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1 CONFRONTO DE INSTITUTOS

No mundo jurdico, alguns institutos guardam certa semelhana entre si, e, no tocante ao direito de interveno estatal na propriedade no muito diferente, sendo que, muitas vezes, diante de determinados casos, torna-se tarefa estritamente complexa, determinar se estamos em face de um instrumento interventivo ou de outro, cujas caractersticas so facilmente confundveis. o que ocorre, por exemplo, entre a ocupao temporria e a requisio administrativa, que quando feita sobre imveis quase que idntica primeira. Necessrio esclarecer tais situaes, pois, a definio de que instrumento ser cabvel a cada caso concreto que vai definir a forma de instituio deste, juntamente com a possibilidade ou no de indenizao e o conseqente ressarcimento ao particular por ter sido invadindo no seu patrimnio, e, dessa forma, sofrido limitao quanto s suas atribuies, como o direito de usar e gozar plenamente da coisa. Afinal, no podemos dizer que, no sofreu prejuzo algum o particular que teve sua propriedade requisitada pelo Estado por um perodo de quatro, cinco meses, ficando durante tal tempo impedido de desfrutar da mesma, ainda que, sem nenhum prejuzo fsico coisa. No tocante a tais circunstncias, a ptria doutrina bem diversificada quanto exata conceituao e caracterizao do adequado cabimento no que concerne a tais institutos, no se obtendo, consequentemente, pela maioria dos autores, uma concordncia universal. Isso resulta em uma variao de entendimento por parte dos escritores do direito, principalmente, referente s situaes de cabimento e ressarcimento pelo uso do bem particular de forma compulsria. Os dois institutos a serem tratados no presente captulo, remetem a uma idia preliminar, que nos permite fazer uma conceituao uniforme entre estes no sentido de que, ambos, refletem formas de atuao do Estado na propriedade privada, fundamentado no interesse, utilidade ou necessidade pblica, dando permisso a este para que faa uso do bem particular, em prol de um resultado que propicie o bem comum da coletividade. Conquanto, a conceituao dos mesmos e a conseqente diferenciao entre tais instrumentos no matria to simples assim. A requisio administrativa pode ser instituda sob distintas modalidades, num primeiro momento sobre bens mveis ou imveis, noutro, sobre servios, detalhe, que a principio j nos possibilita traar uma distino quanto ocupao temporria que, somente se institui sobre imveis. Ademais, nos limitaremos ao paralelo desta ltima com as requisies sobre imveis, que o tema do nosso estudo.

No direito brasileiro, houve poca em que a requisio administrativa somente era admitida em tempo de guerra ou de comoo intestina grave, o que se constata pelo artigo 113, nmero 17, da Constituio de 1934, in fine, que dispunha: Em caso de perigo iminente, como guerra ou comoo intestina grave, podero as autoridades competentes usar da propriedade particular at onde o bem pblico o exija, ressalvado o direito indenizao ulterior. (BRASIL, 1934, p. 34, grifo nosso). Contudo, e para uma melhor instrumentalidade da Mquina do Estado, passaram, posteriormente, segundo Zerbes (2007), a ser admitidas tambm em tempo de paz, autorizada pela Lei Delegada n. 4, de setembro de 1962, regulamentada pelo Decreto n. 51.644-A, de novembro 1962, referentes s requisies de bens e servios e pelo Decreto-lei n. 2, de janeiro de 1966, regulamentado pelo Decreto n. 57.844, de fevereiro do mesmo ano, referente s requisies de bens ou servios essenciais ao abastecimento da populao:

Art.1. A Superintendncia Nacional do Abastecimento (SUNAB), na qualidade de rgo incubido de aplicar a legislao de interveno do Estado no domnio econmico, poder, quando assim exigir o interesse pblico, requisitar bensou servios essenciais ao abastecimento da populao. (DECRETO LEI N.2 de 11 de fevereiro de 1966, p.1, grifo nosso).

Ainda, sobre a matria, tem-se o Decreto-Lei 4.812 de outubro de 1942, que tambm disciplina a requisio, tanto civil como militar, e continua em vigor, j que adequado ao artigo da Constituio Ptria que trata da matria. (Carvalho Filho, 2005). Trazendo o foco do estudo para os dias atuais, da CF/88 o dispositivo legal que d a prerrogativa para que o Estado se utilize da medida interventiva de requisio administrativa sobre bens particulares. Observemos, pois, o que dispe o artigo 5, XXV, da vigente Carta Magna: no caso de iminente perigo pblico, a autoridade competente poder usar da propriedade particular, assegurada ao proprietrio indenizao ulterior, se houver dano. (BRASIL, 2008, p. 37, grifo nosso). Deve-se entender, desse modo, tal enunciado constitucional como sendo o dispositivo especfico desse instituto, e, de outro lado, como fundamento genrico, o art. 5, XXIII, e o art. 170, III, da Lei Maior, preceito basilar de todas as formas interventivas utilizadas pelo Estado. (CARVALHO FILHO, 2005). Pelo texto dos permissivos constitucionais citados acima, j se tem a possibilidade, a priori, de vislumbrar duas caractersticas marcantes desse

instituto: a exigncia do perigo pblico iminente e a hiptese decabimento de indenizao somente quando a interveno trouxer algum dano ao proprietrio. Descrevendo o instituto, temos a seguinte construo doutrinria:

Em qualquer das modalidades, a requisio administrativa caracterizase por ser procedimento unilateral e auto executrio, pois, independe da aquiescncia do particular e da prvia interveno do poder judicirio; em regra oneroso, sendo a indenizao a posteriori. Mesmo em tempo de paz, s se justifica em caso de perigo pblico iminente. [...] Fixado os seus elementos caractersticos, pode-se conceituar a requisio como ato administrativo unilateral, autoexecutrio e oneroso, consistente na utilizao de bens ou de servios particulares pela administrao, para atender a necessidades coletivas em tempo de guerra ou emcaso de perigo publico iminente . (DI PIETRO, 2006, p. 147, grifo nosso).

Nota-se, pela conceituao da autora, que ela faz referncia requisio como sendo em regra onerosa, sem fazer, contanto, observao alguma quanto indenizao ser em casos de ocorrncia ou no de algum dano. Entretanto, presume-se, pelas entre linhas, que, no havendo dano algum, certamente no haver essa possibilidade de indenizao, j que, em tese no teria havido um dano fsico coisa, fazendo prevalecer nessa hiptese exceo regra da onerosidade. O que nos leva, por ora, a criar um inquietamento no que se refere ao exato conceito do que seria dano nessa circunstncia. Seria to somente, um prejuzo estrito ao uso e deteriorizao da propriedade ou pode-se ampliar o sentido, levando em conta os danos ao proprietrio? Pois, o artigo 5., no dispe de forma expressa quanto a isso, no entanto, h de entender que nesse sentido de dano enquadra-se os danos sofridos pelo proprietrio, afinal, este poderia usar o imvel ora atingido pela requisio com fins de exercer alguma atividade econmica, e, portanto, ficar impossibilitado, durante o perodo interventivo, de utilizar o seu bem para auferir os mesmos lucros que antes alcanava, podendo assim, pleitear at mesmo os lucros cessantes advindos dessa interrupo no uso da coisa.

A indenizao pelo uso de bens e servios alcanados pela requisio condicionada: o proprietrio somente far jus indenizao se a atividade estatal lhe tiver provocado danos. Inexistindo danos, nenhuma indenizao ser devida. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 623, grifo nosso).

No restando dvidas quanto a esse ponto, resta compreender a exigncia do perigo pblico iminente. Pois, segundo informa literalmente a nossa Carta Constituinte, preciso haver uma situao de iminente perigo pblico, caso contrrio, no estaramos diante de uma hiptese de requisio administrativa. Consoante isso, na mesma linha de raciocnio de Di Pietro, o supracitado autor, em obra publicada no ano de 2006, afirma que no h hiptese de cabimento de requisio administrativa quando no se mostrar presente o referido requisito constitucional da existncia de um perigo iminente, que no s coloque a sociedade em risco, como tambm cause um receio de haver expanso de algo que possa causar esse risco.

[...] O administrador pblico no livre para requisitar bens e servios. Para que possa faz-lo, necessrio que esteja presente a situao de perigo pblico iminente, vale dizer, aquele perigo que no coloque somente em risco a coletividade como tambm que esteja prestes a se consumar ou expandir-se de forma irremedivel se alguma medida no for tomada. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 652, grifo do autor).

Por outro lado, em descrio completamente antagnica aos posicionamentos j citados, Digenes Gasparini,relativamente ao tema, descreve que, seria uma utilizao que, nem sempre se consubstanciaria pela transitoriedade, havendo, dessa forma possibilidade de em algum momento ser concebida de forma definitiva, o que nos leva a discordar, uma vez que, se tal fato ocorresse, estaria caracterizada uma situao de desapropriao e no de requisio, uma vez que a mesma se qualifica pelo uso do bem e no pela definitividade, como ocorre na medida desapropriatria, dando a entender um carter perptuo, resultando, se assim fosse, na transferncia do bem, e, consequentemente, na converso em perdas e danos, como reza o art. 35 da lei que trata da desapropriao.

 a requisio [...] a utilizao quase sempre transitria e autoexecutria, pela administrao pblica, de bens particulares, mediante determinao da autoridade competente, com ou sem indenizao posterior, em razo ou no de perigo pblico. (GASPARINI, 2003, p. 628, grifo nosso).

Por conseguinte, ibidem, o autor faz meno ainda possibilidade de instituio de tal medida tanto em casos de perigo pblico iminente ou no , como se observa no trecho citado acima. No entanto, com fulcro no prprio texto constitucional, e nas obras anteriormente mencionadas, o que se observa que se faz imprescindvel a existncia de um risco ou perigo que seja iminente coletividade, ainda que no seja concreto, mas que haja, ao menos, receio de que venha a ocorrer. Por ora, retomando a questo da no-temporariedade da requisio, explanada pelo autor supracitado no pargrafo retrgrado, podemos entender a inteno do mesmo em deixar expresso o seu entendimento no sentido de que nem sempre a ocorrncia ser de forma temporria, pois, se levarmos em conta, a hiptese da requisio ocorrer sobre bens perecveis ou consumveis, esta deixaria de ser transitria para ser permanente, se tornando de impossvel devoluo do objeto, e devendo ser feita na forma de indenizao no valor total do objeto, conforme ensina Braz (2001). Ademais, o presente estudo, se limita em apreciar as situaes ocorrentes sobre bens imveis, de tal forma que, no seremos exaustivos no que foge ao objeto centro da pesquisa. Dando seqncia, Braz (2001, p. 637), percorrendo a mesma linha da doutrina majoritria, especificamente a este ponto, coloca a requisio como sendo um instrumento do Estado para atender:

[...] interesses sociais de maior vulto, que necessita de bens para solucionarsituaes urgentes, imprevistas e transitrias, em casos de calamidade pblica oficialmente declarada, estado de stio, comoo intestina ou guerra. (grifo nosso).

Resultante disso, torna, o autor, incontroversa a situao no que se refere a tal hipteses de cabimento. No ficando dvida, portanto, a esse respeito, importa analisar o carter auto-executrio do referido instituto. Tal preceito favorecedor da atuao estatal nada mais do que uma prerrogativa que visa tornar tal ato eficiente, com realizao em tempo hbil, pois, tratando de situaes que se consubstanciam numa necessidade de carter urgente, de efeito algum teria se tivesse que passar pelos trmites burocrticos da formalizao antes de sua realizao. Ocorreria que, tratando de calamidade pblica, por exemplo, se houvesse a espera do procedimento moroso para sua declarao, o fim que a justifica talvez deixasse de existir, resultando num prejuzo muito maior.

A requisio no depende de interveno prvia do Poder Judicirio para a sua execuo, porque, como ato de urgncia, no se compatibiliza com o controle judicirio a priori. sempre um ato de imprio do Poder Pblico, discricionrio quanto ao objeto e oportunidade da medida, mas condicionado existncia de perigo pblico iminente [...]. (MEIRELLES, 2001, p. 590, grifo nosso).

Em ato idntico, Cretella Jnior (2000, p. 570), tambm coloca tal instituto, como sendo ato unilateral de gesto pblica de maneira autoexecutria por parte da administrao, pelo qual exigido, dentre outros, o fornecimento de bens imveis, com um fim de interesse geral. (grifo nosso). Por fim, e na mesma linha de raciocnio que tambm se posicionam outros autores, como Carvalho Filho, Di Pietro, e o j citado anteriormente, Hely Lopes Meirelles, tem-se Bandeira de Mello (2003, p. 773):

Requisio o ato pelo qual o Estado, em proveito de um interesse pblico, constitui algum, de modo unilateral e auto-executrio, na obrigao de prestar-lhe um servio ou ceder-lhe transitoriamente o uso de uma coisa in natura, obrigando-se a indenizar os prejuzos que tal medida efetivamente acarretar ao obrigado. (grifo nosso).

Desse modo, fazendo um apanhado de tudo j abordado at aqui, e, por estar em total conformidade Carta Magna vigente, anota-se como sendo mais completa, a conceituao extrada das obras de Carvalho Filho, qual perfilamos, por englobar, de forma concisa, todas as caractersticas do referido instituto:urgncia da situao ou perigo pblico iminente, autoexecutoriedade do ato instituidor, e, o carter transitrio, com possibilidade de indenizao ulterior, caso haja dano.

A finalidade sempre de preservar a sociedade contra situaes de perigo pblico iminente. [...] A indenizao pelo uso dos bens e servios alcanados pela requisio condicionada:o proprietrio somente far jus indenizao se a atividade estatal lhe tiver provocado danos. [...] o ato administrativo que a formaliza autoexecutrio e no depende, em conseqncia, de qualquer deciso do judicirio. [...] s no ser legtima se no estiver configurada a situao de perigo mencionada na Constituio. Nesse caso pode o proprietrio recorrer ao judicirio para invalidar o ato de requisio. [...] a apreciao, todavia, h de cingir-se ao exame da legalidade do ato, e no aos aspectos de avaliao reservados ao administrador. Se falta o pressuposto do perigo pblico iminente, por exemplo, cabe ao Judicirio invalidar o ato por vcio de legalidade. A extino da requisio se dar to logo desaparea a situao de perigo pblico iminente. Por essa razo, a requisio de natureza transitria, sabido que aquela situao no perdurar eternamente. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 622 e 623, grifo nosso).

Indo pelo mesmo horizonte norteador em que tambm se sustenta o citado Jurista, o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, pelo AI n. 99.001.1197, 17 Cmara Cvel, votao unnime, Rel. Des. Fabrcio Paulo Miranda Filho, julgado em 10 de maio de 1999, assim decidiu:

Municpio Estado de calamidade pblica Requisio de bens particulares. No caso de Calamidade pblica reconhecido por decreto municipal, h possibilidade de requisio de bens particulares assegurada pela CF art. 5, XXV -, j que o interesse pblico se sobrepe ap privado em situaes de iminente perigo para a comunidade, ensejando requisio de

bens, sem pagamento pela utilizao dos mesmos, salvo se houver dano. (BRASIL, 1999 apud CARVALHO FILHO, 2005, p. 622, grifo nosso).

Sob os mesmos fundamentos, entretanto, com julgamento denegatrio da pretenso dos autores, o Tribunal de Justia do Estado de So Paulo, indeferiu o pleito de uma de suas unidades municipais, que buscava requisio de hospital particular para suprir necessidade causada pela falta de leitos hospitalares pblicos da referida cidade. Atravs do julgamento em Apelao Cvel de nmero 149.172-1/1991, 8 Cmara Cvel, votao unnime, Rel. Des. Antnio Marson, o qual foi entendido que, no caso em tela, inexistia situao de perigo pblico iminente, pois, a situao pela qual passava o hospital advinha, nada mais que, da negligncia e m administrao do prprio Municpio, devendo, assim, a norma ser interpretada de forma restrita, uma vez que coloca baila direitos de terceiros. E, ainda, o fato no gerava caos pblico, resultante de calamidade ou situao de iminente perigo, devendo tal deficincia ser suprida pela prpria administrao atravs de recursos prprios, ao invs de, fazendo uso de desvio de finalidade, querer atingir patrimnio alheio para alcanar fins desvinculados da justa destinao que se atm ao instituto interventivo. Abaixo, pois, assim segue:

1. ACORDAM, em Oitava Cmara Civil do Tribunal de Justia, por votao unnime, negar provimento aos recursos de conformidade com o relatrio e voto do relator, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. [...] Trata-se de mandado de segurana impetrado contra ato do Prefeito Municipal de So Jos dos Campos, que editou o Decreto n. 7.093, de 1990, declarando de calamidade pblica a situao de assistncia mdico hospitalar naquele Municpio [...] e o Decreto Municipal n. 7.094, de 1990, que requisitou o Hospital Nossa Senhora de Ftima [...] Ocorre, porm, que para a requisio [...] era mister ocorresse situao de perigo pblico iminente e calamidade pblica no setor da sade, o que no se verifica no setor de sade do Municpio de So Jos dos Campos, pois a insuficincia de leitos nos hospitais pblicos e nos hospitais contratados e conveniados com o Poder Pblico naquele Municpio, circunstncia e motivao indicadas para justificar o ato requisitrio, no se adequam quelas situaes. Com efeito, para se caracterizar perigo pblico iminente, a justificar requisio administrativa [...] mister se verifiquem ocasies de [...] epidemias, inundaes, terremotos e acontecimentos semelhantes. Por outro lado, para evidenciar calamidade pblica, conforme lies trazidas baila pelo ilustre julgador e da lavra de JOS CRETELLA JNIOR, que tambm perfilho, importa que se sucedam

aqueles fatores anormais e adversos afetando gravemente a comunidade, exemplificados pelo eminente administrativista com secas prolongadas e devastadoras, grandes incndios, inundaes, outros flagelos semelhantes [...] certo que reina muita incompreenso e mesmo incerteza em se saber quais as questes que permitem investigao no exame da legalidade.[...] Aqui, as deliberaes requisitrias [...] revestindo indisfarvel carter permanente e sem natureza emergencial, alm de se constituir em ato dissimulado, com visos fortes de ao administrativa para a consecuo de outro fim [...] ficando evidenciado assim o desvio de finalidade [...]. De tudo resulta que, qualificando-se o mesmo tempo como ilegais, porque o fato real pressuposto por lei no ocorreu [...]. 3. Pelo exposto, nego provimento aos recursos . (BRASIL, 1991, p. 1 e 4-6, grifo nosso).

Dando seqncia, com base no texto jurisprudencial acima citado, pode-se ainda, vislumbrar outra situao, que j havia sido comentada no presente trabalho sob o foco da doutrina do ilustre professor Jos dos Santos Carvalho Filho, referente questo da invalidao, por parte do Judicirio , do ato que instituiu a requisio ainda que ausentes um dos seus pressupostos legais de validade. Como foi dito no relatrio do douto julgador, no cabe ao Judicirio adentrar na valorao do contedo do ato que declara a situao de perigo iminente, substituindo, de tal modo, o administrador. Pode, porm, avaliar a legalidade do ato, ou seja, se esto presentes os permissivos de legalidade. Afinal, a instituio da modalidade interventiva ato, em regra auto-executrio por parte do ente estatal, no podendo, entretanto, fazer uso de tal prerrogativa para se consubstanciar atravs de atos maculados de ilegalidade. Por sua vez, nos remetendo para o outro plo da nossa discusso, aparece a ocupao temporria. Que, tradicionalmente, da forma como mais conhecida, nos possibilitaria j traar um conceito inicial, com base na doutrina de Carvalho Filho (2005), sendo esta como uma modalidade de interveno na propriedade pelo qual o Estado se utiliza transitoriamente de bens imveis de patrimnio privado, como meio de apoio execuo de obras e servios pblicos. Nesse mesmo sentido, preceitua Hely Lopes Meirelles (2001, p. 592): Ocupao provisria ou temporria a utilizao transitria, remunerada ou gratuita, de bens particulares pelo Poder Pblico, para a execuo de obras, servios ou atividades pblicas ou de interesse social (...). (grifo do autor). Observa-se assim, que, por ora, fica clara a primeira caracterstica marcante desse segundo instituto jurdico de interveno na propriedade, pelo menos, at ento, presente na conceituao da doutrina majoritria, sem maiores

controvrsias, sendo qualificada como:de utilidade auxiliar na execuo de obras pblicas, servindo como depsitos de materiais, alojamento para equipamentos e mquinas usadas no servio pblico, hospedagem de barracas de operrios, dentre outras. Consoante isso, no muito diferente o entendimento de Aldemio Ogliari (2008, p. 2), segundo o qual, tal instrumento, tem sua razo de existir na: (...) utilizao de bens particulares, de forma temporria, remunerada ou gratuita, para execuo de obras ou servios ou atividades de interesse pblico. (grifo nosso). Porm, o autor segue, no que diz respeito ao tema, trazendo algumas consideraes que, at o presente momento ainda no havia ganhado espao entre os j citados estudiosos. Trata-se da possibilidade da desapropriao vinculada ao processo desapropriatrio, que, como ser visto mais frente, o ponto onde mais gera efeitos positivos em prol do proprietrio. Atentemo-nos, ento:

A doutrina entendia que somente se aplicava para guarda de equipamentos e materiais para a realizao de obras pblicas, mas hoje j admite vrios objetos para a ocupao temporria. utilizada como ato complementar da desapropriao, ou seja, o poder pblico desapropria um certo imvel e, para utiliz-lo ou produzir as obras para a sua utilizao, necessita do terreno vizinho. No produz perda da propriedade particular, e a indenizao posterior e somente se houver dano propriedade ou prejuzo ao proprietrio. O art. 5, XXV da Constituio Federal prev a ocupao temporria em caso de perigo pblico iminente, mediante indenizao posterior, se houver dano. (ibidem, p. 2, grifo nosso).

O autor foi preciso na sua abordagem no que se refere ocupao vinculada tambm ao processo de desapropriao, pois, tal fundamento est no artigo 36 do decreto-lei 3.365 de junho de 1941, que regula os casos de desapropriao por utilidade pblica, dispondo da seguinte forma: permitida a ocupao temporria, que ser indenizada, afinal, por ao prpria, de terrenos no edificados, vizinhos s obras e necessrios sua realizao . (grifo nosso). Quanto exigncia do perigo pblico iminente, no perfilamos deste entendimento relativo a tal instituto, porm, ser discutido mais frente, em momento oportuno.

No obstante isso, como se v, o decreto faz meno ao dever de indenizao quando a ocupao vier vinculada ao processo desapropriatrio, quando em seu texto, dispe, de forma expressa, que a ocupaoser indenizada, afinal. O que se torna de fcil compreenso se pensarmos que a inteno do legislador, foi, justamente, qualificar a ocupao temporria, como sendo, em tais circunstncias, surpreendentemente mais morosa que nos demais casos de alojamento para mquinas, equipamentos, ou, uso para fins de estabelecimento de zonas eleitorais pblicas em circunstncias de ltima hora, como ocorre nos casos de requisio durante eleies. Nesse sentido, se mantm Carvalho Filho (2005, p. 625 e 626), afirmando que existem duas modalidades de ocupao temporria, e, isto que vai definir ou no os conseqentes casos de indenizao:

Uma delas a ocupao temporria para obras pblicas vinculadas ao processo de desapropriao, esta a prevista no citado art. 36 da lei expropriatria. A outra a ocupao temporria para as demais obras e para os servios pblicos em geral, sem qualquer vnculo com o processo de desapropriao executado pelo Estado. (grifo nosso). [...] A questo da indenizao, em nosso entender, dever levar em conta essas duas modalidades. A primeira delas implica o dever do Estado de indenizar o proprietrio pelo uso do imvel. O referido dispositivo da lei expropriatria estabelece que a ocupao ser indenizada, afinal. (grifo do autor). Nota-se aqui que a utilizao estatal se consuma por perodo de tempo mais extenso, gerando, em conseqncia, o dever indenizatrio. Na ocupao desvinculada da desapropriao, a regra a mesma que vale para a servido administrativa, ou seja, em princpio no haver indenizao, mas esta ser devida se o uso acarretar comprovado prejuzo ao proprietrio. (grifo nosso).

Dessa forma, adotando a posio do referido autor, importante ressaltar que, no primeiro caso haver indenizao independente de dano fsico coisa, pois, o processo de ocupao nesse caso, j por si s excessivamente moroso, trazendo consigo prejuzos ao proprietrio em decorrncia dessa morosidade, e, conforme dispe a lei expropriatria no seu artigo 36, haver indenizao a posteriori, no fazendo meno alguma quanto necessidade de ocorrncia de dano para que haja o ressarcimento. Por outro lado, isso no acontece, por exemplo, nos casos em que essa vinculao ao processo desapropriatrio inexiste, pois, veja bem, uma situao que necessite do bem particular para fins de depositar ali alguns

equipamentos por perodo referente durao de reforma em estabelecimento que funciona rgo pblico, no traz em princpio prejuzo ao proprietrio, exceto, se advindo desse uso, ocorrer alguma deteriorizao na coisa, diga-se de passagem. Por ora, faamos uso da orientao doutrinria de Di Pietro (2006, p. 145), ainda que, data mxima vnia,no perfilhando, in totum, do posicionamento da referida autora, que adota, prefacialmente, o critrio do iminente perigo pblico concernente aos casos de ocupao temporria. No adentremo-nos, no entanto, nessa problematizao agora, reservando esse momento para o prximo pargrafo. No obstante isso, assim, pois, descreve a autora:

[...] a forma de limitao do Estado propriedade privada que se caracteriza pela utilizao transitria, gratuita ou remunerada, de imvel de propriedade particular, para fins de interesse pblico. [...] A Constituio federal prev no seu artigo 5, inciso XXV, a ocupao temporria da propriedade particular, em caso de perigo pblico iminente, mediante indenizao ulterior se houver dano. o caso, por exemplo, de ocupao de imvel particular, por motivo de inundao, ameaa de desabamento de prdio em runa ou perigo de propagao de molstia contagiosa.

Com base no texto supracitado, e, fazendo, por vez, um paralelo com os artigos da CF/88 em conexo com a posio jurdica defendida por alguns doutrinadores, parece confusa a explicao da autora, uma vez que, os casos de perigo pblico iminente, como a molstia grave, por exemplo, nos remete aos casos de requisio, conforme defende Carvalho Filho (2006, p. 655) em passagens j citadas ao longo do presente trabalho. Num outro trecho da mesma obra, o autor discorre:

H situaes que, apesar da denominao deocupao temporria, configuram hiptese de requisio, por estar presente o estado de perigo pblico.A Constituio fornece interessante exemplo ao admitir a ocupao e uso temporrio de bens e servios pblicos quando ocorrer a hiptese de calamidade pblica, ressalvando, todavia, o dever da unio de indenizar no caso de haver danos e custos decorrentes da utilizao temporria. (CARVALHO FILHO, 2006, p. 655). (grifo nosso).

Fazendo uso do posicionamento do autor, adotamos tal lio, como se mostrando a mais coerente, afinal, seria de nenhuma valia a existncia de dois institutos de nomenclaturas distintas que, no entanto, no tivessem diferenciao alguma quanto a sua aplicabilidade aos casos concretos. Ora, o fato de a ocupao temporria poder ocorrer como instrumento auxiliar execuo de obras pblicas, escavaes, dentre outras situaes, no d uma utilidade real a esse instituto em detrimento da requisio administrativa, uma vez que na prtica, at ento, nenhum efeito distinto gera ao particular. Afinal, se fossem os dois utilizados em carter urgente, indenizao a posteriori condicionada ocorrncia de dano, e autoexecutoriedade, como descrevem alguns autores, que utilidade teria ao particular a existncia de dois institutos que, ao final das contas, consubstanciassem num mesmo resultado?! Portanto, no pode ser tais institutos entendidos demasiadamente de forma igualitria, pois, cada um tem a sua razo de ser e o motivo determinante de sua existncia. Ainda assim, a dificuldade no que tange a tais institutos no nenhuma surpresa, nem mesmo dentre os ilustres autores, o que se v pela obra de Di Pietro: A requisio, quando recai sobre imvel, confunde-se com a ocupao temporria, consoante se v pelos termos dos artigos 1 e 15, item 13, do Decreto-Lei n. 4.812, de 8-10-42. (2006, p.148, grifo nosso). Vejamos, pois, o que diz o texto do citado dispositivo legal:

Art. 15. Esto sujeitos requisio: 5 o material, as mquinas, as ferramentas necessrias construo, reparao e demolio de obras e vias de comunicao [...]; 8 a ocupao dos hospitais com todo o seu pessoal, instalaes, dependncias, instrumentos e medicamentos; [...]. 13 a ocupao temporria da propriedade. (Decreto-lei 4.812, p. 3 e 4, grifo nosso).

O que se nota, desde logo, ao ler as disposies acima, uma preliminar confuso advinda dos prprios textos legais, que poderiam estabelecer uma conceituao clara e segura a respeito dos institutos interventivos, e, no entanto, permanecem confusos, causando estranheza quanto correta denominao e o respectivo objeto tutelado.

Como bem salienta Carvalho Filho, em obra j citada, os institutos se confundem tanto que, at mesmo na vigente Constituio Ptria, temos caso de requisio administrativa sendo tratada como ocupao temporria, estando expresso no art. 136, II, desta lei. No obstante isso, a interpretao desse dispositivo no deve ser levada letra fria expressa, pois, extraindo a real essncia do instituto, conclui-se que, casos de calamidade pblica clamam por urgncia devido situao de perigo iminente sociedade, caracterizando de tal modo, uma situao de requisio administrativa, auto-executria, com indenizao a posteriori caso ocorra dano, e sem necessidade de passar pela via judicial, devido impossibilidade de espera. Como bem diz o autor, diferentemente do instituto da requisio, a ocupao temporria existe por motivos adversos aos daquela, devendo ser distinguida, a comear pelos fundamentos jurdicos. Esta, assim como a primeira tem elemento normativo genrico apoiado na funo da propriedade perante a coletividade, numa utilidade em prol das necessidades pblicas, contribuindo socialmente, amoldada pelos artigos 5, XXIII, e 170, III, da CF/88, mesmo fundamento das demais formas interventivas; se atendo, porm, como fundamento especfico, ao art. 36 do Decreto-Lei n. 3.365 de 1941 (Lei Expropriatria). Dandolhe, assim, o real sentido de instituio prtica. Consoante isso, vejamos, pois, algumas diferenciaes feitas pelo professor da UNIDF, especialista em Direito Tributrio e Constitucional acerca da ocupao e da requisio administrativa sobre imveis, Ricardo dos Santos:

Ocupao temporria [...] 1 - transitria; 2 - Incide sobre bem imvel; 3 - Se houver dano indenizvel; 4 - Art. 36. Decreto-lei 3365/41; 5 Pode ocorrer para escavaes ou pesquisas arqueolgicas; [...]. 7 - Precedida de declarao de utilidade pblica; [...] Requisio administrativa [...] a - Unilateral por parte da Administrao Pblica; b Auto-executvel; c - Iminente perigo pblico; d - Indenizao ulterior se houver dano; e - Risco imediato, urgente; f - Casos de incndio, inundao; [...]. i - Art. 22, III, CF/88. (2008, p. 2, grifo nosso).

Bem notou, sabidamente, o citado professor, relativamente a outra importante caracterstica que, por vezes, coexiste junto a ocupao temporria. Refere-se precedncia que deve se ater o ato instituidor do mencionado instrumento conexo a uma declarao de utilidade pblica. O autor, ainda, coloca outra hiptese relevante: a hiptese de cabimento da ocupao para processos de escavaes com fins histricos ou de

arqueologia em jazidas localizadas em propriedade particular, garimpamento, etc., estando autorizada pelo artigo 14 da lei 3.924 de julho de 1961, que, dispe sobre a matria em especfico. Afora isso, que no deve ser objeto de maiores discusses no presente trabalho, por ser um ponto incontroverso da matria, no se faz necessrio exaurir o assunto, remetendo-nos, portanto, seqncia da nossa dialtica. Quanto declarao que, em certos casos, deve preceder o ato instituidor da ocupao temporria, temos, no mesmo sentido do autor anterior, a doutrina de Cretella Jnior (2000, p. 576, grifo do autor), dispondo que a utilizao temporria, pelo poder pblico, de bem do domnio privado, deve ser precedida de ato declaratrio de utilidade pblica. De tal modo, observa-se outra relevante distino entre os mencionados institutos: a forma de instituio destes. Nota-se, pois, como tambm descreve Carvalho Filho (2005), que, o ato de instituio nos casos de requisio administrativa no pode esperar pelo andamento dos trmites burocrticos, pois, como pressupe uma situao de carter urgente, ou a iminncia de se consubstanciar num resultado trgico, necessrio que haja celeridade e prontido na sua execuo. Por isso, eivado do carter da auto-executoriedade.Entretanto, do outro lado, est a ocupao temporria, que em determinados casos, principalmente quando vinculada ao processo de desapropriao, presume-se que haver uma longa demora na durao do seu uso em decorrncia de toda a parafernlia procedimental que esta se atrela.

Se se trata de ocupao vinculada desapropriao, de entenderse indispensvel ato formal de instituio, seja por decreto especfico do chefe do executivo, seja at mesmo no prprio decreto expropriatrio. H duas razes aqui, a primeira que a ocupao se estender por perodo temporal um pouco maior do que na breve ocupao; e depois porque esta ocupao dever ser indenizada, como j reclama o j citado art. 36 da lei expropriatria. (CARVALHO FILHO, 2005, p. 626).

Dessa forma, e por no ser uma situao que exija execuo imediata, de que resulte risco ou perigo sociedade, h de ser feito um processo para instituio desse ato, passando pelo clivo do judicirio, e uma melhor avaliao quanto ao requisitos para a sua declarao, e, por assim tambm dispor a lei expropriatria, ao qual este se vincula ao estar ligado ao procedimento desapropriatrio.

Por concluir a questo da auto-executoriedade, entenda-se que, apesar de na requisio no haver necessidade de declarao do ato requisitrio, valendo-se este do seu carter executrio, por outro lado, so situaes que se extinguem mais rapidamente to s termine o motivo de carter emergencial; No entanto, na ocupao, por se tratar de apoio a obras ou auxilio a atividades expropriatrias, essas tem um fim, quase sempre, programado a logo prazo. Leve em conta, por exemplo, o auxlio expropriatrio de um terreno que se localize ao lado de outras propriedades a serem desapropriadas, prximo a uma extensa rodovia que vai sofrer enlarguecimento. Esse procedimento pode levar anos para se concretizar. Por isso, o particular, sofre de forma mais dura essa interveno. Como se observa, o ncleo central dos institutos continua presente em ambos os casos, e segundo o entendimento do autor, no tocante questo indenizatria, deve-se levar em conta justamente essas duas modalidades da ocupao, pois, num primeiro caso o dever de indenizar se faz presente com fulcro na lei 3.365, e, noutro, fica pendente com relao questo de haver ou no um dano. No restando dvida, portanto, relativamente ao ressarcimento do uso, no que tange requisio administrativa e o instituto anteriormente mencionado. Outro ponto crucial no que se refere exigncia do critrio de perigo pblico iminente para instituio do instrumento. Pois, Como j foi abordado, h situaes de requisio administrativa, que muitas vezes so confundveis com a ocupao temporria, justamente pela equivocada observao desse requisito. Deve-se atentar para o fato de que a simples existncia de uma situao de perigo pblico iminente, leva imposio da requisio administrativa, que por sua vez, no precisa de ato declarativo para se instituir, sendo auto-executrio; Por outro lado, a ausncia da situao emergencial, retira totalmente a possibilidade de que a interveno seja feita na forma de requisio, mudando assim, todos os conseqentes efeitos, passando, de tal modo, possibilidade de indenizao obrigatria e de ato instituidor fiscalizado pelo judicirio. Haja vista, a possibilidade de erro administrativo quanto no-adequada aplicao dos institutos jurdicos, ora estudados, cria-se uma situao preocupante, pois, como mostra Carvalho Filho (2006), h casos de ocupao temporria em que a indenizao se faz obrigatria, por outro lado, tem-se os casos de requisio administrativa onde a indenizao condicionada, e, diante disto, que se torna necessrio redobrar a ateno para que, dessa forma, no ocorra equvocos ao interprete do direito, pois, se assim no for bem definido, observe que, o particular pode estar perdendo o seu direito ao ressarcimento, pelo fato da interferncia estar sendo feita na forma inadequada daquela que deveria ter sido, ou viceversa, como muito comum em casos de inundaes, calamidade pblica, ou demais situaes em que se faz presente o perigo pblico iminente, mas, insabidamente, a interveno acaba por ser feita na forma de ocupao

temporria, mudando, relevantemente, os corretos reflexos advindos de cada instituto sobre a interveno. de cabal importncia um entendimento uniformizado e distante de obscuridades no que tange ao tema, afastando, por fim, definies conflitantes da doutrina e da prpria legislao, que acabam por ser usadas como meio de encobertar interesses estatais que somente sejam proveitosos a si, e, desproporcionalmente prejudiciais ao particular, sujeito mais fraco nessa relao. Que, a essa altura, sequer tem um instrumento slido e livre de lacunas, que propicie segurana jurdica aos seus interesses.

2 CONCLUSO

Como visto ao longo do presente trabalho, o poder Estatal de adentrar na propriedade privada advm do prprio povo, refletindo dessa forma um ato legtimo, justo, de carter democrtico, que antes visa propiciar um equilbrio de interesses entre o particular e o coletivo, em face do direito individual do primeiro. Obviamente, este ltimo sempre prevalecer em detrimento daquele. Decorrncia essa, dos princpios tambm j vistos ao longo da apresentao, que colocam o interesse pblico num patamar de superioridade em relao ao interesse individual, uma conseqente conexo do princpio da supremacia do interesse pblico e da funo social que deve ter a propriedade. Princpios esses que evoluram no decorrer dos sculos, desde pocas primitivas onde tal direito se consubstanciava numa garantia plena e intocvel at os dias atuais, adquirindo carter relativo ao ser vinculado a uma funo social, decorrncia das necessidades de se viver em sociedade. Tal direito, com o advento das Constituies Republicanas Brasileiras, passou tambm a ser relativizado e estar condicionado a uma funo no ordenamento jurdico ptrio. Dessa forma, se prestam os instrumentos jurdicos da interveno pblica na propriedade privada. Para, consequentemente, tornar possvel tal prerrogativa estatal de intervir no domnio particular, fazendo cumprir aquilo que melhor couber ao interesse supremo da coletividade. No obstante isso, foi mostrado como a atuao do Estado pode gerar prejuzos ao proprietrio de imvel objeto de interveno pblica, caso os procedimentos adotados pela mquina estatal no sejam os mais adequados. O que foi possvel atravs de minuciosa abordagem de dois dos institutos interventivos usados pela administrao: a ocupao temporria e a requisio sobre imveis. Que, em muito se confundem, pois, ora incidem sobre o mesmo objeto, causando controvrsias doutrinrias quanto aos

casos concretos a que estas se ajustam, e alterando, de tal modo, as conseqentes formas de responsabilizao pelo uso estatal, que ora ocasionam danos ao proprietrio. Por fim, foi confirmada a tese inicial, de que a confusa aplicabilidade dessas medidas pode causar transtornos ao particular, principalmente no que tange questo de instituio do ato declaratrio da interveno, e, de igual modo, nas possibilidades ressarcitrias advindas de cada caso. Veja que, na requisio, como foi abordado, no h necessidade de processo ou autorizao judicial para que ocorra a declarao da mesma, sendo devida indenizao somente em casos de ocorrncia de danos, portanto, sendo obrigado, ao proprietrio, suportar desde logo a interveno, sem poder, preliminarmente, contestar a autorizao para a ocorrncia desta. Pois, por tratar-se de situaes que exigem uma providncia imediata devido urgncia e risco da situao, inadmissvel a espera, que poderia resultar na ineficcia da medida, cabendo assim, ao proprietrio, somente o questionamento quanto aos requisitos legais exigidos para a ocorrncia do ato, no caso, as situaes urgentes e de perigo pblico iminente como inundaes, calamidade pblica, epidemias, etc. De outro lado, foi discutido os casos de ocupao temporria, que por sua vez, utilizada como meio de apoio a obras pblicas, construes, reformas, alojamento para maquinrio estatal, e, dentre outras, a possibilidade de instituio para atuar no auxlio do processo desapropriativo. Sendo que, neste caso, nem sempre ato auto-executrio, pois, como estudado, em tais circunstncias, por geralmente tratar de situaes fticas de maior morosidade na execuo das obras, ainda que no haja dano fsico coisa, o prejuzo se consubstancia pela demora temporal que privado o particular no uso, gozo e fruio do seu bem. Alm de que, tal respaldo legal, vem expresso no prprio texto do dispositivo 36 da lei 3.365 de 1941, quando diz que a indenizao ocorrer ao final da obra, sem fazer meno alguma quanto existncia de algum dano para configurao do dever de ressarcir. E, adversamente do que apiam alguns juristas, no faz sentido a configurao da ocupao em casos de eminente risco ou perigo pblico, pois, se assim fosse, estaria a ocupao temporria, perdendo sua razo jurdica de existir, afinal, nada mais seria do que um revestimento quanto aos atributos pertencentes requisio administrativa, passando os dois institutos a configurarem to s, o mesmo instrumento, sendo intil, portanto, a distino entre ambos, j que teriam nomenclaturas distintas, porm, mesmos objetivos e hipteses de cabimento. Em suma: dois institutos jurdicos para a mesma situao. Sem utilidade prtica, para a sociedade em geral. Da a utilidade da diferenciao entre tais ferramentas de uso estatal, pois, resultam em medidas administrativas de efeitos distintos na vida prtica do Estado e do particular, interferindo, relevantemente, nas hipteses de cabimento e seus conseqentes reflexos advindos do ato instituidor inicial.

(autor: Maykell Felipe Moreira - advogado e servidor pblico previdencirio)