Teoria geral da ao penal

Alexandre Magno Fernandes Moreira Aguiar 1. Introduo Nas sociedades primitivas, o direito de punir era exercido diretamente pela vtima, por seus parentes ou por sua tribo. Era a autotutela ou autodefesa, que contava com srios problemas, como o incentivo violncia desenfreada e a impunidade do agressor mais forte que a vtima. Posteriormente surgiu a autocomposio, que consistia em um acordo firmado entre o agressor e a vtima. A despeito de conter a violncia, a autocomposio freqentemente implicava em injustias, pois a parte mais forte tenderia sempre a conseguir mais vantagens no acordo. Tais formas de exerccio da pretenso punitiva s existiram porque no havia um Estado forte o bastante para aplicar a lei ao caso concreto, ou seja, realizar a jurisdio. Considerando que a sano penal restringia ou mesmo extinguia determinados direitos fundamentais do acusado (como vida, liberdade e propriedade) o Estado limitou seu direito de punir, condicionando a um procedimento em que eram dadas oportunidades para a defesa do acusado. Esse procedimento realizado em contraditrio denomina-se processo [01]. O juiz no poderia acusar, dando incio ao processo, mas se manter inerte para preservar sua imparcialidade. O poder de iniciar o processo penal foi dado a um rgo estatal criado com essa finalidade (o Ministrio Pblico) e, eventualmente, ao ofendido ou seu representante legal. Essa prerrogativa de requerer ao Estado-juiz que exera a jurisdio, ou seja, aplique o Direito Penal ao caso concreto denominada ao penal.

2. Teorias sobre a ao At a metade do sculo XIX, o Direito Processual [02] era considerado mero apndice do direito material respectivo. Nesse sentido, o processo penal era considerado parte do Direito Penal, inclusive sendo chamado de "Direito Penal Adjetivo". Durante esse perodo, vigorou a teoria civilista ou imanentista da ao: a ao era considerada um elemento dinmico do direito subjetivo [03], que se manifestava aps a leso a esse direito. Na esfera criminal, o Estado tem o direito de exigir a obedincia s normas implcitas nos tipos penais [04]. Caso haja a violao a essa norma (ex: Jos mata Joo), esse direito se manifestaria como a possibilidade de punir o autor da infrao. Existe a identificao do direito de punir com o direito de ao. Porm, o direito de punir exercido

pelo Estado contra a pessoa que cometeu o crime enquanto que o direito de ao dirigido ao Estado, para que decida se o ru inocente ou culpado. Alm disso, o direito de agir existe mesmo quando se verifica posteriormente que no ocorreu crime algum, ou seja, que o Estado no tem direito de punir a ser exercitado. A doutrina imanentista comeou a ser superada com a famosa polmica entre os juristas alemes Windscheid e Mther a respeito do conceito de ao. A controvrsia operou uma revoluo no Direito Processual, pois, a partir da, o direito de ao se desgarrou do direito material, sendo compreendido como um direito autnomo prestao jurisdicional. Posteriormente, surgiram vrias teorias sobre a ao, sempre a considerando como autnoma em relao ao direito material. Surge ento a teoria concreta da ao ou teoria do direito concreto de agir. De acordo com esta concepo, o direito de ao, apesar de se distinguir do direito material, tem a sua existncia atrelada a ele. S haveria o direito de ao se existisse tambm o direito material. Tal existncia s seria verificada na sentena. Por isso, o direito de ao "seria o direito de se obter uma sentena favorvel" [05]. No incio do sculo XX, Chiovenda criou uma variante da teoria concreta: a teoria do direito potestativo [06] de agir. A ao seria um direito voltado contra o ru e teria a mesma natureza (pblica ou privada) da relao material posta em juzo. O "erro" desta teoria afirmar que o direito de ao voltado contra o ru pois ele dirigido, na verdade, ao Estado-juiz.

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A teoria concreta foi descartada, pois representava um paradoxo: se a parte acusa, requer a produo de provas, faz alegaes finais etc. ela exerce o direito de ao, ela efetivamente age. A ao foi exercida e uma sentena desfavorvel ao autor no poderia mudar esse fato. Alis, a utilizao de conceitos tpicos do Direito Civil demonstra que o Direito Processual ainda no havia alcanado totalmente sua autonomia cientfica [07]. As teorias concretas da ao foram superadas com a edio das obras de Degenkolb e Plsz, que passaram a considerar a ao como um direito abstrato, totalmente desvinculado do direito material. "Para essa concepo da ao, este seria um direito inerente personalidade, sendo certo que todos seriam titulares do mesmo, o que significa dizer que todos teriam o direito de provocar a atuao do Estado-juiz, a fim de que se exera a funo jurisdicional". [08]

A teoria mais aceita atualmente no Brasil foi formulada por Liebman, jurista italiano que viveu no Brasil durante a dcada de 1940, e denomina-se teoria ecltica da ao. De acordo com ela, a ao um direito abstrato, mas, para que exista, indispensvel a ocorrncia de certos requisitos, denominados "condies da ao". Caso estas condies estejam ausentes, ocorre o fenmeno da "carncia de ao". Essa expresso consta do Cdigo de Processo Civil (art. 267, VI), mas no no seu equivalente penal, pois, poca da feitura do CPP, a doutrina ainda no havia sido elaborada. A teoria ecltica foi modificada pela doutrina mais atual, que considera as condies da ao como requisito para o seu exerccio, mas no para sua existncia. Na verdade, retirando a teoria imanentista e a do direito potestativo, as teorias apresentadas so compatveis entre si, apresentando aspectos da ao. O poder de demandar, isto , de dar impulso atividade jurisdicional do Estado, dado a todos de maneira incondicionada, o que explicado pela teoria abstrata. J o poder de provocar um pronunciamento de mrito depende de certas condies, nos termos da teoria ecltica. Por fim, existe o "direito de ao concreto", que diz respeito obteno de uma deciso de mrito favorvel.

3. Conceito de ao Podemos conceituar a ao como "o poder de exercer posies jurdicas ativas no processo jurisdicional, preparando o exerccio, pelo Estado, da funo jurisdicional" [09]. Assim se entende porque o termo "direito subjetivo" se refere a interesses contrapostos e o Estado no tem um interesse contrrio s partes no processo. O mais exato considerar a ao como um poder, no sentido de prerrogativa. Alm disso, ao se refere movimentao do processo, que pode ser feita tanto pelo autor quanto pelo ru. O que o autor tem de forma exclusiva apenas a demanda.

4. Caractersticas da ao penal Atualmente, a ao considerada um poder: a) autnomo distinto do direito material (direito de punir); b) abstrato independe da existncia do direito material e, portanto, da sentena favorvel; c) pblico exercido perante o Estado para a invocao da tutela jurisdicional; d) subjetivo dado potencialmente a qualquer pessoa; e) instrumentalmente conexa a uma situao concreta a ao, quando exercida, contm necessariamente uma pretenso (pedido para o ru seja punido por determinado crime).

5. Fundamento constitucional da ao penal

Dada a importncia do instituto, a ao se encontra fundamentada no art. 5, XXXV da Constituio: "a lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Assim, o Judicirio tem a atribuio de examinar todas as demandas que lhe forem propostas, mesmo que, posteriormente, as considere improcedentes. Alm disso, s o Judicirio pode realizar a jurisdio, sendo vedado ao particular exercer justia com as prprias mos e ao prprio Estado executar diretamente o Direito Penal.
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6. Enquadramento da ao penal no ordenamento jurdico Causa estranheza a muitos o fato de a ao penal estar prevista no s no Cdigo de Processo Penal, mas tambm no Cdigo Penal. Questiona-se a natureza da ao penal: se instituto penal, processual penal ou misto. Esse debate tem relevncia prtica em termos de direito intertemporal: se a norma for penal e beneficiar o ru, seus efeitos retroagem a fatos ocorridos anteriormente sua publicao. Por outro lado, se prejudicar o ru, a norma s se aplica a fatos ocorridos aps sua publicao. Para as normas processuais penais, no se faz essa diferenciao: a sua incidncia imediata, mesmo que o processo j esteja em curso. Entendemos que a localizao de uma norma no determina a sua essncia. No caso da ao penal, vimos sua caracterstica de abstrao: seu o exerccio independe da existncia do direito de punir, instituto de Direito Penal. Sua natureza unicamente processual, pois diz respeito apenas a posies jurdicas dentro do processo. O Cdigo Criminal de 1890 inclui a ao penal em seus preceitos porque se adotou um sistema federalista e cada Estado deveria ter o seu prprio Cdigo de Processo Penal. O legislador considerou que era interessante manter normas uniformes no territrio nacional a respeito da ao penal. O pluralismo processual acabou com a Constituio de 1934 sendo editado um s cdigo para todo pas em 1941. Porm, no Cdigo Penal editado na mesma poca se manteve a disciplina da ao penal, o que seria de todo desnecessrio, frente nova situao. A reforma da parte geral, realizada em 1984, manteve a disciplina da ao penal no CP. Hoje s h um motivo para isso: facilitar o entendimento dos alunos no tocante aplicao do instituto da ao penal aos tipos previstos na parte especial do CP.

Bibliografia indicada: VILA, Thiago Andr Pierobom de; ROCHA, Zlio Maia da. Direito Processual Penal. Braslia: Vestcon, 2004, p. 86-87.

BITTENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. So Paulo: Saraiva, 2003, p. 691-692. CMARA, Alexandre Freitas. Lies de Direito Processual Civil. Volume 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 113-122. CAPEZ, Fernando. Curso de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 496. DEMERCIAN, Pedro Henrique; MALULY, Jorge Assaf. Curso de Processo Penal. So Paulo: Atlas, 2001, p. 109-110. GOMES, Luiz Flvio. Direito Processual Penal. So Paulo: RT, 2005, p. 83-84. LIMA, Marcellus Polastri. Curso de Processo Penal, Volume 1. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2004, p. 187-195. MARQUES, Jos Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. Volume I. Campinas: Millennium, 2003, p. 341-352. MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de Direito Penal. Parte geral. Volume 1. So Paulo: Atlas, 2005, p. 373. ______________________., NUCCI, Guilherme de Souza. Cdigo Penal comentado. So Paulo: RT, 2003, p. 357. RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p. 205-210. TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo penal. Volume 1. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 287-313. Para aprofundar: MEDEIROS, Flavio Meirelles. Da ao penal. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 1995. SOUZA, Jos Barcelos de. Teoria e prtica da ao penal. So Paulo: Saraiva, 1979. TUCCI, Rogrio Lauria. Teoria do Direito Processual Penal. Jurisdio, ao e processo penal (estudo sistemtico). So Paulo: RT, 2003, p. 57-89.

Leia mais: http://jus.com.br/artigos/7371/teoria-geral-da-acao-penal#ixzz2e8P8nmSZ

Teoria Imanentista da ao.

Referida teoria se consolidou por volta de 1840, tendo como seu principal precursor Savigny.

Segundo Savigny, em consonncia com o que diziam os romanos no modelo das legis actiones, toda ao deve seguir a natureza do direito que pretende resguardar, ou seja, a cada direito uma ao se mostra indissocivel.

De acordo com o pensamento da teoria Imanentista da ao, o bem da vida tutelado pela norma jurdica sempre vinculado a uma ao correspondente.

O sentido da palavra ao, nessa corrente histrica, mostra-se com um duplo significado, pois visa, ao mesmo tempo, se referir ao direito de movimentar a jurisdio e ao direito ao procedimento, sempre, claro, acompanhando o direito subjetivo que tutela.

Sendo assim, conclui-se que o procedimento se vincula, por natureza, ao direito criado, formando, como ensina o Professor Rosemiro Pereira Leal, uma nica figura jurdica.

Bibliografia: Rosemiro Pereira Leal; Teoria Geral do Processo, 9 edio.