acusado sin embargo ejercit su derecho constitucional a que la acusacin formulada contra l fuese dilucidada en juicio. A resultas de eso, fue condenado a cadena perpetua sin que el Juez pudiese hacer nada por atemperar la sentencia. La Corte Suprema confirm la condena en una sentencia que bsicamente vena a decir: pero hombre, en eso consiste la negociacin extraprocesal. La sinceridad de la Corte era total: efectivamente, en eso consisten las negociaciones extraprocesales a la americana. Si uno se atreve a ejercitar su derecho a un juicio, pagars por ello si pierdes. Actualmente los Fiscales tienen muchos y poderosos resortes a su alcance para forzar a los acusados a negociar, de modo que incluso en los casos en que stos tienen una defensa procesal slida a menudo no les queda otra opcin que declararse culpables. Si el Fiscal tiene a su disposicin posibles cargos que llevan aparejados obligatoriamente una sentencia mnima de diez aos de prisin, pero ofrece al acusado la posibilidad de renunciar a algunos de los cargos y recomendar la imposicin de una sentencia de dos aos, es duro arriesgarse a ir a juicio incluso cuando se tiene una defensa slida91. Y en cuanto a los indicios, si bien no estn regulados expresamente como medios de prueba, concurren fundamentos normativos para afirmar su ndole de medios de conocimiento en el nuevo sistema procesal. Por una parte, el artculo 382 de la Ley 906 considera como medios de conocimiento no slo a los all relacionados, sino tambin a cualquier otro medio tcnico o cientfico, que no viole el ordenamiento jurdico, entre los cuales cabe perfectamente la prueba indiciaria. Adems, existen mltiples referencias legales a las inferencias que el Fiscal y el Juez realizan con base en distintos medios de conocimiento con miras a la fundamentacin de sus solicitudes o decisiones, tal como ocurre, por ejemplo, con los artculos 287 y 308, respecto de la formulacin de la imputacin y el decreto de medida de aseguramiento92. Por ello, nada impide que los indicios se sigan valorando como hechos inferidos de otras pruebas y que su capacidad probatoria se dinamice a travs de la sana crtica de stas. Al respecto, recurdese que por tales se toman aquellos hechos, procesalmente demostrados, que permiten inferir otros hechos que interesan al proceso. Y son relevantes los indicios graves, es decir, aquellos en los cuales la relacin entre el hecho indicador y el hecho indicado se produce como consecuencia de una inferencia lgica inmediata. Finalmente, el manejo de estos hechos se hace en tanto pruebas autnomas que tienen la virtualidad de independizarse de la prueba del hecho indicador. 9. Han sido objeto de especial atencin la prueba anticipada y la prueba de referencia.
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William T. Pizzi. Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense. Estudio introductorio, traduccin y notas a la edicin espaola de Carlos Fidalgo Gallardo. Madrid, Tecnos, 2004. p. 214. 92 Paula Jimnez. Las pruebas en el Nuevo Cdigo de Procedimiento Penal. Bogot, 2005. En prensa.

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La prueba anticipada tiene por finalidad el aseguramiento de la prueba, dada la alta posibilidad de que si ella no se preconstituye, se pierda de manera irremediable. Si bien es cierto que la prueba se practica en el juicio, en circunstancias excepcionales puede practicarse ante el Juez de Control de Garantas, bien sea en la investigacin o hasta antes de la instalacin del juicio oral, previa solicitud motivada y necesidad extrema y con respeto del principio de contradiccin. Las pruebas as practicadas deben relacionarse en el escrito de acusacin y debern repetirse si, llegado el juicio, es posible su prctica. La prueba de referencia remite a declaraciones realizadas fuera del juicio oral, que comprometen la responsabilidad penal de una persona por ser de carcter asertivo, que se acreditan mediante testimonios, documentos o medios tcnicos y que se utilizan para demostrar hechos que interesan al objeto del proceso en los eventos en que no es posible practicarlas en el juicio. Como se advierte, la prueba anticipada y la prueba de referencia constituyen, en nuestro sistema jurdico, supuestos legtimos de matizacin del efecto vinculante de los principios constitucionales de las pruebas penales. En la prueba anticipada se matizan los principios de inmediacin y concentracin pues el Juez de Conocimiento no es quien practica la prueba, ni tampoco sta se evacua en la audiencia de juzgamiento. Y en el caso de la prueba de referencia se matizan los principios de inmediacin, contradiccin y concentracin pues la declaracin no se rinde ante el Juez que va a dictar la sentencia, no se cumple en el juicio oral sino por fuera de l y no puede ejercerse la contradiccin respecto de la misma fuente de la prueba. La matizacin de los principios de la prueba es excepcional y, por ello, la prueba anticipada y la prueba de referencia slo pueden practicarse en los casos taxativamente fijados en la Ley (Artculos 284 y 438). Adems, existe una tarifa legal negativa en virtud de la cual la prueba de referencia no podr ser el nico soporte de la condena (Artculo 381). Aunque la Ley no lo dice expresamente, otro tanto ocurre con la prueba anticipada, dado su carcter excepcional. 10. Un aspecto importante de la audiencia de juzgamiento est determinado por el diseo de espacios para la gestacin de un debate dinmico entre los distintos intervinientes. Tan cierto es ello que la presencia del imputado y del defensor, por ejemplo, constituye un presupuesto para la validez del juzgamiento, que debe reconocerse el derecho a controvertir la prueba y a aportar pruebas de descargo y a intervenir activamente en su prctica y que, como colofn, la Fiscala, el Ministerio Pblico, la vctima y la defensa, tienen derecho a presentar un alegato de conclusin en el que, con base en lo probado, se pretende convencer al Juez sobre la prosperidad de o no de la acusacin. De este modo, la audiencia de juzgamiento ya no se limitar a una sucesin de intervenciones en las que se toma postura sobre el alcance de las pruebas practicadas en otra sede. Por el contrario, la columna vertebral de las intervenciones vendr dada por lo probado o no probado en audiencia. Esto indica que el desarrollo legal de la exigencia metodolgica para la averiguacin de la verdad tiene un importante componente argumentativo que debe ser aprovechado por las partes. Para recordar. La proscripcin de pruebas de oficio dispuesta por el artculo 361 de la Ley 906, no guarda armona con la estructura general del sistema procesal pues en Colombia, el proceso dista mucho de concebirse como un simple conflicto que se ha de solucionar de cualquier manera. Por el contrario, existen para el proceso unos fines constitucionales muy claros, que orientan a todos los intervinientes, incluidos el Fiscal y el Juez. De todas maneras, como se est ante una regla de derecho que es manifestacin concreta del principio democrtico, debe respetarse, por lo menos hasta tanto est vigente. Ello no se opone a que en casos lmite, tratndose de una prueba fundamental no pedida ni por las partes ni por el Ministerio Pblico, se plantee una excepcin de inconstitucionalidad con la finalidad de inaplicar esa proscripcin en un caso concreto. Ms an si el Comit de Derechos Humanos de la ONU

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considera que constituye una vulneracin del derecho a un proceso justo, consagrado en el artculo 8 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, la omisin del Juez en el decreto y prctica de una prueba que, no habiendo sido pedida por las partes, resulte determinante para demostrar la inocencia del procesado. Por otra parte, la prueba anticipada y la prueba de referencia constituyen supuestos legtimos de matizacin excepcional del efecto vinculante de los principios constitucionales de las pruebas penales. En la prueba anticipada se matizan los principios de inmediacin y concentracin, pues el Juez de Conocimiento no es quien practica la prueba, ni tampoco sta se evacua en la audiencia de juzgamiento. Y en el caso de la prueba de referencia , se matizan los principios de inmediacin, contradiccin y concentracin, pues la declaracin no se rinde ante el Juez que va a dictar la sentencia, no se cumple en el juicio oral sino por fuera de l y no puede ejercerse la contradiccin respecto de la misma fuente de la prueba. iii. Una mirada de contexto Una mirada de contexto a las principales decisiones que se toman en el proceso penal, permite advertir la necesidad de contar con fundamentos fcticos, probatorios y jurdicos que la soporten, y evidencia el papel que frente a cada uno de ellos juegan los medios de conocimiento, determinados por los elementos materiales probatorios, las evidencias fsicas, las informaciones o las pruebas. En ese sentido, es claro que se parte de la presuncin de inocencia y que de lo que se trata en el proceso es de acreditar la existencia de una conducta punible y de la responsabilidad que en ella le asiste al autor o partcipe. Slo si este cometido se logra, es posible desvirtuar esa presuncin y proferir una sentencia condenatoria. Las normas que dan cuenta de esta secuencia lgica son las siguientes: Artculo 66. El Estado, por intermedio de la Fiscala General de la Nacin, est obligado a ejercer la accin penal y a realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito Artculo 200. Corresponde a la Fiscala General de la Nacin realizar la indagacin e investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento Artculo 287. El Fiscal har la imputacin fctica cuando de los elementos materiales probatorios, evidencia fsica o de la informacin legalmente obtenida, se pueda inferir razonablemente que el imputado es autor o partcipe del delito que se investiga Artculo 308. El Juez de Control de Garantas, a peticin del Fiscal General de la Nacin o de su delegado, decretar la medida de aseguramiento, cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia fsica recogidos y asegurados o de la informacin obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partcipe de la conducta delictiva que se investiga Artculo 336. El Fiscal presentar el escrito de acusacin ante el Juez competente para adelantar el juicio cuando de los elemento materiales probatorios, evidencia fsica o informacin legalmente obtenida, se pueda afirmar, con probabilidad de verdad, que la conducta delictiva existi y que el imputado es su autor o partcipe

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Artculo 372. Las pruebas tienen por fin llevar al conocimiento del Juez, ms all de toda duda razonable, los hechos y circunstancias materia del juicio y los de la responsabilidad penal del acusado, como autor o partcipe. Artculo 7 Para proferir sentencia condenatoria deber existir convencimiento de la responsabilidad penal del acusado, ms all de toda duda. (Negrillas no originales). Ntese cmo se exige fundamento fctico, probatorio y jurdico para las distintas decisiones a que hay lugar en el proceso. En cada caso, se parte de elementos materiales probatorios, evidencias fsicas o informaciones; se someten a un proceso valorativo y con base en l se toma una decisin respecto de la existencia de la conducta y la responsabilidad del autor o partcipe. Cada una de esas decisiones tiene como punto de partida los hechos acaecidos, los medios de conocimiento que en distintas etapas procesales dan cuenta de ellos y la valoracin de que son objeto esos hechos dada su adecuacin a un delito (Artculos 66, 200, 287) o a una conducta delictiva (Artculos 308 y 336). En cada uno de esos eventos, se indica la instancia legitimada para desplegar el acto de impulsin procesal o para la toma de la decisin. En este sentido, se tiene que la Fiscala est legitimada para optar por la iniciacin de la indagacin o investigacin, la formulacin de la imputacin y la presentacin de la acusacin. Para que pueda desplegar tales actos, debe basarse en inferencias razonables o en afirmaciones con probabilidad de verdad sobre la existencia de la conducta y la autora o participacin; inferencias que se basan en los medios de conocimiento existentes en cada caso. Por su parte, el Juez de Control de Garantas est legitimado para proferir medidas de aseguramiento y su decisin se apoya tambin en inferencias razonables a partir de los medios puestos a su disposicin. Finalmente, el Juez de Conocimiento est legitimado para proferir la sentencia y para que sta sea condenatoria, se le exige convencimiento de la responsabilidad ms all de toda duda, con base en las pruebas practicadas en el juicio. Slo con la ejecutoria de este pronunciamiento se desvirta la presuncin de inocencia que se tom como punto de partida. Advirtase que a ninguna de esas autoridades judiciales se le exige un juicio de certeza fruto de la acreditacin de una verdad absoluta. Se exigen inferencias razonables, afirmaciones con probabilidad de verdad o convencimiento, ms all de toda duda. Es decir, sin caer en una verdad formal como fundamento de la conviccin con base en la cual se profieren las decisiones judiciales -dado el compromiso constitucional y legal de todos los intervinientes en el proceso en la aproximacin a la verdad y la realizacin de la justicia en un marco de respeto de los derechos-, es evidente que en el nuevo sistema se ha renunciado a un concepto de verdad absoluta para optar, en su lugar, por una verdad equilibrada; esto es, por una verdad suficiente para suministrar a los fiscales y a los jueces un fundamento razonable para el despliegue de sus actos y la toma de sus decisiones. De este modo, las posturas de distintos intervinientes en el proceso penal deben ser racional y razonablemente fundadas. Y en lo que respecta a los servidores judiciales, sus actos y decisiones remiten a un fundamento fctico, probatorio y jurdico. Satisfecha esta exigencia, que impone deberes especficos de acreditacin y motivacin en cada momento procesal, sus posturas son autnomas. Es decir, el concepto de la Fiscala no vincula al Juez de Control de Garantas ni al Juez de Conocimiento. Tampoco el criterio del Juez de control vincula a este ltimo. Por ello se afirma que en el nuevo proceso penal ya no hay lugar a un decaimiento progresivo de la presuncin de inocencia: en la antesala del fallo, el acusado est tan amparado por la presuncin de inocencia como lo estuvo al inicio de la indagacin o investigacin. Tiene la seguridad de que la presuncin que le ampara podr ser desvirtuada pero slo por el fallador y nica y exclusivamente con base en las pruebas practicadas en el juicio y con respeto de la exigencia sustancial y la exigencia metodolgica impuesta por la Carta para la averiguacin de la verdad como fundamento de su conviccin y de su decisin. Para recordar.

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Una mirada de contexto de las decisiones que se toman en el proceso penal, permite advertir la necesidad de contar con fundamentos fcticos, probatorios y jurdicos que la soporten y evidencia el papel que frente a cada uno de ellos juegan los medios de conocimiento determinados por los elementos materiales probatorios, las evidencias fsicas, las informaciones o las pruebas. A ninguna de las autoridades judiciales que toman esas decisiones se les exige un juicio de certeza fruto de la acreditacin de una verdad absoluta. Se exigen inferencias razonables, afirmaciones con probabilidad de verdad o convencimientos ms all de toda duda. Es decir, sin caer en una verdad formal como fundamento de la conviccin, con base en la cual, se profieren las decisiones judiciales, es evidente que en el nuevo sistema se ha renunciado a un concepto de verdad absoluta para optar, en su lugar, por una verdad equilibrada; esto es, por una verdad suficiente para suministrar a los fiscales y a los jueces un fundamento razonable para el despliegue de sus actos y la toma de sus decisiones. En razn de ello, el acusado tiene la seguridad de que la presuncin que le ampara podr ser desvirtuada pero slo por el fallador y, nica y exclusivamente con base en las pruebas practicadas en el juicio, y con respeto de la exigencia sustancial y la exigencia metodolgica impuesta por la Carta para la averiguacin de la verdad como fundamento de su conviccin y de su decisin. Conclusin Una interpretacin sistemtica de la estructura del proceso penal, que tenga en cuenta el contenido material de cada una de sus etapas, permite distinguir una fase preprocesal, la investigacin, la fase intermedia y el juicio. De esta estructura hace parte un sistema normativo relacionado con el rgimen probatorio del proceso penal, sistema que constituye parte central del mbito de validez del rgimen legal de la prueba. En la Ley 906 de 2004 se asimilan y desarrollan los fines constitucionales del proceso. Por una parte, los roles de los sujetos procesales y la prctica probatoria se encuentran vinculados a la aproximacin a la verdad en el proceso penal, motivo por el cual en el sistema jurdico colombiano no tiene cabida la tesis de acuerdo con la cual a la verdad hay que desterrarla del proceso. Por otra parte, la realizacin de la justicia como fin del proceso, tambin ha sido asimilada por el legislador y por ello se han impuesto deberes especficos a los distintos sujetos procesales. De otro lado, existe un amplio desarrollo de los derechos que les asisten a los distintos intervinientes y para el respeto de tales derechos se han establecido deberes que vinculan principalmente a los servidores que en l participan. Adems, la matizacin justificada de las normas sustanciales tambin es desarrollada en la Ley 906 de 2004, especialmente respecto de tres instituciones: el principio de oportunidad, los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado o acusado, y los programas de justicia restaurativa. En la Ley 906 tambin se desarrolla la exigencia sustancial para la aproximacin a la verdad en el proceso penal. Una muestra de ello es la exclusin de pruebas ilcitas por violacin de derechos fundamentales y de las formalidades sustanciales de la prueba; regla de la que se ha hecho un amplio desarrollo legal y a partir de la cual se han impuesto deberes a las autoridades de Polica Judicial, a la Fiscala, al Juez de Control de Garantas y al Juez de Conocimiento y que ltimamente ha sido objeto de importantes desarrollos jurisprudenciales. Finalmente, la exigencia metodolgica para la aproximacin a la verdad en el proceso penal resulta vinculante para las etapas de indagacin e investigacin, aunque con las debidas matizaciones, y se potencia en el juzgamiento. A diferencia de lo que ocurra en el rgimen legal anterior, en el nuevo modelo procesal ya no ser posible que el Juez dicte sentencia con base en las pruebas practicadas por la Fiscala en la indagacin preliminar o en la instruccin. Lejos de ello, el Juez est compelido a apoyar su

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decisin nicamente en las pruebas que se practiquen en la audiencia y bajo su direccin. Por ello, los distintos intervinientes en el proceso son convocados a la reconstruccin democrtica y pluralista de la verdad y a hacerlo a partir del rol que ocupan en el sistema procesal y siempre en procura de la realizacin de los fines constitucionales ya indicados.

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Autoevaluacin 1. Cules son las etapas del proceso penal colombiano? Indique las caractersticas ms relevantes de cada una de ellas. 2. Valindose del Acto Legislativo 03 de 2002, indique los contenidos ms importantes del rgimen constitucional de las pruebas penales. Haga una breve reflexin sobre las implicaciones de cada uno de esos contenidos. 3. Cite un ejemplo de instituciones que hacen parte de la Ley 906 de 2004 y que desarrollan cada uno de los fines constitucionales del proceso penal. 4. En el texto se afirma que el rgimen de la prueba ilcita contenido en la Ley 906 de 2004, constituye una muestra muy significativa de la asimilacin de la exigencia sustancial para la aproximacin a la verdad en el proceso penal. Cul es el fundamento de esa afirmacin? La comparte? 5. En el texto se plantea que la exigencia metodolgica para la aproximacin a la verdad opera plenamente en el juzgamiento pero que se matiza en las etapas de indagacin e investigacin Por qu se hace esa afirmacin? Est de acuerdo con ella? 6. De la lectura integral de la Ley 906 se infiere que la certeza no es el fundamento de ninguna de las decisiones que se toman en el proceso penal colombiano. Qu relacin advierte entre esta decisin del legislador y el concepto de verdad equilibrada, como inherente al proceso penal, expuesto en la unidad anterior?

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UNIDAD V Tensiones entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y su desarrollo legal Objetivos Objetivo general Lograr que el discente comprenda que las tensiones presentadas entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y su desarrollo legal, se solucionan mediante una interpretacin constitucionalmente adecuada de la Ley 906 de 2004. Objetivos especficos 1. Permitir al discente el reconocimiento de las tensiones que se presentan entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y el rgimen legal del registro y el allanamiento. 2. Permitir al discente el reconocimiento de las tensiones que se presentan entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y el rgimen legal de las actuaciones investigativas que implican afectacin de derechos fundamentales. 3. Permitir al discente el reconocimiento de las tensiones que se presentan entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y el rgimen legal del descubrimiento de la prueba. 4. Comprender por parte del discente que las tensiones presentadas entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y el rgimen legal del registro y allanamiento, las actuaciones investigativas que no requieren autorizacin judicial previa y el descubrimiento de la prueba, se solucionan mediante una interpretacin armnica de la Carta Poltica y de la Ley 906 de 2004.

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UNIDAD V Tensiones entre los nuevos fundamentos de las pruebas penales y su desarrollo legal La historia nos ensea que las violaciones y amenazas de los derechos humanos nutren la lucha a favor de ellos, que son una aspiracin universal del ser humano, de una fuerza moral invencible. Daniel ODonnell Si dirigimos una mirada retrospectiva al camino que hemos recorrido en este Mdulo sobre los nuevos fundamentos de las pruebas penales, encontramos que, sustancialmente, hemos hecho lo siguiente: En primer lugar, hemos emprendido una reflexin en torno a las distintas alternativas de aproximacin a la verdad como fundamento de la conviccin judicial y de las decisiones que con base en esta se toman; en ella establecimos que esas alternativas han sido consecuentes con el argumento de legitimidad del poder poltico y que, por ese motivo, en el momento actual los fundamentos del proceso penal y de la prueba estn contenidos en las Cartas Polticas. En segundo lugar, hemos determinado el lugar que la verdad ocupa en el proceso penal, valindonos para ello de una contextualizacin de los fines del proceso penal y de la prctica probatoria; elementos de juicio con base en los cuales concluimos que se trataba de un fin del proceso, de un derecho de la vctima y de una inclinacin teleolgica de las pruebas, aunque no bajo la forma de una verdad absoluta sino de una verdad equilibrada. En tercer lugar, hemos formulado una propuesta de sistematizacin de los nuevos fundamentos de las pruebas penales, haciendo nfasis en una exigencia sustancial que remite al respeto de la dignidad humana, de los derechos fundamentales y de la reserva judicial de la libertad y, especialmente, a una exigencia metodolgica que remite a un modelo democrtico y pluralista de aproximacin a la verdad; modelo que se nutre de los principios de la actividad probatoria y de los deberes que en ese contexto le asisten a la Fiscala General. Y, en cuarto lugar, hemos determinado los alcances y los desarrollos de los nuevos fundamentos de las pruebas penales. En cuanto a lo primero, nos aproximamos a la estructura constitucional del proceso penal colombiano y a las regulaciones probatorias que hacen parte de ese rgimen, particularmente aquellas instituciones novedosas introducidas por el Acto Legislativo 03 de 2002. Y en cuanto a lo segundo, determinamos los desarrollos legales de la regulacin constitucional de las pruebas penales, lo que nos permiti evidenciar la asimilacin que ha hecho el legislador de los fines del proceso, de la exigencia sustancial y de la exigencia metodolgica para la reconstruccin de la verdad en el proceso penal. Estas distintas etapas de nuestra reflexin nos colocan ante una situacin muy clara: en este momento, contamos con algunos elementos de juicio que nos permiten aproximarnos a la razn de ser, a la estructura y a la dinmica del rgimen probatorio que hace parte del nuevo proceso penal colombiano. Es decir, disponemos de ciertos puntos de apoyo que nos permiten formarnos una idea acerca de los nuevos fundamentos de las pruebas penales, de la incidencia que ellos tienen en la legislacin y en la jurisdiccin, y de la manera como han sido asimilados por la Ley 906 de 2004. Nos queda pendiente un ltimo esfuerzo pues, como quiera que disponemos ya de una visin aproximada de los nuevos fundamentos de las pruebas penales, podemos abordar una tarea adicional: determinar aquellas instituciones que hacen parte del rgimen legal del proceso que no son compatibles con esos

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fundamentos, en tanto mbito de validez, y la manera como esas tensiones se pueden resolver en la prctica judicial. Para emprender esta ltima parte de nuestra reflexin, seguiremos la siguiente metodologa: inicialmente realizaremos una actividad pedaggica que nos permita recordar los parmetros de control de la Ley 906 de 2004;luego, destacaremos las tensiones que se presentan entre la estructura constitucional del proceso penal y su desarrollo legal; y finalmente, advertiremos algunas de las tensiones que se presentan entre la regulacin constitucional de las pruebas penales y su desarrollo legal. I. Actividad pedaggica Seguir las siguientes instrucciones: 1. Realizar una lectura detenida del texto transcrito y de las reflexiones planteadas. 2. De manera personal, reflexionar sobre las situaciones expuestas y suministrar las conclusiones por escrito. 3. Con los compaeros de grupo, analizar las situaciones planteadas, tomando como punto de apoyo las reflexiones individuales. 4. Consignar por escrito las conclusiones de la reflexin en grupo. 5. Socializar las anteriores conclusiones con los dems grupos de trabajo. A. Planteamiento Realice una lectura detenida de las siguientes normas jurdicas que hacen parte del bloque de constitucionalidad y de la Constitucin Poltica. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos Artculo 14 1. Todas las personas son iguales ante los tribunales y cortes de justicia. Toda persona tendr derecho a ser oda pblicamente y con las debidas garantas por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la Ley, en la substanciacin de cualquier acusacin de carcter penal formulada contra ella o para la determinacin de sus derechos u obligaciones de carcter civil. La prensa y el pblico podrn ser excluidos de la totalidad o parte de los juicios por consideraciones de moral, orden pblico o seguridad nacional en una sociedad democrtica, o cuando lo exija el inters de la vida privada de las partes o, en la medida estrictamente necesaria en opinin del tribunal, cuando por circunstancias especiales del asunto la publicidad pudiera perjudicar a los intereses de la justicia; pero toda sentencia en materia penal o contenciosa ser pblica, excepto en los casos en que el inters de menores de edad exija lo contrario, o en las acusaciones referentes a pleitos matrimoniales o a la tutela de menores. 2. Toda persona acusada de un delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se pruebe su culpabilidad conforme a la Ley. 3. Durante el proceso, toda persona acusada de un delito tendr derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) a ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;

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b) a disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin; c) a ser juzgado sin dilaciones indebidas; d) a hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; e) a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo; f) a ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma empleado en el Tribunal; g) ano ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable. 4. En el procedimiento aplicable a los menores de edad a efectos penales se tendr en cuenta esta circunstancia y la importancia de estimular su readaptacin social. 5. Toda persona declarada culpable de un delito tendr derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un tribunal superior, conforme a lo prescrito por la Ley. 6. Cuando una sentencia condenatoria firme haya sido ulteriormente revocada, o el condenado haya sido indultado por haberse producido o descubierto un hecho plenamente probatorio de la comisin de un error judicial, la persona que haya sufrido una pena como resultado de tal sentencia deber ser indemnizada, conforme a la Ley, a menos que se demuestre que le es imputable en todo o en parte el no haberse revelado oportunamente el hecho desconocido. 7. Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada pas. Artculo 15 1. Nadie ser condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondr pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la Ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. 2. Nada de lo dispuesto en este artculo se opondr al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos segn los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional. Convencin Americana sobre Derechos Humanos Artculo 8. Garantas Judiciales 1. Toda persona tiene derecho a ser oda, con las debidas garantas y dentro de un plazo razonable, por un Juez o Tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciacin de cualquier acusacin penal formulada contra ella, o para la determinacin de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carcter.

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2. Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantas mnimas: a) derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o intrprete, si no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal; b) comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada; c) concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa; d) derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor; e) derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado, remunerado o no segn la legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por s mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por la Ley; f) derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el Tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y h) derecho de recurrir del fallo ante Juez o Tribunal Superior. 3. La confesin del inculpado solamente es vlida si es hecha sin coaccin de ninguna naturaleza. 4. El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos. 5. El proceso penal debe ser pblico, salvo en lo que sea necesario para preservar los intereses de la justicia. Artculo 9. Principio de Legalidad y de Retroactividad Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos segn el derecho aplicable. Tampoco se puede imponer pena ms grave que la aplicable en el momento de la comisin del delito. Si con posterioridad a la comisin del delito la Ley dispone la imposicin de una pena ms leve, el delincuente se beneficiar de ello. Artculo 25. Proteccin Judicial 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rpido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitucin, la Ley o la presente Convencin, aun cuando tal violacin sea cometida por personas que acten en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidir sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial; y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisin en que se haya estimado procedente el recurso Constitucin Poltica

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Artculo 15. Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en los bancos de datos y en archivos de entidades pblicas y privadas. En la recoleccin, tratamiento y circulacin de datos se respetarn la libertad y dems garantas consagradas en la Constitucin. La correspondencia y dems formas de comunicacin privada son inviolables. Slo pueden ser interceptados o registrados mediante orden judicial, en los casos y con las formalidades que establezca la ley. Artculo 28. Nadie puede ser molestado en su persona o familia, ni reducido a prisin o arresto, ni detenido, ni su domicilio registrado, sino en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con las formalidades legales y por motivo previamente definido en la ley. La persona detenida preventivamente ser puesta a disposicin del Juez competente dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, para que ste adopte la decisin correspondiente en el trmino que establezca la ley. En ningn caso podr haber detencin, prisin ni arresto por deudas, ni penas y medidas de seguridad imprescriptibles. Artculo 29. El debido proceso se aplicar a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o Tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. En materia penal, la ley permisiva o favorable, an cuando sea posterior, se aplicar de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Toda persona se presume inocente mientras no se la haya declarado judicialmente culpable. Quien sea sindicado tiene derecho a la defensa y a la asistencia de un abogado escogido por l, o de oficio, durante la investigacin y el juzgamiento; a un debido proceso pblico sin dilaciones injustificadas; a presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra; a impugnar la sentencia condenatoria, y a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho. Es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violacin del debido proceso. Artculo 33. Nadie podr ser obligado a declarar contra s mismo o contra su cnyuge, compaero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil. Artculo 116. Modificado por el artculo 1 del Acto Legislativo 0003 de 2002. La Corte Constitucional, la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, los Tribunales y los Jueces, administran Justicia. Tambin lo hace la Justicia Penal Militar. El Congreso ejercer determinadas funciones judiciales.

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Excepcionalmente, la ley podr atribuir funcin jurisdiccional en materias precisas a determinadas autoridades administrativas. Sin embargo, no les ser permitido adelantar la instruccin de sumarios ni juzgar delitos. Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la funcin de administrar justicia en la condicin de jurados en las causas criminales, conciliadores o en la de rbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los trminos que determine la ley. Artculo 228. La Administracin de Justicia es funcin pblica. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones sern pblicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecer el derecho sustancial. Los trminos procesales se observarn con diligencia y su incumplimiento ser sancionado. Su funcionamiento ser desconcentrado y autnomo. Artculo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administracin de justicia. La ley indicar en qu casos podr hacerlo sin la representacin de abogado. Artculo 230. Los jueces, en sus providencias, slo estn sometidos al imperio de la ley. La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial. Artculo 249. La Fiscala General de la Nacin estar integrada por el Fiscal General, los fiscales delegados y los dems funcionarios que determine la ley. El Fiscal General de la Nacin ser elegido para un perodo de cuatro aos por la Corte Suprema de Justicia, de terna enviada por el Presidente de la Repblica y no podr ser reelegido. Debe reunir las mismas calidades exigidas para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. La Fiscala General de la Nacin forma parte de la rama judicial y tendr autonoma administrativa y presupuestal. Articulo 250. Modificado por el artculo 2 del Acto Legislativo 0003 de 2002.La Fiscala General de la Nacin est obligada a adelantar el ejercicio de la accin penal y realizar la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito que lleguen a su conocimiento por medio de denuncia, peticin especial, querella o de oficio, siempre y cuando medien suficientes motivos y circunstancias fcticas que indiquen la posible existencia del mismo. No podr, en consecuencia, suspender, interrumpir, ni renunciar a la persecucin penal, salvo en los casos que establezca la ley para la aplicacin del principio de oportunidad regulado dentro del marco de la poltica criminal del Estado, el cual estar sometido al control de legalidad por parte del Juez que ejerza las funciones de control de garantas. Se exceptan los delitos cometidos por Miembros de la Fuerza Pblica en servicio activo y en relacin con el mismo servicio. En ejercicio de sus funciones la Fiscala General de la Nacin, deber: 1. Solicitar al Juez que ejerza las funciones de control de garantas las medidas necesarias que aseguren la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservacin de la prueba y la proteccin de la comunidad, en especial, de las vctimas. El Juez que ejerza las funciones de Control de Garantas, no podr ser, en ningn caso, el Juez de Conocimiento, en aquellos asuntos en que haya ejercido esta funcin.

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La ley podr facultar a la Fiscala General de la Nacin para realizar excepcionalmente capturas; igualmente, la ley fijar los lmites y eventos en que proceda la captura. En estos casos el Juez que cumpla la funcin de Control de Garantas lo realizar a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. 2. Adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones. En estos eventos, el Juez que ejerza las funciones de Control de Garantas efectuar el control posterior respectivo, a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes, [al solo efecto de determinar su validez.].Nota: La expresin al solo efecto de determinar su validez destacada entre corchetes fue declarada inexequible por la Sentencia C-1092 de 2003. 3. Asegurar los elementos materiales probatorios, garantizando la cadena de custodia mientras se ejerce su contradiccin. En caso de requerirse medidas adicionales que impliquen afectacin de derechos fundamentales, deber obtenerse la respectiva autorizacin por parte del Juez que ejerza las funciones de Control de Garantas para poder proceder a ello. 4. Presentar escrito de acusacin ante el Juez de Conocimiento, con el fin de dar inicio a un juicio pblico, oral, con inmediacin de las pruebas, contradictorio, concentrado y con todas las garantas. 5. Solicitar ante el Juez de Conocimiento la preclusin de las investigaciones cuando segn lo dispuesto en la ley no hubiere mrito para acusar. 6. Solicitar ante el Juez de Conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las vctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparacin integral a los afectados con el delito. 7. Velar por la proteccin de las vctimas, los jurados, los testigos y dems intervinientes en el proceso penal, la ley fijar los trminos en que podrn intervenir las vctimas en el proceso penal y los mecanismos de justicia restaurativa. 8. Dirigir y coordinar las funciones de Polica Judicial que en forma permanente cumple la Polica Nacional y los dems organismos que seale la ley. 9. Cumplir las dems funciones que establezca la ley. El Fiscal General y sus delegados tienen competencia en todo el territorio nacional. En el evento de presentarse escrito de acusacin, el Fiscal General o sus delegados debern suministrar, por conducto del Juez de Conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia, incluidas las que le sean favorables al procesado. Pargrafo. La Procuradura General de la Nacin continuar cumpliendo en el nuevo sistema de indagacin, investigacin y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artculo 277 de la Constitucin Nacional. Pargrafo 2. Para combatir el terrorismo y los delitos contra la seguridad pblica, y en aquellos sitios del territorio nacional donde no exista una autoridad judicial a la que se pueda acudir en forma inmediata o donde el acceso de los funcionarios ordinarios de Polica Judicial no sea posible por excepcionales circunstancias de orden pblico, la Fiscala General de la Nacin conformar unidades especiales de Polica Judicial con miembros de las Fuerzas Militares, las cuales estarn bajo su direccin y coordinacin. Para el desarrollo de las

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labores propias de esta funcin, los miembros de la Unidad pertenecientes a las fuerzas militares se regirn, sin excepcin, por los mismos principios de responsabilidad que los dems miembros de la unidad especial. Artculo 271. Los resultados de las indagaciones preliminares adelantadas por la Contralora tendrn valor probatorio ante la Fiscala General de la Nacin y el Juez competente. B. Reflexiones Con base en la lectura anterior, reflexione sobre si, en su criterio, son compatibles o no con esas normas jurdicas las siguientes regulaciones: 1. La no fijacin de un trmino de duracin para la etapa de indagacin. 2. La facultad de la Fiscala General para: a. disponer de los bienes y recursos de los que se haya ordenado su devolucin y que no hayan sido reclamados; b. fijar la pena en los casos de manifestaciones preacordadas. 3. La posibilidad de que la Fiscala General tenga en cuenta, para efectos de las negociaciones y preacuerdos con el imputado, cargos distintos y ms gravosos que los planteados en la formulacin de la imputacin. 4. La consideracin de la reparacin a la vctima como una simple posibilidad en los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado. 5. La exclusin de la vctima del debate probatorio inherente al juicio oral. 6. La posibilidad de realizar una diligencia de registro y allanamiento, cuando no es posible la descripcin exacta del lugar o lugares por registrar. 7. La facultad de extender la diligencia de registro y allanamiento a lugares distintos de los autorizados. 8. La facultad de extender el registro y allanamiento a objetos que en principio no son susceptibles de l por la sola circunstancia de tratarse de situaciones que constituyen una obstruccin a la justicia. 9. La facultad de la Fiscala General de realizar, sin autorizacin judicial previa, actos de investigacin que implican graves injerencias en los derechos fundamentales, distintos a los de captura, registro y allanamiento, interceptacin de comunicaciones e incautaciones. 10. La limitacin del descubrimiento de elementos materiales probatorios, evidencias fsicas e informaciones a aquellos que hayan sido conocidos por la defensa y cuyo descubrimiento se ha solicitado y ordenado por el Juez. II. Tensiones entre la estructura constitucional del proceso penal y su desarrollo legal A. No fijacin del trmino de duracin de la etapa de indagacin

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En el nuevo proceso penal, a partir de la formulacin de la imputacin se han fijado trminos definidos para la presentacin del escrito de acusacin, la solicitud de preclusin o la aplicacin del principio de oportunidad; para la realizacin de la audiencia preparatoria y para el cumplimiento de la audiencia del juicio oral (Artculo 175 de la Ley 906). Estos trminos son preclusivos, al punto que, por ejemplo, el artculo 294 dispone que en caso del vencimiento del trmino de 30 das con que cuenta la Fiscala General para presentar el escrito de acusacin, la solicitud de preclusin o la aplicacin del principio de oportunidad; el Fiscal perder competencia para seguir actuando, deber informar a su superior, el que deber tomar la decisin que corresponda en el trmino de 30 das, vencido el cual, si la situacin permanece sin definicin, el imputado quedar en libertad, y la defensa y el Ministerio Pblico podrn solicitar la preclusin al Juez de Conocimiento. Sin embargo, la situacin de la etapa de indagacin es muy diferente ya que se guard silencio en torno a su duracin. Si bien es claro que sta, en tanto se desconozca la identidad del probable autor o partcipe, puede prolongarse hasta tanto la accin penal no prescriba, segn lo advirti la Corte Constitucional en las Sentencias C-411-93 y C-412-93 con referencia al rgimen procesal anterior, es muy discutible que a partir del momento en que se individualiza al probable autor o partcipe la indagacin pueda prolongarse por tiempo indefinido. Y esto, por cuanto las personas investigadas tienen derecho a que su situacin se decida dentro de un plazo razonable pues no se puede hacer pesar sobre ellas la incertidumbre en torno a si se formular o no una imputacin y, mucho ms, prolongar esa situacin hasta tanto la accin penal no prescriba. En este sentido, la omisin del legislador, al no fijar un trmino para la indagacin, puede desconocer el derecho a que las investigaciones se adelanten en un plazo razonable como contenido del debido proceso y, por ello, urge la configuracin de un mecanismo que permita fijar un lmite temporal, que bien podra establecerse a partir de una interpretacin sistemtica del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en los artculos 29 de la Carta Poltica, 7.5 y 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 9.3 y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos93. Esta tarea se impone pues se trata de una situacin muy relevante al punto que, por ejemplo, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que la prolongacin irrazonable del trmino del proceso apareja, segn su gravedad y en consideracin a las circunstancias especficas del caso, consecuencias como la atenuacin de la pena, la indemnizacin y, en casos extremos, la absolucin del acusado. Esta ltima alternativa es posible en aquellos eventos en que la dilacin del proceso es de tales caractersticas, que su consecuencia aflictiva se estima desproporcionada frente al contenido de culpabilidad de la conducta94. Nos parece que esta situacin debe ser resuelta por la legislacin o en sede de control constitucional. Con todo, creemos que esta circunstancia no se opone a que en situaciones extremas y en consideracin a las circunstancias especficas del caso, valoradas de acuerdo con los parmetros fijados por las instancias internacionales de proteccin de derechos humanos, se rechace la formulacin de una imputacin cuando sea manifiestamente irrazonable el trmino de la indagacin pues cuando ello es as concurren fundamentos razonables para estimar vulnerado el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas e ilegtimamente restringidas las posibilidades defensa, ya que a sta le queda muy difcil recaudar elementos materiales probatorios que controviertan una imputacin formulada por hechos ocurridos varios o muchos aos atrs. Para recordar.
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De acuerdo con la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, El tiempo razonable para la duracin del proceso, segn el artculo 8 de la Convencin-, debe medirse en relacin a una serie de factores tales como la complejidad del caso, la conducta del inculpado y la diligencia de las autoridades competentes en la conduccin del proceso. Citado por Daniel ODonnell, op. cit. p. 446. 94 Sentencia del 31 de mayo de 2001 proferida por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en el caso Metzger contra Alemania Federal. Citada por Kai Ambos en: Principios del proceso penal europeo. Anlisis de la Convencin Europea de Derechos Humanos. Op. cit. p.24 y ss.

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La omisin del legislador, al no fijar un trmino para la indagacin, puede desconocer el derecho a que las investigaciones se adelanten en un plazo razonable como contenido del debido proceso y, por ello, urge la configuracin de un mecanismo que permita fijar un lmite temporal, que bien podra establecerse a partir de una interpretacin sistemtica del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas consagrado en los artculos 29 de la Carta Poltica, 7.5 y 8.1 de la Convencin Americana de Derechos Humanos y 9.3 y 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. B. Atribucin a la Fiscala General de la facultad general de capturar En el captulo anterior se hizo claridad en cuanto a que en el constitucionalismo colombiano segua vigente la reserva judicial de la libertad, en virtud de la cual para capturar a una persona se precisa de una orden escrita, impartida por un Juez de la Repblica, por los motivos previamente definidos en la ley y con cumplimiento de las formalidades legales. De igual manera, se indic que respecto de ese principio operaban, como excepciones, la flagrancia, la detencin preventiva administrativa y la facultad excepcional de la Fiscala para capturar en caso de ser facultada para ello por la ley. Se expuso tambin que el constituyente, al reconocerle al legislador la facultad de conferirle esa competencia a la Fiscala General, dispuso que debiera fijar los lmites y eventos en que proceda el ejercicio de esa atribucin. Pues bien, no obstante esa situacin, en el desarrollo legal del sistema acusatorio no se dio cumplimiento a las exigencias impuestas por el constituyente en esa materia. En el artculo 2 se consagr el principio rector de libertad. Se lo hizo de tal manera que en el inciso primero se reprodujo la reserva judicial consagrada en el artculo 28 constitucional, en el inciso segundo se reprodujeron los fines constitucionales de la medida de aseguramiento y la procedencia de la revocatoria de sta y, finalmente, en el inciso tercero se dispuso que en las capturas en flagrancia y en aquellas en donde la Fiscala General de la Nacin, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el mandamiento escrito, el capturado deber disponerse a disposicin del Juez de Control de Garantas en el menor tiempo posible sin superar las treinta y seis (36) horas siguientes. Por otra parte, en el artculo 114, en el que se regularon las atribuciones de la Fiscala General se indic, como una de ellas, la de Ordenar capturas, de manera excepcional y en los casos previstos en este Cdigo, y poner a la persona capturada a disposicin del Juez de Control de Garantas, a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. En el artculo 297, en el que se regulan los requisitos generales de la captura, se incluy un pargrafo de acuerdo con el cual Salvo los casos de captura en flagrancia, o de la captura excepcional dispuesta por la Fiscala General de la Nacin, con arreglo a lo establecido en este cdigo, el indiciado, imputado o acusado no podr ser privado de su libertad ni restringido de ella, sin previa orden emanada del Juez de Control de Garantas. Como se advierte, en ninguna de esas disposiciones el legislador cumpli con la obligacin de indicar los lmites y los eventos en que produce la captura excepcional por cuenta de la Fiscala General. Simplemente se hicieron referencias al ejercicio de tal atribucin por parte de esa entidad. Esa carga se pretendi cumplir en el artculo 300. En ste, en el que se regulaba la captura sin orden judicial, se dispuso lo siguiente: En los eventos en que proceda la detencin preventiva, el Fiscal General de la Nacin o su delegado podr proferir excepcionalmente rdenes de captura cuando en desarrollo de la investigacin tenga motivos fundados para inferir que determinada persona ha participado en la conducta investigada, no sea posible obtener inmediatamente la orden judicial y concurra al menos una de las siguientes causales: 1. Cuando exista riesgo de que la persona evada la accin de la justicia. 2. Cuando represente peligro para la comunidad u obstruya la investigacin.

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En esta disposicin se indica que hay lugar a captura excepcional por parte de la Fiscala i) en los eventos en que proceda la detencin preventiva, ii) se tenga motivos fundados para inferir que una persona ha participado en la conducta punible investigada, iii) no sea posible obtener la orden judicial, y iv) exista riesgo de evasin o v) el indiciado represente peligro para la comunidad u vi) obstruya la investigacin. Con todo, esa motivacin no satisfaca la exigencia impuesta por el constituyente pues por ninguna parte se regulaban las situaciones en las que se consideraba que no era posible obtener inmediatamente la orden judicial. En razn de esto, quien determinaba cundo haba lugar o no a requerir autorizacin judicial para una captura no era la Ley sino el Fiscal que estaba conociendo el proceso y poda hacerlo con base en su personal criterio. Es decir, con miras al cumplimiento de la exigencia constitucional, se referan una serie de presupuestos que son comunes a todas las rdenes de captura y a todas las medidas de aseguramiento impartidas por los jueces de control de garantas. De este modo, bajo la apariencia de una regulacin legal de las condiciones de ejercicio de esa competencia excepcional, lo que se haca era convertir la excepcin en regla general y, por esa va, vaciar la competencia constitucional de los jueces de control para impartir rdenes de captura. Ahora bien. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-730-05, declar la inexequibilidad parcial del artculo 2 de la Ley 906 de 2004, por considerar que careca de la claridad y la precisin que exige la regulacin del ejercicio de una facultad excepcional que restringe la libertad personal y que, por ende, violaba el principio de legalidad y los artculos 29 y 250, numeral 1, de la Constitucin Poltica. De acuerdo con el fallo, la indeterminacin de las condiciones en que se conceba la posibilidad de capturar por la Fiscala General atentaba contra la presuncin de inocencia y la garanta de la libertad, pues dejaba al arbitrio del Fiscal la calificacin de los motivos fundados y de las razones por las cuales no tuvo la oportunidad de solicitar la orden del Juez para proceder a una captura, con lo cual la excepcin se converta en regla general. Por los mismos motivos, mediante la Sentencia C-1001-05, declar inexequible el artculo 300 de esa Ley. Entonces, lo que hizo la Corte fue reafirmar el efecto vinculante de la reserva judicial de la libertad y exigir que la regulacin legal de la atribucin excepcional de la Fiscala General respete las exigencias impuestas por la Carta Poltica. Para recordar. El legislador incumpli la obligacin de indicar los lmites y los eventos, en que hay lugar a la captura excepcional por cuenta de la Fiscala General, pues slo reprodujo los presupuestos necesarios para la autorizacin judicial de una orden de captura y para la medida de aseguramiento. De este modo, bajo la apariencia de una regulacin legal de las condiciones de ejercicio de esa competencia excepcional, lo que se hizo fue convertir la excepcin en regla general y, por esa va, vaciar la competencia constitucional de los jueces de control para impartir rdenes de captura. Por esos motivos, los artculos 2, parcial, y 300 de la Ley 906 de 2004 fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional. C. No regulacin expresa del control judicial de la captura Aparte de que la facultad de la Fiscala General para capturar no se regul como excepcin sino como regla general, se incurri en una omisin que es muy relevante: cuando se regularon las audiencias preliminares que se surten ante el Juez de Control de Garantas, no se indic expresamente que el control judicial de la captura era uno de los actos que se tramitan a travs de esa modalidad de audiencias. Nos parece que el lugar preferente que la libertad ocupa en un rgimen democrtico, impona la previsin expresa de la audiencia preliminar para el control judicial de la captura.

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Ahora, si bien, como regla general, en la prctica judicial se concentran las audiencias preliminares de legalizacin de la captura, formulacin de la imputacin e imposicin de medida de aseguramiento, no puede desconocerse que existen supuestos en los que nicamente se cumple el control de la privacin de la libertad. Con todo, ante la falta de previsin legal expresa de la audiencia preliminar para el control de la captura, ste se realiza con base en la clusula residual prevista en el numeral 8 del artculo 154, de acuerdo con la cual se tramitan por audiencia preliminar las que resuelvan asuntos similares a los anteriores. De este modo, el control de la aprehensin fsica de una persona, tan relevante en el mbito de su derecho fundamental a la libertad, termina tratndose como un asunto similar a otros que se tramitan por va de las audiencias preliminares. D. Restriccin del derecho de defensa En el diseo original del proceso penal, el derecho de defensa se encontraba sustancialmente restringido para la etapa de indagacin. Ello era as, al punto que el artculo 8 dispona que en desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la calidad de imputado, ste tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, a ejercer las facultades relacionadas en los literales a) a l) de ese artculo. En el mismo sentido, el artculo 290 seala que con la formulacin de la imputacin, la defensa podr preparar de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de prctica de pruebas, salvo las excepciones reconocidas en este cdigo. Esa restriccin al derecho de defensa resultaba muy significativa, como quiera que en la etapa de indagacin, la Fiscala General concentra sus esfuerzos orientados al recaudo de elementos materiales probatorios y evidencias fsicas con miras a la posterior formalizacin del proceso penal. Tan cierto es ello que, la formulacin de la imputacin, es un primer acto de delimitacin del objeto del proceso antes que el inicio de una investigacin propiamente dicha. De este modo, en razn del alcance restringido que el legislador le dio al derecho de defensa, el indiciado corra el grave peligro de poder ejercer su defensa slo cuando la Fiscala haba concluido el recaudo de los elementos de prueba para fundar la acusacin95. Esta regulacin restrictiva del derecho de defensa resultaba contraria al artculo 29 de la Carta, de acuerdo con el cual tal derecho se ejerce en la investigacin y el juzgamiento; a los artculos 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn los cuales las garantas del debido proceso son aplicables durante el proceso y a la jurisprudencia universal y regional de derechos humanos, de acuerdo con la cual ciertas garantas son aplicables no slo durante el plenario sino tambin en el sumario e incluso en la investigacin previa 96. En tal contexto, es comprensible la declaratoria de constitucionalidad condicionada por la que opt la Corte Constitucional respecto de la expresin una vez adquirida la condicin de imputado que hace parte del inciso primero del artculo 8 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con la Corte, esa expresin es exequible sin perjuicio del ejercicio oportuno, dentro de los cauces legales, del derecho de defensa por el presunto implicado o indiciado en la fase de indagacin e investigacin anterior a la formulacin de la
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En el mismo sentido, se expresa Buitrago Ruiz: ...precisamente la fase de indagacin es la que coloca al Estado en supremaca, pero adems, de all surgen decisiones y pretensiones que pueden restringir an ms los derechos del individuo. // Por eso, aseguramos que la posibilidad defensiva se debe garantizar al sujeto pasivo de la accin penal, mucho antes de que el Estado formalmente impute un comportamiento; es decir, creemos que es necesario comprenderla desde la fase de averiguacin o indagacin pues slo as el sujeto podr equiparar su posicin ante el Estado y lograr la igualdad que se pregona, cuando puede defenderse desde el comienzo de actos de restriccin de derechos fundamentales y/o de una imputacin. ngela Mara Buitrago. En: Derecho de defensa en la etapa de indagacin. Derecho Penal y Criminologa. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas No.78. Op. cti. p.52. 96 Daniel ODonnell. ob. cit. p.355.

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imputacin. A este respecto la Corte seal que la correcta interpretacin del derecho de defensa implica que se puede ejercer desde antes de la imputacin, por ejemplo, desde la captura o inclusive desde antes, cuando el investigado tiene conocimiento de que es un presunto implicado en los hechos. Por ello, la limitacin establecida en el artculo 8 de la Ley 906 de 2005, si se interpreta en el entendido de que el derecho de defensa slo se puede ejercer a partir del momento en que se adquiera la condicin de imputado, sera violatoria del derecho. Por tal motivo, se resolvi condicionar la exequibilidad de la expresin acusada en este sentido. La Corporacin precis que ello no significa un entorpecimiento de la actuacin del Fiscal, ni comprende la contradiccin de la prueba que se hace en el juicio. As mismo, puso de presente que el propio Cdigo seala los cauces, las causas y la oportunidad para ejercer el derecho de defensa en las distintas etapas del proceso (Sentencia C-799-05). Con todo, es evidente que aqu se estaba ante uno de aquellos supuestos en que el Tribunal Constitucional, en virtud del principio de unidad normativa, puede extender su pronunciamiento a normas legales no demandadas con el fin de evitar que su fallo resultara inocuo97 y, por ello, la Corte debi extender su decisin a la expresin con la formulacin de la imputacin, que hace parte del artculo 290 y que circunscribe tambin el ejercicio del derecho de defensa a la actuacin posterior a tal formulacin. Sin embargo, es claro que, por los mismos motivos, este aparte normativo resulta tambin contrario a la Carta y, por ello, hasta tanto no sea expulsado del ordenamiento jurdico, debe inaplicarse y plantearse excepcin de inconstitucionalidad. Para recordar. En el diseo original del proceso penal, el derecho de defensa se encontraba sustancialmente restringido para la etapa de indagacin. Ello era as al punto que el artculo 8 dispona que en desarrollo de la actuacin, una vez adquirida la calidad de imputado, ste tendr derecho, en plena igualdad respecto del rgano de persecucin penal, a ejercer las facultades relacionadas en los literales a) a l) de ese artculo. En el mismo sentido, el artculo 290 seala que con la formulacin de la imputacin, la defensa podr preparar de modo eficaz su actividad procesal, sin que ello implique la solicitud de prctica de pruebas, salvo las excepciones reconocidas en este Cdigo. Esta regulacin restrictiva del derecho de defensa resultaba contraria al artculo 29 de la Carta, de acuerdo con el cual, tal derecho se ejerce en la investigacin y el juzgamiento; a
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La Corte Constitucional ha elaborado una clara doctrina en torno a los eventos en los cuales es posible que la decisin se extienda a normas no demandadas por el actor en aplicacin del principio de unidad normativa. En la Sentencia C-539-99, M. P. Eduardo Cifuentes Muoz, se enunciaron as tales hiptesis: "Excepcionalmente, la Corte puede conocer sobre la constitucionalidad de leyes ordinarias que no son objeto de control previo u oficioso, pese a que contra las mismas no se hubiere dirigido demanda alguna. Se trata de aquellos eventos en los cuales procede la integracin de la unidad normativa. Sin embargo, para que, so pretexto de la figura enunciada, la Corte no termine siendo Juez oficioso de todo el ordenamiento jurdico, la jurisprudencia ha sealado que la formacin de la unidad normativa es procedente, exclusivamente, en uno de los siguientes tres eventos. En primer lugar, procede la integracin de la unidad normativa cuando un ciudadano demanda una disposicin que, individualmente, no tiene un contenido dentico claro o unvoco, de manera que, para entenderla y aplicarla, resulta absolutamente imprescindible integrar su contenido normativo con el de otra disposicin que no fue acusada. En estos casos es necesario completar la proposicin jurdica demandada para evitar proferir un fallo inhibitorio. En segundo trmino, se justifica la configuracin de la unidad normativa en aquellos casos en los cuales la disposicin cuestionada se encuentra reproducida en otras normas del ordenamiento que no fueron demandadas. Esta hiptesis pretende evitar que un fallo de inexequibilidad resulte inocuo. Por ltimo, la integracin normativa procede cuando pese a no verificarse ninguna de las hiptesis anteriores, la norma demandada se encuentra intrnsecamente relacionada con otra disposicin que, a primera vista, presenta serias dudas de constitucionalidad".

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los artculos 14.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos y 8.2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, segn los cuales las garantas del debido proceso son aplicables durante el proceso, y a la jurisprudencia universal y regional de derechos humanos, de acuerdo con la cual ciertas garantas son aplicables no slo durante el plenario sino tambin en el sumario e incluso en la investigacin previa. Por esos motivos, en la Sentencia C-799-05, la Corte Constitucional declar la inexequibilidad parcial del artculo 2 de la Ley 906 de 2004. Sin embargo, no extendi los efectos de su pronunciamiento al artculo 290, parcial, de esa Ley, norma que, de todas maneras, resulta inaplicable por las mismas razones. E. Atribucin a la Fiscala General de funciones privativas de los jueces de conocimiento Desde nuestro punto de vista, constitucionalmente la Fiscala General no est habilitada para proferir decisiones con valor de cosa juzgada, ni para declarar la extincin de dominio por causas legales, ni para imponer penas a quienes resulten condenados en razn de una conducta punible. En cuanto a esto, el nuevo sistema procesal penal plantea un avance muy significativo, pues las decisiones que ponen fin al proceso penal, la extincin del derecho de propiedad que les asiste a las personas sobre los bienes y la facultad de imponer penas a quienes se han declarado responsables de la comisin de una conducta punible, son decisiones tpicamente jurisdiccionales y, por lo mismo, de competencia privativa de los jueces. Y esto est bien, pues en el sistema penal inherente a las democracias contemporneas no es concebible una parte acusadora que tenga atribuciones para proferir decisiones privativas de la jurisdiccin. Sin embargo, el desarrollo legal del nuevo sistema procesal le atribuy a la Fiscala General la facultad de declarar extinguida la accin penal, sin consideracin a la causal de que se trate, siempre que ello ocurriera antes de la formulacin de la imputacin (Artculo 78); la facultad de disponer de los bienes y recursos de los que se haya ordenado su devolucin y que no hayan sido reclamados (Artculo 89) y la de fijar la pena en los casos de aceptacin de manifestaciones preacordadas (Artculo 370). Para el reconocimiento de la atribucin de declarar extinguida la accin penal antes de la formulacin de la imputacin, no se hizo diferencia entre causas objetivas y causas que implican valoracin probatoria, de tal manera que, esa entidad bien poda tomar decisiones que, sin consideracin a la causal, tenan valor de cosa juzgada. Y aunque sta no se extenda ni a la accin civil ni a la accin de extincin de dominio, lo cierto es que planteaba un claro desconocimiento del rol que la Constitucin le fija a la Fiscala en el proceso penal. En estas condiciones, se comprende la decisin tomada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-591-05 en el sentido de declarar la inexequibilidad parcial del artculo 78 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la orden de archivo de la actuacin o la preclusin por extincin de la accin penal slo pueda darla el Juez de Conocimiento, por tratarse de una decisin de contenido eminentemente judicial que escapa al mbito de los fiscales en el nuevo esquema constitucional. Esta postura es compatible con otra decisin tomada en el mismo fallo, y en virtud de la cual, se declar la inexequibilidad parcial del inciso segundo del artculo 331, que dispona que el Fiscal solicitar al Juez de Conocimiento la preclusin de la instruccin pero slo a partir de la formulacin de la imputacin y que la habilitaba para archivar las actuaciones antes de ese momento procesal. Con todo, esta situacin debe diferenciarse de la hiptesis regulada en el artculo 79, y en virtud de la cual, a la Fiscala se le reconoce la atribucin de archivar diligencias, pues se trata de un supuesto en el que, en el caso especfico, no se satisface el umbral fctico y probatorio impuesto por la Constitucin para que a esa entidad le sea posible el ejercicio de la accin penal y la investigacin de los hechos que revistan las caractersticas de un delito, motivo por el cual se permite que esa entidad tome esa decisin. Advirtase que, en este caso, no se est ante el reconocimiento de una facultad para archivar, sino ante el incumplimiento de la exigencia impuesta por el artculo 250 de la Carta para que a la Fiscala le sea posible el ejercicio de la accin penal.

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Por otra parte, creemos que a la Fiscala General no le asiste tampoco la facultad de extinguir el dominio como para que el legislador disponga que los bienes o recursos no reclamados dentro de los quince das siguientes a la resolucin que orden su devolucin, se dejen a disposicin del Fondo Especial para la Administracin de Bienes de esa entidad o que la misma suerte corrern los bienes respecto de los cuales se desconoce al titular, poseedor o tenedor. En este caso, nos parece que el legislador ha consagrado un trmino sumamente breve de prescripcin extintiva de la propiedad que opera contra el titular de unos bienes, inicialmente vinculados a una investigacin penal, pero luego desafectados por no ser necesarios o por no ser procedente su comiso y, lo que es ms, sin intervencin judicial alguna. Y es claro que en tales condiciones no puede haber lugar a una prdida del bien en contra de su titular y a favor de la Fiscala, pues esto contrara la proteccin que la Carta Poltica brinda a los derechos adquiridos con justo ttulo. Por ltimo, en el esquema procesal penal colombiano es tambin discutible la legitimidad constitucional de una norma que faculta a la Fiscala General a imponer la pena en los casos de negociaciones y preacuerdos. Aunque el artculo 370 de la Ley 906 no est formulado en esos trminos, ese es su alcance pues indica que si el Juez aceptare las manifestaciones preacordadas, no podr imponer una pena superior a la que le ha solicitado la Fiscala. La legitimidad de esta norma no sera objeto de discusin en un contexto en el que el proceso penal se oriente por fines pragmticos, hacia a la solucin de un conflicto de partes y en el que no interesa la realizacin de la justicia material. Pero en un sistema jurdico, constitucionalmente orientado a la realizacin de fines como la verdad, la justicia y el respeto de los derechos, instituciones como las negociaciones y preacuerdos exigen una matizacin que admita niveles razonables de realizacin de tales fines y que no desconozca los lineamientos bsicos de los roles inherentes a los distintos intervinientes en el proceso penal. Para recordar. La Fiscala General no est habilitada para proferir decisiones con valor de cosa juzgada, ni para declarar la extincin de dominio por causas legales, ni para imponer penas a quienes resulten condenados en razn de una conducta punible. Sin embargo, el legislador le atribuy la facultad de declarar extinguida la accin penal, sin consideracin a la causal de que se trate, siempre que ello ocurriera antes de la formulacin de la imputacin; la facultad de disponer de los bienes y recursos de los que se haya ordenado su devolucin y que no hayan sido reclamados y la de fijar la pena en los casos de aceptacin de manifestaciones preacordadas. La primera facultad fue declarada inexequible en la Sentencia C-591-05. Respecto de las dos facultades restantes concurren razones para afirmar su inexequibilidad y para aplicar excepcin de inconstitucionalidad hasta tanto no exista un pronunciamiento definitivo sobre su validez. F. Regulacin de la vctima con desconocimiento de sus derechos y del deber de asistencia, restablecimiento, reparacin y proteccin configurado a su favor Los sistemas de tendencia anglosajona se orientan a excluir a la vctima de proceso penal. Esto es comprensible pues, en esos contextos, se considera que el proceso penal es, por esencia, un conflicto de partes en el que el compromiso estatal radica en lograr una solucin que ponga fin al conflicto. En ese marco, es claro que no puede haber lugar para la vctima, pues de comparecer sta, se incrementara la complejidad del proceso y se torpedeara la posibilidad de una solucin rpida y efectiva. Por ello, como lo pone de presente Stephen C. Thaman, la funcin acusadora en la justicia criminal de Estados Unidos est fuertemente dominada por el Fiscal, eliminndose a la vctima de los procedimientos en todo aquello que no sea ser vctima-testigo98. En ese contexto, resulta comprensible que entre los miles de

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Sthepen C. Thaman. La dicotoma acusatorio-inquisitivo en la jurisprudencia constitucional de Estados Unidos. En: Constitucin y sistema acusatorio. Op. cit. p.168.

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sentencias emanadas de la Corte Suprema y otros Tribunales de apelacin cada ao, prcticamente en ninguna se plantea cuestin alguna con respecto al tratamiento que merecen las vctimas99. Desde luego, esa no fue la visin del constituyente colombiano, ni del de 1991, ni tampoco del de 2002. Lejos de excluir a la vctima del proceso penal para que sta plantee sus legtimas expectativas ante los jueces civiles, la Constitucin Poltica genera espacios de asistencia, restablecimiento, reparacin y proteccin de las vctimas de las conductas punibles; y ello es comprensible pues se acepta que la vctima nicamente podr sentir que es tenida en cuenta de forma seria y global cuando, al menos, la satisfaccin de los intereses individuales lesionados sean comprendidos y tratados como elementos integrantes de la pretensin penal pblica100. Precisamente por ello, la jurisprudencia constitucional ha desarrollado claras lneas jurisprudenciales en procura del reconocimiento de los derechos de tales personas, mucho ms en un contexto como el nuestro, en el que, por razones histricamente arraigadas, existen unos ndices tan altos victimizacin, que tornan ineludible la necesidad de generar tales espacios al interior del proceso penal. Sin embargo, en la Ley 906 de 2004, la vctima es sometida a un rgimen que se distancia de la visin que el constituyente tuvo de ella101. En efecto: 1. En la investigacin las vctimas no pueden solicitarle al Juez de Control de Garantas, de manera directa, medidas de atencin y proteccin pues slo pueden hacerlo a travs del Fiscal. En el juicio y en el incidente de reparacin integral, pueden hacerle esa solicitud al Juez de Conocimiento, bien personalmente o a travs de apoderado. No obstante, si alienta una pretensin econmica, en el curso del proceso esta slo puede plantearse a travs del fiscal (Artculos 134 y 135). De acuerdo con esto, la vctima se encuentra en condicin de minusvala tanto en la investigacin como en el juicio pues, con miras al reconocimiento de sus derechos, no puede valerse por s misma en el curso de la investigacin, ni tampoco en el juicio para solicitar la indemnizacin de los perjuicios causados con la conducta punible. Ello slo le es posible, de manera directa, en el incidente de reparacin integral. 2. Se ha indicado ya que la vctima, durante la investigacin, slo puede solicitar medidas de asistencia y proteccin y plantear una pretensin econmica a travs del Fiscal. De este modo, en los casos en que el Fiscal que conoce de la actuacin opte por solicitar la preclusin de la investigacin ante el Juez de Conocimiento, aquella queda en una situacin muy difcil pues tal solicitud no es compatible con el reconocimiento de los derechos generados para la vctima de la conducta punible. La Ley 906 la autoriza para intervenir (Artculo 333) pero el alcance de tal intervencin es muy limitado, mucho ms si est proscrita la solicitud y prctica de pruebas.

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William T. Pizzi. Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense. Op. cit. 187. 100 Albin Eser. Un cambio en la funcin de las mximas del proceso penal: Hacia la reprivatizacin del proceso penal?. En: Constitucin y sistema acusatorio. Op. cit. p.75. 101 En este mismo sentido se pronuncia Gaviria Londoo, quien tras un detenido estudio sobre la responsabilidad civil en la Ley 906 de 2004 concluye: ...en el esquema del nuevo sistema procesal penal, la sensacin que queda del estudio de su articulado es que por encima de los derechos constitucionales de las vctimas prima el inters de rendir culto a las caractersticas de un sistema acusatorio puro que no es el que en definitiva se implement en Colombia, y de que para disfrazar esta realidad se recurre a violentar derechos fundamentales, por cuya va se desnaturaliza an ms la responsabilidad civil que puede decretarse en el proceso penal, pues ya no depender sta de que se haya declarado una responsabilidad penal, como en el modelo del Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, sino simple y llanamente de que quien debe responder civilmente haya sido citado a comparecer a un trmite puramente incidental. Vicente Emilio Gaviria Londoo. Responsabilidad penal y responsabilidad civil. En: Derecho Penal y Criminologa. Revista del Instituto de Ciencias Penales y Criminolgicas No.78. Op. cit. p.52.

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3. En los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado, la reparacin a la vctima se considera como una simple posibilidad y no como un derecho constitucional de aquella ni un fin constitucional del proceso penal. Por ello se afirma que las reparaciones efectivas a la vctima que puedan resultar de los preacuerdos entre el Fiscal e imputado o acusado, pueden aceptarse por la vctima. Y que en caso de rehusarlos, sta podr acudir a las vas judiciales pertinentes. En este marco, se desconoce el deber que el artculo 250.6 le impone a la Fiscala General de solicitarle al Juez de Conocimiento las medidas judiciales necesarias para la asistencia a las vctimas, lo mismo que disponer el restablecimiento del derecho y la reparacin integral a los afectados con el delito. Lejos de ello, el Fiscal y el imputado acuerdan sin consideracin a la situacin de la vctima. Ntese que en este caso ni siquiera hay lugar al incidente de reparacin integral pues si la vctima no comparte la manera como se concret la posibilidad relacionada con el reconocimiento de sus derechos, debe acudir a la justicia civil. Ntese cmo el tratamiento que se le da a la vctima en la preclusin de la instruccin y en los preacuerdos y negociaciones entre la Fiscala y el imputado es muy distinto al previsto para los supuestos de aplicacin del principio de oportunidad ya que, en este caso, la consulta de los intereses de la vctima se toma como un importante elemento racionalizador del instituto (Artculos 324, numerales 1, 14 y 15 y 325 a 329 de la Ley 906 de 2004). 4. Es muy relevante que la vctima haya sido excluida del debate probatorio inherente al juzgamiento. Si bien, a ella se le entrega una copia del escrito de acusacin (Artculo 337), se le reconoce la calidad de vctima en la audiencia de formulacin de acusacin (Artculo 340), y se le permite que a travs del Fiscal solicite medidas de proteccin, no le est permitido solicitar pruebas o aportarlas. Su nica intervencin se limita a hacer uso de la palabra al momento de los alegatos de las partes e intervinientes. De este modo, nos parece que se est ante una manifiesta contradiccin del derecho a probar que les asiste a las vctimas de las conductas punibles y que, en criterio de doctrina autorizada, constituye un derecho fundamental integrado al concepto de proceso justo102. 5. En la sentencia condenatoria que se profiere contra el acusado no se dice nada sobre la obligacin de reparacin impuesta por el constituyente. Si bien en la ley se consagra un incidente de reparacin integral, esta actuacin de incidente slo tiene el nombre pues en l no se parte de la responsabilidad penal y, en consecuencia civil, del condenado, de tal manera que la actuacin se oriente a la liquidacin de un perjuicio reconocido judicialmente, pues, lejos de ello, se trata de demostrar la responsabilidad civil del penalmente condenado. En estricto sentido, entonces, no se trata de un incidente sino de un proceso ordinario de responsabilidad civil sometido a un trmite sumario (Artculos 102 a 106). 6. A pesar de que la vctima tiene derecho a la verdad, a la justicia y a la reparacin, el tratamiento que recibe en el incidente de liquidacin de perjuicios no es el de un titular de unos derechos vulnerados con una conducta punible y respecto de los cuales el Estado se halla vinculado, sino el de un demandante civil que se limita a formular una pretensin indemnizatoria. Ello es as al punto que para esgrimir la pretensin de reparacin econmica se precisa de una solicitud expresa de la vctima directa, sus sucesores o causahabientes; ella debe ejercerse atenindose a un trmino de caducidad de treinta das y asumiendo el riesgo de ser condenado en costas (Artculos 132 a 137). De este modo, desde nuestra perspectiva, existe una clara contradiccin entre los derechos que hoy se le reconocen a la vctima de la conducta punible, y que han sido potenciados por la jurisprudencia constitucional y penal, y el rgimen legal de la intervencin de la vctima en el nuevo proceso penal. Con razn, afirma Pizzi que si los juicios son guerras entre la acusacin y la defensa, las vctimas siempre

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Reynaldo Bustamante Alarcn. El Derecho a Probar como elemento esencial de un Proceso Justo. Lima: Ara Editores, 2001. p. 79 y ss.

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quedan a merced del fuego cruzado103. Por lo tanto, urge la reformulacin de ese rgimen o, al menos, la matizacin de sus efectos por va del control constitucional104. Para recordar. Desde nuestro punto de vista, existe una manifiesta contradiccin entre la regulacin legal de la intervencin de la vctima en el proceso penal y los derechos constitucionales que a sta le asisten y que han sido vigorosamente desarrollados por la Corte Constitucional. El nuevo rgimen legal del proceso coloca a la vctima en condicin de inferioridad en el proceso, no le permite intervenir directamente en la investigacin ni en el juicio, no tiene en cuenta su situacin cuando se trata de precluir la investigacin o de suscribir un preacuerdo entre la Fiscala y el imputado, la excluye del debate probatorio inherente al juzgamiento, no permite la consideracin de sus derechos en la sentencia y supedita el reconocimiento de su derecho a la reparacin a un trmite incidental. Por lo tanto, se precisa de una decidida intervencin del legislador, orientada a la superacin de esas deficiencias o de una matizacin de sus efectos por va del control de constitucionalidad. G. Desconocimiento del efecto vinculante de la imputacin y obligacin del Juez de atenerse a los acuerdos en las negociaciones entre Fiscala e imputado Tras la comisin de una conducta punible, la Fiscala adelanta una indagacin y luego de ella formula una imputacin. Como se sabe, una de las alternativas que se siguen de ello es la de suscribir un preacuerdo o negociacin con el imputado. En este contexto, l mbito dentro del cual debe promoverse la negociacin es el delimitado en la formulacin de la imputacin pues, si sta no es ms que un acto de formalizacin y de delimitacin del objeto del proceso, lo debido es que, de llegarse a una sentencia condenatoria por va de un acuerdo, tal sentencia guarde correspondencia con ese objeto. Existen argumentos constitucionales para defender esta tesis. En efecto, el artculo 29 superior, tras consagrar el debido proceso para toda clase de actuaciones judiciales o administrativas, dispone que nadie podr ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante Juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. Como puede observarse, el constituyente habla de la imputacin de un acto. Esta imputacin implica una referencia naturalstica al hecho cometido y una referencia normativa, en tanto se asume tal hecho como penalmente relevante. La sola referencia naturalstica al acto cometido no basta para su imputacin pues, de ser as, sera procedente imputar conductas atpicas. De este modo, la responsabilidad a que hay lugar con base en un acuerdo entre Fiscala e imputado debe determinarse en consideracin al acto cometido y por el cual se formul la imputacin, y no en consideracin a un acto diferente. Esto tiene dos implicaciones muy relevantes. Por una parte, es constitucionalmente discutible la facultad de la Fiscala General de tener en cuenta, con miras a una negociacin con el imputado, cargos distintos y ms gravosos que los consignados en la formulacin de la imputacin (Artculo 351, inciso tercero) pues si sta no es ms que un acto de formalizacin y delimitacin del objeto del proceso, no tiene sentido que primero se opte por una imputacin, con todas las implicaciones que de ello se derivan, incluidas las que se presentan en el mbito del derecho de defensa, para que luego se prescinda de ese objeto formalizado y delimitado y, en su lugar, se opte por negociar a partir de un objeto procesal diferente, no formalizado ni tampoco delimitado.
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William T. Pizzi. Juicios y mentiras. Crnica de la crisis del sistema procesal penal estadounidense. Op. cit. p. 219. 104 En este punto, es de lamentar que la Comisin Constitucional Redactora no haya tenido en cuenta las propuestas formuladas por el Comisionado Yesid Ramrez Bastidas, las que eran mucho ms compatibles con el reconocimiento de los derechos de las vctimas de las conductas punibles. Acta No.l4 del 7 de febrero de 2003.

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Ello es as, por cuanto los supuestos de aceptacin de la imputacin o negociacin entre Fiscala e imputado no escapan al imperativo de congruencia entre imputacin, acusacin y sentencia, pues ese marco determina el correlativo espacio de ejercicio de las facultades de la defensa. En nuestro criterio, si la Fiscala, con posterioridad a la formulacin de la imputacin, encuentra fundamento para formular cargos distintos, debe tomar una decisin respecto de esa actuacin inicial y por esos nuevos cargos debe formular una nueva imputacin y slo sobre esa base puede promover una negociacin con el imputado. De lo contrario, si se formula una imputacin y se llega a un acuerdo por cargos que nada tienen que ver con aquella, no slo se desquicia la estructura lgica del proceso sino que, adems, se promueven negociaciones en torno a cargos que no guardan relacin con los inicialmente imputados. Debe tenerse en cuenta que a este mbito tambin se extiende la imposibilidad de sustituir los cargos iniciales por otros ms graves y, con mayor razn, si ello ocurre despus de que el imputado se muestra dispuesto a aceptar los inicialmente imputados105. Esta es una situacin que debe tenerse muy presente, dada la importancia que en el nuevo sistema procesal tienen instituciones como la aceptacin de la imputacin, el principio de oportunidad y las negociaciones y preacuerdos entre Fiscala e imputado. Y, por otra parte, en un modelo constitucional que orienta la administracin de justicia hacia la prevalencia de las normas sustanciales, y que finca la autonoma de la jurisdiccin en su sola sujecin a la ley, debe prescindirse de una lectura literal de una regla segn la cual los acuerdos entre Fiscala e imputado obligan al Juez de Conocimiento, con mayor razn si la misma regla hace salvedad de los casos de desconocimiento o quebrantamiento de las garantas fundamentales. En nuestro criterio, la obligatoriedad del acuerdo procede en un contexto de legitimidad del proceso penal, que parta de reconocer la sujecin de los distintos intervinientes a la normatividad superior y legal que lo gobiernan. Slo en tal contexto, puede aceptarse que un acuerdo entre Fiscala e imputado obligue al Juez de Conocimiento. De lo contrario, la institucin de los preacuerdos y negociaciones degenerara en transacciones vulgares, desvinculadas de los fines constitucionales del proceso penal y de los propsitos que a la administracin de justicia le asisten en una democracia. De este modo, creemos que concurren argumentos para exigirle a la Fiscala la formulacin de una nueva imputacin cuando pretenda promover un preacuerdo o negociacin, teniendo en cuenta cargos distintos y ms gravosos que los consignados en la formulacin de la imputacin. De igual manera, concurren argumentos para afirmar que los acuerdos que obligan al Juez son aquellos que se logran en un contexto de legitimidad del proceso penal. Para recordar. En las negociaciones y preacuerdos entre la Fiscala y la defensa, el mbito dentro del cual debe promoverse la negociacin es el delimitado en la formulacin de la imputacin, pues si sta no es ms que un acto de formalizacin y de delimitacin del objeto del proceso, lo debido es que, de llegarse a una sentencia condenatoria por esa va, tal sentencia guarde correspondencia con ese objeto. De acuerdo con ello, es constitucionalmente discutible la facultad de la Fiscala General de tener en cuenta, con miras a una negociacin con el imputado, cargos distintos y ms gravosos que los consignados en la formulacin de la imputacin, pues no tiene sentido que primero se opte por una imputacin, con todas las implicaciones que de ello se derivan, incluidas las que se presentan en el mbito del derecho de defensa, para que luego se prescinda de ese objeto formalizado y delimitado y, en su lugar, se opte por negociar a partir
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Sobre este particular es importante destacar que, segn el Comit de Derechos Humanos, la sustitucin de los cargos inicialmente formulados por otros ms serios viola el derecho a un juicio justo consagrado en el artculo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos. Daniel ODonnell. ob. cit. p.370.

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de un objeto procesal diferente, no formalizado ni tampoco delimitado. Y, por otra parte, en un modelo constitucional que orienta la administracin de justicia hacia la prevalencia de las normas sustanciales y que finca la autonoma de la jurisdiccin en su sola sujecin a la ley, debe prescindirse de una lectura literal de una regla segn la cual los acuerdos entre Fiscala e imputado obligan al Juez de Conocimiento. H. Progresividad de la aplicacin del sistema como excepcin al principio de favorabilidad Cuando se reflexion sobre la aplicacin del nuevo sistema procesal y se opt porque se lo aplicara de manera progresiva, varias personas vinculadas al proceso de reforma consideraron que las normas constitucionales inherentes al rgimen de transicin constituan una excepcin al principio de favorabilidad. Es decir, se consider que si una norma superior le daba fundamento a la vigencia progresiva del sistema, se obviaran los problemas derivados de su aplicacin a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia o sucedidos en distritos judiciales en los que el nuevo rgimen an no entraba en funcionamiento. En este sentido, por ejemplo, en las actas de la Comisin Redactora del Cdigo de Procedimiento Penal consta la siguiente explicacin: Nuevamente se recuerda por parte de la Presidencia, el mandato del artculo 5 del acto legislativo en cuanto a la aplicacin del nuevo sistema, para lo cual se dio lectura al citado artculo. En efecto, el doctor Osorio advierte que el mandato constitucional de este artculo es dominante sobre la regla de favorabilidad y debe entenderse bajo la lectura pura y simple, segn la cual slo ser aplicable la normatividad del nuevo sistema para aquellas conductas que tengan lugar inmediatamente despus de la entrada en vigencia de la nueva legislacin. Explic que la idea es empezar la aplicacin de las normas de procedimiento para las causas ocurridas a partir de la entrada en vigencia del cdigo y las anteriores a ese momento continuaran tramitndose bajo la legislacin anterior con servidores de descongestin y evitando un solo trasteo de expedientes. Varios congresistas, por el contrario, expresaron su conviccin de que no podra evitarse la aplicacin del principio constitucional de favorabilidad106. En este contexto, resulta comprensible el alcance que se le dio al inciso final del artculo 6 de la Ley 906 de 2004. De acuerdo con esta norma: Las disposiciones de este cdigo se aplicarn nica y exclusivamente para la investigacin y juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia. El nfasis que se hace en este inciso, en el sentido que el nuevo sistema se aplicar nica y exclusivamente a los delitos cometidos con posterioridad a su entrada en vigencia, se explica por la pretensin de excluir la aplicacin, a delitos cometidos con anterioridad, de las instituciones nuevas que resultaran ms favorables que las consagradas en el rgimen derogado107. Pese al particular empeo puesto a la pretensin de impedir la aplicacin por favorabilidad de las normas del nuevo rgimen a hechos ocurridos antes de su entrada en vigencia y en distritos en los que el sistema acusatorio an no entraba a operar, bast que la Corte Suprema de Justicia, primero, y la Corte
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Acta No. 04 del 7 de febrero de 2003, Comisin Constitucional Redactora. La concepcin de la vigencia progresiva del sistema como una excepcin al principio de favorabilidad lleg a calar tan hondo en la opinin, que en un peridico especializado se le hizo el siguiente cuestionamiento a un ex titular de la Fiscala General: Est preparada la Fiscala si un fallo declara inexequible la excepcin al principio de favorabilidad?. La respuesta que se dio a ese interrogante no puede ser ms ilustrativa en torno a los fundamentos de esa concepcin: Luis Camilo Osorio: yo creo ms en la capacidad jurdica de la Corte Constitucional, que en las tentaciones de hacer algn tipo de demagogia para que se forme el caos. La proteccin a la Constitucin tiene que ser integral. El Acto Legislativo 3 ordena que la aplicacin del sistema sea gradual. La favorabilidad es entre pasibles del beneficio. Quien no est en el territorio que el constituyente y la ley defini (sic), no tiene vocacin para ese favorecimiento. Lo propio sucede con el principio de igualdad. La igualdad es entre iguales. No es igual el ciudadano que est en el Eje Cafetero que el vecino del Valle. Se acab el recreo de la impunidad. mbito Jurdico. Bogot, 24 a 6 de febrero de 2005. p. 3b.

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Constitucional, luego, tuvieran la oportunidad de pronunciarse sobre esa temtica para que se rescatara el potencial que las sociedades civilizadas siempre le han reconocido al principio de aplicacin retroactiva de la ley penal favorable. En efecto, en el auto del 4 de mayo de 2005, con ponencia de los Magistrados Marina Pulido de Barn y Yesid Ramrez Bastidas, la Sala de Casacin Penal de la Corte Suprema de Justicia, respecto de hechos acaecidos en diciembre de 1998 y enero de 1999, y frente a una peticin de dar aplicacin al artculo 313 de la Ley 906 de 2004 en lugar del artculo 357-2 de la Ley 600 de 2000, concluy que las normas que se dictaron para la dinmica del sistema acusatorio colombiano, son susceptibles de aplicarse por favorabilidad a casos que se encuentren gobernados por el Cdigo de Procedimiento Penal de 2000, a condicin de que no se refieran a instituciones propias del nuevo modelo procesal y de que los referentes de hecho en los dos procedimientos sean idnticos. No se puede eludir la aplicacin del principio, por ejemplo, a situaciones en las cuales la ley 906 de 2004 no contempla privacin de la libertad en ciertos casos mientras que la ley 600 s, o en eventualidades en las que la primera consagra bajo determinadas condiciones la libertad provisional y en presencia de las mismas la segunda la niega (Negrillas originales)108. Atenindose a esta doctrina, la Sala Penal concedi detencin domiciliaria a procesados por delitos cometidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 906 de 2004, pero neg la rebaja de hasta la mitad de la pena a quienes se acogieron a sentencia anticipada. Lo primero, por cuanto la detencin domiciliaria es una institucin comn a los dos sistemas procesales y, en ese punto, el nuevo rgimen resultaba ms favorable que el antiguo. Y lo segundo, por cuanto el acogimiento a sentencia anticipada del antiguo rgimen es una institucin distinta a la aceptacin de la imputacin en el nuevo modelo procesal, motivo por el cual no hay lugar a la aplicacin de la rebaja de pena prevista para esta ltima 109. Luego, la Corte Constitucional, en la Sentencia C-592-05, reiterada por la Sentencia C-708-05, al resolver una demanda presentada contra el inciso tercero del artculo 6 de la Ley 906 de 2004, tras un detenido estudio concluy: As las cosas, dado que no queda duda sobre la aplicabilidad del principio de favorabilidad penal, la Corte -adems de acoger, por ser claramente respetuosa de las garantas constitucionales, la interpretacin adoptada por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia como mximo tribunal de la Jurisdiccin ordinaria en este tema-, declarar la exequibilidad del tercer inciso del artculo 6 de la Ley 906 de 2004 por el cargo formulado, pues se reitera la nica interpretacin posible del mismo en el marco de la Constitucin es la que se desprende de la conjugacin de los principios de legalidad, irretroactividad de la ley y favorabilidad penal a que se ha hecho extensa referencia, lo que pone de presente que en manera alguna se pueda desconocer la aplicacin del principio de favorabilidad. Ntese cmo quienes concibieron la progresiva aplicacin del nuevo sistema procesal como una excepcin al principio de favorabilidad, lo hicieron a partir de un criterio exclusivamente pragmtico, desligado del efecto vinculante de la Carta Poltica y del bloque de constitucionalidad como sistemas normativos y del principio de legalidad como columna vertebral de todo Estado de derecho. Pero pese a ese empeo, la postura de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional fue muy clara al afirmar la aplicacin de ese principio. Y ello fue as, al punto que esta ltima declar exequible la norma demandada por asumir que el nico entendimiento posible de ella era no ignorando el mandato constitucional de aplicar retroactivamente las nuevas disposiciones que resultaran ms favorables al procesado o condenado.

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El magistrado Yesid Ramrez Bastidas ya se haba pronunciado en este sentido en su obra Sistema Acusatorio Colombiano. Bogot: Ediciones Doctrina y Ley Ltda., 2005. P.22. 109 Sobre la improcedencia de la aplicacin del principio de favorabilidad cuando se trata de la rebaja de pena por aceptacin de la imputacin, un detenido estudio en: Yesid Ramrez Bastidas. op, cit. p. 24 y ss.

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III. Tensiones entre la regulacin constitucional de las pruebas penales y su desarrollo legal Para desarrollar la temtica de este captulo, realizaremos tres talleres. Seguir las siguientes instrucciones en cada uno de ellos: 1. Realizar una lectura detenida del texto y del cuestionario. 2. De manera personal, reflexionar sobre la respuesta a cada una de las preguntas planteadas y luego suministrarlas por escrito. 3. Con los compaeros de grupo, reflexionar sobre las preguntas planteadas, tomando como punto de apoyo las respuestas individuales. 4. Consignar por escrito la respuesta que el grupo, de comn acuerdo, da a las preguntas planteadas. 5. Socializar las respuestas anteriores con los dems grupos de trabajo. A. Registros y allanamientos i. Planteamiento Partamos del siguiente caso: Un Fiscal Delegado adelanta una indagacin por trfico de estupefacientes y recibe informacin en el sentido que en la casa de habitacin de Alberto se encuentran almacenadas sustancias estupefacientes. Por ese motivo ordena una diligencia de registro y allanamiento al inmueble. La Polica Judicial practica la diligencia con resultados negativos. Cuando se estaba levantando el acta de la diligencia, un informante, va telefnica, indica al jefe de la unidad de Polica Judicial que cumple el operativo que los elementos se encuentran en el inmueble de propiedad de Bernardo, ubicado a una cuadra de distancia. La Polica Judicial extiende la diligencia a ese lugar pero all slo encuentra una agenda de propiedad de uno de los indiciados. Dentro de las 24 horas siguientes se cumple la audiencia preliminar y en ella se pone a disposicin del Juez de Control de Garantas el elemento incautado. El Fiscal solicita que se declare la legalidad de ese elemento material de prueba ya que la Polica Judicial procedi con base en la facultad expresa conferida por el artculo 225.2 de la Ley 906 y de acuerdo con la cual el registro podr extenderse a otros lugares, incluidos los que puedan encuadrarse en la situacin de flagrancia. El Ministerio Pblico, en cambio, solicita la exclusin de esos elementos pues el artculo 222 dispone que: La orden expedida por el fiscal deber determinar con precisin los lugares que se van a registrar y que como respecto de la casa de habitacin de Bernardo no se emiti orden de registro alguna, la diligencia se realiz sin cumplimiento de uno de sus requisitos esenciales. La Fiscala General replica que por mandato del artculo 231, nicamente puede alegar violacin al debido proceso ante el Juez de Control de Garantas o de Conocimiento, con el fin de exclusin de la evidencia ilegalmente obtenida, quien haya sido considerado como indiciado o imputado o sea titular de un derecho de dominio, posesin o mera tenencia del bien objeto de la diligencia y que, como ninguna de esas calidades le asiste al Ministerio Pblico, no se encuentra legitimado para solicitar la exclusin de esa evidencia. ii. Reflexiones Con base en este caso, reflexionemos sobre los siguientes interrogantes:

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a. Usted, como Juez de Control de Garantas, le reconoce legitimidad al Ministerio Pblico para solicitar la exclusin de la evidencia? b. Usted legaliza o excluye el elemento material probatorio presentado por la Fiscala? c. Independientemente de la decisin que usted tome, deber incumplir una norma legal. Cmo explica esa situacin? iii. Desarrollo Existen dos alternativas para solucionar el caso planteado. De acuerdo con la primera, debemos atenernos al tenor literal del artculo 231 y negarle al Ministerio Pblico la facultad de solicitar la exclusin de los elementos materiales probatorios obtenidos en la diligencia de registro y allanamiento. Adems, la agenda incautada no debe excluirse pues la Polica Judicial se encuentra legalmente habilitada para extender el registro a objetos no autorizados por el Fiscal, y ello no se aplica nicamente a los casos de flagrancia sino tambin a hiptesis diversas. En los dos casos, se est frente a normas legales vinculantes para la jurisdiccin y su claro tenor literal no debe desconocerse, con mayor razn si, de permitirse la intervencin del Ministerio Pblico y de excluirse el material probatorio obtenido, se desconocera el imperativo de lograr la eficacia y la eficiencia en la administracin de justicia (Artculos 10 y 139). Con todo, existe tambin otra alternativa, tambin apoyada en argumentos razonables. De acuerdo con sta, el Ministerio Pblico est legitimado para solicitar la exclusin de la evidencia y sta, efectivamente, debe excluirse. Y, por otra parte, si bien la administracin de justicia debe alentar una legtima pretensin de eficacia y eficiencia, ella debe materializarse sin apartarse de los fines constitucionales del proceso. Los fundamentos de esta postura, a la cual adherimos, se exponen a continuacin. De una parte, no puede desconocerse lo dispuesto en el pargrafo del artculo 250 de la Carta en el sentido que: La Procuradura General de la Nacin continuar cumpliendo en el nuevo sistema de indagacin, investigacin y juzgamiento penal, las funciones contempladas en el artculo 277 de la Constitucional Nacional (sic); funciones entre las cuales se encuentran la de proteger los derechos humanos y asegurar su efectividad, con el auxilio del defensor del pueblo; defender los intereses de la sociedad e intervenir en los procesos y ante las autoridades judiciales o administrativas, cuando sea necesario en defensa del orden jurdico, del patrimonio pblico o de los derechos y garantas fundamentales (Numerales 2, 3 y 7). Ese marco constitucional llev al legislador a regular las funciones del Ministerio Pblico en la indagacin, la investigacin y el juzgamiento como garante de los derechos humanos y de los derechos fundamentales y como representante de la sociedad (Artculo 111 de la Ley 906 de 2004). En virtud de la primera calidad, tiene la funcin de Ejercer vigilancia sobre las actuaciones de la Polica Judicial que puedan afectar garantas fundamentales y Participar en aquellas diligencias o actuaciones realizadas por la Fiscala General de la Nacin y los jueces de la Repblica que impliquen afectacin o menoscabo de un derecho fundamental. En ese contexto, si el Ministerio Pblico puede intervenir en la indagacin, investigacin y juzgamiento, y si puede hacerlo como garante de los derechos fundamentales, es claro que est constitucionalmente legitimado para solicitar la exclusin de elementos materiales de prueba ilcitamente obtenidos y para hacerlo no slo en la audiencia preparatoria (Artculo 359), sino tambin en la audiencia preliminar, pues en ellas se discute la legitimidad de las diligencias de registro y allanamiento como afectaciones por excelencia del derecho fundamental a la intimidad. Y, de otra parte, se debe tener en cuenta que de los registros y allanamientos se ha hecho una regulacin que en trminos generales es compatible con la facultad constitucional de la Fiscala General de realizarlos, debindose destacar que el legislador, ejerciendo legtimamente su competencia, ha disminuido de 36 a 24 horas el trmino para que se realice el control judicial de esas diligencias y tambin de la retencin de correspondencia, la interceptacin de comunicaciones telefnicas y similares y la

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recuperacin de informacin dejada al navegar por Internet u otros medios tecnolgicos que produzcan efectos equivalentes (Artculo 237). La Corte Constitucional, mediante Sentencia C-591-05, declar la inexequibilidad de las expresiones nica y exclusivamente, que hacan parte del artculo 234 de la Ley 906 y que limitaban ilegtimamente el alcance de la regla de exclusin respecto de los elementos materiales probatorios o evidencias fsicas recaudadas ilcitamente en la diligencia de registro y allanamiento. En ese pronunciamiento, la Corte sistematiz de la siguiente manera los requisitos de ese tipo de diligencias: (...) la demandante solicita a la Corte declarar inexequible la expresin directa y exclusivamente del artculo 232 de la Ley 906 de 2004. Al respecto de esta disposicin, como ya se advirti, la Corte estima que el ejercicio de una adecuada interpretacin constitucional no puede limitarse a tomar en consideracin, de manera aislada, el enunciado invocado en este caso por la demandante sino que es preciso situarlo en un contexto determinado, el cual ser objeto del respectivo control de constitucionalidad. Quiere ello decir que, en el presente asunto, la Corte considera necesario examinar de manera global el artculo 232 del nuevo C.P.P. por cuanto la expresin demandada considerada de manera aislada carece de contenido normativo autnomo. En tal sentido, el artculo 232 de la Ley 906 de 2004 dispone, que si la orden de registro y allanamiento expedida por parte del Fiscal, se encuentra viciada por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos en aqulla, generar la invalidez de la diligencia, por lo que los elementos materiales probatorios y evidencia fsica que dependan directa y exclusivamente del registro carecern de valor, sern excluidos de la actuacin y slo podrn ser utilizados para fines de impugnacin. Para la Corte la expresin directa y exclusivamente es contraria a la Constitucin, por las razones que pasan a explicarse. En virtud del Acto Legislativo 03 de 2003 la Fiscala General de la Nacin tiene competencia, sin previa orden judicial, para adelantar registros, allanamientos, incautaciones e interceptaciones de comunicaciones, facultades todas stas que se encuentran sometidas a un control posterior por parte del Juez de Control de Garantas, a ms tardar dentro de las treinta y seis (36) horas siguientes. De acuerdo con lo previsto en la Ley 906 de 2004, artculos 220 y siguientes, solo podr expedirse una orden de allanamiento y registro, con el nico fin de obtener elementos materiales probatorios y evidencia fsica o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, cuando existan motivos razonablemente fundados, de acuerdo con los medios cognoscitivos previstos en el Cdigo; para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como probable autor o partcipe al propietario, al simple tenedor del bien por registrar, al que transitoriamente se encontrare en l, o que en su interior se hallan los instrumentos con los que se ha cometido la infraccin, o los objetos producto del ilcito. La orden expedida por el Fiscal, deber determinar con precisin los lugares que se van a registrar, y si se trata de edificaciones, naves o aeronaves que dispongan de varias habitaciones o compartimentos, se indicar expresamente cules se encuentran comprendidos en la diligencia; de no ser posible la descripcin exacta del lugar o lugares por registrar, se deber indicar en la orden los argumentos para que, pese a ello, proceda el operativo. Sin embargo, en ninguna circunstancia podr autorizarse por la Fiscala General de la Nacin el diligenciamiento de rdenes de registro y allanamiento indiscriminados, o en donde de manera global se seale el bien por registrar. Ahora bien, la expresin legal cuya declaratoria de inexequibilidad se demanda, desarrolla un caso especfico de aplicacin de la regla de exclusin, en materia de registros y allanamientos. En tal sentido, el artculo 232 de la Ley 906 de 2004 dispone la invalidez de

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la diligencia de allanamiento y registro, y en consecuencia los elementos materiales probatorios y evidencia fsica que dependan directa y exclusivamente del registro carecern de valor y sern excluidos de la actuacin, cuando quiera que la orden expedida por el Fiscal haya violando alguno de los requisitos esenciales previstos en el Cdigo de Procedimiento Penal, establecidos en la Ley. Es decir, la diligencia de registro y allanamiento deber practicarse: (i) con los nicos fines de obtener elementos materiales probatorios y evidencia fsica o realizar la captura del indiciado, imputado o condenado, caso ste que slo proceder en relacin con delitos susceptibles de medida de aseguramiento de detencin preventiva; (ii) deben existir motivos razonablemente fundados para concluir que la ocurrencia del delito investigado tiene como posible autor o partcipe al propietario o al simple tenedor del bien que se registra o quien transitoriamente se encontrare en l, o que en su interior se hallan los instrumentos con lo que se ha cometido el delito u objetos producto del mismo; (iii) los motivos fundados debern ser respaldados, al menos, por un informe de Polica Judicial, declaracin jurada de testigo o informante o en elementos materiales probatorios y evidencia fsica que establezcan con verosimilitud la vinculacin del bien por registrar con el delito investigado; (iv) la orden expedida por el Fiscal deber determinar con precisin los lugares que se van a registrar, no pudiendo ser indiscriminados; (v) existen unos objetos no susceptibles de registro; (vi) la ley establece unos plazos de diligenciamiento de la orden de registro y allanamiento; ( vii ) la diligencia debe realizarse guardando las reglas particulares para tales efectos sealadas en la ley; (viii) se debe tener en cuenta la regla particular si se trata de un allanamiento especial; (ix) procede en caso de flagrancia bajo las reglas establecidas en la ley; (x) se debe levantar el acta correspondiente con las precisiones e indicaciones exigidas por la ley, en las que se dejarn igualmente las constancias que soliciten las personas que en ella intervengan, de la cual se expedir una copia para los propietarios, poseedores o tenedores, si la solicitan. De tal suerte, que si la orden de registro y allanamiento, expedida por el Fiscal, se encuentra viciada por ausencia de alguno de los elementos esenciales anteriormente sealados, se generar la invalidez de la diligencia, y los elementos probatorios y evidencia fsica que dependan de ella carecern de valor y se excluirn de la actuacin y solo podrn ser utilizados para fines de impugnacin. Pero, la disposicin acusada dispone, que tan slo aquellos elementos probatorios y evidencia fsica que dependan de manera directa y exclusiva de ella carecen de validez y sern excluidos de la actuacin, con lo que se restringe el alcance del artculo 29 constitucional para los efectos del registro y allanamiento. En otras palabras, de conformidad con el artculo 29 Superior, cuando se efecte un allanamiento o registro, con fundamento en una orden viciada, por carencia de alguno de los requisitos esenciales previstos para el efecto, es decir, con violacin del debido proceso, por tratarse de una diligencia afectada de invalidez, todo elemento probatorio y evidencia fsica que all se encuentre y sea obtenida en la misma queda contaminada, carece de validez y debe ser excluido de la actuacin, y no solamente aquellas que dependan directa y exclusivamente. Ahora bien, si en la diligencia invlida, segn lo considerado anteriormente, se encontraren elementos o evidencias materiales no vinculadas con el proceso pero que ameriten otra investigacin penal, implicar el deber del funcionario que realiza la diligencia de ponerlos a disposicin de la autoridad competente para el efecto, con el fin de que sean tenidos como evidencia material pero no como prueba de responsabilidad. En este orden de ideas, la Corte declarar exequible el artculo 232 de la Ley 906 de 2004, por el cargo analizado, salvo la expresin directa y exclusivamente que se declarar inexequible (Negrillas originales).

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Precisado el desarrollo jurisprudencial de los requisitos que condicionan la validez de la diligencia de registro y allanamiento, se advierte que son constitucionalmente discutibles varios aspectos de su rgimen legal y que no fueron objeto de pronunciamiento, por no haber sido demandados, pues no guardan correspondencia con esa sistematizacin jurisprudencial. As ocurre, por ejemplo, con la posibilidad de realizar una diligencia de esa ndole cuando no es posible la descripcin exacta del lugar o lugares por registrar (Artculo 222) o la facultad de extender el registro a lugares distintos de los autorizados (Artculo 222.5) o la facultad de extender el registro a objetos que en principio no son susceptibles de l por la sola circunstancia de tratarse de situaciones que constituyan una obstruccin a la justicia (Artculo 223). Desde nuestro punto de vista, en las tres situaciones indicadas, el registro y allanamiento es ilegtimo pues debe tenerse en cuenta que esas diligencias implican afectaciones del derecho a la inviolabilidad del domicilio respecto de titulares especficos y sobre mbitos determinados de ejercicio, y de all que su legitimidad derive de que en cada caso se cumpla tanto el mandato relacionado con la orden previa del Fiscal, como tambin los dems requisitos sustanciales jurisprudencialmente sistematizados. En esos eventos, esta situacin es ignorada al punto que se permite una diligencia de registro y allanamiento sin que se haga una descripcin exacta del lugar a registrar o extenderla a lugares distintos de los autorizados o a objetos no susceptibles de l. En todos estos casos, no se determina con claridad respecto de qu titular se afecta el derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio, ni respecto de qu espacios concretos de ejercicio de ese derecho, ni se exige una fundamentacin razonable para extenderla a objetos que, en principio, no son susceptibles de tal afectacin. De este modo, si tenemos en cuenta estas consideraciones y las aplicamos al caso planteado, cabe concluir que concurren argumentos razonables para aceptar la legitimidad del Ministerio Pblico para solicitar la exclusin de elementos materiales probatorios en la audiencia de control de los registros y allanamientos; para excluir la agenda obtenida en el curso de la diligencia practicada por la Polica Judicial al inmueble de Bernardo y para inaplicar los artculos 231 y 225.2 de la Ley 906 hasta tanto no se cumpla su control de constitucionalidad- y dar prelacin, en su lugar, al pargrafo 1 del artculo 250 y a los artculos 28 y 250.2 de la Carta Poltica. Para recordar: Concurren argumentos para considerar que el Ministerio Pblico est legitimado para solicitar la exclusin de la evidencia ilcitamente obtenida en las diligencias de registro y allanamiento. Adems, son constitucionalmente discutibles varios aspectos del rgimen legal de esa diligencia como: la posibilidad de realizar esa actuacin cuando no es posible la descripcin exacta del lugar o lugares por registrar o la facultad de extender el registro a lugares distintos de los autorizados o la facultad de extender el registro a objetos que en principio no son susceptibles de l, por la sola circunstancia de tratarse de situaciones que constituyan una obstruccin a la justicia. B. Actuaciones que implican afectacin de derechos fundamentales i. Planteamiento Haga una lectura detenida del siguiente texto: El empleo del polgrafo o lie-detector Respecto del clebre polgrafo o lie-detector, utilizado con profusin en la prctica forense americana, lo primero a sealar es que su funcionamiento se basa en el registro de las variaciones en la prisin arterial, en el ritmo respiratorio y en la resistencia elctrica de la piel o reflejo psico-galvnico en el individuo en estado de emotividad provocada. As, afirma BIAGIARELLI que por polgrafo se entiende un aparato de funcionamiento elctrico que ofrece la posibilidad de determinar y registrar algunas modificaciones fisiolgicas que se

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refieren a un sujeto sometido al interrogatorio con el fin de descubrir si ste miente conscientemente; o no en las respuestas a las preguntas que se le formulan. Como seala SABATINI, el mtodo de interrogatorio con el uso del lie-detector se caracteriza porque ha de desarrollarse de manera tal que se provoquen reacciones emotivas formulando cuestiones en relacin con el contenido de mayor inters para la investigacin junto con preguntas que no representan estimulacin emotiva alguna. Pero ha de destacarse que la eficacia (?) del polgrafo como medio de descubrimiento de la mentira se basa casi exclusivamente en la pericia del examinador al formular dichas preguntas en una atmsfera de distensin tal que excluya cualquier estmulo emotivo no ligado con el argumento objetivo del interrogatorio, en este sentido, recogiendo la doctrina ms generalizada, apunta BIAGIARELLI que cualquier verbalizacin incauta o teatral por parte del examinador, cualquier estmulo externo que interfiera, cualquier variacin brusca en el tono de la voz en la formulacin de las preguntas, o cualquier modificacin de la actitud general podran provocar en un sujeto que no miente reacciones que no podran distinguirse de las reacciones procedentes de la mentira y, en un sujeto que mienta, podran alterar el grfico en puntos diferentes de los correspondientes a las preguntas pertinentes, con la consiguiente imposibilidad de referir nicamente a stas ltimas la reaccin. En relacin con el uso del lie-detector en la prctica forense, es interesante la opinin de SABATINI, para quien el problema de la utilizacin del polgrafo en el campo judicial reside en establecer si ste, y en general todos aquellos medios que se dirigen a la medicin de la excitacin provocada en el sujeto por determinados estmulos en el curso de un interrogatorio, pueden considerarse medios que disminuyen la personalidad del sujeto, haciendo forzada, y por tanto no voluntaria, su participacin en el acto; por ello, prescindiendo de la contestada certeza de los resultados del polgrafo en su aspecto tcnico, para este autor no cabe duda de que el proceder capcioso y fraudulento del interrogatorio con el fin de la determinacin de las emociones tiene todos los caracteres de la violencia moral, y por lo tanto se trata de un mtodo que no debe admitirse a los fines de la investigacin en el proceso penal. Tambin para SIEGERT el interrogatorio mediante el detector de mentiras debe ser rechazado; entre otras razones, expone las siguientes: en primer lugar, por la propia falta de fiabilidad del mtodo, ya que las reacciones de la persona interrogada no prueban con absoluta certeza que la persona est mintiendo, pues, por ejemplo, una persona inocente puede reaccionar positivamente cuando le sea formulada por dcima vez una falsa acusacin; en segundo lugar, y con referencia a un supuesto consenso del interrogado, se observa que dicho consenso es en s ficticio, puesto que, de un lado, las personas inocentes no tienen nada que temer y los culpables tienen miedo de que su rechazo pueda ser valorado como indicio de culpabilidad, por lo que en realidad el consentimiento no es voluntario; finalmente, la aplicacin del detector de mentiras contrasta con la dignidad humana ya que, registrando todas las reacciones internas, el detector entrara en el subconsciente, en los secretos del alma humana, y no se debe sacrificar la libertad psquica del individuo a las necesidades de la justicia. En resumen, puede decirse, con VASSALLI, que el polgrafo -adems de su constatada imposibilidad de producir un juicio de certeza-, por sus pretensiones, esto es, indagar los movimientos del nimo, y por las mismas condiciones en las que el examen tiene lugar, supone una lesin de la libertad moral o cuando menos de la intimidad de la personalidad humana; el examen a travs del detector de mentiras representa, en sustancia, un interrogatorio del inconsciente con la pretensin de extraer del sujeto interrogado presunciones o pruebas indagando las reacciones inconscientes, que no forman parte de la zona sometida a un legtimo interrogatorio segn las normas procesales. Puede unirse, as, a los argumentos antes reseados atinentes a la ausencia de fiabilidad del mtodo y a su

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absoluto reproche desde el punto de vista de la libertad y la dignidad humanas, este ltimo que resulta estrictamente procesal y que fundamenta de igual modo el rechazo de este medio de examen, puesto que tanto desde la perspectiva de la situacin del individuo, que por mor de las preguntas que se formulan y del modo de hacerla, as como por la manera misma en que el examen se lleva a cabo, se encuentra en una situacin de gran tensin y exaltacin, como desde la perspectiva del contenido mismo de las cuestiones que se hacen -esto, es, preguntas relevantes para el caso junto con otras que nada tienen que ver con el tema-, el uso del polgrafo se presenta en franca contraposicin con la regulacin legal del interrogatorio del imputado. Por otro lado, tampoco es vlido en esta sede el recurso a la presumible validez del consentimiento del sujeto, puesto que para que tal consentimiento sea vlido y eficaz precisa que el interesado lo otorgue libre y enteramente, circunstancia sta que no puede concurrir si de lo que se trata es, como en el caso en cuestin, de prestar un consentimiento sobre algo indeterminado, pues el interrogado desconoce a priori cul va a ser el resultado de sus propias declaraciones110. ii. Reflexiones Reflexione sobre los siguientes cuestionamientos: a. En el texto se afirma que la eficacia del polgrafo como medio de descubrimiento de la mentira se basa, casi exclusivamente, en la pericia del examinador al formular dichas preguntas en una atmsfera de distensin tal que excluya cualquier estmulo emotivo no ligado con el argumento objetivo del interrogatorio. Qu criterio le merece esta afirmacin? b. Por qu SABATINI afirma que el uso del polgrafo o detector de mentiras tiene todas las caractersticas de la violencia moral? Comparte ese punto de vista? c. Considera usted que existe un nexo necesario entre el estado de mentira y responsabilidad penal, por una parte, y de verdad e inocencia, por otra? d. Realice un inventario de los cuestionamientos que se le formulan a la prueba del polgrafo. Los comparte?. e. Considera usted que en el nuevo sistema procesal penal colombiano se puede practicar vlidamente la prueba del polgrafo o el detector de mentiras? f. Asuma que en una audiencia preparatoria la Fiscala y la defensa manifiestan su deseo de hacer estipulaciones probatorias y, para el efecto, aportan un acuerdo escrito en el que aceptan la validez del detector de mentiras como medio de prueba y aceptan su resultado. Usted aceptara esa estipulacin probatoria? Fundamente su respuesta. iii. Desarrollo Frente al tema planteado se pueden asumir dos posturas. La primera es la de quienes consideran que el polgrafo o detector de mentiras permite descubrir si el interrogado miente conscientemente frente a las preguntas que se le formulan gracias al registro de las variaciones en la presin arterial, en el ritmo respiratorio y en la resistencia elctrica de su piel. Si bien la jurisprudencia norteamericana no le reconoce

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Mara Isabel Huertas Marn. El sujeto pasivo del proceso penal como objeto de prueba. Barcelona: Jos Mara Bosch, 1999. p.326 y ss.

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a este acto investigativo el carcter de prueba, s admite que con base en l se suscriba un acuerdo entre las partes sobre la validez y contenido del mismo y a ste s se le reconoce valor probatorio111. La segunda postura, por la cual nos inclinamos, es la que considera que la prueba del polgrafo conduce a un interrogatorio que se dirige a la esfera subconsciente del ser humano, para cuya prctica el interrogado es desprovisto de su libertad y su consciencia, que no ofrece ninguna credibilidad y que debe rechazarse por asaltar la libertad del sujeto y su dignidad de ser humano. Como lo expone Amelung, la prohibicin de utilizar un detector de mentiras se deduce directamente de la exigencia constitucional que asegura la proteccin de la dignidad del ser humano y la proteccin de los derechos de la personalidad en general. Segn el Tribunal Constitucional, esto vale incluso respecto del inculpado, que frente a dificultades de prueba pide l mismo la utilizacin del detector de mentiras para establecer su inocencia112. Para fundamentar esta segunda postura, enseguida se hace una breve reflexin sobre los actos de investigacin que implican afectacin de derechos fundamentales, los presupuestos para su procedibilidad y las intervenciones corporales como especie de tales actos. Luego, en ese contexto se enmarca el rgimen constitucional y legal de ese tipo de actos investigativos, y los recientes desarrollos de la jurisprudencia constitucional. En esa direccin, hay que indicar que uno de los aspectos ms relevantes del derecho procesal penal de hoy es el relacionado con los actos de investigacin que implican injerencias en los derechos fundamentales de las personas. Hasta hace un tiempo, a este mbito del proceso penal no se le daba mucha importancia. El panorama vari a partir de la segunda mitad del siglo veinte, prioritariamente por el lugar preferente que los derechos fundamentales pasaron a ocupar en las democracias contemporneas. Actualmente la situacin es muy diferente pues, como se tiene claridad en cuanto a que el respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes es un fin constitucional del proceso penal, las injerencias de tales derechos en el curso del proceso han pasado a ocupar un lugar prioritario, ya que existe conciencia de la necesidad de equilibrar la pretensin de eficacia del sistema penal con el respeto de tales derechos. El punto de partida para abordar esa problemtica viene dado por el imperativo de ejercer los propios derechos dentro de los lmites determinados por los derechos de los dems y el ordenamiento jurdico. Es decir, los derechos fundamentales no son absolutos pues su grado de realizacin debe compatibilizarse con el grado de realizacin de los derechos ajenos. Con todo, estos lmites deben ser compatibles con la dignidad del hombre y la democracia pluralista pues no se trata tampoco de vaciarlos de contenido, de tal manera que la persona humana quede indefensa ante los embates del poder pblico, y an de los particulares. En suma, los derechos fundamentales se limitan para desarrollar otros bienes constitucionalmente valiosos y, entre ellos, desde luego, los fines inherentes a la administracin de justicia penal. Ahora bien. Para que, con ocasin de un proceso penal, sea posible la injerencia en los derechos fundamentales de las personas, se precisa de varios presupuestos. En primer lugar, se debe respetar el principio de reserva legal de la libertad; esto es, slo la Ley puede configurar lmites a tales derechos. En el caso colombiano cabe la reflexin inherente a si la ley que permite ese tipo de injerencias debe ser estatutaria. Sobre este punto, la jurisprudencia constitucional ha optado por un enfoque restrictivo que, con el fin de no vaciar la competencia del legislador ordinario, exige ese procedimiento legislativo cualificado slo cuando se trata de regular el ncleo esencial de los derechos fundamentales113.
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Ibdem, p.326 y ss. Knut Amelung. Constitucin y proceso penal en Alemania. En: Constitucin y sistema acusatorio. Op. cit. p.33. 113 Corte Constitucional. Sentencia C-740-03: El artculo 152 de la Carta dispone que el Congreso de la Repblica regular mediante leyes estatutarias los derechos y deberes fundamentales de las personas y los procedimientos y recursos para su proteccin; la administracin de justicia; la organizacin y rgimen de

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En segundo lugar, como regla general, se debe respetar el principio de reserva judicial, en el entendido que las afectaciones de tales derechos deben estar previamente autorizadas por un Juez, pues slo l asegura que esas decisiones se tomen por razones legales y no polticas o de conveniencia. Como lo expone Gil Hernndez, la reserva judicial o exclusividad jurisdiccional supone el monopolio de los Jueces y Tribunales en todos aquellos aspectos que supongan directa o indirectamente alguna restriccin de los Derechos fundamentales reconocidos a los ciudadanos del Estado de Derecho114. Con todo, la reserva judicial para estos actos de investigacin no es absoluta pues la ponderacin entre las exigencias de respeto de los derechos fundamentales y los fines constitucionales del proceso penal conducen a concluir que se puede prescindir de ella, siempre que se trate de casos de urgencia, que no implican graves injerencias en tales derechos. Es lo que pasa, por ejemplo, en el examen de alcoholemia, en la toma huellas dactilares o fotografas y en la prctica de cacheos o exmenes radiolgicos. En tercer lugar, la afectacin de un derecho de esa ndole debe estar precedida de un juicio de proporcionalidad por parte del juzgador; juicio en el que se valoran la adecuacin, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida. Es decir, la idoneidad de la medida afectiva de que se trate para realizar el fin especfico perseguido, la inexistencia de medidas menos lesivas de derechos fundamentales que puedan orientarse a ese mismo propsito y el equilibrio entre el grado de afectacin del derecho y el nivel de realizacin del fin constitucional que se halla en tensin con l. Finalmente, tales intervenciones deben realizarse en condiciones compatibles con la dignidad del sujeto pasivo de la intervencin corporal. Es decir, deben cumplirse en situaciones normales de higiene y seguridad para la salud del sujeto pasivo de la intervencin. Para recordar. Para que, con ocasin de un proceso penal, sea posible la injerencia en los derechos fundamentales de las personas, se precisa de varios presupuestos. En primer lugar, se debe respetar el principio de reserva legal de la libertad; esto es, slo la Ley puede configurar lmites a tales derechos. En segundo lugar, como regla general, se debe respetar el principio de reserva judicial, en el entendido que las afectaciones de esos derechos deben estar previamente autorizadas por un Juez pues slo l asegura que esas decisiones se tomen por razones legales y no polticas o de conveniencia. En tercer lugar, la afectacin de un derecho de esa ndole debe estar precedida de un juicio de proporcionalidad por parte del juzgador; juicio en el que se valoran la adecuacin, necesidad y proporcionalidad estricta de la medida. Finalmente, deben practicarse en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad. los partidos y movimientos polticos, estatuto de la oposicin y funciones electorales; las instituciones y los mecanismos de participacin ciudadana y los estados de excepcin. Esta determinacin del constituyente colombiano tiene sentido, pues se trata de materias que revisten mucha importancia para la vida poltica y jurdica de la sociedad colombiana, que precisan de un calificado debate democrtico en las cmaras legislativas y que deben regularse por normas que tengan una vocacin de permanencia mayor que la de una ley ordinaria. // Con todo, si bien se trata de mbitos de regulacin especialmente importantes, debe entenderse que la exigencia de desarrollarlos mediante leyes estatutarias se entiende con referencia a la estructura general y a los principios reguladores de cada una de esas materias, pues no se trata de que stas, hasta en sus ms nfimos detalles, sean desarrolladas mediante una ley de esas caractersticas. De entenderse de esta manera la exigencia constitucional de trmite de Ley estatutaria, se vaciara la competencia del legislador ordinario pues, dado que el ordenamiento jurdico constituye un sistema normativo, cualquier tema sera susceptible de relacionarse con una de esas materias y se sustraera al trmite de una ley ordinaria. Y, desde luego, no fue este el propsito del constituyente. 114 Angel Gil Hernndez. Intervenciones corporales y derechos fundamentales. Madrid: Colex, 1995. p.55.

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Uno de los aspectos ms relevantes de esta temtica viene dado por las intervenciones corporales, es decir, por los actos de investigacin que recaudan elementos materiales probatorios o evidencia fsica del cuerpo del indiciado, investigado o acusado, de la vctima o an de terceros. En cuanto a esto, hay que indicar que no cualquier intervencin est permitida. En el derecho comparado, la jurisprudencia constitucional excluye las intervenciones que implican restricciones intolerables a la integridad fsica y las que son peligrosas para la salud del sujeto pasivo de ellas115. En estas intervenciones es relevante el papel que juega el consentimiento. Si se trata de intervenciones corporales proscritas, el consentimiento es irrelevante pues ni siquiera al sujeto pasivo de la intervencin le est permitido renunciar a su dignidad de ser humano. Cuando se est ante intervenciones corporales permitidas, se debe hacer una distincin. Si se trata de injerencias leves en los derechos fundamentales, tal consentimiento permite prescindir de la autorizacin judicial. Pero si se trata de injerencias graves en los derechos fundamentales, necesariamente debe obtenerse tal autorizacin. Por ello, afirma Gil Hernndez que el eventual consentimiento del imputado a someterse a una medida de intervencin corporal no legitima, per se, a sta, en efecto, dichas medidas debern, en todo caso, ser respetuosas con su salud y dignidad personal, excluyndose las que tengan la consideracin de inhumanas o degradantes (test falomtricos o prueba de narcticos), y las que carezcan de proporcionalidad en atencin al delito investigado116. Finalmente, ante la negativa del sujeto, se debate la posibilidad de practicar tales intervenciones valindose de la fuerza. Para unos, no se puede emplear la fuerza fsica porque es incompatible con la dignidad del ser humano. Para otros, puede emplearse la fuerza siempre que no se trate de una injerencia proscrita, se respete el principio de proporcionalidad y se cumplan las formalidades legales. Una postura equilibrada descarta su procedencia cuando la intervencin implica colaboracin activa del sujeto, y la acepta cuando implica colaboracin pasiva. No existe acuerdo en torno a las consecuencias de la negativa del sujeto, pues mientras para unos debe considerarse como un indicio en contra del investigado y debe determinarse la posible comisin de un delito contra la administracin de justicia dado el deber que le asiste a todo ciudadano de colaborar con ella, para otros, no se puede extractar consecuencias jurdicas de ese comportamiento pues el investigado no tiene el deber de colaborar en una actuacin que se adelanta contra l. Para recordar. En las intervenciones corporales es relevante el papel que juega el consentimiento. Si se trata de intervenciones corporales proscritas, el consentimiento es irrelevante pues ni siquiera al sujeto pasivo de la intervencin le est permitido renunciar a su dignidad de ser humano. Cuando se trata de intervenciones corporales permitidas, se debe hacer una distincin. Si se trata de injerencias leves en los derechos fundamentales, tal consentimiento permite prescindir de la autorizacin judicial. Pero, si se trata de injerencias graves en los derechos fundamentales, necesariamente debe obtenerse tal autorizacin. Sobre esa base, se puede analizar lo que ocurre en el sistema procesal penal colombiano. Al respecto, hay que indicar que los artculos 239 a 245 facultan a la Fiscala General para ordenar y realizar, sin autorizacin judicial previa, las actuaciones de vigilancia y seguimiento de personas, vigilancia de cosas, anlisis e infiltracin de organizacin criminal, actuacin de agentes encubiertos, entrega vigilada, bsqueda selectiva en bases de datos y exmenes de ADN que involucren al indiciado o imputado. Como

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Ibdem, p.38. Hernndez Gil, Angel. op.cit.p.58 y 59.

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pasa a indicarse, concurren argumentos para afirmar que la atribucin de estas facultades es constitucionalmente problemtica117. En primer lugar, es claro que en virtud de la reserva judicial para la afectacin de derechos fundamentales, la regla general es que medidas tan afectivas de derechos como esas, estn precedidas de autorizacin judicial. De esta regla general se exceptan la captura en flagrancia, la detencin preventiva administrativa y, dentro de los precisos lineamientos que trace el legislador, la facultad excepcional de la Fiscala General para capturar y la facultad de esta entidad para realizar las diligencias de registro y allanamiento, retencin de correspondencia, interceptaciones de comunicaciones e incautaciones. Por fuera de esas excepciones taxativas, las injerencias graves en los derechos fundamentales deben estar precedidas de orden judicial previa. En ese marco, es evidente que son gravemente afectivas del derecho fundamental a la intimidad diligencias como las relacionadas con la vigilancia y el seguimiento de personas, el anlisis e infiltracin de organizacin criminal, la actuacin de agentes encubiertos, la bsqueda selectiva en bases de datos y exmenes de ADN que involucren al indiciado o imputado. Ante esa circunstancia, nos parece que tales diligencias requieren autorizacin judicial previa y no pueden realizarse por la Fiscala General prescindiendo de ella, dado que no est constitucionalmente habilitada para ello. En segundo lugar, respecto de la vigilancia y seguimiento de personas y de la actuacin de agentes encubiertos, se ha previsto la necesidad de una autorizacin previa impartida por el Director Nacional o Seccional de Fiscalas. No obstante, este hecho es indiferente frente a la posible ilegitimidad constitucional de esas actuaciones pues el mandato de reserva judicial de los derechos fundamentales no se satisface con la orden impartida por una autoridad de la Fiscala General que cumple funciones administrativas y que est adscrita a aquella, en tanto rgano de acusacin. Tal autorizacin debe provenir de una autoridad judicial, independiente e imparcial que no es otra que el Juez de Control de Garantas. En tercer lugar, las actuaciones indicadas se someten a control judicial pero se lo hace en unas circunstancias que desvirtan la razn de ser del control. Esto no es tan evidente en los casos de vigilancia y seguimiento de personas y vigilancia de cosas pues en ellos se ordena un control que es posterior a la emisin de la orden por parte de la Fiscala General pero anterior al cumplimiento de la actuacin. Esta regulacin carece de sentido, pues no es razonable que se imparta una orden para el cumplimiento de una medida cuya realizacin queda supeditada a la autorizacin del Juez de Control. Lo constitucionalmente adecuado es que sea el Juez quien imparta la orden y no quien valide la proferida por la Fiscala General. La situacin del anlisis e infiltracin de organizacin criminal, la actuacin de agentes encubiertos, la bsqueda selectiva en bases de datos y los exmenes de ADN que involucren al indiciado o imputado y que impliquen el cotejo con informacin genrica mediante el acceso a bancos de esperma y de sangre, o muestras de laboratorios o consultorios, es muy diferente pues en tales casos el control se cumple con posterioridad al cumplimiento de la actuacin. Este panorama es tan delicado que, por ejemplo, puede darse el caso que la actuacin de agentes encubiertos slo se someta a control judicial dos aos despus de la infiltracin y, en consecuencia, de la afectacin grave del derecho a la intimidad, o, en el caso de cotejos de exmenes de ADN, que el control se realice slo 36 horas despus de cumplida tal diligencia; es decir, el control se cumple cuando la afectacin del derecho fundamental involucrado se ha vuelto irremediable. Esta situacin es compatible con una omisin en la que se incurri al momento de regular las funciones de la Fiscala General pues en ellas no se incluy el deber de obtener autorizacin judicial para medidas adicionales que impliquen la afectacin de derechos fundamentales. No obstante que existe una norma constitucional que de manera expresa le impone ese deber a la Fiscala General (Artculo 250.3), lo cierto es que ella no fue desarrollada legalmente. Quiz por ello se asumi que las facultades excepcionales que
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En el mismo sentido, Oscar Julin Guerrero. op. cit. p.250.

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le asisten a esa entidad para afectar derechos fundamentales sin orden judicial previa no son de carcter taxativo sino ejemplificativo y que, en razn de ello, bien podan extenderse a otros supuestos no previstos por el constituyente. Sin embargo, nos parece que esta interpretacin desconoce principios elementales de hermenutica constitucional. Para recordar. Son diligencias gravemente afectivas del derecho fundamental a la intimidad las relacionadas con la vigilancia y el seguimiento de personas, el anlisis e infiltracin de organizacin criminal, la actuacin de agentes encubiertos, la bsqueda selectiva en bases de datos y exmenes de ADN que involucren al indiciado o imputado. Ante esa circunstancia, concurren argumentos para afirmar que tales diligencias requieren autorizacin judicial previa y que no pueden realizarse por la Fiscala General prescindiendo de ella, pues no est constitucionalmente habilitada para ello. Finalmente, en los artculos 246 a 250 se han regulado las actuaciones que requieren autorizacin judicial previa para su realizacin. Se trata de la inspeccin corporal, del registro personal, de la obtencin de muestras que involucren al imputado y del reconocimiento y exmenes fsicos practicados a lesionados o vctimas. En la Sentencia C-822-05 la Corte declar la inexequibilidad de algunos apartes y la constitucionalidad condicionada de los artculos 247 a 250. Respecto de la inspeccin corporal, el registro personal y la obtencin de muestras que involucren al imputado la Corte, en trminos generales, advirti que se trataba de limitaciones razonables y proporcionadas de los derechos fundamentales del imputado y condicion la exequibilidad de las normas a que: se acudiera con antelacin al Juez de Control de Garantas para solicitarle que autorice la prctica de esas medidas; se le reconociera al Juez la facultad de autorizarlas o negarlas por considerarlas impertinentes o por resolverse de forma negativa el juicio de proporcionalidad; se diera cumplimiento a los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y que exigen que esas medidas se realicen en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado y a que, en caso de que ste se niegue a permitir la medida, se realizara la diligencia an en contra de la voluntad del imputado, si la negativa se basaba en circunstancias ya valoradas por el Juez o se cumpliera un nuevo control para que, en caso de tratarse de nuevas circunstancias, el Juez tomara una decisin definitiva118.
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Segn el comunicado de prensa del 10 de agosto de 2005: Al analizar si la norma constitua una limitacin razonable y proporcionada de los derechos fundamentales del imputado, la Corte concluy que s lo era despus de juzgar en abstracto el artculo acusado. Esto debido a que en el curso de las investigaciones puede ser conducente, necesario y proporcionado que a quien ya ha adquirido la condicin de imputado se le practique este tipo de intervencin corporal para obtener elementos materiales probatorios y evidencias indispensables para esclarecer los hechos objeto de la investigacin. Por eso la norma fue declarada ajustada a la Constitucin. No obstante, la Corte estim que era necesario introducirle algunos condicionamientos para excluir interpretaciones adversas a la Carta que pudieran conducir a que la norma acusada fuese aplicada sin respetar los parmetros constitucionales. La Corte consider que estas intervenciones corporales implican afectacin de derechos fundamentales, y amenazan el principio de la dignidad humana (artculo 1 de la C.P.) y, por lo tanto, siempre es necesario que se acuda al Juez de Control de Garantas para solicitarle que autorice la prctica de estas medidas, como lo ordena el artculo 250 de la Constitucin numeral 3. De esta manera, se garantiza el principio de reserva judicial. Adicionalmente, la Corte subray que el Juez puede autorizar la medida o negarse a acceder a la solicitud. Esta determinacin puede obedecer a dos tipos de razones, principalmente. Las primeras tienen que ver con la pertinencia de la medida en el caso concreto. Las segundas resultan de analizar si en las condiciones particulares de cada caso, la medida solicitada rene tres requisitos: ser adecuada para alcanzar los fines de la investigacin (idoneidad); no existir un medio alternativo que sea menos limitativo de los derechos y que tenga eficacia semejante (necesidad); y que al ponderar la gravedad del delito

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Y respecto del reconocimiento y exmenes mdicos de las vctimas, la Corte consider que esa diligencia poda ser indispensable para los fines de la investigacin penal pero que para evitar una doble victimizacin deba contarse con su consentimiento, que en caso de que se negara deba acudirse al Juez de Control de Garantas para que tome una decisin al respecto y que como quiera que pueden presentarse delitos en los que tal negativa poda frustrar completamente la investigacin, se deba acudir al Juez de Control para que decidiera. Finalmente, consider que la medida deba practicarse tambin respetando los principios de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad119. investigado y las condiciones en las cuales ste fue cometido, de un lado, y el grado de afectacin de los derechos de la persona a la cual se le realizara la intervencin corporal, se concluya que la medida no es desproporcionada (proporcionalidad). Este anlisis lo debe efectuar cada Juez de Control de Garantas al aplicar la norma en el caso concreto. Tambin consider la Corte que esta intervencin en el cuerpo del imputado debe efectuarse respetando los principios que las rigen a la luz de los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad. Tales principios exigen que la intervencin corporal se haga en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado. Se trata de parmetros que obligan a las personas responsables de practicar la intervencin corporal. Despus de que el Juez de Garanta ha autorizado la prctica de una inspeccin corporal puede suceder que el imputado se niegue a permitir dicha inspeccin. En este evento es preciso distinguir dos situaciones. La primera es aquella en la cual la negativa del imputado se funda en circunstancias conocidas que ya fueron tenidas en cuenta por el Juez al momento de conferir la autorizacin para que la medida fuese practicada. En este caso, las autoridades podrn proseguir con la diligencia an en contra de la voluntad del imputado y respetando los principios sealados anteriormente para garantizar su dignidad humana y no someterlo a tratos crueles, inhumanos o degradantes, entre otras garantas. La segunda situacin es aquella en la cual el imputado invoca circunstancias extraordinarias que no fueron tenidas en cuenta por el Juez al conferir la autorizacin. Ello puede presentarse, por ejemplo, cuando han sobrevenido hechos con posterioridad a la autorizacin judicial que puedan conducir a que, de practicarse la intervencin corporal, se efecte una afectacin grave de los derechos del imputado, o cuando las caractersticas de la medida resulten violatorias a las convicciones religiosas del imputado. En este evento, se deber acudir de nuevo al Juez de Control de Garantas que autoriz la medida para que ste defina las condiciones bajo las cuales la inspeccin corporal se podr practicar, o la niegue. 119 Segn el comunicado de prensa del 10 de agosto de 2005, La Corte consider que el artculo 250 regula la situacin en la cual quien ha sido lesionado por la comisin de cualquier delito o es vctima de una agresin sexual puede tener en su cuerpo muestras de la persona que particip en la comisin de delito. Por ello puede ser indispensable para los fines de la investigacin penal realizar reconocimientos o exmenes fsicos de las vctimas. No obstante, para evitar una doble victimizacin de quien ya ha sufrido una lesin en violacin de la ley penal, el consentimiento de la vctima es determinante para decidir si se pueden o no practicar los exmenes y reconocimientos conducentes ha esclarecer los hechos. Dicho consentimiento debe ser otorgado por la vctima, sin ser sometida a presiones ni a conminaciones para que sea efectivamente libre. Adems, dicho consentimiento debe fundarse en la informacin completa, pertinente y clara sobre las condiciones en las cuales se practicarn las medidas, su utilidad para la investigacin y las ventajas de que sean realizadas de manera pronta. El primer condicionamiento apunta a asegurar que el consentimiento de la vctima o su representante legal sea libre e informado. Para garantizar que dicho consentimiento se base en una apreciacin cierta de la importancia de la medida, cuando la vctima o el representante legal se nieguen, la norma acusada establece que se les explicar la importancia que tiene para la investigacin y las consecuencias probables que se derivaran de la imposibilidad de practicarla. De persistir la vctima en la negativa, la norma establece que se debe acudir al Juez de Control de Garantas. No obstante, se seala en el artculo acusado que el propsito de la intervencin del Juez de Garantas se circunscribe a fijar los condicionamientos dentro de los cuales debe efectuarse la inspeccin de la vctima. Esta restriccin es inconstitucional porque excluye la posibilidad de que el Juez niegue la prctica de la medida y porque desvaloriza el consentimiento de la vctima que ha de prevalecer para evitar una doble victimizacin. Por la importancia que tiene el consentimiento de la vctima, la Corte tambin estima que cuando sta sea una persona adulta y los delitos investigados estn relacionados con la

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Como puede apreciarse, entonces, la Corte ha sido muy rigurosa al adelantar el control de constitucionalidad de las intervenciones corporales del imputado y de la vctima y, por ello, ha sujetado a estrictos condicionamientos la exequibilidad de esas normas, condicionamientos que, por lo dems, son compatibles con la exigencia de respeto de los derechos fundamentales del imputado y de la vctima que resulta ineludible para el proceso penal de hoy. Pues bien, de la mano de estas reflexiones, podemos concluir que concurren motivos razonables para asumir que la prueba del polgrafo como medio de descubrimiento de la mentira, al basarse casi exclusivamente en la pericia del examinador al formular las preguntas al interrogado en una atmsfera que excluya cualquier estmulo emotivo no ligado con el argumento objetivo del interrogatorio, no merece fiabilidad alguna. Adems, desconoce la libertad de autodeterminacin e implica una prctica investigativa contraria al lugar central que en las democracias constitucionales se le reconoce a la persona humana. Por ello una prueba de esa ndole no se puede practicar vlidamente en el sistema procesal penal colombiano y una estipulacin probatoria en ese sentido debe rechazarse. C. Juramento del acusado o coacusado que declara en su propio juicio Segn lo que se ha visto, no es preciso afirmar que la regla de acuerdo con la cual, cuando el acusado declare en su propio juicio debe hacerlo bajo juramento, sea esencial para la configuracin de un sistema procesal como acusatorio, pues existen sistemas procesales en los que esa regla no rige y no por eso han perdido su inclinacin acusatoria. Es ms, el sistema anglosajn ha sido seriamente cuestionado en este punto, pues la doctrina ms autorizada considera que exigirle al acusado que en caso de declarar en su propio juicio lo haga bajo juramento, atenta contra su derecho a no autoincriminarse y, adems, lo priva de medios de defensa120 Del diseo legislativo original del proceso penal colombiano haca parte una norma que, en caso de que el acusado decidiera declarar en su propio juicio, le impona el deber de hacerlo bajo juramento. En efecto, el artculo 394 de la Ley 906 dispona que Si el acusado y el coacusado ofrecieren declarar en su propio juicio comparecern como testigos y bajo la gravedad del juramento sern interrogados, de acuerdo con las reglas previstas en este cdigo. Con base en esta norma, muchas personas afirmaban la tendencia anglosajona del nuevo proceso penal pues se haba incorporado una institucin paradigmtica de ese modelo procesal. Con todo, era claro que una norma de esa ndole resultaba problemtica en el contexto del constitucionalismo colombiano, el que orienta el proceso penal no slo a solucionar, de cualquier manera, libertad sexual, la decisin de la vctima sobre si acepta o no los reconocimientos y los exmenes fsicos constituye la ltima palabra al respecto. De ah el tercer condicionamiento. Si bien el consentimiento de la vctima prevalece en todas las circunstancias, pueden presentarse delitos en los cuales abstenerse de hacer los reconocimientos y exmenes fsicos de los lesionados pueda frustrar completamente una investigacin. En tal evento, se deber acudir al Juez de Control de Garantas para presentarle las razones que justificarn practicar la medida. Corresponde al Juez ponderar las circunstancias concretas del caso y decidir si niega o autoriza la medida. Advierte la Corte que la autorizacin slo puede concederse cuando el Juez concluya que el delito investigado reviste extrema gravedad y la medida especfica requerida es la nica forma de obtener una evidencia fsica para la determinacin de la responsabilidad penal del procesado o de su inocencia. Tambin consider la Corte que esta intervencin en el cuerpo del imputado debe efectuarse respetando los principios que las rigen a la luz de los tratados internacionales que conforman el bloque de constitucionalidad. Tales principios exigen que la intervencin corporal se haga en condiciones de seguridad, higiene, confiabilidad y humanidad para el imputado. Se trata de parmetros que obligan a las personas responsables de practicar la intervencin corporal. 120 En este sentido, Luigi Ferrajoli: Derecho y Razn. Op. cit. ps. 608 y 708. Igualmente, Claus Roxn: Derecho Procesal Penal. Op. cit. p.208 y ss.

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un conflicto entre partes, sino a una aproximacin razonable a la verdad y a la realizacin de la justicia, pero no de cualquier forma, sino en un marco de estricto respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes. Esto era s por cuanto, si bien la persona contaba con la atribucin de decidir si declaraba o no, de abstenerse de hacerlo, se privaba de medios de defensa pues ella era precisamente la persona que ms conoca las circunstancias relacionadas con la conducta punible que se le imputaba. Ante ello, era razonable que tomara la decisin de declarar. Sin embargo, de tomar esta determinacin, quedaba en una situacin muy difcil pues al imponrsele la obligacin de declarar bajo juramento, estaba compelido a dar cuenta, incluso, de aquellas circunstancias que lo perjudicaran; esto es, estaba obligado a declarar en contra de s mismo y a hacerlo so pena de incurrir en falso testimonio. Esto explica que la norma en cuestin haya sido demandada, por estimarse contraria al derecho fundamental de no autoincriminacin consagrado en el artculo 33 de la Carta, y al debido proceso y al derecho de defensa consagrados en el artculo 29 superior. En este contexto, es razonable la decisin tomada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-782-05. La Corte resolvi que las expresiones como testigo y bajo la gravedad del juramento eran exequibles en el entendido que el juramento prestado por el declarante no tendr efectos penales adversos respecto de su declaracin sobre la propia conducta; que en todo caso, de ello se le informar previamente por el Juez, as como del derecho que le asiste a guardar silencio y no autoincriminarse y que ni del silencio, ni de la negativa a responder pueden derivarse consecuencias penales adversas al declarante. El fundamento de esta decisin fue que la formulacin originaria de la norma demandada, al ordenar juramentar al acusado que declare respecto de su propia conducta, sin distinguirla de la declaracin que rindiera respecto de las conductas de terceros, vulneraba el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo, a ser odo o guardar silencio y a ejercer plenamente su defensa. En virtud de este fallo, el acusado tiene la opcin de declarar o abstenerse de hacerlo en su propio juicio. Si, con el propsito de acceder a medios de defensa, opta por lo primero, debe hacerlo bajo juramento. Con todo, el juramento prestado no lo obliga a declarar en contra de s mismo pues en este punto se le reconocen plenos efectos al derecho fundamental a la no autoincriminacin. No cabe duda que con esta determinacin, al igual que con otras, la Corte, lejos de asimilarlo a sistemas procesales forneos, ha enfatizado la identidad propia del sistema procesal penal colombiano. Para recordar. Del diseo legislativo original del proceso penal colombiano haca parte una norma que, en caso de que el acusado decidiera declarar en su propio juicio, le impona el deber de hacerlo bajo juramento. Sin embargo, ella resultaba problemtica en el contexto del constitucionalismo colombiano, que orienta el proceso penal no slo a solucionar, de cualquier manera, un conflicto entre partes, sino a una aproximacin razonable a la verdad y a la realizacin de la justicia, pero no de cualquier forma sino en un marco de estricto respeto de los derechos fundamentales de los intervinientes. Por ello, resulta comprensible el condicionamiento de esa norma dispuesto por la Corte Constitucional en la Sentencia C-78205, en virtud del cual, el juramento prestado por el declarante no tendr efectos penales adversos respecto de su declaracin sobre su propia conducta. El fundamento de esta decisin fue que la formulacin originaria de la norma demandada, al ordenar juramentar al acusado que declare respecto de su propia conducta, sin distinguirla de la declaracin que rindiera respecto de las conductas de terceros, vulneraba el derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo, a ser odo o guardar silencio, y a ejercer plenamente su defensa. D. Descubrimiento de la prueba i. Planteamiento

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Partamos del siguiente caso: Se adelanta un proceso contra Alberto por la comisin del delito de homicidio. En el anexo del escrito de acusacin, la Fiscala inform que solicitara que en el juicio declaren dos testigos. En la audiencia de formulacin de la acusacin la defensa dijo tener conocimiento de que la Fiscala solicitara la declaracin de un tercer testigo y le pidi al Juez que le ordene su descubrimiento. La Fiscala manifest que no poda ser obligada a descubrir el tercer testigo pues, de proceder de esa forma, generara un perjuicio notable para otras investigaciones en curso. El Juez neg el descubrimiento de esa prueba. En la audiencia preparatoria, una vez que las partes no han formulado reparos al procedimiento de descubrimiento de los elementos probatorios y que la defensa ha descubierto los suyos, se pasa a la enunciacin de la totalidad de las pruebas que las partes harn valer en la audiencia del juicio oral y pblico. En ese momento, la Fiscala enuncia cuatro pruebas testimoniales, las dos ya descubiertas, el testimonio que no estaba obligado a descubrir para no causar un perjuicio notable a otras investigaciones y un testimonio ms. La defensa le solicita al Juez que rechace los dos testimonios adicionales. Fundamenta su peticin as: - Debe rechazarse el primer testimonio adicional porque la Fiscala no puede utilizar en el juicio una prueba conocida por la defensa, respecto de la cual solicit su descubrimiento y el cual fue negado por el Juez. La Fiscala replica que el hecho de no estar obligada a descubrir a un testigo no significa que l no pueda declarar en el juicio, pues ese es el alcance de la exoneracin del deber de descubrir elementos probatorios consagrados en el artculo 345 de la Ley 906. Para su procedencia, segn el artculo 357, basta con un juicio de pertinencia y admisibilidad por parte del Juez. - Debe rechazarse el segundo testimonio adicional porque la Fiscala no puede utilizar en el juicio una prueba desconocida por la defensa. La Fiscala replica que el artculo 344 de la Ley 906 no ordena el descubrimiento de todos los elementos probatorios sino slo de aquellos elementos especficos solicitados por la defensa y de los cuales sta tenga conocimiento. Por lo tanto, si el descubrimiento de la prueba legalmente ha sido regulado de esa manera, le est permitido practicar en el juicio aquellas pruebas desconocidas por la defensa y respecto de las cuales sta no solicit descubrimiento ni el Juez tampoco lo orden. ii. Reflexiones Con base en este caso, reflexionemos sobre los siguientes interrogantes: a. Usted, como Juez de Conocimiento, ordenara el descubrimiento del testimonio respecto del cual la Fiscala argument que generaba un perjuicio notable, para otras investigaciones en curso? b. Aceptara la solicitud formulada por la Fiscala General en el sentido que esa prueba, pese a no haber sido descubierta, se practique en el juicio? c. Estima que para decidir sobre la prctica de esa prueba es necesario un juicio de pertinencia y admisibilidad? d. Considera que debe darse estricto cumplimiento al artculo 344 de la Ley 906, en el sentido que el descubrimiento de elementos probatorios por parte de la Fiscala procede respecto de los elementos

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materiales especficos de que tenga conocimiento la defensa, siempre que sea solicitado por sta y el Juez lo ordene? e. Aceptara la solicitud elevada por la Fiscala General en el sentido que se practique el testimonio desconocido por la defensa y cuyo descubrimiento no fue solicitado, ni ordenado por el Juez? iii. Desarrollo Existen dos alternativas para solucionar el caso planteado. De acuerdo con la primera, las condiciones fijadas en el artculo 344 respecto del descubrimiento de las pruebas vinculan a la jurisdiccin. Por ello, el descubrimiento procede respecto de los elementos probatorios especficos de que tenga conocimiento la defensa, a condicin de que ste lo solicite y el Juez atienda tal solicitud. Adems, como el descubrimiento de las evidencias fsicas, por parte de la Fiscala, ha sido caracterizado de esa manera por el legislador, es legtimo que tal entidad practique en el juicio todas aquellas pruebas que no eran conocidas por la defensa y respecto de las cuales ni se solicit ni se orden el descubrimiento. De lo contrario, la regulacin contenida en el artculo 344 carecera de sentido. Aparte de lo expuesto, la exoneracin de la obligacin de descubrir elementos probatorios se orienta a la proteccin de intereses generales que priman sobre el inters especfico del acusado. No obstante, esa exoneracin no impide que esos elementos sean practicados en el juicio. Y esto es comprensible pues ella se orienta a impedir que el prematuro conocimiento de la prueba afecte intereses generales, pero ya en el juicio ste es un riesgo que el Estado debe asumir ya que, de lo contrario, se dificultara la declaratoria de responsabilidad penal del acusado, sobre todo, cuando se trata de conductas punibles de especial gravedad. Por ello, para que haya lugar a la prctica de esas pruebas no descubiertas, basta con que el Juez de cumplimiento al deber impuesto por el artculo 357: realizar un juicio sobre la pertinencia y admisibilidad de la prueba. Con todo, existe tambin una segunda postura. De acuerdo con sta, el alcance del descubrimiento de la prueba debe determinarse no slo a partir del artculo 344 de la Ley 906 sino a partir del texto integral de sta y de la Carta Poltica como su mbito de validez. Si se procede de esa manera, se advierte que la Fiscala est obligada al descubrimiento de todos los elementos probatorios y no slo de aquellos que sean conocidos por la defensa, solicitados y ordenados por el Juez. Por ello, si la Fiscala omite el descubrimiento de alguna prueba, sta debe rechazarse. Adems, de la exoneracin del deber de descubrir un elemento probatorio especfico no se sigue que tal elemento pueda practicarse en el juicio pues, por definicin, los elementos materiales no descubiertos deben rechazarse. En estos casos, no puede haber lugar a un descubrimiento excepcional en el juicio, pues es claro que la parte afectada estuvo vinculada directamente al no descubrimiento oportuno de ese elemento. Finalmente, respecto de un elemento probatorio no descubierto no puede adelantarse juicio de pertinencia o de admisibilidad alguno pues se est ante una prueba que debe rechazarse por vulneracin de deberes y principios constitucionales. Esta postura, por la cual nos inclinamos, se apoya en los argumentos que se exponen a continuacin. 1. En primer lugar, hay lugar al descubrimiento en la audiencia de formulacin de la acusacin (Artculo 344). Si bien en el escrito de acusacin se presenta un documento anexo relacionado con el descubrimiento (337.5), tal escrito slo lo anuncia pero no constituye el descubrimiento en s. Tal es slo el que se cumple en la audiencia de formulacin de la acusacin121.
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Puede plantearse el interrogante de si hay o no lugar al descubrimiento de la prueba antes del juicio, es decir, durante las audiencias preliminares. En torno a este punto hay que indicar que, constitucionalmente, el descubrimiento de la prueba como deber de la Fiscala est referido a la etapa de juzgamiento.Se descubre la prueba en la que se funda la acusacin. No obstante, ello no implica que los medios de conocimiento con base en los cuales la Fiscala legaliza capturas, formula imputaciones o solicita medidas de aseguramiento, por ejemplo, deban ser desconocidos por el imputado. Es obvio que ste debe conocer

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2. En segundo lugar, se dispone que la defensa podr solicitar al Juez de Conocimiento que ordene a la Fiscala, o a quien corresponda, el descubrimiento de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica de que tenga conocimiento (Artculo 344). Esta regulacin merece varias consideraciones. a. De un lado, el descubrimiento, antes que una facultad de la defensa, es un deber de la Fiscala impuesto directamente por el constituyente (Artculo 250.9 de la C.P.). Ese deber es armnico con el principio de contradiccin de la prueba que impera en el proceso, fundamentalmente en el juicio (Artculo 250.4), y con el derecho de defensa (Artculo 29 de la C.P.) Por lo tanto, as la defensa no lo solicite, debe haber lugar al descubrimiento, pues si la Fiscala lo omite porque la defensa no se lo solicit, no podr aportar tales elementos en el juicio y no le ser posible cumplir la carga de la prueba que le asiste. b. De otro lado, de acuerdo con la citada norma legal, esa facultad de la defensa se predica de un elemento material probatorio especfico y evidencia fsica (Artculo 344, inciso primero). En cuanto a esto, hay una manifiesta contradiccin con la Carta Poltica pues sta ha dispuesto que la obligacin de la Fiscala de descubrir los elementos materiales probatorios procede respecto de todos ellos, y no de algunos, y menos de un elemento en particular. Tan concluyente fue el constituyente en este punto, que incluso extendi el deber de descubrimiento a los elementos materiales probatorios, evidencias fsicas e informaciones que resulten favorables al acusado. c. Por otra parte, el descubrimiento no procede slo respecto de los elementos materiales o evidencia fsica de que la defensa tenga conocimiento sino de todos ellos. El fundamento del descubrimiento es la existencia de medios de prueba que sern utilizados en el juicio y no el conocimiento que en torno a la existencia de tales medios tenga la defensa. Por ello, los medios probatorios existentes y que sern utilizados en el juicio deben ser descubiertos y, ello es as, independientemente de que sean conocidos o desconocidos por la defensa. Con esta regulacin se fomenta un descubrimiento parcial, con manifiesto desconocimiento del descubrimiento total ordenado por la Carta Poltica. 3. En tercer lugar, se dispone que el Juez ordenar el descubrimiento si es pertinente (Artculo 344, inciso primero). Se impone precisar el alcance de este juicio de pertinencia. a. Para comenzar, no se trata de que a la Fiscala le est dado, por decisin del Juez, no descubrir elementos materiales que sern aportados en el juicio. Si as fuera, el descubrimiento estara condicionado por el criterio subjetivo del juzgador. b. Se debe partir de un apoyo hermenutico constitucionalmente adecuado. De acuerdo con la Carta, todos los elementos probatorios en poder de la Fiscala deben ser descubiertos, incluidos los que sean favorables al acusado. Es decir, todos los medios de prueba que se vayan a utilizar en el juicio deben ser descubiertos. Ahora, si el descubrimiento de un elemento probatorio se niega por ser impertinente, tal elemento no podr aportarse en el juicio. Y entre los elementos probatorios impertinentes se encuentran aquellos que hacen relacin a la imposibilidad de aportar ciertos elementos materiales de prueba en el juicio. En efecto, si un elemento no puede ser utilizado en el juicio, es impertinente que se descubra. En este sentido, el juicio de pertinencia dice relacin a la imposibilidad de descubrir los elementos probatorios que no sern practicados en el juicio, incluidos los relacionados en el artculo 345 por estar

la evidencia en la que se soportan esas solicitudes, con mayor razn si ellas implican afectacin de derechos fundamentales. Sin embargo, aunque el conocimiento de la evidencia en la que se apoyan esas solicitudes pueda tener alcances similares a los planteados por el descubrimiento de la prueba; en estricto sentido, tal es una manifestacin del derecho fundamental a conocer y contradecir la prueba, antes que del descubrimiento de los fundamentos probatorios de la acusacin, que es como ha sido concebido por el constituyente.

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amparados por secreto, por dar cuenta de hechos ajenos a la acusacin, porque no pueden ser objeto de prueba, porque causan perjuicio a la investigacin o por afectar la seguridad del Estado. c. Una interpretacin en sentido contrario permitira que la Fiscala utilice en el juicio medios de conocimiento respecto de los cuales no oper el descubrimiento, que la defensa no conoci con antelacin y respecto de los cuales no ejerci contradiccin alguna. Adems, sera muy grave que no se descubrieran elementos que causen perjuicio notable a investigaciones en curso o que afecten la seguridad del Estado y que, no obstante ello, tales elementos se utilicen en el juicio. La nica interpretacin plausible es, precisamente, que precaviendo esos riegos, tales elementos ni se descubran ni se utilicen como pruebas. Lo contrario desconoce los fundamentos constitucionales del proceso penal pues permite que se utilicen contra el acusado elementos respecto de los cuales no hubo descubrimiento y, por lo tanto, contradiccin. 4. En cuarto lugar, la Fiscala puede pedirle al Juez que ordene a la defensa entregarle copia de los elementos materiales de prueba que pretenda hacer valer en el juicio. En todo caso, si la defensa va a plantear la inimputabilidad del acusado, debe hacer entrega de los exmenes periciales practicados a aqul (344.2). Sobre este punto caben tambin varias consideraciones: a. Este mbito del descubrimiento es de estricta configuracin legal pues la Carta Poltica slo le impone ese deber a la Fiscala, no a la defensa. Y ello es comprensible ya que la carga de la prueba le asiste a aquella y no a sta y, de all, que la defensa no pueda ser obligada a presentar prueba de descargo o contra prueba ni a intervenir activamente en el juicio oral (Artculo 125.8). Como para que se mantenga el efecto vinculante de la presuncin de inocencia, le basta con refutar argumentativamente la acusacin y con generar dudas sobre la responsabilidad del acusado, bien puede ocurrir que la defensa no est llamada a descubrir pruebas que no se han de practicar. b. No obstante, si la Fiscala solicita que la defensa descubra sus medios de conocimiento, el Juez puede ordenarlo pero no con base en un mandato constitucional inexistente, sino como una regla de transparencia orientada a la promocin de un mtodo participativo de aproximacin a la verdad sobre los hechos constitutivos de la conducta punible. En este sentido, el descubrimiento de la prueba en la audiencia preparatoria por la defensa, ms que un deber constitucional, es un mbito de configuracin legislativa que, una vez dispuesto, armoniza con la reconstruccin dialogal de la verdad en el proceso penal. De todos modos, la imposicin de un tal deber a la defensa resulta problemtica pues, como lo afirma Kai Ambos, El deber de revelar -las pruebas- es una consecuencia tpica del modelo procesal contradictorio que se esfuerza por equilibrar la superioridad y la ventaja investigadora del Ministerio Pblico. Por ello, el deber concierne principalmente a las autoridades encargadas de la persecucin; segn la concepcin del derecho procesal penal internacional, un deber de revelar impuesto a la defensa violara la prohibicin de autoincriminacin (Artculo 67.1.g. del Estatuto CPI) y lesionara el principio de igualdad de armas122. c. El descubrimiento de los elementos probatorios de la defensa opera en la audiencia preparatoria. Esto es comprensible. La Fiscala anuncia los elementos a descubrir en el escrito de acusacin y los descubre en la audiencia de formulacin de la acusacin. En sta le solicita a la defensa que descubra sus elementos. Si el Juez lo ordena, tal descubrimiento se realiza en la audiencia preparatoria. Sobre esa base, las dos partes enuncian la totalidad de los elementos de prueba que van a utilizar en el juicio, luego los solicitan y el Juez las decreta (Artculo 356-7). 5. En quinto lugar, el Juez tiene el deber legal de velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible durante la audiencia de formulacin de la acusacin y por ello, slo de manera excepcional puede admitirse el descubrimiento de una prueba durante el juicio (Artculo 344, inciso cuarto). En cuanto a este punto, se tiene lo siguiente:
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Kai Ambos.Principios del proceso penal europeo. Anlisis de la Convencin Europea de Derechos Humanos. op. cit. p.76

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a. El deber que se le impone al Juez de velar porque el descubrimiento sea lo ms completo posible en la audiencia de formulacin de la acusacin, se explica porque de esa forma se suministra la oportunidad adecuada para el ejercicio del derecho de defensa pues, a partir de ese momento y hasta la celebracin del juicio, el imputado y su defensor tienen la oportunidad de trazar una estrategia defensiva partiendo precisamente de la prueba de cargo aportada por la Fiscala. En ese marco, si se permite que la Fiscala descubra pruebas en el juicio, las oportunidades de contradiccin de la defensa se disminuyen. b. El descubrimiento de pruebas en el juicio es excepcional pues deben satisfacerse varias exigencias. Debe ser muy significativo, es decir, muy relevante para la decisin; deben ser odas las partes y debe tenerse en cuenta el perjuicio que con ese tardo descubrimiento se puede causar al derecho de defensa y a la integridad del juicio. Solo si es relevante, se han escuchado las partes y el provecho que ofrece la prueba es marcadamente mayor que las limitaciones generadas en la dinmica del proceso, hay lugar a tal descubrimiento. 6. En sexto lugar, los elementos materiales de prueba y evidencia fsica que deban descubrirse y no lo sean, con orden o sin orden especfica del Juez, no pueden aducirse al proceso, ni convertirse en prueba, ni practicarse durante el juicio. El Juez est obligado a rechazarlos, salvo que se acredite que su descubrimiento se haya omitido por causas no imputables a la parte afectada (Artculo 346). En cuanto a esto, se tiene: a. La redaccin no es constitucionalmente adecuada. Parte de considerar que existen elementos materiales probatorios y evidencia fsica que deben ser descubiertos, de donde puede entenderse que hay otros que no deben serlo. Esto se opone al alcance que el constituyente le dio al descubrimiento: De acuerdo con ste, el descubrimiento opera respecto de todos los elementos materiales probatorios en poder de la Fiscala. Por lo tanto, todos los medios de que disponga la Fiscala deben ser descubiertos, so pena de ser rechazados en el juicio. En lo que atae a la defensa, si la Fiscala solicit descubrimiento, ste fue ordenado por el Juez pero incumplido por aquella, la evidencia no descubierta no podr utilizarse en el juicio. b. Se habla de elementos que deben descubrirse con o sin orden especfica del Juez. Nos parece que la lectura de esta norma debe ser la siguiente: El Juez puede dar orden de que se descubra un elemento especfico. No obstante, como existe el mandato constitucional de descubrimiento de todos, debe drsele cumplimiento. De este modo, si el Juez no se pronunci sobre el descubrimiento de un elemento en particular y no fue descubierto, no puede aportarse al juicio porque de todos modos operaba el mandato de descubrimiento de todos los elementos por parte de la Fiscala. La situacin de la defensa es similar pero con diferente fundamento: como respecto de ella no opera ese mandato constitucional, sino la decisin del legislador de que descubra las pruebas requeridas por la Fiscala, no pueden practicarse aquellas que, habiendo sido ordenado su descubrimiento, no lo hayan sido. c. Los elementos no descubiertos deben ser rechazados. En torno a este punto, el legislador ha configurado una obligacin determinante, que resulta compatible con la naturaleza de deber constitucional que le asiste al descubrimiento de la evidencia fsica por parte de la Fiscala y de deber legal del descubrimiento de la defensa. Es decir, estos elementos no hacen parte del debate procesal. No son idneos para demostrar nada (Artculo 346). d. Se establece una excepcin al rechazo de los elementos no descubiertos: no hay lugar al rechazo si se acredita que el descubrimiento se omiti por causas no imputables a la parte afectada. Esta salvedad es problemtica. En el caso de la Fiscala General, para que un elemento probatorio no descubierto pueda ser aceptado, no slo debe tenerse en cuenta que esa entidad no haya tenido nada que ver con la omisin del descubrimiento, pues es necesario determinar el dao que causado al derecho de defensa. Si este dao es grave, la evidencia debe ser rechazada. Si se trata de la defensa, la situacin es similar pues la prueba debe ordenarse si el no descubrimiento no le es imputable. Con todo, si el no descubrimiento le fuese imputable

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y se trata de una prueba determinante para la defensa, el Juez podra considerar su prctica mas no en atencin a la solicitud de la defensa, sino de manera oficiosa, pues ste sera un caso en el que se podra plantear una excepcin de inconstitucionalidad a la proscripcin de pruebas de oficio. Lo contrario implicara admitir que el Juez est impedido para superar una omisin de la defensa tan relevante como aquella y condenado, por esa va, a proferir una decisin incompatible con los fines constitucionales del proceso penal. Pues bien, los elementos de juicio expuestos en precedencia, suministran fundamento para dar una respuesta diferente a los interrogantes generados por el caso planteado. En este sentido, el Juez de Conocimiento puede negar el descubrimiento del testimonio respecto del cual la Fiscala argument que generaba un perjuicio notable para otras investigaciones en curso, pero tal elemento probatorio no puede practicarse en el juicio no slo en virtud de la regla que ordena el rechazo de los elementos no descubiertos sino por su impertinencia e inadmisibilidad. Adems, el alcance del artculo 344 debe determinarse, no a partir de una lectura literal de los cuatro incisos que lo integran, sino a partir de una lectura de la Ley 906 de 2004 y de la Carta Poltica como sistemas normativos. De este modo, es claro que el deber de descubrimiento impuesto por el constituyente a la Fiscala General procede respecto de todos los elementos materiales, evidencias fsicas e informaciones que se encuentren en su poder. Esto conduce a negar la prctica de un testimonio desconocido por la defensa y cuyo descubrimiento no fue solicitado por la defensa, ni ordenado por el Juez. Para recordar. El alcance del descubrimiento de la prueba debe determinarse no slo a partir del artculo 344 de la Ley 906, sino a partir del texto integral de sta y de la Carta Poltica como su mbito de validez. Si se procede de esa manera se advierte que la Fiscala est obligada al descubrimiento de todos los elementos probatorios y no slo de aquellos que sean conocidos por la defensa, solicitados y ordenados por el Juez. Por ello, si la Fiscala omite el descubrimiento de alguna prueba, sta debe rechazarse. Adems, de la exoneracin del deber de descubrir un elemento probatorio especfico no se sigue que tal elemento pueda practicarse en el juicio pues, por definicin, los elementos materiales no descubiertos deben rechazarse. En estos casos, no puede haber lugar a un descubrimiento excepcional en el juicio, pues es claro que la parte afectada estuvo vinculada directamente al no descubrimiento oportuno de ese elemento. Finalmente, respecto de un elemento probatorio no descubierto no puede adelantarse juicio de pertinencia o de admisibilidad alguno, ya que se est ante una prueba que debe rechazarse por vulneracin de deberes y principios constitucionales Conclusin Existen mltiples tensiones entre la estructura constitucional del proceso penal, incluido el rgimen probatorio que hace parte de ella, y su desarrollo legal. Sin embargo, ellas se pueden resolver a partir de una interpretacin y aplicacin armnica de los nuevos fundamentos de las pruebas penales. Algunas de ellas hay han sido resueltas por la Corte Constitucional. Otras, en cambio, an no lo han sido. Con todo, respecto de algunas de estas concurren argumentos para plantear excepciones de inconstitucionalidad.

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Autoevaluacin 1. Indique tres instituciones que hagan parte de la estructura bsica del proceso penal, respecto de las cuales advierta incompatibilidad entre su rgimen legal y la estructura constitucional del proceso. Explique, frente a casos concretos, de qu manera resolvera tal incompatibilidad. 2. Indique tres instituciones probatorias del proceso penal respecto de las cuales advierta incompatibilidad entre su rgimen legal y los nuevos fundamentos de las pruebas penales. Explique, frente a casos concretos, de qu manera resolvera tal incompatibilidad. 3. Realice un mapa conceptual de la temtica desarrollada en el acpite atinente al descubrimiento de las pruebas. Incluya en l las variables puestas de presente en el ejercicio realizado. 4. En su criterio, es constitucionalmente legtimo el deber de descubrimiento de las pruebas impuesto a la defensa por la Ley 906 de 2004? Respecto de ese punto, considera que la exigencia metodolgica para la aproximacin a la verdad en el proceso penal torna necesario el descubrimiento de pruebas por parte de la defensa? 5. Realice una lectura detenida de la siguiente sntesis de la Sentencia del 12 de mayo de 2004 proferida por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: Hechos Luz Amparo Granada era una religiosa. La residencia que comparta con otras dos compaeras funciona como centro de rehabilitacin y terapia para mujeres con problemas de drogadiccin y trabajadoras sexuales, a quienes se capacita en habilidades que les permita su digna subsistencia. El 15 de noviembre de 1999, fue hallado el cadver de una mujer sin identificar, que presentaba en la cabeza un orificio causado por proyectil disparado por arma de fuego, dos de sus extremidades desmembradas, quemaduras corporales y avanzado estado de descomposicin. El 18 de enero de 2000 los exmenes medico legales determinaron que era de Luz Amparo. El ciclo investigativo fue clausurado mediante resolucin del 24 de mayo de 2000. El rgano instructor, con providencia del 23 de junio de 2000, profiri acusacin contra LETICIA LPEZ MANRIQUE Primera Instancia El Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogot profiri fallo absolutorio el 23 de abril de 2001. Fue apelado por la Fiscal Delegada y el representante de la parte civil. Segunda Instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogot revoc el fallo y en su lugar conden a LETICIA 14 aos de prisin como coautora responsable del delito de homicidio. Lo hizo con fundamento en el siguiente argumento: ..estas declaraciones, en especial, las vertidas por LETICIA LOPEZ MANRIQUE y MARIA GRACIELA ULLOA, quienes para la poca de los hechos eran las nicas religiosas que residan en la casa de La Candelaria, permiten a la Sala, concluir y llegar a la inferencia

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lgica y jurdica que por parte de la hoy procesada se desplegaron una serie de comentarios y actos posteriores al crimen de LUZ AMPARO GRANADA BEDOYA, que dejan entrever su estrecha vinculacin-participacin en la comisin de la conducta delictiva, los cuales indefectiblemente se traducen en el indicio grave de manifestaciones despus de la comisin del hecho delictivo. Recurso de casacin El recurrente plante 3 cargos ante la Corte Suprema de Justicia. El tercer cargo se fundament sobre el falso raciocinio que realiz el Tribunal en torno a la prueba indiciaria, al no existir relacin entre el hecho indicador y el hecho indicado. Casacin Se cas la Sentencia del Tribunal y en consecuencia, se absolvi a LETICIA LPEZ MANRIQUE. Para ello, la Corte argument lo siguiente: La valoracin integral del indicio exige al Juez la contemplacin de todas las hiptesis confirmantes e invalidantes de la deduccin, porque slo cuando la balanza se inclina seriamente hacia las primeras y descarta las segundas, puede afirmarse la gravedad de una prueba que por naturaleza es contingente. Rechazar la otra posibilidad lgica que puede ofrecer un hecho indicador, sin cerciorarse de que ella en realidad haya sido objeto de examen y desestimada expresa o tcitamente por el Juez, slo porque ste ya tiene sus propias conclusiones sin atencin a un juicio lgico integral, sera alentar un exceso de omnipotencia, contrario al razonable acto de soberana judicial en la evaluacin de la prueba, que consiste precisamente en el ejercicio de una discrecionalidad reglada en la valoracin probatoria. 1. El tribunal, al tener como demostrado que LETICIA lav las sbanas y pijama de Luz Amparo, concluy que tuvo una estrecha vinculacin participacin en la muerte violenta de sta, al sealar que tal conducta indicara que quien la ejecut tena la finalidad de ocultar los rastros que permitan su vinculacin con el delito. Pero para alcanzar esta conclusin era ineludible sondear todas las circunstancias acreditadas en el proceso, lo mismo que las hiptesis explicativas de la conducta (lavar prendas manchadas de sangre), a fin de tener esa derivacin conclusiva como la ms probable. Si las hubiese considerado, de modo necesario, habra tenido que admitir como probable que las manchas de sangre en dichas prendas tenan como origen la excesiva emanacin de sangre durante el ciclo menstrual, circunstancia que asociada a la afectacin gripal de Luz Amparo y a las tendencias solidarias que entre las religiosas residentes en la casa de La Candelaria se activaban frente a esos eventos, permitiran colegir de forma razonada que LETICIA actu as en apoyo de su compaera y, por ende, que la otra probabilidad, la de ocultamiento de huellas, perda fortaleza. Adems, si ni en la habitacin de Luz Amparo ni en la casa se hallaron manchas de sangre ni evidencias de haber sido lavadas, ni signos de que se hubiera disparado un arma de fuego, la probabilidad que contempla a LETICIA como interviniente en el homicidio es ms dbil frente a la que subsiste que no la seala como tal. As las cosas, resulta claro que en realidad, la deduccin del juzgador no responde a ninguna inferencia lgica explcita (al menos no la dej conocer), ni a una regla de experiencia til para apoyarla. 2. Respecto al indicio elaborado a partir de los comentarios de LETICIA destinados a desacreditar la imagen que se tena de Luz Amparo, el Tribunal considera que fue con ocasin de la llamada telefnica que se hizo a la casa de La Candelaria el 15 de noviembre

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de 1999 en la que una mujer desconocida dijo que Luz Amparo haba tenido un aborto, que LETICIA empez a difundir este comentario entre otras religiosas, con el fin de ocultar el homicidio, desviar la investigacin y eludir su responsabilidad. La anterior construccin est confeccionada en abierto desconocimiento de los elementos que conforman el indicio. Unas veces, porque deforma la prueba del hecho indicador; otras, porque aplica reglas de experiencia que no operan; en algunas, porque no contempla el conjunto de probabilidades que pueden ser consideradas; y en ocasiones, porque la inferencia va en contra de toda lgica. Respecto de este argumento, la Corte seala que se desprenden las siguientes situaciones: - Si se admite el razonamiento del Tribunal, el hecho de la llamada no vinculara a LETICIA con el homicidio, sino a la hermana Micaela, puesto que fue sta quien la recibi y a quien supuestamente se le dio la informacin del aborto que haba tenido Luz Amparo, quien por tanto, sera la interesada en que la imagen de la occisa se desdibujara. - Sobre la falta de diligencia en la bsqueda de Luz Amparo, tomada por el Tribunal como circunstancia indicante de actitudes posteriores a la conducta punible, es necesario precisar que ese mismo 15 de noviembre, tanto LETICIA como Micaela fueron hasta donde una religiosa de superior jerarqua, la hermana Esther Castao Meja, de manera que ya se le haba dado la noticia a quien corresponda. Ms all de la indicacin de ese comportamiento, el Tribunal no expone la forma como ese modo de actuar puede sealar, por sobre toda duda, a LETICIA como coautora del homicidio. - Respecto a la llamada que se hizo a Calcuta el 31 de diciembre de 1999 a la superiora general de Las Adoratrices por alguien que dijo ser Luz Amparo, quien no la pudo haber realizado puesto que su cadver haba sido encontrado el 15 de noviembre, cuya autora el Tribunal acu a la procesada, para derivar de all la conclusin de la coautora de sta en el homicidio, tambin tiene una defectuosa construccin, al no presentarse una inferencia lgica. La falencia en la construccin radica en que el indicio se elabor a partir de otro indicio, es decir, algo que indicaba la probabilidad de que LETICIA hubiese participado en el homicidio, es decir, la realizacin de la llamada, fue elaborado a partir de unos datos que a su vez daban la probabilidad de que ella la hubiese hecho. Toda vez que los hechos indicantes (contenido de la conversacin, hora de salida de la casa, tiempo de demora), tan slo arrojan meras probabilidades de que LETICIA, en efecto, haya realizado la llamada, este indicio flaquea en sus elementos estructurantes, por cuanto los hechos indicadores de la realizacin de la llamada a Calcuta son apenas circunstanciales y, por lo que este hecho, a su vez, no puede considerarse para sealar que LETICIA es coautora del homicidio, a lo que se ana la evidente distorsin de alguno de los elementos probatorios, como los que hablan de la hora de salida, como nica posibilidad de ajustarlos con la deduccin preconcebida. - En lo que atae a la personalidad conflictiva que se aduce de LETICIA como respaldo al indicio de mentiras, con base en el comportamiento observado por sta en sedes de otros pases, se extraa la conexin entre esas remotas actitudes y el hecho que pretende descubrir. El Tribunal no asienta ningn razonamiento que seale cmo el hecho de que la procesada es una persona difcil sea sintomtico de una tendencia de aqulla de atentar contra la integridad fsica o la vida de sus correligionarias, como tampoco ensea las probabilidades que pueden surgir de ese hecho, ni plasma el modo en que llega a la inferencia lgica que permite sostener relacin entre esa caracterstica de su personalidad y el hecho de tratar de hacer que las llamadas recibidas en la casa de La Candelaria fueron reales; pues como lo que se reputa falso no es la ocurrencia de sta, sino su contenido, debi explicar de qu manera estaba relacionada LETICIA con las personas que la hicieron y por qu su personalidad

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conflictiva llevaba a que determinara el sentido de las mismas. Por lo que estamos frente a un argumento a priori, carente de fundamento. - Respecto al indicio de oportunidad para delinquir, el Tribunal estima que la maleta que se encontr con posterioridad debajo de las escaleras es la misma de Luz Amparo, pero la hermana Micaela precisa en su declaracin rendida en la audiencia pblica que la encontrada en un rincn debajo de la escalera, no era la de rodachines, propiedad de Luz Amparo. Por tanto, si no era la misma maleta subsiste el interrogante de lo que pas con la de ruedas, as como con los otros efectos personales que no aparecieron. De manera que la invocacin de este indicio por parte del Tribunal carece de apoyo argumental alguno, porque no aparece la ligazn entre ese hecho y la conducta que se le endilga a la procesada, mxime si se estima que en la inspeccin judicial llevada a cabo en la sede de La Candelaria el 29 de febrero de 2000 no fueron encontrados esos elementos, es decir, la maleta y parte de las pertenencias de Luz Amparo, a pesar de que fueron revisadas todas las dependencias de la casa. 3. El indicio de huellas o rastros del delito tambin est elaborado con base en evidentes deficiencias: - Parte de la semejanza macroscpica entre los elementos con que fue envuelto el cadver de Luz Amparo (cobijas, zunchos, caja de cartn), con los hallados en la diligencia de inspeccin judicial, de lo cual deduce el Tribunal que en la muerte de Luz Amparo particip al menos una persona con acceso a la fbrica de traperos que funciona en la casa de la Candelaria y que, por tanto, tal intervencin puede predicarse de la procesada. No se tuvo en cuenta que la procesada no era la nica persona con posibilidad de contacto con los mencionados elementos, adems, el examen comparativo entre los elementos hallados en la casa con aquellos que envolvan el cadver fue macroscpico y apenas seal una similitud objetiva, por lo que puede afirmarse que sta se desvirta al observarse que el color del zuncho con el que estaba amarrado el cadver era verde, mientras que el del hallado en la inspeccin era amarillo. La diferencia de color entre el hallado en la casa con el que amarraba el cuerpo de la vctima, da al traste con la similitud macroscpica entre uno y otro. De lo anterior se desprende que el hecho indicador no guarda estrecha relacin con la deduccin a la que arrib el juzgador, pues el espectro vinculante se ampla de tal manera que no es posible sealar a LETICIA como la persona que suministr los elementos para embalar el cadver. - Sobre el hecho que el candado que aseguraba por el interior la puerta se encontr abierto el sbado 13, y bajo la consideracin de que no era de comn ocurrencia usar tal portn, el Tribunal llega a la conclusin de que Luz Amparo no sali de la casa por sus propios medios y de forma voluntaria, y que como por all hay acceso directo a las habitaciones que ocupaban occisa y procesada en el segundo piso, LETICIA, particip en el homicidio. Tal construccin indiciaria deja al margen otras probabilidades que de modo racional pueden sealarse como explicativas para que el candado de marras hubiese sido encontrado abierto, as como el hecho de que, a pesar de la existencia de tres llaves de ese candado, alguna de las internas la manipulaba cuando oficiaba como portera. Adems, es necesario tener en cuenta que se desconoce dnde tuvo lugar la muerte de la vctima, as como la hora del suceso, lo que evidencia que las premisas del Tribunal estn desconectadas con la racionalidad debida a la inferencia, ya que las deducciones responden a un ejercicio eminentemente especulativo. 4. La estructura del indicio que denomina el Tribunal como personalidad o capacidad para delinquir tampoco tiene puntos de amarre consistentes. El sealamiento que como coautora del homicidio le hace el Tribunal a la procesada, parte de considerar los supuestos antecedentes del comportamiento que sta observ en otras

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latitudes (Venezuela, Espaa, Roma), donde present rasgos de mitomana, personalidad conflictiva y envidiosa, as como las desavenencias que tuvo con la hermana Carmen Julia Gonzlez durante 1999, la actitud de rebelda y desacato que observ dentro del proceso al negarse a comparecer al Instituto de Medicina Legal para que le fuese practicado examen psiquitrico, y las dificultades en sus relaciones interpersonales puestas de presente por el mdico Ricardo Andrs de la Espriella, quien la trat psiquitricamente por presentar cuadros depresivos y de ansiedad. - Es preciso observar que el punto de partida son referencias remotas y distantes al comportamiento observado por la procesada y a la personalidad que la distingua durante su permanencia en otros pases donde la congregacin religiosa tiene sedes. Pero de la prueba del hecho indicador no estableci patrn de comportamiento que indicara la predisposicin de LETICIA a resolver sus conflictos de modo violento, mediante el ataque a la vida o a la integridad personal de sus compaeras, por lo que este razonamiento es desacertado, en la medida en que implica fijar como regla de experiencia, inaplicable al caso, que las caractersticas de personalidad que se pregonan de LETICIA son propias de un homicida, cuando tales rasgos, en mayor o menor grado, pueden estar presentes en los seres humanos en alguna etapa de su vida, sin que por tal virtud quienes los ostenten sean proclives al homicidio. Adems, la aparente eficacia del indicio que se trata queda desvirtuada si se considera que el juzgador lo subordin a la de otros, cuya estructura tambin adolece de serias inconsistencias en el raciocinio, por lo que el hecho indicado no puede ser soporte de una condena contra la acusada. - En cuanto a la actitud de rebelda de LETICIA porque no acudi al examen de psiquiatra forense, no hace evidente de qu forma alguien que se muestra remiso a acatar una determinada orden judicial, as sea adems conflictivo, mentiroso, envidioso y sagaz, puede estar comprometido en un homicidio o tenga la potencialidad anmica de cometerlo; luego el argumento carece de sostn atendible en cuanto no especifica la relacin de causa a efecto entre la negativa a acudir al examen como rasgo caracterstico de la personalidad de la procesada, y el hecho de coautora del homicidio que por ese hecho le atribuye. Adems, no se seal por qu era necesaria la prctica del mencionado examen, cul era el estado mental que se quera establecer, si el que tena la procesada para el momento de los hechos o el que atravesaba para esa altura del proceso, como tampoco si se requera para comprobar un eventual estado de inimputabilidad al momento de ejecucin de la conducta o para descartarlo. En otras palabras, la prueba no conduca a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso, o al menos la Fiscala no mencion cul aspecto se pretenda demostrar. Luego, ante la evidente irracionalidad del ordenamiento de esa prueba, ordenada en un auto de impulso que no era susceptible de ataque alguno, la nica posicin razonable que poda observar la procesada era la de negarse a prestar su concurso para la prctica, en un ejercicio de desobediencia ante una determinacin, adems, arbitraria. - Para apuntalar este indicio, el Tribunal valor el testimonio del psiquiatra de la Espriella, mdico que atendi en tal especialidad a la procesada, y quien, en tal calidad, estaba obligado a resguardar el secreto profesional en la relacin surgida entre mdico y paciente, actuacin que resulta vulnerante de las garantas de la procesada. De lo anterior, se evidencia que ante la ilegalidad de la prueba, sta no poda ser valorada en la construccin del indicio, el cual, por esa razn, pierde cualquier viso de correccin en su diseo. 5. Como quiera que el Tribunal no edific con acierto ninguno de los indicios contenidos en el fallo atacado, debido a yerros en el establecimiento del hecho indicador o bien a inconsistencias en la inferencia lgica, vicios que confluyen en un evidente falso raciocinio, no pudo ensear, as sea considerados de modo individual o vistos de conjunto, que la difusin de comentarios supuestamente dainos de la imagen que otras personas tenan de la

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vctima, los tambin supuestos actos posteriores de la acusada, el lavado de prendas impregnadas de sangre, la aparente similitud entre unos objetos y las caractersticas de la personalidad de la procesada, son hechos que estn relacionados de manera cercana con los elementos del hecho punible de homicidio del cual fue vctima Luz Amparo Granada Bedoya. Lo nico que queda de esas conjeturas, son grandes vacos probatorios y dudas, meras y dbiles probabilidades, que en aras del principio de presuncin de inocencia, que contiene el del in dubio pro reo, deben ser resueltos a favor de la procesada. Reflexione sobre los siguientes puntos: a. Considera usted que en el nuevo sistema procesal es posible un debate jurisprudencial sobre la ndole de la prueba indiciaria, como el planteado en la sentencia antes referida? Fundamente su respuesta. b. En la motivacin del fallo de casacin se afirma que la prueba no conduca a establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso. Cmo entiende usted esta afirmacin? En su criterio, de qu clase de verdad habla la Corte? c. Qu aspectos de la motivacin del fallo resultan interferidos por la nueva estructura constitucional de investigacin y juzgamiento? Fundamente su respuesta. d. Qu implicaciones tiene la omisin de la prueba indiciaria entre las pruebas expresamente referidas en el artculo 382 de la Ley 906 de 2004?

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