Sei sulla pagina 1di 120

Il Fallimento

Anno XXXV

SOMMARIO

OPINIONI
OPINIONI

Concordato

preventivo

LA PREDEDUZIONE DOPO LA L. N. 134 DEL 2012 (PREDEDUZIONE ‘‘AI SENSI’’ E PREDEDUZIONE

‘‘AI SENSI E PER GLI EFFETTI’’?)

di Antonio Didone

913

IN ITINERE
IN ITINERE

NOVITA ` GIURISPRUDENZIALI

a cura di Massimo Ferro

923

GIURISPRUDENZA

Legittimita`

Fallimento

RILEVABILITA `

D’UFFICIO DEL DIFETTO DI DATA CERTA IN SEDE DI AMMISSIONE DEI CREDITI

Cassazione Civile, Sez. Un., 15 gennaio 2013, n. 4213

commento di Paolo Bosticco

925

929

Liquidazione

coatta

amministrativa

I CREDITI PREDEDUCIBILI NELLA LIQUIDAZIONE COATTA AMMINISTRATIVA

Cassazione civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 339

osservazioni di Fernando Platania

937

939

Fallimento

ANCORA SULLA RILEVANZA IN SEDE PREFALLIMENTARE DELLE MORATORIE IN FAVORE

DELLE VITTIME DELL’USURA O DI ATTIVITA ` ESTORSIVE

Cassazione civile, Sez. I, 12 dicembre 2012, n. 22756

osservazioni di Paolo Celentano

942

945

LA CAPACITA ` PROCESSUALE DEL FALLITO NELL’INERZIA DEL CURATORE

Cassazione Civile, Sez. I, 11 ottobre 2012, n. 17367

osservazioni di Corrado Ferri e Cristina Bellomi

948

952

Merito

Concordato

preventivo

L’INAMMISSIBILITA `

DEL CONCORDATO CON RISERVA

Tribunale di Bergamo 15 febbraio 2013

commento di Giovanni Battista Nardecchia

955

956

Amministrazione TUTELA DEGLI AZIONISTI E DEGLI OBBLIGAZIONISTI NEL PROCESSO PENALE PER BANCAROTTA

straordinaria

Tribunale di Roma, 7 novembre 2012

commento di Paola Filippi

965

972

Fallimento

REVOCATORIA DELLA SCISSIONE SOCIETARIA

Tribunale di Catania, 9 maggio 2012

commento di Gaetano Milano

981

983

Massimario di legittimita`

Massime della giurisprudenza di legittimita` pubblicate secondo l’ordine progressivo della materia regolata

dagli articoli del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare)

Massimario di merito

991

Massime della giurisprudenza di merito pubblicate secondo l’ordine progressivo della materia regolata da-

gli articoli del R.D. 16 marzo 1942, n. 267 (legge fallimentare)

998

ITINERARI DELLA GIURISPRUDENZA

ART. 1 L.FALL. LIMITI DIMENSIONALI, SOGLIE DI FALLIBILITA ` , QUESTIONI PROBATORIE

a cura di Ubalda Macrı`

1001

Anno XXXV Il Fallimento
Anno XXXV
Il Fallimento

QUESTIONI NELLA PRATICA

LA FATTIBILITA ` DEL CONCORDATO IN CONTINUITA ` NELLA PROSPETTIVA DELL’AZIENDALISTA

 

di Giuseppe Farneti

1011

 
 

OSSERVATORI

 

OSSERVATORIO TRIBUTARIO

a cura di Enrico Stasi

1023

 

INDICE

 

Indice analitico-alfabetico

1030

COMITATO PER LA VALUTAZIONE

N. Abriani, S. Ambrosini, M. Arato, G. Cabras, G. Cavalli, P.F. Censoni, P. De Cesari, L. Del Federico, S. Fiore, E. Frascaroli Santi, A.

Lanzi, F. Macario, F. Marelli, M. Montanari, I. Pagni, U. Patroni Griffi, M. Perrino, G. Presti, R. Tiscini, G. Trisorio Liuzzi

Anno XXXV Il Fallimento QUESTIONI NELLA PRATICA LA FATTIBILITA ` DEL CONCORDATO IN CONTINUITA ` NELLA

EDITRICE

Wolters Kluwer Italia s.r.l.

Strada 1, Palazzo F6

20090

Milanofiori Assago (MI)

INDIRIZZO INTERNET

http://www.ipsoa.it/ilfallimento

DIRETTORE RESPONSABILE

 

Giulietta Lemmi

REDAZIONE

Francesco Cantisani, Ines Attorresi, Stefania Banfi

HANNO COLLABORATO

La selezione della giurisprudenza di legittimita`

e` a cura dell’Avv. Dario Finardi

REALIZZAZIONE GRAFICA

Wolters Kluwer Italia S.r.l.

FOTOCOMPOSIZIONE

Sinergie Grafiche Srl

 

Viale Italia, 12

20094

Corsico (MI)

Tel. 02/57789422

L’elaborazione dei testi, anche se curata con

scrupolosa attenzione, non puo` comportare specifiche

responsabilita` per eventuali errori o inesattezze.

 

PUBBLICITA ` :

EDITRICE Wolters Kluwer Italia s.r.l. Strada 1, Palazzo F6 20090 Milanofiori Assago (MI) INDIRIZZO INTERNET http://www.ipsoa.it/ilfallimento

db Consulting srl Event & Advertising

via Leopoldo Gasparotto 168 - 21100 Varese

tel. 0332/282160 - fax 0332/282483

e-mail: info@db-consult.it

www.db-consult.it

STAMPA

GECA s.p.a. - Via Magellano, 11

20090

Cesano Boscone (MI)

Autorizzazione del Tribunale di Milano n. 10

dell’8 gennaio 1979

Tariffa R.O.C.: Poste Italiane Spa - Spedizione in

abbonamento Postale - D.L. 353/2003 (conv. in L. 27

febbraio 2004 n. 46) art. 1, comma 1, DCB Milano

Per informazioni in merito a contributi, articoli ed argomenti trattati

scrivere o telefonare a:

Casella Postale 12055 - 20120 Milano telefono (02) 82476.015 – telefax (02) 82476.055 www.fallimentonline.it e.mail: redazione.fallimento.ipsoa@wki.it

Per informazioni su gestione abbonamenti, numeri arretrati, cambi d’indirizzo, ecc., scrivere o telefonare a:

IPSOA Servizio Clienti Casella postale 12055 – 20120 Milano telefono (02) 824761 – telefax (02) 82476.799 Servizio risposta automatica:

telefono (02) 82476.999

Iscritta nel Registro Nazionale della Stampa con

il n. 3353 vol. 34 Foglio 417 in data 31 luglio 1991

Iscrizione al R.O.C. n. 1702

ABBONAMENTI

Gli abbonamenti hanno durata annuale, solare:

gennaio-dicembre; rolling: 12 mesi dalla data di

sottoscrizione, e si intendono rinnovati, in assenza di

oppure

Inviare assegno bancario/circolare non trasferibile

intestato a Wolters Kluwer Italia s.r.l. Indicare nella

causale del versamento il titolo della rivista e l’anno di

abbonamento

Prezzo copia: E 25,00

Arretrati: prezzo dell’anno in corso

all’atto della richiesta

disdetta da comunicarsi entro 60 gg. prima della data

  • di scadenza a mezzo raccomandata A.R. da inviare a

Wolters Kluwer Italia S.r.l. Strada 1 Pal. F6 Milanofiori

20090

Assago (MI).

Servizio Clienti: tel. 02 824761 - e-mail:

servizioclienti.ipsoa@wki.it - www.ipsoa.it/

 

servizioclienti

Compresa nel prezzo dell’abbonamento l’estensione

on line della rivista, consultabile all’indirizzo http://

www.ipsoa.it/ilfallimento

ITALIA

Abbonamento annuale: E 240,00

ESTERO

Abbonamento annuale: E 480,00

MAGISTRATI e UDITORI GIUDIZIARI - sconto del

30% sull’acquisto dell’abbonamento annuale alla

rivista applicabile rivolgendosi alle Agenzie Ipsoa di

zona (www.ipsoa.it/agenzie) o inviando l’ordine via

posta a Wolters Kluwer Italia s.r.l., Strada 1 Pal. F6,

20090

Milanofiori Assago (MI) o via fax al

n. 02-82476403 o rivolgendosi al Servizio Informazioni

Commerciali al n. 02-82476794.

Nell’ordine di acquisto i magistrati dovranno allegare

fotocopia del proprio tesserino identificativo

attestante l’appartenenza alla magistratura e dichiarare

  • di essere iscritti all’Associazione Nazionale

Magistrati.

MODALITA ` DI PAGAMENTO

Versare l’importo sul C/C/P n. 583203 intestato a

WKI s.r.l. Gestione incassi - Strada 1, Palazzo F6,

Milanofiori

DISTRIBUZIONE

Vendita esclusiva per abbonamento

Il corrispettivo per l’abbonamento a questo periodico e`

comprensivo dell’IVA assolta dall’editore ai sensi e per

gli effetti del combinato disposto dell’art. 74 del D.P.R.

26/10/1972, n. 633 e del D.M. 29/12/1989 e

successive modificazioni e integrazioni.

Egregio Abbonato, ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, La informiamo che i Suoi dati personali sono registrati su database elettronici di proprieta` di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1-Pa- lazzo F6, 20090 Assago (MI), titolare del trattamento e sono trattati da quest’ultima tramite propri incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzera` i dati che La riguarda- no per finalita` amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utiliz-

zabili, ai sensi dell’art. 130, comma 4, del D.Lgs. n. 196/ 2003, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei potra` in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento o la cancellazione per violazione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi da-

ti ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elenco ag- giornato dei responsabili del trattamento, mediante co- municazione scritta da inviarsi a: Wolters Kluwer Italia S.r.l. - PRIVACY - Centro Direzionale Milanofiori Strada 1- Palazzo F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al nu- mero: 02.82476.403.

Prededuzione dei crediti

Opinioni

Concordato preventivo

La prededuzione dopo la L. n. 134 del 2012 (prededuzione ‘‘ai sensi’’ e prededuzione ‘‘ai sensi e per gli effetti’’?)

di Antonio Didone (*)

Il lavoro costituisce una rivisitazione dell’istituto della prededuzione ‘‘nel’’ concordato preventivo alla luce delle modifiche normative introdotte dalla legge n. 134 del 2012.

1. La novella del 2010 e quella del 2012

L’art. 111 l.fall., nel testo introdotto con la riforma fallimentare, costituiva indubbiamente una codifi- cazione dei principi enunciati in tema di prededu- zione dalla non piu` recente giurisprudenza della S.C. (1) Mancava, pero` , una disciplina specifica della prede- duzione ‘‘nel’’ concordato preventivo, sebbene non sconosciuta nella giurisprudenza di legittimita` (2). L’art. 182 quater l.fall. (introdotto dall’articolo 48, comma 1, del D.L. 31 maggio 2010, n. 78), nel te- sto modificato dalla L. n. 134/2012, prevede che i crediti derivanti da finanziamenti in qualsiasi forma effettuati in esecuzione di un concordato preventi- vo di cui agli articoli 160 e seguenti (ovvero di un accordo di ristrutturazione dei debiti omologato ai sensi dell’articolo 182 bis) sono prededucibili ai sensi e per gli effetti dell’articolo 111 e che sono parificati a tali crediti quelli derivanti da finanzia- menti erogati in funzione della presentazione della domanda di ammissione alla procedura di concor- dato preventivo qualora i finanziamenti siano pre- visti dal piano di cui all’articolo 160 e purche´ la prededuzione sia espressamente disposta nel provve- dimento con cui il tribunale accoglie la domanda di ammissione al concordato preventivo. La stessa disciplina e` prevista - in deroga agli artico- li 2467 e 2497 quinquies del codice civile - per i fi-

nanziamenti effettuati dai soci fino alla concorrenza dell’80 per cento del loro ammontare. Cio` anche se il finanziatore abbia acquisito la qualita` di socio in esecuzione del concordato preventivo. Rispetto alla disciplina prevista dal testo originario dell’art. 182 quater, e` scomparsa la limitazione dei soggetti finanziatori alle banche e intermediari fi- nanziari - modifica ritenuta dalla dottrina senz’altro opportuna, posto che la diversita` di trattamento che si era venuta a creare non era sorretta da alcu- na plausibile giustificazione (3) - mentre la prede- ducibilita` , sebbene limitata all’80% della somma erogata - e` stata estesa ai finanziamenti-ponte dei soci, con l’opportuna precisazione che tale qualifi- cazione puo` essere stata acquistata anche in esecu- zione del concordato preventivo.

Note:

(*) Il contributo e` stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta- zione di un referee.

(1) V., per tutte, Cass. 5 agosto 1996 n. 7140 e Cass. 26 giugno 1992 n. 8013.

(2) Per un’ipotesi di prededuzione ‘‘nel’concordato preventivo consecutivo a procedura di amministrazione controllata v. Cass. n. 4236 del 1994.

(3) Nigro-Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese. Le procedu- re concorsuali, Bologna, 2013, Appendice, 15. Per dubbi di legit- timita` costituzionale della norma previgente, limitativa della pre- deduzione ai crediti per finanziamenti concessi solo da determi- nati soggetti cfr. Terranova, La prededuzione dei finanziamenti bancari nell’art. 182 quater l. fall., in Dir. Banc., 2011, 490 s.

Opinioni

Concordato preventivo

La norma (comma 4 dell’art. 182 quater previgente) che prevedeva la prededucibilita` del credito per compensi spettanti al professionista incaricato di predisporre la relazione di cui agli articoli 161, terzo comma, e` stata abrogata dalla L. n. 134/2012 (4).

2. Atti urgenti dopo il deposito del ricorso

Altra ipotesi di prededucibilita` e` stata introdotta dalla L. n. 134 del 2012 con la quale e` stato inseri- to nell’art. 161 l.fall. al comma 7, una norma che prevede che, dopo il deposito del ricorso e fino al decreto di cui all’articolo 163, il debitore puo` com- piere gli atti urgenti di straordinaria amministrazio- ne previa autorizzazione del tribunale, il quale puo` assumere sommarie informazioni. Nello stesso periodo e a decorrere dallo stesso ter- mine il debitore puo` altresı` compiere gli atti di or- dinaria amministrazione e i crediti di terzi eventual- mente sorti per effetto degli atti legalmente com- piuti dal debitore sono prededucibili ai sensi dell’ar- ticolo 111. Il nuovo art. 67, lett. e) della l.fall., nel testo intro- dotto dalla L. n. 134/2012, prevede, poi, che non sono soggetti a revocatoria, oltre agli atti, i paga- menti e le garanzie posti in essere in esecuzione del concordato preventivo, nonche´ dell’accordo omo- logato ai sensi dell’art. 182 bis, «gli atti, i pagamenti e le garanzie legalmente posti in essere dopo il de- posito del ricorso di cui all’articolo 161». Fra le prime pronunce giurisprudenziali in applica- zione della nuova norma va segnalata quella (5) per la quale «in tema di concordato preventivo, la valu- tazione in ordine al carattere di ordinaria o straordi- naria amministrazione dell’atto posto in essere dal debitore senza autorizzazione del giudice delegato, ai fini della eventuale dichiarazione di inefficacia del- l’atto stesso ai sensi dell’art. 167 l.fall., deve essere compiuta dal giudice di merito tenendo conto che il carattere di atto di straordinaria amministrazione di- pende dalla sua idoneita` ad incidere negativamente sul patrimonio del debitore, pregiudicandone la con- sistenza o compromettendone la capacita` a soddisfa- re le ragioni dei creditori, in quanto ne determina la riduzione, ovvero lo grava di vincoli e di pesi cui non corrisponde l’acquisizione di utilita` reali preva- lenti su questi. Alla luce di questo principio, devono ritenersi di ordinaria amministrazione gli atti di co- mune gestione dell’azienda, strettamente aderenti al- le finalita` e dimensioni del suo patrimonio e quelli che - ancorche´ comportanti una spesa elevata - lo migliorino o anche solo lo conservino, mentre rica- dono nell’area della straordinaria amministrazione

gli atti suscettibili di ridurlo o gravarlo di pesi o vin- coli cui non corrispondano acquisizioni di utilita` rea- li su di essi prevalenti». Da tale principio e` stata tratta la conseguenza per la quale deve essere respinta la domanda con la quale il debitore, gia` ammesso alla procedura di concordato preventivo con riserva ex articolo 161, comma 6, l.fall., chiede l’autorizzazione, ai sensi del settimo comma della citata norma, a conferire incarico pro- fessionale a determinati avvocati per la redazione del piano e della proposta di concordato preventivo e per la assistenza e consulenza della societa` concorda- taria in tutte le fasi procedurali, nonche´ ad altro pro- fessionista per la redazione della relazione attestata di cui all’articolo 161, comma 3, l.fall. Secondo il tribunale gli atti in questione devono, in- fatti, essere considerati di ordinaria amministrazione, in quanto addirittura necessari per lo svolgimento della procedura di concordato, sia sotto il profilo della consulenza ed assistenza del debitore nella pre- disposizione del piano e della proposta concordataria di cui si intende chiedere l’omologazione, sia per l’attestazione prescritta dall’art. 161, comma 3, l.fall. Nessuna autorizzazione e` , pertanto, dovuta, ai sensi dell’art. 161, comma 7, l.fall., anche sotto il profilo della ‘‘urgenza’’ che ivi connota gli atti di straordina- ria amministrazione, a conferma che essa non puo` ri- guardare atti normativamente previsti per l’ordinario iter concordatario, salvo che essi, per una sproporzio- nata incidenza sul patrimonio del debitore, finiscano per inciderne oltremisura l’integrita` .

3. Le nuove ipotesi di prededucibilita` :

finanziamenti ‘‘interinali’’ o ‘‘strumentali’’ e pagamenti di prestazioni essenziali

Con la novella del 2012 e` stato introdotto l’art. 182 quinquies in virtu` del quale, il debitore che pre-

Note:

(4) Cfr. Trib. Terni 2 aprile 2013, «A seguito della soppressione del quarto comma dell’art. 182 quater l.fall. - che sanciva la pre- deducibilita` dei compensi spettanti al professionista attestatore, purche´ disposta nel decreto di ammissione al concordato - ed anche alla luce del nuovo art. 182 quinquies, comma 3, l.fall. (che consente solo nel concordato con continuita` , e a determi- nate condizioni, il pagamento in prededuzione ‘‘di fatto’’ dei cre- diti anteriori per prestazioni di servizi, come quelle professionali prodromiche alla presentazione della domanda di concordato), non appare piu` ammissibile la prededuzione endoconcordataria per i crediti di alcuno dei professionisti che assistono il debitore, i quali hanno invece natura privilegiata ex art. 2751 bis n. 2 c.c. (ovvero, sussistendone gli specifici presupposti, ex artt. 2755 e 2770 c.c.), ferma restando la loro ammissibilita` in prededuzione ex art. 111 l.f., previa verifica giudiziale nella successiva ed eventuale sede fallimentare».

(5) Trib. Terni 28 dicembre 2012, in www.ilcaso.it.

senta, anche ai sensi dell’articolo 161 sesto comma, una domanda di ammissione al concordato preven- tivo o una domanda di omologazione di un accordo di ristrutturazione dei debiti ai sensi dell’articolo 182 bis, primo comma, (o una proposta di accordo ai sensi dell’articolo 182 bis, sesto comma), puo` chiedere al tribunale di essere autorizzato, assunte se del caso sommarie informazioni, a contrarre fi- nanziamenti, prededucibili ai sensi dell’articolo 111, se un professionista designato dal debitore in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), verificato il complessivo fabbiso- gno finanziario dell’impresa sino all’omologazione, attesta che tali finanziamenti sono funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori. Si tratta dei c.d. finanziamenti ‘‘interinali’’ o, se- condo altra definizione, dei finanziamenti ‘‘stru- mentali’’ al conseguimento degli obiettivi del pia- no (6). Ovvio che la prededucibilita` assiste i crediti che scaturiscono dai finanziamenti e che non esistono ‘‘finanziamenti prededucibili’’ (7). L’autorizzazione puo` essere richiesta sia dopo la pre- sentazione della domanda, anche con riserva, ma prima dell’ammissione sia in un momento successi- vo, cioe` dopo l’ammissione alla procedura (8). L’autorizzazione puo` essere concessa anche per fi- nanziamenti individuati soltanto per tipologia ed entita` , e non ancora oggetto di trattative e il tribu- nale puo` altresı` autorizzare il debitore a concedere pegno o ipoteca a garanzia dei medesimi finanzia- menti. Inoltre, qualora il debitore presenti domanda di ammissione al concordato preventivo con continui- ta` aziendale, anche ai sensi dell’articolo 161, sesto comma, puo` chiedere al tribunale di essere autoriz- zato, assunte se del caso sommarie informazioni, a pagare crediti anteriori per prestazioni di beni o ser- vizi, se un professionista in possesso dei requisiti di cui all’articolo 67, terzo comma, lettera d), attesta che tali prestazioni sono essenziali per la prosecuzio- ne della attivita` di impresa e funzionali ad assicura- re la migliore soddisfazione dei creditori. Attestazio- ne non necessaria nell’ipotesi di pagamenti effettua- ti fino a concorrenza dell’ammontare di nuove ri- sorse finanziarie che vengano apportate al debitore senza obbligo di restituzione o con obbligo di resti- tuzione postergato alla soddisfazione dei creditori. La Relazione al D.L. n. 83/2012 spiega che la nor- ma e` stata introdotta per risolvere una delle critici- ta` del sistema vigente che maggiormente impedisce la tempestiva risoluzione delle crisi di impresa, ossia la sostanziale inesistenza di un mercato della finan-

Opinioni

Concordato preventivo

za interinale dovuta, soprattutto, alla circostanza che i finanziatori non possono sapere se il loro cre- dito godra` o meno del beneficio della prededuzione sino ad un momento molto avanzato del procedi- mento di ristrutturazione. L’intervento - aggiunge la Relazione - e` ispirato ai first day orders del Bankruptcy code statunitense e consiste nel riconoscere al debitore che ha deposi- tato una domanda ex artt. 161, primo o sesto com- ma, (e 182 bis, primo o sesto comma), la facolta` di richiedere subito al tribunale di essere autorizzato a contrarre finanziamenti prededucibili e a pagare i fornitori anteriori le cui prestazioni siano funzionali alla prosecuzione dell’attivita` d’impresa; richiesta di autorizzazione che puo` riguardare anche rapporti di finanziamento non ancora oggetto di trattative. Il Tribunale accorda o meno la predetta autorizza- zione sulla base delle risultanze della relazione di un professionista in possesso dei requisiti di cui all’art. 67, lettera d), che il debitore deve produrre, e, ove occorra, assunte sommarie informazioni. I finanziamenti e i pagamenti possono essere auto- rizzati sempre che siano funzionali alla migliore soddisfazione dei creditori concorsuali (in tal mo- do si ribadisce che la continuita` aziendale non e` un valore in se´ , ma soltanto in quanto strumenta- le alla soddisfazione dell’in teresse del ceto credito- rio). Una parte della dottrina ha evidenziato che la cir- costanza che l’art. 182 quinquies consenta l’auto- rizzazione di finanziamenti individuati anche solo per tipologia ed entita` e non ancora oggetto di trattative, costituisce «una novita` di indubbio ri- lievo in quanto si svincol a l’autorizzazione dalla necessita` di portare all’attenzione del Tribunale un testo contrattuale completo e, quindi, con controparte gia` identificata, lasciando al debitore una significativa discrezionalita` nella contrattazio- ne» (9). Cio` determinerebbe effetti benefici evidenti in quanto «da un lato - i potenziali finanziatori posso- no essere allettati dall’idea di concedere un finan- ziamento ab initio generatore di un diritto di credito

Note:

(6) Ambrosini, I finanziamenti bancari alle imprese in crisi dopo la riforma del 2012, in Dir. Fall., 2012, I, 469 ss.

(7) Lo rilevano, esattamente, Nigro-Vattermoli, Diritto della crisi delle imprese. Le procedure concorsuali, Bologna, 2013, Appen- dice, 16.

(8) Nigro-Vattermoli, op. loc. cit.

(9) Balestra, I finanziamenti all’impresa in crisi nel c.d. decreto sviluppo, in questa Rivista, 2012, 1401 s.

Opinioni

Concordato preventivo

prededucibile e, dall’altro, l’imprenditore - essendo gia` in possesso dell’autorizzazione - puo` essere age- volato nel reperire presso il ceto bancario migliori condizioni contrattuali» (10). Altra parte della dottrina ha rilevato che «il nuovo intervento riformatore del concordato preventivo e degli accordi di ristrutturazione ha creato un vero florilegio di nuove prededuzioni, rispetto alle quali si assiste a un’inedita asimmetria genetica, con spo- stamento tutto a favore del debitore rispetto agli or- gani della procedura. Il controllo del giudice talvol- ta appare evanescente, talvolta forse inesisten- te» (11). In particolare, l’art. 161, comma 7 e l’art. 182 quin- quies sarebbero all’apparenza norme aggressive, «do- tate di una potenziale carica eversiva e in grado, se non ricondotte a ragionevolezza, di rendere patolo- gico il tessuto della concorsualita` » (12). L’autorizzazione ex art. 182 quinquies non e` richiesta soltanto ai fini del riconoscimento della prededuci- bilita` , occorrendo essa soprattutto per conferire effi- cacia all’atto nei confronti della massa concordata- ria. Pertanto, non puo` essere condiviso quell’orien- tamento giurisprudenziale secondo il quale non ne- cessita di autorizzazione ai sensi dell’articolo 182 quinquies, legge fallimentare il finanziamento del so- cio che accetti la postergazione (13). Quanto ai presupposti per la concessione dell’auto- rizzazione, la dottrina ha sottolineato che la termi- nologia usata dalla norma non consentirebbe di prefigurare operazioni che risultino semplicemente neutre (o «a somma zero») per la massa dei credito- ri. Cio` in quanto il requisito della «migliore» soddi- sfazione dei creditori starebbe a significare che «senza l’erogazione di quei finanziamenti le prospet- tive di soddisfacimento del ceto creditorio risultano inferiori, il che val quanto dire che il sacrificio con- nesso all’assunzione di un ulteriore debito, per di piu` prededucibile, e` giustificato in quanto gli effetti positivi scaturenti dalla disponibilita` di quelle nuo- ve risorse sopravanzino gli oneri che ne deriva- no» (14). Nella giurisprudenza di merito, peraltro, si e` ritenu- to che, alla luce delle disposizioni di cui all’articolo 182 quinquies, commi 1 e 2, legge fallimentare, e` possibile autorizzare l’estensione di linee di credito per l’anticipo di fatture emesse dal debitore - im- porti che assumeranno, pertanto, natura prededuci- bile - qualora l’operazione, sulla scorta delle risul- tanze della relazione redatta dall’esperto e degli altri elementi informativi acquisiti, si prospetti necessa- ria alla continuita` aziendale, non dannosa per il pa- trimonio della ricorrente e funzionale ad una migliore

soddisfazione dei creditori anche in una eventuale ipotesi liquidatoria (15). Quanto all’ambito di applicazione dell’art. 182 quinquies, comma 1, invero, in particolare in rela- zione alla tesi che ritiene applicabile la norma sol- tanto ai concordati con continuita` aziendale, va condivisa l’opinione secondo la quale il raffronto con la formulazione del comma 4, che richiede che l’esperto attesti l’essenzialita` di dette prestazioni ‘‘per la prosecuzione dell’attivita` di impresa’’ laddo- ve di cio` non si fa alcuna menzione nel primo com- ma «sta precisamente a significare che il legislatore ha inteso accordare tutela alla nuova finanza subor- dinatamente alla sola funzionalita` di essa alla mi- gliore soddisfazione dei creditori, a prescindere dalla circostanza che il piano preveda la continuazione dell’attivita` o la sua interruzione, che l’impresa sia

Note:

(10) Balestra, op. loc. cit.

(11) D’Amora, La prededuzione nell’anno di grazia 2013, in www.oci.org, 5; V. anche P. Vella, L’accrescimento dei controlli giudiziali di merito e degli strumenti protettivi nel nuovo concor- dato preventivo, in www.ilcaso.it, II, 320/2012, 28-30.

(12) D’Amora, op. cit., 6, secondo il quale della stessa natura ‘‘aggressiva’’ partecipa l’art. 169 bis.

(13) Trib. Busto Arsizio 11 febbraio 2013, in www.ilcaso.it. Per una particolare ipotesi di autorizzazione ad eseguire un finanzia- mento ad una controllata cfr. Trib. Milano 11 dicembre 2012, in www.ilcaso.it, secondo cui e` atto di straordinaria amministrazio- ne, e puo` quindi essere autorizzato ai sensi dell’articolo 161, comma 7, legge fallimentare, il finanziamento soci che si pro- spetti come urgente e necessario a garantire la continuita` azien- dale e che sia astrattamente idoneo ad incidere sul patrimonio del debitore.

(14) Ambrosini, I finanziamenti, cit., 478, il quale aggiunge che «occorre quindi che l’attestatore verifichi sia l’utilita` del finanzia- mento rispetto agli obiettivi del piano, sia la ragionevole probabi- lita` , tenuto conto delle molteplici variabili in gioco, che il proficuo impiego del denaro in tal modo ottenuto (considerato anche l’impatto degli interessi) consenta una soddisfazione dei credito- ri migliore di quanto essi ricaverebbero nel caso tale concessio- ne di credito non avesse luogo. E la legge chiarisce opportuna- mente che tale scrutinio passa necessariamente ne´ potrebbe essere altrimenti - per il calcolo (seppur fatalmente suscettibile di rettifiche) del fabbisogno finanziarlo sino alla (verosimile) data dell’auspicato provvedimento di omologazione, mentre il dies a quo pare doversi individuare nel rilascio dell’attestazione, pres- soche´ coincidente, di regola, con il deposito della domanda in cancelleria, sempre che non venga convenzionalmente assunta e razionalmente giustificata una data diversa». Anche secondo Fabiani, Vademecum per la domanda ‘‘prenotativa’’ di concorda- to preventivo, in www.ilcaso.it, «l’imprenditore deve presentare un’attestazione specifica volta a comprovare che da queste ope- razioni ne sortira` un risultato migliore per tutti i creditori (e non solo non pregiudizievole, formula che compare nell’art. 104 l.fall.)».

(15) Trib. Milano 11 dicembre 2012, in www.ilcaso.it. Nella fatti- specie decisa l’incremento dei debiti e degli oneri finanziari era controbilanciato dall’incremento di maggiori crediti commerciali ritenuti di incasso certo sulla base della relazione del professio- nista.

Opinioni

Concordato preventivo

operativa o, invece, inattiva, quando non gia` for- malmente in liquidazione» (16).

4. Finanziamenti ‘‘interinali’’ e concordato con riserva (o pre-concordato)

L’art. 182 quinquies consente anche al debitore che abbia presentato domanda di ammissione alla pro- cedura con riserva di presentazione della proposta, del piano e della relativa documentazione ex art. 161, comma 6, di richiedere l’autorizzazione al tri- bunale a contrarre finanziamenti prededucibili. Nella pratica, peraltro, e` sorta questione circa il contenuto dell’istanza, in ipotesi di pre-concordato, perche´ , in mancanza di una proposta e di un piano, non ancora presentati, sebbene il tribunale possa assumere informazioni, non sarebbe possibile alcun sindacato giudiziale sull’attestazione del professioni- sta designato dal debitore in merito alla funzionali- ta` dei finanziamenti alla migliore soddisfazione dei creditori, tenuto conto del complessivo fabbisogno finanziario dell’impresa sino all’omologazione. Una parte della giurisprudenza di merito, invero, ha ritenuto generica e quindi inammissibile l’istanza di autorizzazione a contrarre finanziamenti ove manchino gli elementi da cui desumere la ragione- volezza dell’aggravamento dell’esposizione debitoria in funzione del complessivo impianto del piano di concordato in elaborazione, nemmeno delineato nelle sue linee essenziali (17). La dottrina aveva gia` avvertito che «il fatto che sia richiesta un’attestazione specifica pone il legittimo dubbio se, allora, quest’attestazione non debba esse- re preceduta o accompagnata da una pre-attestazio- ne sull’intero piano, posto che altrimenti sara` som- mamente difficile per il tribunale valutare la coe- renza dell’operazione economica richiesta» (18). In senso ancora piu` restrittivo, poi, si e` ritenuto che, «presupponendo l’autorizzazione la possibilita` di esaminare una relazione analitica su fabbisogno finanziario e funzionalita` alla migliore soddisfazione dei creditori e basandosi questo elaborato, giocofor- za, sul piano predisposto dall’impresa, risulta evi- dente che la predetta istanza anticipatoria non e` conciliabile con la richiesta di autorizzazione ex art. 182 quinquies, 18 c.» (19). Secondo un altro orientamento, al contrario, «rite- nere che, nonostante la chiara lettera della legge, sia riservata al tribunale un’indagine di merito in ordine alla funzionalita` , intesa come idoneita` alla migliore soddisfazione dei creditori, pur in presenza di una attestazione in tale senso da parte del profes- sionista, significherebbe stravolgere l’istituto e, di

fatto, neutralizzare il nuovo intervento riformatore» e, d’altra parte, non sarebbe dato comprendere con quali strumenti, potrebbe essere condotta «un’inda- gine di merito nella fase preconcordataria ove non esiste per il giudice un professionista di riferimento, quale e` il commissario giudiziale nella fase successi- va all’ammissione» (20). Pertanto, la ratio agevolativa della norma, che e` quella di consentire l’accesso al finanziamento in tempi rapidi, farebbe concludere nel senso che al tribunale sarebbe demandato un mero controllo di legittimita` sostanziale (21). Infine, secondo altra prospettazione occorre distin- guere da caso a caso, non esistendo un principio unico, applicabile in qualunque occasione a pre- scindere dalle circostanze (22). Infatti, mentre possono esistere casi limite in cui nessuna ulteriore informazione sul contenuto del piano e` necessaria per consentire l’autorizzazione, in altri casi «i benefici attesi (presumibilmente nel medio-lungo periodo) dovranno essere valutati alla

Note:

(16) Ambrosini, I finanziamenti, cit., 480, il quale evidenzia che «ben possono darsi, in concreto, situazioni in cui finanziamenti siffatti rispondono all’interesse dei creditori indipendentemente dalla continuita` aziendale, come accade, ad esempio, in certi ca- si di immobili in costruzione o, comunque, di cantieri da ultima- re». Nello stesso senso cfr. Lamanna, La problematica relazione tra pre-concordato e concordato con continuita` aziendale alla lu- ce delle speciali autorizzazioni del tribunale, in il Fallimentarista, 26 novembre 2012, § 4.

(17) Trib. Treviso 16 ottobre 2012, in il Fallimentarista, con nota di Bonsignore, Finanza interinale nel concordato con riserva. V., in proposito, Lamanna, op. ult. loc. cit., secondo il quale e` «logi- co attendersi che i Tribunali assai difficilmente autorizzeranno tali finanziamenti nei pre-concordati; le relative istanze potranno essere esaminate con un accettabile grado di concretezza solo quando sia stata sciolta la riserva di successiva produzione di proposte e piani corredati dall’analitica relazione attestativa sulla fattibilita` ».

(18) Fabiani, Vademecum per la domanda ‘‘prenotativa’’ di con- cordato preventivo, in www.ilcaso.it, 8.

(19) Ambosini, I finanziamenti, cit., 479. V. anche Lamanna, op. loc. cit., secondo il quale «vero e` che l’art. 182-quinquies, com- ma 2, prevede che l’autorizzazione possa riguardare anche fi- nanziamenti non ancora oggetto di trattative, ma e` da ritenere che cio` non sposti sensibilmente i termini del problema. Infatti si esige che comunque i finanziamenti debbano essere indivi- duati per tipologia ed entita` e cio` implica che, sia pure con tale piu` ridotta indicazione, debbano sempre e comunque essere gia` contemplati nei piani, non potendo negarsi che essi siano ne- cessariamente parte del relativo contenuto. Il fatto che si preve- da che le trattative non necessariamente debbano essere gia` iniziate o completate non incide su tale evidenza, poiche´ si trat- ta di condizione che, a sua volta, non impedisce la formazione del piano con la previsione dei finanziamenti in oggetto».

(20) D’Amora, La prededuzione, cit., 22. (21) D’Amora, op. loc. cit. (22) Bonsignore, op. loc. cit.

Opinioni

Concordato preventivo

luce almeno della tipologia di piano e/o delle sue li- nee essenziali» e «in altri casi ancora, sara` indispen- sabile valutare la richiesta di finanza interinale alla luce del piano completo e della proposta concorda- taria o, addirittura, non sara` possibile autorizzare il finanziamento prima dell’ammissione al concorda- to» (23). Sembra, peraltro, contraria alla ratio della norma l’opinione secondo la quale, ai fini della concessio- ne dell’autorizzazione, il tribunale potrebbe avvaler- si del contributo tecnico di ausiliari (24).

5. I finanziamenti dei soci

Sono prededucibili - in deroga agli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. - anche i finanziamenti effettua- ti dai soci, fino alla concorrenza dell’ottanta per cento del loro ammontare. Era discusso, prima della novella del 2012, se la prededuzione assistesse soltanto i crediti per finan- ziamenti effettuati in esecuzione dell’accordo omo- logato, come faceva pensare il richiamo, per i fi- nanziamenti dei soci, al primo comma dell’art. 182 quater, dettato per i finanziamenti di banche e in- termediari esecutivi di accordi, la ‘‘nuova finanza’’, ovvero anche i finanziamenti-ponte effettuati dai soci. Il dato testuale della norma e l’espresso richiamo del primo comma, invero, non impedivano di ade- rire alla diversa opinione (25), secondo la quale la prededucibilita` , sebbene limitata all’ottanta per cento del credito, avrebbe assistito anche i finanzia- menti-ponte dei soci, perche´ , altrimenti, sarebbe stata inspiegabile la norma di cui al quinto comma dell’art. 182 quater, nel testo originario, secondo la quale «con riferimento ai crediti indicati ai commi secondo, terzo e quarto, i creditori sono esclusi dal voto e dal computo delle maggioranze per l’appro- vazione del concordato ai sensi dell’art. 177 e dal computo della percentuale dei crediti prevista al- l’art. 182-bis, primo e sesto comma». Si era, quindi, concluso nel senso che la disciplina in questione rappresentava «la dimostrazione che possono essere qualificati finanziamenti effettuati ‘‘in esecuzione’’ di un accordo (o di un concordato preventivo) anche operazioni produttive di crediti sorti anteriormente all’accordo (o alla domanda di concordato), se e` vero - come e` vero - che la legge ritiene di dovere disporre in materia di esclusione degli stessi dal computo delle maggioranze rilevanti per la configurazione di un ‘‘accordo di ristruttura- zione’’ propriamente detto (o dal computo delle

maggioranze previste per l’approvazione del concor- dato: art. 182 quater, comma 5, l.fall.)» (26). Infatti, se si fosse trattato di finanziamenti eseguiti in esecuzione - quindi di crediti che sorgono succes- sivamente all’omologazione - la norma sarebbe stata del tutto inspiegabile e oscura. Nondimeno, il carattere fortemente derogatorio della disciplina civilistica della norma in questio- ne, sottolineato anche nel corso dei lavori prepa- ratori (27), faceva propendere per la soluzione ne- gativa. La novella del 2012 ha risolto questo dubbio inter- pretativo - come si e` visto innanzi - disponendo l’e- quiparazione dei finanziamenti dei soci - quanto a prededucibilita` ma fino all’ammontare dell’80%, ri- manendo il resto postergato - ai finanziamenti di al- tri soggetti, sia in esecuzione che in funzione del- l’ammissione al concordato preventivo (o all’omo- loga di ADR) e cio` anche se il finanziatore abbia acquisito la qualita` di socio in esecuzione del con- cordato preventivo. Peraltro, il testo modificato nel 2012 dell’art. 182 quater prevede che «si applicano i commi primo e secondo» - quindi l’attribuzione di prededucibilita` sic et simpliciter - «quando il finanziatore ha acquisi- to la qualita` di socio in esecuzione dell’accordo di ristrutturazione dei debiti o del concordato preven- tivo». Quindi senza la postergazione parziale previ- sta per gli ‘‘altri’’ soci, ossia quelli che tale qualita` non hanno acquistato solo in esecuzione del con- cordato o accordo ma erano tali gia` prima dell’ac- cesso alla procedura. Secondo una diversa prospettazione, invece, l’inciso

Note:

(23) Bonsignore, op. loc. cit. (24) Cosı`, invece, Bonsignore, op. loc. cit.

(25) Manifestata da D’Amora, La nuova prededuzione, Relazio- ne svolta al Convegno organizzato dall’OCI, Le ricerche sulle prassi giudiziarie e le caratteristiche delle imprese: l’istruttoria prefallimentare e lo stato passivo, Bari 8-9 ottobre 2010, in www.osservatorio-oci.org, p. 9 del dattiloscritto. In senso deci- samente contrario cfr. Castiello D’Antonio, I nuovi incentivi per le procedure di composizione negoziale delle crisi: profili civilisti- ci, in Bonfatti-Falcone (a cura di), Ristrutturazione dei debiti civili e commerciali, Milano, 2011, 60 nota 57, il quale argomenta, tra l’altro, dalla forte natura derogatoria della norma che prevede la prededucibilita` di crediti in teoria destinati ad essere postergati. Per condivisibili perplessita` sulla nuova disciplina, anche sulla scia delle osservazioni formulate nel corso dei lavori parlamenta- ri v. Castiello D’Antonio, ibidem.

(26) Bonfatti, Il sostegno finanziario dell’impresa nelle procedure di composizione negoziale delle crisi, in www.ilcaso.it, Sezione II - Dottrina, opinioni e interventi documento n. 214/2010, 15 del dattiloscritto.

(27)

Cfr. Dossier Senato, A.S. 2228, versione provvisoria, vol.

II, 251 e s.

Opinioni

Concordato preventivo

introdotto nel 2012 serve «a specificare il prece-

dente periodo, nel senso che il trattamento di favo-

re puo` essere riservato ai soli soggetti che abbiano

acquistato la qualita` di soci nella medesima opera-

zione di finanziamento dalla quale scaturiscono i

crediti prededucibili» (28).

A tale opinione si puo` obiettare che, se l’intento

del legislatore fosse stato quello di escludere coloro

che rivestivano la qualita` di socio all’epoca dell’ac-

cesso alla procedura, l’enunciato normativo sarebbe

stato formulato diversamente e, in modo meno

contorto, avrebbe previsto che «in deroga agli arti-

coli 2467 e 2497 quinquies del codice civile, il pri-

mo ed il secondo comma del presente articolo si

applicano anche ai finanziamenti effettuati dai soci

fino alla concorrenza dell’ottanta per cento del loro

ammontare, quando il finanziatore ha acquisito la

qualita` di socio in esecuzione dell’accordo di ristrut-

turazione dei debiti o del concordato preventivo».

La ratio della novella, dunque, va vista in cio` , che

non puo` essere riservato il medesimo trattamento ai

soci i cui crediti per finanziamenti, di regola, cioe` ai

sensi degli artt. 2467 e 2497 quinquies del codice ci-

vile, sono postergati e ai soggetti che, prima dell’ac-

cesso alla procedura non erano soci ma acquistano

tale qualita` solo a seguito dell’esecuzione del concor-

dato il cui successo il loro finanziamento - previsto

ovviamente dal piano - e` finalizzato ad assicurare.

Per i soci ‘‘acquisiti’’, invero, non e` invocabile la

ratio della normativa di cui agli articoli 2467 e

  • 2497 quinquies del codice civile, che va vista in cio` ,

che «del finanziamento tali precetti guardano non

l’aspetto positivo il fatto cioe` che in tal modo i socıˆ

(o le societa` del gruppo) abbiano tentato il salva-

taggio di un’impresa in difficolta` , non necessaria-

mente senza successo (ove si creda che la disciplina

in esame operi anche prima e a prescindere dal fal-

limento della societa` sovvenuta) ma il profilo nega-

tivo, vale a dire la circostanza che i partecipanti al-

l’impresa abbiano scelto di percorrere una via non

corretta per conseguire un risultato di per se´ com-

mendevole: in altre e piu` brevi parole, la circostan-

za che essi abbiano deciso di apportare capitale di

credito, lı` dove sarebbe stato giusto alla luce di

principıˆ ricavabili, al vertice, dagli artt. 2247 e

  • 2265 c.c. conferire capitale di rischio» (29). Talche´

per essi non sarebbe giustificata la limitazione della

prededucibilita` all’ottanta per cento dell’ammonta-

re del finanziamento.

6. Finanziamenti ‘‘interinali’’ dei soci?

Nessun accenno e` contenuto ai finanziamenti dei

soci nell’art. 182 quinquies l.fall. introdotto dalla L.

n. 134 del 2012, talche´ in dottrina si e` riprodotta

la medesima controversia interpretativa sopra nar-

rata ma oggi riferita al finanziamento interinale (o

‘‘in occasione’’) anziche´ al finanziamento ponte.

In proposito, pur essendo prospettabile la tesi che i

predetti finanziamenti sono sempre prededucibili, an-

che se provengono da soci o dalla societa` capogruppo

o da societa` sorelle (anche non socie), dal momento

che la disposizione di cui all’art. 182 quinquies, primo

comma, si riferisce indistintamente a tutti i finanzia-

menti e non prevede alcuna limitazione per i finan-

ziamenti-soci e infragruppo sul modello del terzo

comma dell’art. 182 quater e quella per la quale non

sono mai prededucibili, poiche´ manca una disposizio-

ne di ‘‘diritto societario della crisi’’ (analoga a quella

contenuta nel terzo comma dell’art. 182 quater)

espressamente derogatoria della regola della posterga-

zione una parte della dottrina (30) ha ritenuto solu-

zione piu` corretta una tesi intermedia.

Si e` sostenuto, invero, che i finanziamenti-soci o

infragruppo ‘‘in occasione’’ (o ‘‘interinali’’) «sono

prededucibili alle condizioni previste dal primo

comma dell’art. 182 quinquies, ma solo nel limite

dell’80% del loro ammontare» (31).

Ma il forte carattere derogatorio della disciplina ci-

vilistica della norma in questione induce a propen-

dere per la correttezza della tesi negativa (32), cosı`

come era avvenuto per la questione sorta in tema

di finanziamento-ponte prima dell’intervento rifor-

matore del 2012.

E `

del tutto condivisibile, invero, l’autorevole con-

clusione per la quale «dall’art. 182 quater, comma 3

si evince

che in caso di contrasto tra due norme

che dispongono, l’una, la subordinazione involonta-

ria e, l’altra, la prededuzione di un medesimo credi-

to, e` la prima a dover essere considerata prevalente;

affinche´ possa dirsi il contrario e` infatti necessario

che la seconda specifichi espressamente che ‘‘in de-

Note:

(28) Nigro-Vattermoli, op. loc. cit.

(29) Cosı`, esattamente, Briolini, Questioni irrisolte in tema di piani di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti. Appunti sugli artt. 2467 e 2497-quinquies c.c. e sull’art. 182-qua- ter l. fall., in Banca Borsa tit. credito, 2012, 523 s.

(30) Tombari, I finanziamenti dei soci e i finanziamenti infragrup- po dopo il decreto sviluppo: prededucibilita` o postergazione? Prime considerazioni sul diritto societario della crisi, in il Falli- mentarista, § 3.

(31) Tombari, op. loc. cit.

(32) In questo senso Briolini, Questioni irrisolte in tema di piani di risanamento e di accordi di ristrutturazione dei debiti. Appunti sugli artt. 2467 e 2497 quinquies c.c. e sull’art. 182 quater l. fall., in Banca Borsa tit. cred., 2012, 535 s.

Opinioni

Concordato preventivo

roga agli artt. 2467 e 2497 quinquies’’ quel certo

credito, pur subordinato, e` da considerare prededu-

cibile. E nell’art. 182 quinquies, a differenza di

quanto stabilito dall’art. 182 quater, comma 3, non

v’e` alcuna specificazione di tal genere» (33).

7. La teoria della distinzione tra prededuzione ‘‘ai sensi’’ e prededuzione ‘‘ai sensi e per gli effetti’’

Prima di procedere oltre nell’esame della disciplina

vigente a seguito della novella di cui alla L. n. 134/

2012 e` necessario prendere posizione contro una

singolare lettura delle nuove disposizioni che muo-

ve da quella che per chi scrive e` una mera impro-

prieta` linguistica del legislatore del 2010.

La tesi muove dal presupposto che «a significanti

diversi corrispondano anche significati diversi.

Piaccia o meno il risultato finale del possibile eser-

cizio di semantica lessicale» (34) e si e` notato che

la protezione del credito del finanziatore «ai sensi

dei primi due commi dell’art. 182 quater, norma

madre in tema di prededuzione, era ed e` descritta

con l’espressione: ‘‘ai sensi e per gli effetti dell’art.

111’’».

Il significato sarebbe chiaro: «contiene un riferi-

mento descrittivo (‘‘ai sensi’’) ed uno operativo

(‘‘per gli effetti’’), il primo e` di uso comune allorche´

si voglia richiamare la disciplina di un istituto, il se-

condo indica lo spazio di efficacia, di operativita`

che si intende attribuire mediante il richiamo (cfr,

nell’ambito della legge fallimentare, l’art. 120, com-

ma 3)».

Prima di procedere oltre e` bene evidenziare che l’e-

sempio tratto dall’art. 120 l.fall. e` punto affatto cal-

zante. Qui, infatti, il legislatore ha impiegato enun-

ciati del tutto diversi da quelli analizzati dall’autore

della suggestiva tesi in esame (‘‘Il decreto o la sen-

tenza con la quale il credito e` stato ammesso al pas-

sivo costituisce prova scritta per gli effetti di cui al-

l’articolo 634 del codice di procedura civile’’), men-

tre l’esame del ‘‘cotesto’’, nell’ambito dell’interpre-

tazione sistematica, deve procedere proprio dall’a-

nalisi dell’enunciato che deve essere interpretato.

Chiusa questa parentesi, procediamo ancora nell’e-

same di quella teoria.

Si afferma che «l’uso congiunto (e inedito nel con-

testo della legge fallimentare) delle due modalita` di

aggancio normativo, ragionevolmente assume il se-

guente duplice significato: a) la prededuzione ac-

cordata dall’art. 182 quater al finanziatore e` quella

descritta dall’art. 111 (che indica l’ordine di distri-

buzione delle somme ricavate dalla liquidazione

con consequenziale il richiamo all’art. 111 bis che

determina la disciplina fallimentare del credito pre-

deducibile): resta individuata per questa via la tipo-

logia e il contenuto della protezione; b) la prededu-

zione accordata dall’art. 182 quater ha lo stesso am-

bito di operativita` dell’art. 111, che e` norma ope-

rante all’interno del fallimento» (35).

A questo punto viene evidenziata la differenza se-

mantica dei termini usati dal legislatore nel comma

7 dell’art. 161 e nell’art. 182 quinquies in tema di fi-

nanziamenti, ove, invece, il rinvio e` operato «in

termini lessicali diversi e ridotti: crediti prededuci-

bili ‘‘ai sensi dell’art. 111’’».

Il quadro, poi, viene completato con analisi estese

a norme introdotte nello stesso contesto temporale,

quando il legislatore e` ulteriormente intervenuto in

materia di crediti prededucibili con la L. 17 dicem-

bre 2012, n. 221 (di conversione del D.L. n. 179/

12) con cui e` stata riscritta la disciplina della insol-

venza civile; norme dalle quali si evince che esiste-

rebbero una prededuzione ‘‘a norma dell’art. 111’’

(art. 12, comma 5, L. n. 221/12) e una ‘‘soddisfazio-

ne con preferenza’’ (artt. 13, comma 4 bis e 14 duo-

decies L. n. 221/12), parificabili alla prededuzione

‘‘ai sensi dell’art. 111’’ (artt. 161, comma 7 e 182

quinquies comma 1).

Senza ripercorrere interamente tutti i passaggi di

questa teoria, giova esplicitarne la sintesi conclusi-

va: «quando il legislatore intende ricondurre l’ope-

rativita` della prededuzione all’ambito fallimentare

utilizza l’espressione ‘‘per gli effetti dell’art. 111’’

omettendo la precisazione espressa solo quando il

rinvio al fallimento e` insito nello stesso contesto

normativo, per cui diverrebbe pleonastico».

Per contro, la` dove il legislatore ha impiegato per

il rinvio all’art. 111 l.fall. l’enunciato ‘‘ai sensi’’ la

prededuzione opererebbe soltanto nella procedura

concordataria e non anche nel successivo falli-

mento.

La tesi viene corroborata anche attraverso l’indagi-

ne della ratio della differenze di trattamento.

Si afferma che nell’ipotesi di cui all’art. 182 quater

«la valutazione di funzionalita` e` effettuata in via

preventiva dal tribunale (o dalla maggioranza quali-

ficata dei creditori in una visione privatistica di

equipollenza delle due fasi) e questa e` la ratio di

una prededuzione ‘‘ai sensi e per gli effetti dell’art.

Note:

(33) Nigro-Vattermoli, op. cit., 19. (34) D’Amora, op. cit., 7.

(35) I periodi tra virgolette in questo paragrafo sono tutti riferibili a D’Amora, op. cit., 7 ss.

Opinioni

Concordato preventivo

111’’, che comporta la definitivita` della valutazione

ex ante non piu` scrutinabile dal giudice dello stato

passivo, cosı` raggiungendosi il massimo grado di

certezza dei rapporti giuridici e di sicurezza per i

soggetti che trattano con l’impresa in procedura».

Per contro, nel contesto dell’art. 182 quinquies il

tribunale esercita «un mero controllo di legittimita`

sostanziale in ordine alla attestazione del professio-

nista, designato dal debitore, sulla funzionalita` del

finanziamento alla migliore soddisfazione dei credi-

tori e, dunque, non si determina un necessario vin-

colo simmetrico nell’eventuale successivo fallimen-

to: questa la ratio e il senso del riconoscimento di

una prededuzione solo ‘‘ai sensi dell’art. 111’’».

L’art. 182 quinquies, comma primo, disciplinerebbe

razionalmente una prededuzione con valenza (neces-

saria) solo all’interno della procedura in cui nasce

mentre nel successivo fallimento sarebbe onere del

creditore provare la concreta funzionalita` /utilita` per

la massa dei creditori, come previsto dalla S.C. (36)

e alla stessa conclusione si dovrebbe pervenire quan-

to ai crediti sorti in virtu` del nuovo art. 161, comma

7, applicabile solo nell’ipotesi di pre-concordato.

Qui la ratio della norma andrebbe vista in cio` , che

«l’imprenditore nella fase (anche lunga) di gestazione

ha solo degli obblighi di trasparenza (art. 161, comma

8) e di controllo sugli atti di maggiore impatto econo-

mico (autorizzazioni ex art. 161, comma 7 per gli atti

urgenti di straordinaria amministrazione), ma per il

resto e` autonomo nella gestione caratteristica dell’im-

presa essendo il soggetto piu` idoneo (anzi: l’unico ido-

neo) a selezionare le piu` corrette scelte operative:

puo` , dunque, liberamente creare preferenze interne al-

la eventuale procedura concordataria, che incideran-

no sulla confezione finale della proposta potendo ren-

derla piu` o meno appetibile per i creditori», ma, nel-

l’ipotesi di insuccesso della soluzione concordataria «il

terzo resta comunque tutelato tramite il riconosci-

mento del suo credito nello stato passivo del fallimen-

to grazie alla stabilita` ex art. 67, comma 3, lett. e), fat-

ta salva la prova a carico del creditore della concreta

funzionalita` /utilita` per la massa dei creditori».

8. La teoria della distinzione tra prededuzione ‘‘ai sensi’’ e prededuzione ‘‘ai sensi e per gli effetti’’:

critica

Va innanzitutto respinta l’idea che una distinzione

tra prededuzione ‘‘forte’’ (nel concordato e anche nel

successivo fallimento) e prededuzione ‘‘debole’’ (ope-

rante solo in ambito concordatario) possa reggersi

sulla differenza di enunciati del richiamo ‘‘ai sensi e

per gli effetti’’ anziche´ solo ‘‘ai sensi’’, ossia ‘‘secondo

quanto e` disposto dall’art. 111 l.fall.’’ (37).

Non esiste in alcuna disposizione del testo originario

del codice di procedura civile l’enunciato ‘‘ai sensi e

per gli effetti’’ cosı` come non ricorre mai quell’espres-

sione nel testo originario della legge fallimentare del

1942 mentre piu` volte le disposizioni sia del codice

di procedura che della legge fallimentare contengono

l’enunciato ‘‘ai sensi’’ dell’articolo o degli articoli.

E ` comparso, quell’enunciato, nel codice di procedu-

ra civile con la novella del 1990 (art. 186 ter).

Alla stessa conclusione conduce un’indagine sul co-

dice civile, ove solo con una novella del 2010

(strana coincidenza temporale) e` stato inserito in

tre articoli un rinvio operato ‘‘ai sensi e per gli ef-

fetti’’ (artt. 2343 quater, 2444 e 2443, modificati

dal D.Lgs. 29 novembre 2010, n. 224).

Sembra un rafforzativo - nato nella pratica forense -

l’enunciato ‘‘ai sensi e per gli effetti’’.

Compare nel 1978 nella legge sulle locazioni (art. 9,

comma 4, L. n. 392/1978: «Gli oneri (oneri accesso-

ri: spese pulizia etc.) di cui al primo comma addebita-

ti dal locatore al conduttore devono intendersi corri-

spettivi di prestazioni accessorie a quella di locazione

ai sensi e per gli effetti dell’articolo 1 a del decreto

del Presidente della Repubblica 26 ottobre 1972 n.

633») mentre in tempi piu` recenti il legislatore im-

piega l’enunciato ‘‘a norma’’ dell’articolo richiamato.

Nella circolare 20 aprile 2001 della Presidenza del

Consiglio dei Ministri contenente la ‘‘Guida alla

redazione dei testi normativi’’ (38) l’enunciato ‘‘ai

sensi e per gli effetti’’ e` del tutto assente, mentre

negli esempi di disposizioni contenenti un rinvio

ad altre norme l’enunciato impiegato e` quello del

legislatore del 1940: ‘‘ai sensi’’.

Cio` premesso, se fosse vera la regola per la quale l’e-

nunciato ‘‘ai sensi’’ contiene un riferimento descritti-

vo, di uso comune allorche´ si voglia richiamare la di-

sciplina di un istituto mentre l’enunciato ‘‘per gli ef-

fetti’’ avrebbe contenuto operativo indicando lo spa-

zio di efficacia, di operativita` che si intende attribuire

mediante il richiamo, occorrerebbe concludere che

Note:

(36) Cfr. Cass. n. 3402 del 2012. (37) Cfr. Enciclopedia Treccani.it: «Ai sensi, a senso, conforme

a, secondo quanto e` disposto da, in frasi del linguaggio forense

e burocr.: ai sensi dell’art. 97 della legge ... senso o ai sensi del regolamento, ecc.».

; a senso di legge, a

(38) In Supplemento ordinario alla ‘‘Gazzetta Ufficiale’’ n. 101 del 3 maggio 2001 - Serie generale N. 105. V. anche il Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi

del Senato della Repubblica, maggio 2001, ricalcato sulla pre- detta circolare della PDCM.

Opinioni

Concordato preventivo

in tutte le disposizioni (tutte nel testo del 1942) in

cui il legislatore ha operato un richiamo ‘‘ai sensi’’ di

una determinata norma, di questa sarebbe stata ri-

chiamata la disciplina ma non anche gli effetti.

Cosı`, ad esempio (ma gli esempi sarebbero tantissi-

mi) l’art. 127 l.fall., secondo cui i creditori muniti

di diritto di prelazione di cui la proposta di concor-

dato prevede, «ai sensi» dell’articolo 124, terzo

comma, la soddisfazione non integrale, sono consi-

derati chirografari per la parte residua del credito,

richiamerebbe soltanto la disciplina e non anche

gli effetti dell’art. 124.

Oppure, l’art. 130 la` dove afferma che quando il de-

creto di omologazione diventa definitivo, ‘‘il curatore

rende conto della gestione ai sensi dell’articolo 116

ed il tribunale dichiara chiuso il fallimento’’ andrebbe

letto nel senso che e` richiamata la disciplina del ren-

diconto ma non anche gli effetti di cui all’art. 116.

L’art. 136 prevede che, accertata la completa esecu-

zione del concordato, il giudice delegato ordina lo

svincolo delle cauzioni e la cancellazione delle ipo-

teche e il provvedimento e` pubblicato ed affisso ‘‘ai

sensi dell’art. 17’’. Cioe` con le stesse modalita` ma

senza che ne scaturiscano gli stessi effetti.

D’altra parte, e` sufficiente il richiamo all’uso che

nelle sentenze della Corte costituzionale (39) e` fat-

to - indifferentemente - ora all’una ora all’altra for-

mula del rinvio per escludere definitivamente qual-

siasi valore ermeneutico alla distinzione degli enun-

ciati sopra precisati.

9. Profili conclusivi

Secondo una parte della dottrina l’opinione per la

quale «in mancanza di una effettiva apertura del con-

cordato mancherebbe la sede nella quale fare valere

l’astratto connotato prededucibile delle obbligazioni

pur assunte in funzione della stessa, e` condivisibile

solo per l’ipotesi nella quale alla mancata presenta-

zione, o alla mancata ammissione, della domanda di

concordato segua la prosecuzione dell’attivita` dell’im-

presa (o anche la deliberazione della liquidazione vo-

lontaria), per la semplice ragione della mancanza di

un ‘‘concorso’’ legittimante il soddisfacimento dei

creditori sulla base della natura della pretesa anziche´

della anteriorita` della sua scadenza» (40).

Per contro, qualora all’insuccesso del tentativo di

accesso al concordato facesse seguito «la dichiara-

zione di fallimento (sia pure non in modo automa-

tico, ma per esempio a seguito della istruttoria con-

dotta dal Tribunale fallimentare ai sensi dell’art.

162 l.fall.), come conseguenza di quella stessa situa-

zione di ‘‘crisi’’ addotta dall’imprenditore come pre-

supposto della domanda (naufragata) di accesso al

concordato, non vi sarebbe ragione di escludere il

carattere prededucibile (nel fallimento consecuti-

vo) delle obbligazioni assunte in funzione del con-

cordato evoluto in fallimento» (41).

In realta` la soluzione va trovata nel rilievo per il qua-

le il disposto del nuovo art. 182 quater l.fall. - che

sembra limitare la collocabilita` in prededuzione delle

obbligazioni sorte prima dell’apertura del concordato

alla sola ipotesi della assunzione di finanziamenti - va

letto nel senso che esso ha solamente la funzione di

escludere qualsiasi giudizio valutativo sulla effettiva

‘‘funzionalita` ’’ dei finanziamenti

...

concessi all’impre-

sa precedentemente al concordato, laddove cio` risulti

previsto nella domanda di ammissione e sia disposto

dal provvedimento giudiziale di apertura della proce-

dura», mentre per le altre obbligazioni preconcordati-

zie, diverse da quelle originate da ‘‘finanziamenti’’ (la

cui prededucibilita` risulti ‘‘disposta’’ dal Tribunale),

la prededuzione non e` ovviamente esclusa a priori,

in conseguenza della estraneita` all’ambito di applica-

zione di cui all’art. 182 quater l.fall.: ma e` subordinata

al giudizio valutativo di effettiva ‘‘funzionalita` ’’ al-

l’ammissione alla procedura, previsto dal (pur sempre

applicabile) art. 111, comma 2, l.fall. (42).

La prededuzione, dunque, in virtu` dell’art. 182 qua-

ter, comma 2, l.fall. non opera se non per i crediti

per i quali e` stata ‘‘disposta’’ con il decreto di aper-

tura della procedura di concordato preventivo o di

omologazione dell’accordo.

Mancando qualsiasi previsione della prededucibilita`

nel decreto di ammissione ovvero di omologazione

dell’accordo non puo` essere ipotizzata alcuna prede-

duzione ai sensi della norma ora richiamata e il rap-

porto di funzionalita` va accertato dal giudice dele-

gato in sede di accertamento del passivo (43).

La medesima disciplina e` applicabile, ora, anche ai fi-

nanziamenti-ponte dei soci mentre per i finanziamen-

ti in esecuzione la previsione di essi nel piano e nel-

l’accordo e la successiva omologazione costituiscono

le condizioni affinche´ siano considerati crediti prede-

ducibili ai sensi dell’art. 111, comma 2, l.fall. perche´

cosı` qualificati da una specifica disposizione di legge.

Note:

(39) V. per tutte, Corte cost. n. 43 del 1992.

(40) Bonfatti, Il sostegno, cit., 7 del dattiloscritto. (41) Bonfatti, op. loc. cit. (42) Bonfatti, op. cit., 8 del dattiloscritto.

(43) Cosı`, in relazione al credito del professionista per prestazio- ni finalizzate all’apertura della procedura D’Orazio, Nuovi orizzon- ti della prededuzione del professionista nel concordato preventi- vo, in Giur. mer., 2011, 1304 ss.

In itinere:

Giurisprudenza

novita` giurisprudenziali

a cura di Massimo Ferro

FALLIMENTO
FALLIMENTO

INSINUAZIONE AL PASSIVO ED ABBANDONO DELLA DOMANDA

Cassazione, Sez. V, 5 luglio 2013, n. 16840 - Pres. Virgi-

lio- Est. Crucitti - Serit Sicilia S.p.a. c. Fall. Sicilia Costru-

zioni S.r.l.

(legge fallimentare artt. 55, 98; cod. proc. civ. art. 189;

art. 88 d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602)

Se il concessionario, nel giudizio di insinuazione al passivo,

rinuncia espressamente ad un credito (per compensi esat-

toriali) e per altri non ripropone la relativa domanda in se-

de di precisazione delle conclusioni, limitando la richiesta

a quelli ammessi con riserva ex artt. 88 d.P.R. n. 602 del

1973 e 55 l.fall., l’interpretazione che il giudice deve fornire

di tale comportamento processuale conduce a ritenere che

la mancata riproposizione del petitum in quella sede equiva-

le ad abbandono della domanda. Anche nel giudizio di am-

missione al passivo, assume invero rilevanza la sola volon-

ta` espressa della parte, in ossequio al principio dispositi-

vo, con irrilevanza - per converso - della volonta` rimasta ine-

spressa (nella specie, relativa a crediti per i quali non pende-

va ricorso avanti al giudice tributario).

NOTIFICA AL LIQUIDATORE DEL RICORSO-DECRETO NELL’ISTRUTTORIA PREFALLIMENTARE:

LA RESIDENZA ISCRITTA AL REGISTRO DELLE IMPRESE

Cassazione, Sez. I, 6 giugno 2013, n. 14338 - Pres. Vitro-

ne - Est. Di Virgilio - D.S. c. Fall. Fashion club S.r.l. ed al.

(legge fallimentare artt. 9, 15, 16, 18; cod. proc. civ. artt.

139,145; cod. civ. artt. 2193, 2448)

Ribadita la legittimazione al contraddittorio in capo al li-

quidatore sociale, nel caso di procedimento per la dichiara-

zione di fallimento di societa` di capitali cancellata dal regi-

stro delle imprese, per la validita` della relativa notifica non

opera tuttava alcuna presunzione di corrispondenza tra l’indi-

cazione di residenza risultante dalla visura camerale e

quella effettiva, anagraficamente riferibile al predetto legale

rappresentante. La S.C. ha cosı` ritenuto nulla la notifica,

esperita ai sensi degli artt. 145, commi 1 e 139, c.p.c. avve-

nuta nella predetta impropria residenza e con plico ritirato

dalla madre del liquidatore, non convivente con questi, non

operando alcuna regola di solidarieta` tale da imporre l’obbli-

go a carico di quest’ultima di consegna del plico al figlio. Ne´ ,

rilevano i giudici, la risultanza anagrafica risulta smentita da

prova contraria di diversa residenza effettiva. In ogni caso,

nemmeno puo` essere conferito valore probante, di effica-

cia verso i terzi, alla dichiarazione di indirizzo fatta dal liqui-

datore e con riguardo a luogo poi recepito dalla particolare

pubblicita` della CCIA: anche a riconoscere i liquidatori sotto-

posti a disciplina analoga a quella degli amministratori di

S.p.a., con onere dunque di indicazione per la carica del pro-

prio domicilio, e gli effetti dell’art. 2448 c.c., si tratterebbe

peraltro sempre e solo di domicilio, cui il terzo potrebbe rife-

rirsi esclusivamente in seconda battura, stante la successio-

ne preferenziale dei luoghi di cui all’art. 139, che privilegia la

residenza, se non ignota. In difformita` da altra decisione

(Cass. n. 22753/2012), la Corte non assume la specialita` del-

l’iscrizione al registro delle imprese come regola valida ai

fini della pubblicita` , per l’opponibilita` delle indicazioni ivi

iscritte (e obbligatorie) ex art. 2193 c.c., tornando alla tesi

piu` tradizionale.

INADEMPIMENTO DEL CONTRATTO PRELIMINARE

  • DI ACQUISTO DI IMMOBILE E INSINUAZIONE

AL PASSIVO DEL PROMITTENTE VENDITORE

Cassazione, Sez. I, 26 giugno 2013, n. 16144 - Pres. Vi-

trone - Est. Scaldaferri - B. c. Fall. Lionetti Ruggiero

(legge fallimentare art. 98; cod. civ. artt. 1454, 1455)

La non scarsa importanza dell’inadempimento, ai sensi

degli art. 1454-1455 c.c., costituisce condizione dell’azione

  • di risoluzione del contratto e percio` , ove non risulti in re

ipsa (cioe` coessenziale alle obbligazioni primarie del contrat-

to), va dimostrata dalla parte attrice, nella specie i promit-

tenti venditori che insinuano il relativo credito. Si tratta in

ogni caso di questione di fatto, la cui valutazione e` rimessa

al prudente apprezzamento del giudice del merito: nella spe-

cie, non era stata considerata sufficiente, ai predetti fini, la

condotta del fallito, che non si era presentato avanti al notaio

per il rogito d’acquisto, ma aveva chiesto con telegramma

un breve differimento, mentre i promittenti venditori non

avevano nel frattempo ricevuto altre offerte ed avevano atte-

so ben due anni per chiedere la risoluzione contrattuale e la

penale.

INEFFICACIA DI ATTO GRATUITO E PAGAMENTO DEL DEBITO ALTRUI

Cassazione, Sez. I, 14 giugno 2013, n. 14995 - Pres. Sal-

me´ - Est. Mercolino - Fall. Piero Benelli S.r.l. c. Pia Opera

per la Propagazione della Fede ed al.

(legge fallimentare artt. 64,67; cod. civ. art. 2901)

L’apprezzamento della gratuita` od onerosita` della causa

del pagamento del debito altrui (nella specie, l’obbligazio-

ne personale dell’amministratore della societa` fallta, estinta

con assegni tratti dai conti di quest’ultima) effettuato dal fal-

lito non si fonda sull’esistenza o meno di un rapporto sinal-

lagmatico e corrispettivo fra le prestazioni in via astratta, ma

Giurisprudenza

esige la verifica in concreto dell’interesse del solvens, co-

me emerge dall’entita` dell’attribuzione, la durata del rappor-

to, la qualita` dei soggetti e la prospettiva di depauperamen-

to, collegato o meno ad un guadagno, anche indiretto ovvero

un risparmio di spesa. L’atto e` dunque gratuito quando il

fallito che adempie non trae dall’operazione alcun vantaggio

patrimoniale, recando essa in via esclusiva un beneficio al

debitore.

SOCIETA ` CANCELLATA DAL REGISTRO DELLE IMPRESE E SUA LEGITTIMAZIONE ATTIVA QUALE CREDI- TORE ISTANTE PER IL FALLIMENTO

Cassazione, Sez. I, 4 luglio 2013, n. 16751 - Pres. Rordorf

- Est. Di Virgilio - D.M. c. Fall. De Mattia

(legge fallimentare artt. 6, 15, 18)

L’avvenuta cancellazione dal registro delle imprese del

creditore istante per il fallimento (ed anzi, ancor prima di

conseguire la provvisoria esecutivita` del decreto ingiuntivo)

costituisce un limite alla relativa legittimazione, pretesa

dall’art. 6 l.fall.: l’efficacia costitutiva dell’adempimento di

cancellazione determina infatti l’estinzione della societa` e,

conseguentemente, il difetto in capo ad essa di ogni capa-

cita` di agire. Ne deriva la perdita della idoneita` soggettiva a

presentare il ricorso per fallimento del debitore, nemmeno

potendo il relativo procedimento iniziare, per mancanza ab

origine della legittimazione sostanziale e processuale dell’i-

stante, cio` integrando un limite dell’azione prospettabile per

la prima volta anche in sede di reclamo ex art. 18 l.fall. e

comunque rilevabile altresı` d’ufficio.

CONCORDATO PREVENTIVO

RAPPORTI FRA ISTRUTTORIA PREFALLIMENTARE E PROCEDIMENTO DI CONCORDATO:

LA SOSPENSIONE

Cassazione, Sez. VI, 11 giugno 2013, n. 14684 - Pres. Di

Palma - Est. Cristiano - TME Termomeccanica ecologia

S.p.a. c. Tec termo energia Calabria S.p.a.

(legge fallimentare artt. 15, 160, 161, 162, 168; cod. proc.

civ. artt. 42, 295)

In caso di ammissione del debitore alla procedura di con-

cordato preventivo (nella specie, anticipata da ricorso per

concordato con riserva, ex art. 161, comma 6, l.fall.) e di

contestuale deposito di istanze di fallimento, non essendo

configurabile una sospensione impropria (della trattazione

delle seconde), appare invece prospettabile una corretta di-

chiarazione di improcedibilita` , ai sensi dell’art. 168 l.fall.

La pendenza della procedura di concordato e` infatti equipara-

bile, quanto ai suoi effetti, ad un’esecuzione forzata di na-

tura collettiva. Ne´ dunque il provvedimento che arresti l’i-

struttoria prefallimentare comunque e nel frattempo pro-

mossa e` impugnabile con regolamento di competenza,

inammissibile ex art. 295 c.p.c.

Giurisprudenza esige la verifica in concreto dell’interesse del solvens, co- me emerge dall’entita` dell’attribuzione, la durata

Accertamento del passivo

Giurisprudenza

Fallimento

Rilevabilita` d’ufficio del difetto

  • di data certa in sede

  • di ammissione dei crediti

Cassazione Civile, Sez. Un., 15 gennaio 2013, n. 4213 - Pres. Preden - Rel. Piccininni - P.M. Apice (parz. conf.) - Impresa Agricola Vivai F.lli Zanzi S.a.s. c. Fallimento Agricola Sud S.r.l. e altri

Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Libri bollati e vidimati - Prova tra imprenditori - Limiti di ap- plicabilita` al curatore

(legge fallimentare art. 95, cod. civ. artt. 2704 e 2710)

L’art. 2710 c.c., che conferisce efficacia probatoria tra imprenditori, per i rapporti inerenti all’esercizio dell’im- presa, ai libri regolarmente tenuti, non trova applicazione nei confronti del curatore del fallimento il quale agi- sca non in via di successione di un rapporto precedentemente facente capo al fallito, ma nella sua funzione di gestione del patrimonio del medesimo, non potendo egli, in tale sua veste, essere annoverato tra i soggetti considerati dalla norma in questione, operante soltanto tra imprenditori che assumano la qualita` di controparti nei rapporti d’impresa.

Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Scritture comprovanti il credito - Posizione di terzo del cura- tore - Conseguenza - Data certa

(legge fallimentare art. 95, cod. civ. artt. 2704 e 2710)

In sede di formazione dello stato passivo il curatore deve considerarsi terzo rispetto al rapporto giuridico po- sto a base della pretesa creditoria fatta valere con l’istanza di ammissione, conseguendone l’applicabilita` della disposizione contenuta nell’art. 2704 c.c. e la necessita` della certezza della data nelle scritture allegate come prova del credito.

Fallimento - Accertamento del passivo - Verifica dei crediti - Data certa - Rilevabilita` d’ufficio - Comunicazione alle parti

(legge fallimentare art. 95, cod. civ. artt. 2704 e 2710)

La mancanza di data certa nelle scritture prodotte dal creditore, che proponga istanza di ammissione al passi- vo fallimentare, si configura come fatto impeditivo all’accoglimento della domanda ed oggetto di eccezione in senso lato, in quanto tale rilevabile anche di ufficio dal giudice, e la rilevazione d’ufficio dell’eccezione determi- na la necessita` di disporre la relativa comunicazione alle parti per eventuali osservazioni e richieste e subordi- na la decisione nel merito all’effettuazione di detto adempimento.

La Corte (omissis).

4. Con i motivi di impugnazione l’Impresa Agricola Vi- vai ha rispettivamente denunciato:

1) violazione dell’art. 112 c.p.c. e nullita` della sentenza, che sarebbe derivata dal fatto che la Corte territoriale, dopo aver esaminato i due motivi di appello relativi al- l’erroneita` della statuizione di improcedibilita` del primo ricorso e di improponibilita` del secondo, ha poi deciso la controversia nel merito, rigettando la domanda dell’ap- pellante.

Nel dispositivo, tuttavia, era stato omesso ogni riferi- mento alla questione concernente l’improponibilita` /im- procedibilita` dei ricorsi, e cio` avrebbe determinato La le- sione del principio della corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato; 2) violazione dell’art. 112 c.p.c. e nullita` della sentenza, poiche´ il tema giuridico affrontato in primo grado riguar- dava esclusivamente la proponibilita` e la procedibilita` della domanda, sicche´ il rigetto dell’appello, in quanto determinato dall’affermata inapplicabilita` dell’art. 2710 c.c., e dalla riscontrata carenza documentale del credito,

Giurisprudenza

Fallimento

sarebbe stato basato su tema di indagine nuovo, il cui esame avrebbe dato causa ad un vizio di ultrapetizione o

  • di extrapetizione;

3) violazione dell’art. 2710 c.c., in ragione della stimata inidoneita` di. fatture di vendita non contestate - per di piu` supportate da bolle di consegna delle merci - a dare prova di un rapporto obbligatorio sorto prima della di- chiarazione di fallimento; 4) violazione dell’art. 2704 c.c., con riferimento all’affer- mata irrilevanza dell’attestazione notarile della conformi- ta` della copia delle fatture prodotte agli originali, in quanto successiva alla dichiarazione di fallimento. Il giudizio infatti sarebbe errato perche´ le scritture che si intendeva opporre al fallimento non sarebbero state cor- rettamente individuabili nelle allegate certificazioni no- tarili - come a torto avrebbe ritenuto la Corte territoriale -, ma sarebbero piuttosto consistite nelle diverse fatture emesse in relazione alle forniture effettuate, che recava- no data antecedente alla detta dichiarazione. Quanto poi all’adempimento della prestazione posta a base della pretesa creditoria, questo sarebbe risultato dal- le bolle di accompagnamento, non disconosciute ne´ contestate dalla parte debitrice; 5 ) vizio di motivazione, in relazione all’affermazione secondo cui il curatore avrebbe avuto possibilita` di contestare i crediti in sede

  • di formazione del passivo.

Tale possibilita` , invero, non si sarebbe potuta realizzare nel caso di specie, atteso che il curatore era rimasto con-

tumace in primo grado. Inoltre l’argomentazione svolta dalla Corte di appello non sarebbe condivisibile anche per altro verso, vale a dire per il fatto che neppure nel successivo giudizio di gravame, cui il fallimento aveva preso parte, erano state sollevate riserve di sorta al ri- guardo. 5. Osserva il Collegio che e` insussistente la violazione denunciata con il primo motivo di ricorso, non essendo ravvisabile l’omissione prospettata. Ed infatti dall’esame della sentenza impugnata si evince che con i due motivi in cui si articolava l’appello l’Im- presa Agricola Vivai, la cui domanda di ammissione al passivo del fallimento non era stata accolta per ragioni processuali (piu` esattamente per l’improcedibilita` di una prima istanza e l’improponibilita` di una seconda), aveva censurato la decisione sostenendone l’erroneita` , sia per- che´ il giudice delegato aveva concesso nuovo termine per la notificazione del ricorso introduttivo, sia perche´ comunque l’estinzione dei processo non avrebbe estinto l’azione, sicche´ non sarebbe venuta meno la possibilita`

  • di riproporla nuovamente.

La Corte di Appello ha puntualmente preso in esame le doglianze rappresentate ritenendo fondata una di essa e conseguentemente, venuta meno la preclusione proces- suale che ne aveva impedito la delibazione in primo gra- do, e` entrata nel merito della controversia per stabilire se, ed eventualmente in quale misura, fosse accoglibile la richiesta formulata dal preteso creditore. Deve dunque ritenersi che non e` neppure astrattamente ipotizzabile l’evocato vizio di omessa pronuncia, essendo stata data adeguata risposta alla, domanda originaria- mente formulata. Ne´ rileva, a sostegno dell’assunto del-

l’Agricola Vivai, il solo profilo al quale la ricorrente at- tribuisce valore in senso contrario, vale a dire la circo- stanza che nel dispositivo non sia stato fatto esplicite ri- chiamo alla ravvisata parziale fondatezza della questione relativa alla improponibilita` ed improcedibilita` delle do- mande, risultando implicitamente la statuizione di acco- glimento delle censure attinenti ai. profili processuali della sentenza impugnata (peraltro diffusamente trattati in motivazione) dal contenuto della pronuncia adottata, avente ad oggetto il merito della controversia.

  • 6. Ad uguali conclusioni di infondatezza deve pervenirsi

con riferimento all’ulteriore denuncia di violazione del- l’art. 112 c.p.c., rappresentata con il secondo motivo di ricorso. La detta violazione sarebbe stata individuabile nel fatto che la questione di diritto prospettata avrebbe riguardato l’improponibilita` e l’improcedibilita` della domanda di ammissione al passivo, sicche´ la decisione della Corte di Appello che aveva rigettato la domanda di ammissione al passivo avrebbe introdotto un tema di indagine nuo- vo, superando ‘‘i limiti della causa petendi e del petitum inerenti la controversia trattata in primo grado ed i limi- ti, dei motivi di gravame proposti’’, dando cosı` causa al

vizio di ultrapetizione o di extrapetizione della sentenza. Il rilievo e` privo di pregio, essendo sufficiente osservare in proposito che il giudice ha deciso sulla domanda ori- ginariamente proposta dalla parte, e non gia` su questio- ne estranea al dibattito processuale, mentre alla solleci- tata rimessione della causa al primo giudice sarebbe co- munque di ostacolo il disposto degli artt. 353 e 354 c.p.c., che limita i casi di rinvio a fattispecie incontesta- bilmente diverse da quelle in esame.

  • 7. Il terzo ed il quarto motivo di impugnazione devono

essere esaminati congiuntamente poiche´ , pur essendo in- centrati su pretese violazione di due diverse disposizioni di legge (rispettivamente artt. 2710 e 2704 c.c.), pongo- no sostanzialmente una medesima questione, attinente

ai limiti entro i quali il regime probatorio concernente scritture private e scritture contabili astrattamente appli- cabile nei confronti di un imprenditore possa poi trovare attuazione, ove sia successivamente intervenuto il suo fallimento, anche nei confronti del curatore.

  • 7. a - In proposito osserva il Collegio, per quanto con-

cerne il primo articolo sopra citato (art. 2710), che que- sta Corte ha reiteratamente affrontato la questione rela- tiva all’efficacia probatoria astrattamente attribuibile ai libri bollati, vidimati e regolarmente tenuti nei rapporti tra imprenditori (C. 11/26216, C. 01/1715, C. 96/3108, C. 95/740, C. 88/2878) e in quelli fatti valere da un im- prenditore nei confronti del curatore dell’intervenuto fallimento (C. 11/10081, C. 06/1543, C. 05/5582, C.

03/17543, C. 99/352, C. 97/4729). Focalizzando l’attenzione sul secondo aspetto, esulando il primo dall’ambito della presente controversia, si rileva che le richiamate decisioni, conformi nel loro contenu- to, hanno escluso la riferibilita` del disposto dell’art. 2710 al curatore fallimentare, salvo che egli non fosse subentrato nella posizione sostanziale e processuale del fallito, ipotesi incontestabilmente non ricorrente nel ca- so di specie.

Piu` precisamente la detta esclusione risulta incentrata sul condivisibile rilievo che il regime probatorio delinea- to dal citato art. 2710 opera soltanto fra imprenditori, in relazione a rapporti inerenti all’esercizio dell’impresa. Il curatore certamente non e` un imprenditore e dunque, una volta escluso che la sua posizione sia quella succes- soria in un rapporto gia` facente capo al fallito, essendo viceversa a lui attribuibile esclusivamente la funzione di semplice gestore del patrimonio di quest’ultimo, ne deri- va automaticamente l’inapplicabilita` nei suoi confronti della disciplina probatoria di cui si lamenta la mancata attuazione. 7. b - Maggiore problematicita` presenta invece la que- stione relativa alla pretesa violazione dell’art. 2704 c.c., considerato che, come evidenziato nell’ordinanza di ri- messione a queste sezioni unite, sul punto si registrano decisioni di diverso tenere. Piu` esattamente, dall’esame della dottrina e della giuri- sprudenza formatasi, sul punto si evince che al riguardo si sono manifestati tre indirizzi, vale a dire un primo, che attribuisce all’elemento della data certa il valore di elemento costitutivo del diritto di partecipazione al con- corso, in quanto tale con onere di dimostrazione a carico dell’istante; un secondo, che configura la mancanza di data certa come un fatto impeditivo del diritto azionato, deducibile esclusivamente dal curatore quale parte con- trointeressata, e quindi suscettibile di ingresso nel pro- cesso esclusivamente a seguito di specifica eccezione di quest’ultimo; un terzo, che facendo derivare dalla detta mancanza l’assenza dei fatti costitutivi del diritto aziona- to, la qualifica come eccezione in senso lato, per cio` rile- vabile di ufficio dal giudice. 7. c - Come considerazione preliminare rileva il Collegio che la valutazione in ordine all’applicabilita` o meno dei disposto dell’art. 2704 c.c. al curatore presuppone l’iden- tificazione della sua qualita` , di parte o di terzo, nel rap- porto controverso, non essendo coincidente per le due distinte posizioni La disciplina in tema di prova, atteso che per la prima vale il disposto dell’art. 2702 c.c., men- tre per la seconda trova applicazione quello dell’art. 2704 c.c. Cio` premesso ritiene il Collegio che, per guan- to in passato ampiamente discussa sia in dottrina che in giurisprudenza (e con esiti non sempre coincidenti) la questione relativa alla qualificazione - come parte o co- me terzo - della posizione del curatore, la giurisprudenza di questa Corte, alla quale si intende dare seguito, dopo aver superato il contrasto emerso fra le diverse decisioni adottate in sede di legittimita` (C. S.U. 90/8879), si e` or- mai costantemente attestata nel senso che, ai fini della delibazione della domanda di ammissione al passivo del fallimento proposta dal creditore, il curatore e` da consi- derare terzo rispetto agli atti compiuti dal fallito (C. 12/ 13282, C. 12/9175, C. 12/2299, C. 09/22430, e in epoca piu` remota C. 00/9539, C. 00/1370, C. 98/8143, C. 98/ 4551, C. 96/5920, C. 95/2707, C. 95/1110). In particolare le argomentazioni svolte per la parte di in- teresse nella citata sentenza n. 8879, sulla cui base si e` poi consolidata la giurisprudenza sopra richiamata, pos- sono essere molto sinteticamente cosı` rappresentate: le norme da considerare ai fini della delibazione della que-

Giurisprudenza

Fallimento

stione oggetto di giudizio sarebbero quelle di cui alla l.- fall., artt. 44 e 52, che darebbero luogo ad un conflitto giuridico fra i creditori anteriori e quelli posteriori al fal- limento; per la composizione del contrasto sorgerebbe dunque la necessita` di accertare la antecedenza del cre- dito azionato all’apertura della procedura concorsuale; «la norma che sempre dovra` essere tenuta presente per stabilire la detta anteriorita` non puo` che essere quella piu` rigorosa, vale a dire quella dell’art. 2704 c.c., comma

1».

Pur essendo stati successivamente condivisi, come detto, gli esiti della pronuncia, non sempre cio` e` avvenuto per quanto riguarda il primo aspetto sopra evidenziato, con- cernente la posizione di terzo del curatore in relazione al conflitto fra creditori, essendo stato segnatamente soste- nuto che tale posizione sarebbe configurabile soltanto nel caso di conflitto specifico di un diritto azionato da una parte con quelli vantati da altri, per effetto di un negozio rappresentato da una scrittura privata, situazione che non sarebbe viceversa ravvisabile nel caso di generi- co concorso di tutti i creditori (C. 92/9552). Comunque, indipendentemente da ogni considerazione in ordine alla configurabilita` di un conflitto giuridico fra creditori antecedenti e successivi al fallimento (per la cui risoluzione, come detto, sarebbe puntualmente evo- cabile la disciplina dettata dall’art. 2704), resta il fatto del tutto incontestabile che il curatore, il quale non e` un successore del fallito, non ha preso parte al rapporto giuridico posto a base della pretesa creditoria fatta valere in sede di ammissione, ed e` dunque da considerare terzo rispetto ad esso. Ne consegue pertanto che, in sede di verifica dei crediti, ai fini della determinazione della da- ta di scritture private trova piena applicazione l’art. 2704 c.c., comma 1.

  • 8. La conclusione che precede da quindi causa ad una

seconda questione, vale a dire quella concernente l’indi- viduazione delle modalita` attraverso le quali il profilo re- lativo alla data certa di una scrittura privata puo` trovare ingresso nel processo ed essere oggetto di esame da parte del giudice delegato.

  • 8. a - In proposito ritiene il Collegio che non sia condi-

visibile l’orientamento secondo il quale l’elemento della data certa di una scrittura privata integrerebbe un fatto costitutivo del credito. Al riguardo occorre innanzitutto precisare che l’art. 2704 e` inserito nel libro sesto (tutela dei diritti), titolo secondo (delle prove), capo secondo (della prova docu- mentale), sezione seconda (della scrittura privata), e re- gola quindi l’efficacia dell’atto senza incidere in alcun modo sulla sua validita` . Da tale rilievo (consistente cioe` nel fatto che l’atto a so- stegno della richiesta e` valido, pur non essendo opponi- bile al terzo) discende pertanto che l’onere probatorio incombente su creditore istante in sede di ammissione puo` ritenersi soddisfatto ove prodotta documentazione idonea a dimostrare la fondatezza della pretesa formulata, mentre l’eventuale mancanza di data certa nella detta documentazione costituisce un semplice fatto impeditivo del riconoscimento del diritto fatto valere. Non ignora il Collegio la diversita` di opinioni espresse

Giurisprudenza

Fallimento

sul punto, sia in campo dottrinario che giurisprudenziale,

ma ritiene tuttavia che nessuno degli argomenti svolti al

riguardo possa indurre a conclusioni difformi, e cio` tanto

esclusiva in merito) comporta pertanto che l’eccezione

oggetto di esame non puo` essere annoverata fra quelle

catalogate in senso stretto.

piu` ove si consideri che oltre a profilo sopra prospettato

10.

La carenza di data certa va dunque considerata come

(e cioe` la validita` dell’atto, che risulta soltanto inoppo-

fatto impeditivo oggetto di eccezione in senso lato.

nibile al terzo), ve ne sono altri che inducono alla mede-

In particolare la l.fall., art. 95, comma 3, dispone che al-

sima conclusione.

l’udienza fissata per l’esame dello stato passivo il giudice

Ed infatti, se e` del tutto condivisibile il richiamo alla l.-

decide sulle domande sulla base delle relative conclusio-

fall., artt. 44 e 52, ai fini della delibazione delle istanze

ni «ed avuto riguardo alle eccezioni dei curatore, ai quel-

di ammissione ai passivo, cio` non comporta che per que-

le rilevabili di ufficio ed a quelle formulate dagli altri in-

sto solo fatuo debba mutare il regime probatorio conse-

teressati».

guente all’atto originariamente posto in essere, atteso

E `

quindi espressamente attribuito al giudice delegato il

che l’art. 2704 non risulta richiamato da alcuna disposi-

potere- dovere di sollevare le eccezioni rilevabili di uffi-

zione della legge fallimentare; l’eventuale mutamento di

cio, potere-dovere che peraltro, anche in assenza di

regime cui si e` fatto cenno determinerebbe una non ra-

espresso dato normativo, sarebbe comunque desumibile

gionevole incidenza negativa sulla parte creditrice, che

dai principi gia` affermati da questa Corte in tema di am-

oltre a non potersi avvalere del disposto di cui all’art.

pliamento del rilievo di ufficio della nullita` , pure in pre-

2702 c.c., si troverebbe senza colpa nella pregiudizievole

senza di azione di risoluzione (C. 12/14828).

situazione di dover dare dimostrazione dell’antecedenza

10.

a) Deve dunque concludersi che, ferma restando la

del proprio credito al fallimento; la necessita` di precosti-

necessita` che il dato risulti dagli atti, ove cio` si verifichi

tuirsi una prova idonea a dare dimostrazione di una pre-

il giudice delegato ben puo` sollevare il rilievo di ufficio

tesa creditoria eventualmente successivamente maturata

dell’eccezione in senso lato e quindi, per quel che inte-

si pone in contrasto con la peculiare natura dei rapporti

ressa, anche quello concernente la mancanza di data cer-

commerciali, che ha indetto il legislatore a prevedere

ta della scrittura privata prodotta (C. 11/24432, C. 10/

semplificazioni probatorie (artt. 2709 e 2710 c.c.), pro-

22711, C. 10/21251, C. 07/7739).

prio al fine di favorire le relazioni commerciali e di age-

Nel caso di specie, tuttavia, la ricorrente con i motivi di

volare le definizioni delle relative transazioni;

doglianza oggetto di esame ha contestato la correttezza

la distribuzione dell’onere della prova nell’ambito dei ge-

della sentenza impugnata, anche per il silenzio del cura-

nerali principi esistenti deve tener conto anche del prin-

tore sul punto relativo all’opponibilita` della documenta-

cipio della disponibilita` dei mezzi di prova, che induce a

zione allegata dal creditore istante, con riferimento alla

privilegiare interpretazioni della legge che non rendano

certezza della data.

impossibile o troppo difficile il diritto di azione costitu-

In proposito non sembra potersi dubitare della circostan-

zionalmente garantito (C. 12/6008, C. 09/15406, C. 09/

za che, se il giudice delegato nel delibare la posizione

10744), eccessiva difficolta` , se non impossibilita` , che si

creditoria dell’istante puo` (anzi deve) incontestabilmen-

determinerebbe nel caso in cui si volesse imporre al cre-

te rilevare la presenza di un’eccezione in senso lato osta-

ditore che formula istanza di ammissione al passivo l’o-

tiva al riconoscimento del credito, egli non puo` tuttavia

nere di dimostrare l’anteriorita` del credito all’apertura

disporre al riguardo senza una preventiva instaurazione

della procedura concorsuale.

del contraddittorio fra le parti sul punto.

9. La configurazione della mancanza di data certa come

Depongono in tal senso sia l’art. 183 c.p.c. (nella parte

fatto impeditivo dell’accoglimento della pretesa credito-

in cui dispone che il giudice indica le questioni rilevabili

ria formulata pone poi l’ulteriore questione se la deduzio-

di ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione), sia

ne del detto fatto debba essere o meno oggetto di ecce-

(soprattutto) l’art. 101 c.p.c., comma 2, (che impone al

zione in senso stretto, che in quanto tale potrebbe essere

giudice di assegnare alle parti un termine per memorie,

sollevata soltanto dalla parte, nella specie identificabile

ove ravvisata una questione rilevabile di ufficio poten-

nel curatore.

zialmente incidente sulla decisione), disposizioni che,

Ad avviso del Collegio la detta questione va risolta in

pur dettate nell’ambito del codice di rito - e quindi de-

senso negativo.

stinate a regolamentare moduli procedimentali diversi

Al riguardo va osservato che questa Corte ha reiterata-

da quelli adottati in occasione della verificazione del

mente (e ormai costantemente) enunciato il principio,

passivo -, sono espressione del generale e costituzionaliz-

condiviso dal Collegio, secondo cui l’eccezione in senso

zato principio del rispetto del contraddittorio (art. 111

stretto, che si sostanzia in un controdiritto contrapposto

Cost.), in quanto tale applicabile anche in sedie di veri-

al fatto costitutivo invocato dall’attore e la cui rilevazio-

fica.

ne e` subordinata alla espressa manifestazione di volonta`

11.

La Corte di Appello avrebbe quindi dovuto certa-

della parte che vi abbia interesse, ha carattere ecceziona-

mente sollecitare l’attenzione delle parti sull’esistenza di

le, essendo limitata alle ipotesi in cui la legge riserva la

un fatto potenzialmente preclusivo all’ammissione de

relativa iniziativa esclusivamente all’interessato (C. 09/

credito. La detta omissione, pero` , non vale a determina-

24680, C. 07/14581, C. 05/15661, C. 01/226, C. 98/

re l’accoglimento del ricorso, tenuto conto che non e`

6272, C. 98/1099).

stata sollevata censura sotto tale aspetto. Ed infatti, la

Il silenzio normativo sul punto (la l.fall., art. 95, comma

doglianza e` stata sostanzialmente rappresentata sotto un

1, non attribuisce infatti al curatore alcun potere di

triplice riflesso: a) il credito vantato sarebbe risultato

Giurisprudenza

Fallimento

dalle fatture e bolle prodotte; b) la Corte territoriale

audizione delle parti sul detto punto, ogni ulteriore pro-

avrebbe male interpretato la certificazione notarile di

filo di doglianza resta assorbito.

conformita` della fatture allegate agli originali; c) le bolle

12. Ad identiche conclusioni di assorbimento deve infi-

di accompagnamento dela merce` asseritamente fornita

ne pervenirsi per quanto concerne il quinto motivo di

non sarebbero state ne´ disconosciute ne´ contestate dal

impugnazione (il curatore in realta` non avrebbe avuto la

debitore.

possibilita` di contestare i crediti in sede di formazione

Tuttavia, sui diversi punti considerati va osservato: sub

del passivo), essendo irrilevante il preteso vizio di moti-

a), che il rigetto dell’istanza non risulta imputabile all’o-

messa considerazione di bolle e fatture, ma al fatto del

tutto diverso che le stesse fossero prive di data certa; sub

b), che l’irrilevanza della certificazione notarile e` stata

affermata dalla Corte di appello con riferimento al fatto

che la data dell’attestazione sarebbe successiva alla di-

chiarazione di fallimento (circostanza dalla quale discen-

derebbe la relativa inopponibilita` al fallimento), affer-

mazione non contestata in punto di fatto ed in armonia

con la corretta ragione posta a base della decisione; sub

c) che, indipendentemente; da ogni rilievo in ordine al-

l’applicabilita` al caso di specie della disciplina dettata -

dall’art. 115 c.p.c., in tema di disponibilita` delle prove,

la cui evocazione non appare in sintonia con la peculia-

rita` del procedimento di verifica dei crediti e con la qua-

vazione su un punto comunque non incidente sulla deci-

sione, che come detto risulta incentrata su un aspetto

completamente diverso, quale quello della riscontrata as-

senza di data certa nella documentazione prodotta a so-

stegno della pretesa creditoria formulata.

In conclusione il ricorso deve essere rigettato con l’enun-

ciazione del seguente principio di diritto: «Nei confronti

dei creditore che proponga istanza di ammissione al passi-

vo del fallimento, in ragione di un suo preteso credito, il

curatore e` terzo e non parte, circostanza da cui discende

l’applicabilita` dei limiti probatori indicati, dall’art. 2704

c.c. La mancanza di data certa nelle scritturo prodotte si

configura come fatto impeditivo all’accoglimento della

domanda oggetto di eccezione in senso lato, in quanto ta-

le rilevabile anche di ufficio dal giudice.

La rilevazione di ufficio dell’eccezione determina la ne-

lita` soltanto di parte processuale attribuita al curatore, la

cessita` di disporre la relativa comunicazione alle parti

decisione della Corte di appello risulta incentrata sull’as-

per eventuali osservazioni e richieste e subordina la deci-

senza di data certa della documentazione prodotta dal

sione nel merito all’effettuazione del detto adempimen-

creditore sicche´ , mancando la censura sulla violazione

to».

del contraddittorio sotto l’aspetto dell’omessa preventiva

(omissis).

Ammissione al passivo e prova del credito: le Sezioni Unite individuano la natura dell’eccezione di difetto di data certa

di Paolo Bosticco (*)

La pronunzia a Sezioni Unite della Suprema Corte, nel confermare la terzieta` del curatore e la conseguente

inopponibilita` alla procedura concorsuale di scritture contabili e di documenti contrattuali di cui non sia pro-

vata l’anteriorita` al fallimento, sembra voler porre fine ad alcune incertezze in merito alla ammissione al pas-

sivo di crediti fondati su scritture prive di data certa, sancendo che tale carenza puo` essere ravvisata anche

dal Giudice, non trattandosi di eccezione in senso stretto e non essendo pertanto necessaria una rilevabilita`

da parte della curatela.

1. Le due statuizioni principali contenute

nella pronunzia della Suprema Corte

La sentenza delle Sezioni Unite in commento si

sofferma principalmente su due questioni di parti-

colare rilevanza nell’ambito della gestione della

procedura fallimentare, confermando di fatto su en-

trambe gli orientamenti che gia` erano emersi in

passato come maggioritari, cui peraltro viene cosı`

attribuita una ulteriore patente di autorevolezza.

Un primo profilo concerne piu` in generale la posi-

zione che assume il curatore rispetto al creditore

che chiede di essere ammesso al passivo.

Dalla ribadita terzieta` del curatore in tale attivita` ,

che vede l’organo concorsuale agire non come me-

ro ‘‘successore’’ dell’imprenditore, ma nell’interesse

- per certi versi confliggente - della massa dei credi-

tori, deriva anzitutto la conferma della inapplicabi-

lita` al curatore della disciplina dell’art. 2710 c.c.

che attribuisce rilevanza probatoria, nei rapporti tra

imprese, alle risultanze delle scritture contabili, le

quali non possono, dunque, assurgere di per se´ a

prova ai fini dell’ammissione del credito.

Piu` delicato e` il secondo aspetto: sempre muovendo

Note:

(*) Il contributo e` stato sottoposto, in forma anonima, alla valuta- zione di un referee.

Giurisprudenza

Fallimento

dal principio di terzieta` del curatore - e quindi dalla

applicabilita` a favore dell’organo concorsuale del

disposto dell’art. 2704 c.c. - la Suprema Corte riba-

disce l’inopponibilita` delle scritture private prive di

data certa anteriore alla procedura, soffermandosi,

peraltro sul tema piu` controverso, ovvero sulla na-

tura o meno di eccezione della contestazione della

carenza di prova della data certa delle scritture pro-

dotte dalla controparte del fallimento nonche´ sulla

rilevabilita` o meno ex officio dell’inopponibilita` .

Le Sezioni Unite danno risposta positiva ad en-

trambi questi quesiti: la pronunzia in commento,

per un verso, esclude che la prova della data certa

debba essere data dal creditore istante come ele-

mento costitutivo del diritto invocato, trattandosi

invece di fatto impeditivo della ammissione del cre-

dito e quindi di una eccezione. Di contro, peraltro,

i giudici di legittimita` riconducono la contestazione

del difetto di data certa ad una eccezione, non ri-

compresa in quel novero di eccezioni in senso stret-

to - che la Corte ritiene tassativamente limitato al-

le ipotesi normativamente previste in forma espres-

sa - che possono essere esaminate dal Giudice solo

se sollevate dalla parte interessata a farle valere.

2. Il principio di terzieta` del curatore

La decisione delle Sezione Unite, dunque, prende

le mosse da una statuizione generale ormai presso-

che´ incontestata, che riconduce la posizione del cu-

ratore a quella di un terzo ogni volta che l’organo

concorsuale non agisca sostituendosi di fatto al fal-

lito, bensı` eserciti le proprie prerogative nell’inte-

resse dei creditori (1).

Varie sono le situazioni in cui il curatore assume

una posizione processuale di terzieta` ; il principio e`

stato affermato, in particolare:

  • a) in relazione alle domande di revocatoria, trattan-

dosi di azione prettamente concorsuale che non sa-

rebbe stata esercitabile dal fallito (2)

  • b) allorche´ il curatore contesta la simulazione di at-

ti compiuti dal fallito, agendo cosı` a tutela della

massa dei creditori lesi dall’atto simulato, ovvero se

si tenti di opporre alla curatela la natura simulata

di talune pattuizioni (3)

  • c) ed appunto, nell’ambito della verifica dello stato

passivo, nella quale il curatore ‘‘difende’’ il diritto

dei creditori a che partecipino al concorso ed indi

ai riparti solo i soggetti i quali effettivamente vanti-

no un credito verso il fallito anteriore all’avvio del-

la procedura (4).

La posizione di terzo del curatore in quest’ultima si-

tuazione pare evidente se si muove dal rilievo che a

suo tempo fu gia` evidenziato sotto la legge fallimen-

tare previgente, secondo il quale esiste un vero e

proprio conflitto virtuale tra il creditore che vuole

partecipare al concorso e gli altri creditori che non

intendono ottenere un minor soddisfo per la parte-

cipazione ai riparti di chi non dimostri di essere in

effetti creditore concorsuale (5).

Il curatore non sara` , invece, terzo quando agisca

per l’accertamento di un credito dell’impresa fallita

ed in genere quando eserciti un’azione che si possa

ritenere gia` ricompresa nel patrimonio del fallito e

cui questi era legittimato (6).

3. Posizione del curatore ed irrilevanza

probatoria delle scritture contabili

La terzieta` del curatore, rectius la sua alienita` rispet-

to alla posizione del soggetto fallito comporta, anzi-

tutto, l’inapplicabilita` all’ufficio concorsuale delle

norme che agevolano la prova dei diritti nei rap-

porti tra imprenditori, ed in particolare dell’art.

2710 c.c. che sancisce la rilevanza probatoria delle

scritture contabili: non essendo assimilabile al falli-

to, infatti, il curatore non assume la qualifica di im-

Note:

(1) Cass., Sez. VI, 19 dicembre 2012, n. 23478, in sito Plurisonli- ne; Cass., Sez. I, 28 febbraio 2007, n. 4770, in Foro It. Mass., 2007, 391; Cass., Sez. I, 30 gennaio 1995, n. 1110, in questa Ri- vista, 1995, 927.

(2) Cass., Sez. III, 18 dicembre 2012, n. 23318, in sito Plurisonli- ne, in tema di inopponibilita` della quietanza che il curatore assu- ma simulata; Cass., Sez. I, 11 giugno 2009, n. 13568, in questa Rivista, 2010, 244; Cass., Sez. I, 5 luglio 2007, n. 15225, in que- sta Rivista, 2008, 155; Cass., Sez. I, 15 gennaio 2003, n. 520, in questa Rivista, 2004, 633.

(3) Cfr. Cass., Sez., 28 gennaio 2008, n. 1759, in questa Rivista, 2008, 605; Cass., Sez. I, 6 settembre 2006, n. 19136, in Giust. civ., 2007, I, 420.

(4) Pur se sul punto la giurisprudenza e` da sempre pressoche´ unanime (si vedano per tutte Cass., Sez. I, 22 novembre 2007, n. 24320, in Foro It. Mass., 2007, 1958; Cass., Sez. I, 9 maggio 2001, n. 6465, in Dir. Fall., 2001, II, 667; Cass., Sez. I, 6 maggio 1998, n. 4551, in questa Rivista, 1999, 375; Cass., Sez. I, 26 giugno 1996, n. 5920, in questa Rivista, 1997, 151), si deve ri- scontrare in tempi piu` risalenti qualche pronunzia in senso oppo- sto: in particolare, con due sentenze coeve (Cass., Sez. I, 13 agosto 1992, n. 9552, in Giur. Comm., 1993, II, 360, Cass., Sez. I, 23 aprile 1992, n. 4904, in Foro It., 1993, I, 2658) la Suprema Corte, argomentando dal rilievo che nella verifica dei crediti il curatore e` ausiliare del Giudice e non rappresentante dei credi- tori, e` giunta ad escluderne la terzieta` ed a ritenere quindi non necessaria la datazione certa delle scritture prodotte.

(5) Cosı` argomentavano, gia` in passato, Cass., Sez. I, 6 maggio 1998, n. 4551, in questa Rivista, 1999, 375 e Cass., Sez. I, 17 giugno 1995, n. 6863, in Dir. Fall., 1996, II, 33; v. anche F. D’A- quino, L’opponibilita` al passivo delle scritture non cerziorate, in questa Rivista, 2006, 662.

(6) Cass., Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 321 e Cass., Sez. I, 19 di- cembre 2012, n. 23429, entrambe in sito Ilforoitaliano.

Giurisprudenza

Fallimento

prenditore e quindi la contabilita` della controparte

negoziale non assume l’efficacia probatoria prevista

da quella norma (7) e non puo` neppure essere in-

vocata per dimostrare l’anteriorita` al fallimento del

titolo in forza del quale il creditore chieda l’ammis-

sione al passivo (8).

Il principio ha trovato, tra l’altro, ampia applicazio-

ne nelle cause di revocatoria contro istituti di cre-

dito, in relazione alla inopponibilita` degli affida-

menti provati con la mera produzione dell’estratto

del libro fidi, anziche´ dal documento contrattuale

bilaterale avente data certa (9).

Il principio di terzieta` del curatore trova altresı` ap-

plicazione al fine di sancire l’inopponibilita` al falli-

mento della riserva di proprieta` che non risulti da

scrittura antecedente all’apertura del concorso (10)

ovvero delle cessioni di credito non notificate con

data certa anteriore al fallimento (11) ed in genere

ai fini dell’applicazione del regime di opponibilita`

alla procedura di atti traslativi e della loro efficacia

rispetto al pignoramento generale, cui viene a tal fi-

ne equiparato il fallimento (12).

Qui, pervero, il principio di terzieta` si coniuga con

un altro caposaldo della disciplina concorsuale che

deriva dall’applicazione dell’art. 45 l.fall. e, se si

vuole, dal principio che si evince anche dall’art. 44

l.fall. (13): in forza della prima norma sopra richia-

mata, al fallimento sono inopponibili tutte le for-

malita` idonee a rendere efficaci nei riguardi dei cre-

ditori gli atti compiuti anteriormente al fallimento

e, si puo` aggiungere - invocando a contrariis l’art.

44 l.fall. - poiche´ sono inefficaci nei confronti della

massa dei creditori tutti gli atti che siano compiuti

in data successiva al fallimento, in tale categoria

rientrano anche gli atti che non risultano avere da-

ta certa anteriore; pertanto, in applicazione dell’art.

2914, n. 2 c.c. si esclude che possano essere efficaci

nei confronti del fallimento le cessioni di cui non

sia cerziorata l’anteriorita` al fallimento e comunque

gli atti la cui opponibilita` postula il compimento di

determinate formalita` .

4. L’art. 2704 c.c. ed il requisito della data

certa ai fini dell’opponibilita` del credito

In relazione alla rilevanza della dimostrabilita` della

anteriorita` di un atto all’apertura del concorso, la

terzieta` del curatore comporta ancor piu` in generale

l’applicabilita` dell’art. 2704 c.c., in forza del quale

al terzo non possono essere opposte scritture private

di cui non si fornisca la prova avente data certa

dell’anteriorita` della scrittura alla sentenza di falli-

mento (14). Limitazione che assume rilevanza pres-

soche´ decisiva solo quando si tratti di provare un

accordo per il quale e` prevista ad substantiam ovve-

ro ad probationem la forma scritta, poiche´ in tal caso

non sara` ammesso provare per testi l’accordo (15),

Note:

(7) Cfr. Cass., Sez. I, 9 maggio 2011, n. 10081, in questa Rivi- sta, 2012, 234; Cass., Sez. I, 15 marzo 2005, n. 5582, ivi, 2005, 1243; la limitazione vale anche per gli estratti di saldaconto degli istituti di credito (Cass., 25 settembre 2009, n. 20656, in Foro It. Mass., 2009, 1177); v. anche C. Ferri, Le eccezioni e le prove, in questa Rivista, 2011, 1072; ovviamente, il principio non vale quando sia il curatore a valersi delle scritture che contengano elementi favorevoli alla controparte (App. Torino, 19 marzo 2007, ivi, 2007, 807).

(8) Il che non toglie, di contro, che l’anteriorita` del credito possa essere provata anche prescindendo dalle scritture contabili; Cass., Sez. VI, 6 giugno 2012, n. 9175, in questa Rivista, 2013, 368, in tal senso, ha ritenuto dimostrabile il credito e la sua an- teriorita` al fallimento anche se le relative fatture non risultavano registrate in contabilita` .

(9) In

tal senso,

da ultimo:

Cass.,

Sez.

I,

20 giugno

2011, n.

13445, in questa Rivista, 2012, 353.

(10) Cfr., per tutte, Cass., Sez. I, 19 febbraio 2010, n. 3990, in questa Rivista, 2010, 1211.

(11) Da ultimo: Trib Milano, 17 febbraio 2012, in sito Plurisonli- ne;

(12) Cfr. Cass., Sez. I, 20 luglio 2007, n. 16158, in questa Rivi- sta, 2008, 298; all’art. 45 l.fall. fanno riferimento per giungere a configurare data certa come elemento costitutivo del diritto a partecipare al concorso B. Quatraro-F. Dimundo, I poteri-doveri del curatore nel procedimento di formazione del progetto di sta- to passivo, in S. Ambrosini (a cura di), Le nuove procedure con- corsuali, Bologna, 2008, 196.

(13) Si veda l’analisi di F. D’Aquino, L’opponibilita` al passivo del- le scritture, cit., 664. All’art. 44 l.fall. fanno riferimento Cass., Sez. VI, 8 novembre 2010, n. 22711, in questa Rivista, 2011, 679 ed in passato Cass., Sez. Un., 28 agosto 1990, n. 8879, in questa Rivista, 1990, 1225, al fine di escludere l’ammissione di crediti portati da scritture o titoli di credito privi di data certa op- ponibile ex art. 2704 c.c. in quanto anteriore al fallimento.

(14) Cfr. G. Bozza, Commento all’art. 95 l.f., in A. Iorio-M. Fabia- ni (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare, Bologna, 2006, 1432. Per acquisire la prova della anteriorita` dell’accordo, il giudice puo` valutare qualsiasi fatto - anche diverso da quelli tipizzati dal- l’art. 2704 c.c. (registrazione, morte o incapacita` fisica del sotto- scrittore, riproduzione in atto con autentica notarie) non riferibile alla sola sfera del creditore istante - che abbia natura oggettiva (Cass., Sez. VI, 16 febbraio 2012, n. 2299, in questa Rivista, 2012, 1476; Cass., Sez. I, 1 aprile 2009, in questa Rivista, 2009, 1479), efficacia in tal senso attribuita anche alla timbratura po- stale apposta direttamente sul foglio unico in cui e` redatta la scrittura (Cass., Sez. I, 28 maggio 8438, in Foro It. Mass., 2012, 436) ma non, ad esempio, alla mera riproduzione di una scrittura in seno ad un atto di citazione, che costituisce atto della parte (Cass., Sez. I, 19 novembre 2009, n. 24414, in Foro It. Mass., 2009, 1433); per una casistica delle modalita` con le quali puo` essere attribuita data certa alle scritture, v. F. D’Aquino, L’oppo- nibilita` al passivo delle scritture, cit., 664 ss.

(15) Sarebbe, infatti, un errore escludere l’opponibilita` del credi- to derivante da accordi che non postulano la prova scritta che vengano provati per testi (arg. da Cass., Sez. I, 25 febbraio 2011, n. 4705, in Foro It. Mass., 2011, 180, in tema di prova del mandato professionale in fattispecie anteriore alla entrata in vi- gore del ‘‘decreto Bersani’’). In tal senso, Cass. civ., Sez. I, 2 di-

(segue)

Giurisprudenza

Fallimento

senza che peraltro sia preclusa, ad esempio, la prova

per presunzioni (16). Quando, peraltro, sia prodot-

to una scrittura, la prova della sua anteriorita` potra`

essere anche fornita per testi (17).

Nell’ambito della verifica dello stato passivo cio`

comporta, appunto, che la pretesa del creditore di

veder ammesso un credito fondato su una scrittura

privata debba essere supportata dalla prova della

anteriorita` di detta scrittura al fallimento (18).

Sul punto, peraltro, la pronunzia in commento for-

mula una ulteriore precisazione importante: i giudi-

  • ci di

legittimita` , infatti, ritengono che l’assenza di

data certa costituisca solo un fatto impeditivo del

riconoscimento del credito, e non piuttosto un ele-

mento costitutivo del diritto stesso.

Osserva, in tal senso, la Suprema Corte che la san-

zione dell’inopponibilita` del credito per difetto di

data certa e` specificamente limitata ai rapporti con

soggetti terzi e circoscritta nell’ambito delle proce-

dure concorsuali, laddove nei rapporti ordinari non

esiste alcuna norma che imponga al contraente di

munirsi di prova avente data certa, ne´ tale carenza

puo` nuocere al creditore che intenda far valere i

propri diritti nei confronti del debitore in bonis.

Semmai, per i negozi giuridici a forma vincolata ad

substantiam o ad probationem, il creditore che inten-

da agire contro il debitore dovra` provare il diritto

in forma scritta e non potra` provarla per testi nei

casi in cui tale prova e` esclusa (come, ad esempio,

per dedurre la natura simulata di patti intercorsi tra

le parti in causa), ma la data certa non rientra tra i

presupposti di validita` , ne´ tra gli elementi indispen-

sabili ai fini della prova del diritto, bensı` la sua ca-

renza rende semplicemente inopponibile - a deter-

minati terzi ed in situazioni particolari - la scrittura

che venga prodotta ai fini del riconoscimento del

diritto.

Si tratterebbe, quindi, di una situazione simile a

quella che contraddistingue le azioni revocatorie:

l’atto revocato e` solo inefficace nei confronti della

massa dei creditori, ma resta pienamente valido tra

le parti. Da tale ragionamento la Suprema Corte

trae spunto per respingere la tesi - piu` favorevole al

fallimento - secondo la quale la produzione di una

scrittura priva di data certa implica una carenza di

prova addebitabile al creditore istante.

Per la verita` , sul punto qualche dubbio potrebbe es-

sere sollevato: la tesi che impone al creditore istan-

te l’onere di provare il suo diritto con data certa si

fonda sulla peculiarita` della pretesa avanzata nel-

l’ambito del procedimento di verifica del passivo,

che non e` il mero accertamento del credito, bensı`

l’accertamento del diritto a partecipare ‘‘efficace-

mente’’ al concorso, con un mutamento di prospet-

tiva che tutto sommato puo` giustificare la diversa e

piu` rigorosa disciplina rispetto alla disciplina della

prova nei rapporti tra soggetti in bonis (19).

Proprio sull’assunto che l’anteriorita` certa del titolo

di pretesa costituisce una ‘‘qualita` ’’ del credito che

deve essere provata da colui che agisce e quindi dal

creditore nell’ambito della verifica, si fondava una

corrente che giungeva in tal modo a sancire evi-

dentemente che il Giudice delegato puo` rilevare

anche ex officio la mancanza dei presupposti per il

riconoscimento del diritto (20).

Note:

(segue nota 15)

cembre 2011, n. 25872, in questa Rivista, 2012, 1002 ha ritenu- to di per se´ fondata l’opposizione con la quale il creditore, esclu- so per non aver fornito la prova scritta del diritto, offriva di pro- vare per testi il rapporto (di lavoro, in quel caso) contestato.

(16) Limitazione da cui nasce, in particolare, la corrente giuri- sprudenziale che ammette gli istituti bancari a provare l’esisten- za del fido. In particolare, va segnalato che, come precisa Cass., Sez. I, 18 marzo 2002, n. 3024, in Nuova Giur.Civ.Comm., 2003, I, 459, l’inopponibilita` ex art. 2704 c.c. opera solo se ne vengo- no invocati gli effetti negoziali, non se essa viene posta come semplice fatto storico, che si puo` provare con ogni mezzo.

(17) Come precisa Cass. civ., Sez. III, 3 agosto 2012, n. 13943, in Foro It. Mass., 2012, 633, peraltro, la prova per testi deve es- sere idonea ad attestare con certezza la datazione, non essendo bastevole una mera prova indiziaria.

(18) Il principio viene affermato costantemente dalla giurispru- denza piu` recente: Cass., Sez. I, 26 luglio 2012, n. 13282, in Fo- ro It. Mass., 2012, 607; Cass., Sez. I, 24 ottobre 2012, n. 18192, in questa Rivista, 2012, 1407; Cass., Sez. VI, 8 novem- bre 2010, n. 22711, ivi, 2011, 679; tra le sentenze di merito:

Trib. Milano, 7 maggio 2007, ivi, 2008, 244; Trib. Milano, 9 otto- bre 2006, ivi, 2007, 844. In dottrina sulla terzieta´ del curatore e sull’applicazione conseguente dell’art. 2704 c.c.: I. Pagni, La for- mazione dello stato passivo: ruolo di curatore e giudice delega- to, in A. Iorio-M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto fallimentare. Novita` ed esperienze applicative a cinque anni dalla riforma, Bo- logna, 2010, 348; G.M. Militerni, Inopponibilita` al fallimento dei documenti privi di data certa e rilevanza del documento come

semplice fatto storico, in Nuova Giur. Civ. Comm., 2003, I, 461; G. Greco, Il curatore fallimentare: natura e veste di terzo nel ca- so di cui all’art. 2704 c.c., in Dir. Fall., 1995, II, 437; T. Di Marcel- lo, Problemi di data certa nel fallimento, in Banca, borsa, 2005, II, 202.

(19) M. Fabiani, La formazione dello stato passivo: i principi e la domanda, in A. Iorio-M. Fabiani (a cura di), Il nuovo diritto falli- mentare. Novita` ed esperienze applicative a cinque anni dalla ri-

forma, Bologna, 2010, 329 osserva, in tal senso, che oggetto del procedimento di verifica non e` il diritto di credito - tant’e` che il fallito non e` parte necessaria - bensı` il diritto a partecipare al concorso, ed e` a tale pretesa che va ricondotta la condizione dell’anteriorita´ del credito all’apertura del concorso.

(20) La rilevanza costitutiva della certezza della data del titolo ai fini dell’ammissione di un credito e` sostenuta da Cass., Sez. I, 14 ottobre 2010, n. 21251, in questa Rivista, 2011, 681, con no- ta di E. Staunovo Polacco, la quale anzi ritiene che l’anteriorita` del titolo genetico del credito, «costituendo elemento costituti- vo del diritto di partecipare al concorso», debba essere allegata e provata dal creditore pur se il curatore resti contumace nel

(segue)

Giurisprudenza

Fallimento

5. Natura dell’eccezione di difetto di data

certa e rilevabilita` d’ufficio

D’alto canto, se si muove dal principio accolto dal-

la Suprerma Corte e se, quindi, si vuole escludere

che sia onere del creditore di dare prova del diritto

con la produzione di documenti aventi data certa,

resta da verificare quando la carenza di tale requisi-

to impedisce l’ammissione del credito al passivo.

E ` noto, infatti, che la riforma concorsuale ha pro-

fondamente innovato il procedimento disciplinato

dagli artt. 93 ss. l.fall. che e` oggi divenuto a tutti

gli effetti un vero e proprio processo a parti con-

trapposte, in cui al creditore istante si oppone la

posizione del curatore che, per tutelare la massa dei

creditori rispetto a pretese concorrenti che non sia-

no fondate, puo` contestare l’ammissione - eccepen-

do i fatti estintivi, modificativi o impeditivi del di-

ritto invocato dal creditore (21) - e che si svolge di

fronte ad un Giudice delegato che assume una posi-

zione sempre piu` marcata di imparzialita` .

La prima tentazione, quindi, sarebbe quella di rite-

nere che l’assenza di data certa debba essere eccepi-

ta espressamente dal curatore, avallando una cor-

rente giurisprudenziale particolarmente severa, se-

condo la quale si tratterebbe di eccezione proces-

suale in senso stretto, e quindi non rilevabile d’uffi-

cio (22), con la conseguenza che anche in sede di

verifica del passivo (23), se il curatore ometta di

eccepire esplicitamente che l’atto da cui origina il

credito e` privo di data certa anteriore all’apertura

del concorso, l’atto sarebbe considerato comunque

opponibile (24).

Ad avvalorare tale ricostruzione, viene da taluni

ipotizzata l’estensione al processo di verifica dei cre-

diti del principio di ‘‘non contestazione’’ dettato

dall’art. 115 c.p.c. (25): in difetto di una espressa

presa di posizione da parte del curatore, tra le circo-

stanze di fatto dedotte dal creditore istante che non

potrebbero essere riesaminate dal Giudice delegato,

  • vi sarebbe anche la datazione certa della scrittura.

Esaltando la natura ‘‘contenziosa’’ del procedimento

  • di verifica, si giunge cosı` ad attribuire al solo cura-

tore il potere e l’onere di valutare non solo la sussi-

stenza del credito, e quindi anche se esso sia prova-

to con documenti opponibili al fallimento, ma an-

che - ponendosi per certi versi nella posizione del

fallito - se esistano fatti impeditivi, modificativi o

estintivi che precludano il riconoscimento del dirit-

to sino a sostenere che, in assenza di contestazioni

del curatore - e salvo che l’opposizione provenga da

altro creditore concorrente - sulla sussistenza della

pretesa e di eventuali privilegi, il Giudice delegato

non potrebbe respingere la domanda del creditore,

non essendovi contestazione (26).

Note:

(segue nota 20)

procedimento di verifica; conf. Cass. civ., Sez. VI, 8 novembre 2010, n. 22711, in Foro It., 2011, I, 1, 67; Trib. Roma 21 novem- bre 2005, in Dir.Fall., 2006, II, 720; in senso contrario G. Costan- tino, La data certa del credito nell’accertamento del passivo:

«della corte il fin e` la meraviglia», in Foro It., 2011, I, 74; v. an- che B. Quatraro–F. Dimundo, La verifica dei crediti nelle proce- dure concorsuali, Milano, 2011, 83 s.; F. D’Aquino, L’opponibili- ta` al passivo delle scritture, cit., 665.

(21) Cfr. A. Nardone, Progetto di stato passivo e udienza di di- scussione, in A. Nigro-M. Sandulli-V. Santoro, La legge fallimen- tare dopo la riforma, Torino, 2010, 1224; R. Rosapepe, L’accer- tamento del passivo, in V. Buonocore-A. Bassi (a cura di), Tratta- to di diritto fallimentare, vol. III, Padova, 2011, 61; per piu` ampi richiami sulle dinamiche della nuova verifica dei crediti, mi per- metto di rinviare a P. Bosticco, Il progetto di stato passivo, in questa Rivista, 2011, 1062.

(22) Cfr. Cass., Sez. lav., 27 settembre 2010, n. 20268, in que- sta Rivista 2011, 493; Cass. civ., Sez. I, 2 settembre 2004, n. 17691, ivi, 2005, 880, con nota di C. Trentini; tra le pronunzie di merito, Trib. Milano 1 luglio 2008, ivi, 2008, 1471; Trib. Milano 25 novembre 2005, ivi, 2006, 1210.

(23) Diverso e` il caso in cui l’eccezione debba essere proposta per contestare una scrittura che una controparte produca a fron- te di una iniziativa processuale del curatore, nel qual caso, e` evi- dente che l’organo concorsuale deve formulare espressamente l’eccezione (in tal senso, Cass., Sez. I, 14 marzo 2013, n. 6558, in sito Plurisonline.it, che ha sancito l’obbligo del curatore di ec- cepire la carenza di data certa rispetto ad una transazione oppo- sta dal convenuto in una azione promossa dal fallimento).

(24) Salvo che, poi, si ritiene che - qualora il credito sia stato in- vece escluso per altre ragioni - il curatore potrebbe formulare l’eccezione di difetto di data certa anche per la prima volta in se- de di opposizione, come precisa da ultimo Cass., Sez. I, 18 maggio 2012, in questa Rivista, 2012, 1328.

(25) Esclude l’applicabilita` nell’ambito del procedimento di verifi- ca del principio di non contestazione Trib. Venezia, 10 febbraio 2011, in questa Rivista, 2011, 633; la portata dell’istituto stesso, peraltro, e` discussa anche in linea generale: si veda quanto os- serva G. Trisorio Liuzzi, Progetto di stato passivo, assenza di os- servazioni e opposizione, cit., 369 sui limiti alla efficacia probato- ria della ‘‘non contestazione’’, che non potrebbe comunque vin- colare il Giudice se questi possa dedurre in senso opposto in base al castello probatorio messogli a disposizione dalle parti; in senso favorevole all’applicazione del principio di cui all’art. 115 c.p.c. nel procedimento di verifica: G. Fichera, Accertamento del passivo, in L. Ghia-C. Piccininni-F. Severini, Trattato delle procedure concorsuali, vol. III, Torino, 2010, 548 (nota 24); C. Ferri, Le eccezioni e le prove, cit., 1078; sulla doverosita` e sulle implicazioni della facolta` contestativa in capo al curatore: G.U. Tedeschi, L’accertamento del passivo, in A. Didone (a cura di), Le riforme della legge fallimentare, Torino, 2009, 957 s.; I. Pa- gni, Commento all’art. 95 l.f., in Codice commentato del falli- mento, diretto da G. Lo Cascio, Milano, 2008, 877; L.; F. Dimun- do-B. Quatraro, Accertamento del passivo in G. Fauceglia-L. Panzani (a cura di), Fallimento e altre procedure concorsuali, To- rino, 2009, 1023 ss.

(26) F. Lamanna, La «non contestazione» della domanda d’insi- nuazione o di rivendica/restituzione nella verifica del passivo, in Giur. Comm., 2008, I, 57 ss.; Id., Il nuovo procedimento di ac- certamento del passivo, Milano, 2006, 363 s.; F. Bruno, L’opina- bile tangibilita` del provvedimento individuale del giudice delega- to sul credito concorsuale, in questa Rivista, 2008, 699.

Giurisprudenza

Fallimento

Non e` di questo avviso la sentenza in commento,

che esclude che l’eccezione di difetto di data certa

rientri nel novero delle eccezioni ‘‘tipiche’’; precisa,

infatti, la Corte - uniformandosi del resto ad una

corrente giurisprudenziale pressoche´ pacifica (27) -

che le eccezioni non rilevabili d’ufficio sono solo

quelle per le quali l’ordinamento prevede espressa-

mente debbano essere sollevate dalla parte interes-

sata. Da tale assunto, i giudici di legittimita` dedu-

cono, quindi, che tutte le altre situazioni impediti-

ve del riconoscimento di un diritto possono essere

rilevate anche officiosamente dal Giudice e cio` im-

plica che anche l’assenza della prova dell’anteriorita`

certa al fallimento della scrittura privata costitui-

rebbe una circostanza impeditiva rilevabile ex offi-

cio (28).

L’impostazione accolta dalla Suprema Corte confu-

ta anche la tesi che vorrebbe equiparare il silenzio

del curatore alla non contestazione del diritto al-

l’ammissione, sia in quanto il principio processuale

vale pacificamente ad escludere che il Giudice pos-

sa accertare in modo difforme fatti non contestati,

ma non per la ricostruzione giuridica dei fatti stes-

si (29), sia in quanto nel procedimento di verifica

del passivo il curatore non puo` disporre liberamente

dei diritti della collettivita` dei creditori che, come

detto, sono le controparti in senso lato del soggetto

che intende partecipare al concorso, tant’e` vero

che ciascun creditore sarebbe legittimato a proporre

opposizione avverso l’altrui ammissione (30).

In tal senso, si deve ritenere che l’intervento offi-

cioso del Giudice sia giustificato anche dalla stessa

funzione del procedimento di verifica dei crediti,

che e` appunto quella di consentire e graduare l’ac-

cesso al concorso ed ai riparti solo ai crediti di cui

sia certa l’esistenza e la natura concorsuale (31).

Sul punto, occorre anche considerare che il D.Lgs.

169/2007 ha modificato il testo dell’art. 96 l.fall.,

ove quella norma originariamente prevedeva che

sulla domanda del creditore il Giudice delegato de-

cidesse con decreto «succintamente motivato se

sussiste contestazione da parte del curatore», san-

cendo invece l’obbligo di succinta motivazione in

generale per tutti i decreti del Giudice delegato, e

quindi anche per il caso di adesione del curatore al-

la richiesta di ammissione. La previsione oggi vi-

gente, che fa ritenere comunque necessaria una ve-

rifica del magistrato anche se il curatore non sollevi

contestazioni (32), induce a concludere che anche

nel nuovo procedimento di verifica il Giudice non

sarebbe vincolato alla proposta contenuta nel pro-

getto di stato passivo e potrebbe sindacare l’ammis-

sibilita` del credito anche in difetto di contestazioni

del curatore (33).

Note:

(27) La Suprema Corte, sin dalla pronunzia di Cass., Sez. Un., 3 febbraio 1998, n. 1099, in Foro It., 1998, I, 764, ha sancito la di- stinzione tra eccezioni che postulano l’iniziativa della parte e mere eccezioni in senso lato, che il Giudice puo` esaminare an- che d’ufficio, sempre che siano allegati i fatti a fondamento del- l’eccezione. Sulla tassativita` nell’individuazione delle eccezioni in senso proprio non rilevabili ex officio (ipotesi che gli Autori ri- tengono, come la sentenza in commento, eccezionale) in seno alla verifica dei crediti: G. Bozza, Commento all’art. 95 l.f., cit.,1437; B. Quatraro-F. Dimundo, I poteri-doveri del curatore nel procedimento di formazione del progetto di stato passivo, cit., 192 ss.; R. Rosapepe, L’accertamento del passivo, cit., 63 s.; per una una casistica delle eccezioni in senso stretto e di quelle in senso lato, v. anche L. Panzani (a cura di), Fallimento e altre procedure concorsuali, Torino, 2012, 445 ss.

(28) In tal senso si erano gia` espresse da ultimo le sezioni sem- plici: cfr. Cass., Sez. I, 21 novembre 2011, n. 24432, in questa Rivista, 2012, 1002; conf. tra le sentenze di merito: Trib. Vicen- za, 13 maggio 2010, in sito Ilcaso.it.; Trib. Napoli, 27 dicembre 2008, in Corr. Merito, 2009, 351; Trib. Roma, 21 novembre 2006, in Dir.Fall., 2006, II, 720; Trib. Padova, 5 novembre 2005, in questa Rivista, 2006, 729; il dubbio sulla corrente della Supre- ma Corte che pareva propensa a qualificare il difetto di data cer- ta come eccezione in senso proprio era gia` stato espresso da F. Dimundo-B. Quatraro, Accertamento del passivo, cit., 1030 s.; G.U. Tedeschi, L’accertamento del passivo, cit., 963; A. Nardo- ne, Progetto di stato passivo e udienza di discussione, cit., 1227; D’Orazio, Progetto di stato passivo e udienza di discussio- ne, in C. Cavallini (a cura di) Commentario alla legge fallimenta- re, Milano, 2010, 762 s.

(29) In altre parole, come precisa I. Pagni, La formazione dello stato passivo, cit., 367, l’art. 115 c.p.c. non impedisce al giudice di escludere che i fatti non contestati risultino non provati in for- ma giuridicamente valida; da tale considerazione muovono an- che B. Quatraro–F. Dimundo, I poteri-doveri del curatore nel pro- cedimento di formazione del progetto di stato passivo, cit., 186 per escludere che l’adesione del curatore alla domanda impedi- sca al Giudice delegato di verificare l’ammissibilita` del credito.

(30) Ed anzi, la recente Cass., Sez. VI, 27 febbraio 2013, n. 4959, in questa Rivista, 2013, 409 concede al singolo creditore anche di far valere in sede di verifica del passivo l’eccezione di revocabilita` di una garanzia, pur se l’azione spetta invece al solo curatore fallimentare.

(31) In particolare, il Giudice potrebbe riesaminare la sussisten- za dei privilegi invocati, poiche´ non sarebbe consentito al curato- re di sovvertire, per mancata contestazione, i principi di legalita` che disciplinano le cause di prelazione a tutela irrinunciabile del- la par condicio (G. Minutoli, Il nuovo procedimento di accerta- mento del passivo fallimentare, in Dir. Fall., 2007, I, 602; G. Boz- za, Il procedimento di accertamento del passivo, in questa Rivi- sta, 2007, 1054 ss.).

(32) Mitigando il rigore della tesi ora esposta, taluni affermano, invece, che il Giudice delegato mantiene pur sempre il potere di valutare le condizioni di proponibilita` ed ammissibilita` della do- manda, nonche´ la facolta` di qualificare il rapporto dedotto (M. Ferro, (a cura di) Le insinuazioni al passivo - aggiornamento, to- mo IV, Padova, 2006, 168).

(33) G. Bozza, Il procedimento di accertamento del passivo, cit., 1061; V. Zanichelli, La nuova disciplina del fallimento e delle al- tre procedure concorsuali, Bologna, 2006, 204.

Giurisprudenza

Fallimento

6. Conclusioni

Tutto sommato, si puo` ritenere che le Sezioni Uni-

te, piu` che risolvere un potenziale conflitto giuri-

spudenziale, abbiano prevenuto la possibile creazio-

ne di orientamenti non uniformi nella ricostruzione

delle ragioni giuridiche sui quali si fondano una se-

rie di orientamenti in concreto gia` applicati dalla

maggior parte di giudici di merito e di legittimita` .

Resta, come si diceva, il dubbio sulla via suggerita

dai giudici di legittimita` con riguardo alla natura di

fatto impeditivo - oggetto quindi di eccezione - del-

la mancata dimostrazione dell’anteriorita` al falli-

mento del titolo su cui si fondi la pretesa creditoria.

Vero e` che la sentenza ‘‘salva’’ la possibilita` di esclu-

dere il credito anche quando il curatore non abbia

sollevato espressamente la contestazione in merito al-

la datazione della scrittura, applicando al riguardo

una interpretazione sicuramente corretta circa la na-

tura dell’eccezione; tuttavia, resta pur sempre il dub-

bio sulla portata del principio alla luce del rilievo se-

condo il quale i fatti modificativi, estintivi ed impe-

ditivi debbono pur sempre essere quantomeno allega-

ti dalla parte affinche´ su essi possa esercitarsi il con-

trollo anche officioso del Giudice.

In realta` , la statuizione in commento sembra rimet-

tere in parte in discussione la stessa valenza innova-

tiva della riforma concorsuale che ha voluto confi-

gurare la verifica del passivo come un vero e pro-

prio processo a parti contrapposte, invocando a tu-

tela degli interessi del ceto creditorio un potere di

intervento da parte del Giudice delegato anche so-

stitutivo di un atteggiamento inerte del curatore.

Potrebbe anche essere questa la soluzione sistemati-

ca piu` ragionevole, soprattutto se si considera che

la verifica del passivo e` un processo piuttosto ano-

malo, non foss’altro perche´ non prevede l’assistenza

tecnica che garantisce alla parte la conoscenza delle

dinamiche processuali (ivi compreso l’obbligo di

formulare tempestivamente le eccezioni).

L’importante, se questa dovesse essere l’opzione in-

terpretativa prescelta sara` adottare una linea univo-

ca, ritornando ad una struttura del procedimento di

verifica del passivo in cui il curatore si contrappone

solo formalmente al creditore istanze, ma non deve

comportarsi come una parte processuale ordinaria,

ricercando in un certo senso la ‘‘verita` ’’ e quindi

fornendo ove occorra gli elementi utili a chiarire la

fondatezza o meno della pretesa creditoria.

Giurisprudenza Fallimento 6. Conclusioni Tutto sommato, si puo` ritenere che le Sezioni Uni- te, piu` che
Int’l Lis Il nuovo modo di approfondire l’international litigation Int’l Lis ti offre un’informazione puntuale e
Int’l Lis
Il nuovo modo di approfondire l’international litigation
Int’l Lis ti offre un’informazione puntuale
e rigorosa in materia di contenzioso
processuale transnazionale.
Diretta da Claudio Consolo, approfondisce
il tema della international litigation,
sia sul versante del diritto processuale
internazionale sia su quello dell’arbitrato
internazionale.
Ogni numero propone un panorama
aggiornato dei problemi di diritto giudiziario
transnazionale, un’analisi completa delle
problematiche di diritto internazionale di
tutti i Paesi europei alla luce delle sentenze
più rilevanti e le più importanti decisioni
della Corte UE.
Compili subito il coupon, e lo invii via fax allo 02.82476403. Per acquisti e informazioni può telefonare allo 02.82476794
contattare l’Agenzia della sua zona (www.shopwki.it/agenzie) o rivolgersi alle migliori librerie della sua città
(00096594) Sì, desidero abbonarmi per il 2013 alla rivista trimestrale INT’L LIS (4 NUMERI) al prezzo di € 57
Cognome e Nome
Via
Città
Tel.
E-mail
Azienda/Studio
CAP
Fax
Cod. cliente
Partita IVA
Codice Fiscale
(1002) Pagherò con bollettino postale premarcato sul c.c. n° 412205, intestato a Wolters Kluwer Italia s.r.l. Gestione abbonamenti Ipsoa, allegato alla fattura
Addebitare l'importo di €
_____________
sulla mia carta di credito:
Mastercard (16 cifre)
American Express (15 cifre)
Data di scadenza
VISA (16 cifre)
Diners (14 cifre)
Nome e indirizzo titolare carta di credito
Timbro e firma
Clausola di ripensamento diritto di recesso ai sensi dell’art. 5 D.lgs. n. 185/1999 - Decorsi 10 giorni lavorativi dalla data di ricevimento del bene da parte del cliente senza che questi abbia comunicato con raccomandata A.R. inviata a Wolters Kluver Italia S.r.l. (o mediante e-mail, fax
o facsimile confermati con raccomandata A.R. nelle 48 ore successive), la propria volontà di recesso, la proposta si intenderà impegnativa e vincolante per il cliente medesimo. In caso di recesso da parte del cliente, entro lo stesso termine (10 giorni lavorativi dal ricevimento) il bene
dovrà essere restituito per posta a Wolters Kluver Italia S.r.l., Milanofiori, Strada 1 - Pal. F6, 20090 Assago (MI) - telefax 02.82476.799.
Trattamento dati personali ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. 30 giugno 2003 n. 196, La informiamo che i suoi dati personali saranno registrati su database elettronici di proprietà di Wolters Kluwer Italia S.r.l., con sede legale in Assago Milanofiori Strada 1 - Pal. F6, 20090 Assago (MI),
titolare del trattamento e saranno trattati da quest’ultima tramite propri incaricati. Wolters Kluwer Italia S.r.l. utilizzerà i dati che La riguardano per finalità amministrative e contabili. I Suoi recapiti postali e il Suo indirizzo di posta elettronica saranno utilizzabili, ai sensi dell’art. 130,
comma 4, del Dlgs. 196/03, anche a fini di vendita diretta di prodotti o servizi analoghi a quelli oggetto della presente vendita. Lei potrà in ogni momento esercitare i diritti di cui all’art. 7 del D.Lgs. n. 196/2003, fra cui il diritto di accedere ai Suoi dati e ottenerne l’aggiornamento
o la cancellazione per violazione di legge, di opporsi al trattamento dei Suoi dati ai fini di invio di materiale pubblicitario, vendita diretta e comunicazioni commerciali e di richiedere l’elenco aggiornato dei responsabili del trattamento, mediante comunicazione scritta da inviarsi a:
Wolters Kluwer Italia S.r.l. - PRIVACY - Centro Direzionale Milanofiori Strada 1 - Pal. F6, 20090 Assago (MI), o inviando un Fax al numero: 02.82476.403.
Y65EB_LE.indd
1
05/04/13
09:47
Y65EB LE

Giurisprudenza

Liquidazione coatta amministrativa

Effetti per i creditori

I crediti prededucibili nella liquidazione coatta amministrativa

Cassazione civile, Sez. I, 9 gennaio 2013, n. 339 - Pres. Plenteda - Est. Di Virgilio - P.M. Capasso - B.M. c. Intereuropea assicurazioni in l.c.a.

Liquidazione coatta amministrativa - Effetti per i creditori - Crediti prededucibili - Assoggettamento al concorso dei cre- ditori - Fondamento giuridico

(legge fallimentare artt. 51, 52, 111, 201, 207, 209)

Nella procedura di liquidazione coatta amministrativa, tutti i diritti di credito sono tutelabili esclusivamente nelle forme di cui agli artt. 201 (che rinvia sia all’art. 52, regolante il concorso dei creditori sul patrimonio del fallito, sia all’art. 51, che sancisce il divieto di azioni esecutive singolari sui beni compresi nel fallimento, senza distinguere tra creditori della massa e concorsuali), 207 e 209 l.fall.; pertanto, anche i crediti prededucibili non possono farsi valere in via ordinaria mediante le azioni di condanna o di accertamento, atteso che la previsione di un’unica sede concorsuale comporta la necessaria concentrazione, presso un solo organo giudiziario, delle azioni dirette all’accertamento del passivo, e l’inderogabile osservanza di un rito funzionale alla realizzazione del concorso di tutti i creditori compresi coloro ai quali, trovando la loro pretesa titolo nell’amministrazione della procedura, e` assegnato il primo posto nell’ordine di distribuzione delle somme ricavate dalla liquidazione dell’attivo, in qualita` di titolari di crediti prededucibili ex art. 111 l.fall.

La Corte (omissis).

1.1- Con l’unico articolato motivo di ricorso, l’arch. B.

denuncia i vizi di violazione e falsa applicazione degli

artt. 112, 345 c.p.c., art. 12 disp. gen., l.fall., artt. 52,

93, 95, 111, 201, 202, 207, 209, in relazione all’art. 360

c.p.c., nn. 3 e 4; nonche´ il vizio di omessa o quanto me-

no insufficiente e contraddittoria motivazione su punti

decisivi della controversia.

La questione dibattuta, osserva il ricorrente, investe la

possibilita` di assoggettare o meno all’accertamento con-

corsuale i crediti prededucibili, sorti nei confronti del

Commissario liquidatore della societa` in l.c.a., in occa-

sione dello svolgimento della relativa procedura.

La Corte d’appello ha risolto affermativamente la que-

stione, ma nella motivazione ha evocato regole e princi-

pi inapplicabili alla fattispecie, perche´ enunciati con

esclusivo riferimento al diverso ambito della procedura

fallimentare a cui fa riferimento anche la pronuncia cita-

ta, n. 515 del 2003, mentre con la stessa procedura sono

incompatibili i richiami della sentenza impugnata al-

l’‘‘insolvenza’’ e al ‘‘debitore insolvente’’, posto che nella

l.c.a. detti elementi non sono ne´ immanenti ne indefet-

tibili perche´ , come chiarito dalla l.fall., art. 202, la liqui-

dazione coatta amministrativa puo` essere disposta in as-

senza di dichiarazione di insolvenza e quindi pure nei

confronti di soggetto non insolvente.

Ne` ad evitare l’invocato annullamento della sentenza

potrebbe valere l’affermazione della pronuncia diretta a

negare rilievo alla distinzione tra ‘‘attivita` essenziale alla

procedura e attivita` occasionata dalla stessa’’, atteso che

la societa` sottoposta a l.c.a. e` insuscettibile di essere qua-

lificata come ‘‘insolvente’’ e di essere trattata alla stregua

di un soggetto di cui sia stato accertato lo stato di deco-

zione; detta affermazione e` comunque erronea anche per

il diverso specifico ambito fallimentare, per il quale vale

l’accertamento concorsuale per i crediti in prededuzione,

se ed in quanto contratti per l’amministrazione ed il fun-

zionamento della procedura fallimentare, come precisato

dalla l.fall., art. 111, n. 1.

Accanto a detti rilievi, la Corte d’appello ha fatto riferi-

mento ad argomentazioni di contorno e/o ad abundan-

tiam, quale la generica propalazione secondo cui, per giu-

risprudenza consolidata, una volta aperta la procedura di

l.c.a. tutti i crediti, compresi quelli prededucibili, sono

tutelabili nelle forme dell’art. 201 - che rinvia agli artt.

52- 207 e 209 e l’ulteriore affermazione per la quale nel

caso in esame, dopo il deposito dello stato passivo redat-

to dal Commissario liquidatore, il creditore in prededu-

zione, il cui credito sia stato escluso dal Commissario,

Giurisprudenza

Liquidazione coatta amministrativa

dovra` proporre opposizione, mentre il creditore, il cui

credito non sia stato preso in considerazione, dovra` pro-

porre domanda di insinuazione tardiva.

La formulazione letterale estremamente chiara(tale da

precludere il ricorso ad ogni altro e diverso approccio er-

meneutico) della l.fall., art. 52, contenuta nel comma 2

("ogni credito

..

’’)

va raccordata al 1 comma, che si riferi-

sce al fallito, con la duplice conseguenza della irriferibili-

ta` a soggetti da questi diversi, come il Commissario li-

quidatore di impresa sottoposta ad l.c.a., e della inesten-

sibilita` ai crediti sorti non nei confronti del fallito, ma

con riguardo a soggetti differenti, come appunto il Com-

missario liquidatore.

  • Di converso, l’interpretazione adottata dalla sentenza

impugnata finisce col riconoscere al Commissario liqui-

datore della societa` in l.c.a. una situazione piu` vantag-

giosa di quella prevista per il Curatore, non suscettibile

  • di adeguato bilanciamento con l’intervento successivo

ed eventuale del Giudice nella fase di opposizione.

2.1.- Il motivo, in tutte le sue articolazioni, deve ritener-

si infondato, ed inammissibile nella parte in cui e` rivolto

verso argomentazioni non decisive della pronuncia im-

pugnata.

Come affermato con specifico riferimento alla liquidazio-

ne coatta amministrativa dalla pronuncia 553/2001, una

volta aperta detta procedura, ogni diritto di credito, ivi

compresi quelli prededucibili, e` tutelabile esclusivamente

nelle forme di cui all’art. 201, che richiama anche la

l.fall., artt. 52, 207 e 209, con conseguente preclusione

  • di forme di tutela differenti da quelle dell’accertamento

endofallimentare.

La previsione di un’unica sede concorsuale per l’accerta-

mento del passivo comporta la necessaria concentrazione

presso un unico organo giudiziario delle azioni dirette al-

l’accertamento dei crediti e l’inderogabile osservanza di

un rito funzionale alla realizzazione del concorso dei cre-

ditori.

La regola dell’assoggettamento a concorso formale di

‘‘ogni credito’’, dettata dalla l.fall., art. 52, con nesso di

strumentante e complementarita` rispetto al divieto delle

azioni esecutive individuali, l.fall., ex art. 51, non con-

sente la proposizione in sede ordinaria di azione di con-

danna o anche di accertamento, prodromica ad azione

  • di condanna, perche´ «nessuna fattispecie satisfattoria di

posizioni creditorie particolari, incidente con effetto de-

pauperatorio sul patrimonio del fallito vincolato al sod-

disfacimento paritetico dei creditori

...

puo` legittimamen-

te trovare luogo al di fuori del concorso» (cosı` Cass.

11379/1998).

Anche le Sezioni unite, nella pronuncia 16429/2002, si

sono espresse nel senso di ritenere che il credito di lavo-

ro derivante dal rapporto sorto successivamente all’aper-

tura della procedura di amministrazione straordinaria, ex

D.L. n. 26 del 1979, conv. con modificazioni, nella L. n.

95 del 1979, ancorche´ goda del trattamento di prededu-

zione, deve essere fatto valere secondo il procedimento

  • di formazione dello stato passivo, per l’accertamento dei

crediti in posizione di concorso, e non gia` nelle forme

ordinarie; ne´ tale interpretazione si pone in contrasto

con gli artt. 3 e 24 Cost., non perdendo chi si assume ti-

tolare di un credito in prededuzione non ammesso ne´ il

proprio diritto ne´ la tutela giurisdizionale, potendo fare

opposizione l.fall., ex art. 98, richiamato dalla l.fall., art.

209, applicabile del D.L. n. 26 del 1979, ex art. 1, com-

ma 6.

Nella pronuncia citata, le S.U. hanno inteso dare conti-

nuita` all’orientamento formatosi proprio in tema di li-

quidazione coatta amministrativa, ripreso poi anche per

la procedura di amministrazione straordinaria, ribadendo

che: i debiti di massa, che hanno la loro genesi nel corso

e nell’interesse della procedura, definiti dalla l.fall., art.

111, non sono una categoria diversa dai debiti concor-

suali; la l.fall., art. 52 (richiamato dalla l.fall., art. 201,

per il caso di liquidazione coatta amministrativa, che in-

teressa nel presente giudizio) regola il concorso dei credi-

tori stabilendo che ogni credito, salvo diversa disposizio-

ni, di legge, deve essere accertato secondo le disposizioni

dettate per la verificazione dello stato passivo; la locuzio-

ne adottata e l’interpretazione sistematica portano a rite-

nere che, essendo quell’espressione riferibile anche ai

crediti prededucibili, come regola generale possono di-

ventare concorrenti i soli crediti accertati in base alle

modalita` previste dalla legge speciale, e poiche´ anche i

debiti di massa, malgrado la preferenza ad essi accordata

dalla legge nell’ordine di distribuzione delle somme, si

trovano in posizione di concorso, non v’e` motivo di

escludere che pure detti crediti siano assoggettabili al

procedimento preordinato, in via esclusiva, a determina-

re i diritti concorrenti sul patrimonio del debitore; la

concentrazione in sede concorsuale dell’accertamento

anche dei crediti di massa risponde ad esigenze di econo-

mia e di speditezza processuale e quindi all’interesse degli

stessi creditori titolari di crediti prededucibili e, soprat-

tutto, consente di sottoporre ad un controllo unitario,

prima amministrativo e poi eventualmente giurisdiziona-

le a norma degli artt. 98 e 100, richiamati dalla l.fall.,

art. 209, l’esistenza l’entita` e la collocazione dei crediti

da soddisfare sull’unico patrimonio del soggetto insol-

vente; l’assoggettamento dei debiti di massa a tale rito

soddisfa anche l’esigenza di coerenza del quadro normati-

vo essendo precluso, secondo l’indirizzo di questa corte,

l’esercizio di azioni esecutive individuali sul patrimonio

dell’impresa anche in relazione a debiti contratti dal

Commissario durante la procedura.

E ` stato altresı` osservato che non rileva in senso contra-

rio l’impossibilita` di rispettare i termini l.fall., ex artt.

207 e 208, non riferibili ai crediti sorti successivamente,

che verranno proposti alla verifica del Commissario fuori

dei detti termini, come domande tardive (l.fall., art.

112), ne´ incide la mancata applicazione della l.fall., art.

24, in quanto cio` non esclude che l’accertamento debba

avvenire previamente per tramite del Commissario.

Fondamentale e` il rilievo che la l.fall., art. 201, richiama

sia la l.fall., art. 51, che sancisce il divieto di azioni ese-

cutive singolari sui beni compresi nel fallimento