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Lineamenti di diritto contrattuale

possibile ravvisare delle radici comuni al diritto contrattuale dei diversi modelli normativi nel diritto romano giustinianeo. Si tratta comunque di una opinione che solo parzialmente corrisponde alla verit storica. La teoria generale del contratto infatti stata sviluppata sopratttutto per merito della pandettistica, la quale andata molto pi in l delle fonti romane, costruendo la categoria generale di rapporto giuridico, di dichiarazione e di negozio giuridico. Opinione altres poco fondata quella che vede la disciplina del contratto nei diversi ordinamenti basata su valori comuni: se da un lato possibile, intendendo il contratto come operazione economica, riscontrare valori comuni intesi a dare valore al consenso, alla libert di contrarre o allesigenza di conservare loperazione economica, altrettanto vero che in alcune esperienze si enfatizzano o si sottolineano valori come ad esempio il valore della persona, che in altre esperienze non sono tutelati in materia contrattuale. I processi di unificazione e armonizzazione della disciplina del contratto pertanto non si realizzano in ragione di asserite radici comuni n sotto una fittizia trama di valori comuni, ma attraverso propositi pratici ed economici che animano i giuristi nel tentativo di agevolare gli scambi di beni, servizi e capitali. Lespressione convenzione generica, la formula menzionata potrebbe dunque sembrare una tautologia se si arrestasse alla qualificazione del contratto come convenzione. Esso inoltre definito come atto giuridico, che si qualifica per il fatto che gli effetti prodotti da esso prodotti derivano da un atto di volont. Nella definizione del contratto la dottrina francese cerca di dare la risposta a due essenziali interrogativi: da dove discende il potere delle parti di vincolarsi e che tipo di effetti e quali sono gli effetti che il contratto produce. Per ci che riguarda il primo interrogativo deve essere detto che laccordo di volont, ci da cui discende il potere di vincolarsi. Esso vincola le parti in quanto sia socialmente utile, persegua cio uno scopo ritenuto meritevole dalla legge e in quanto sia giusto. Laccordo delle volont lelemento qualificante del contratto, la procedura che porta agli effetti giuridici, perci necessario che le volont siano manifestate sabbene non sia necessaria una trattativa, una negoziazione. Ma a qualificare un contratto non sufficiente il mero accordo di volont, altres necessario che questo produca effetti giuridici. Gli accordi morali non sono giuridicamente vincolanti, dunque non sono azionabili in giudizio. La definizione che ne deriva tuttavia si attaglia perfettamente ai contratti sinallagmatici, ma non alle donazioni e agli atti che danno vita ad una istituzione o ad uno statuto. Per le donazioni si dice che pur essendo la volont del donante notevolmente pi importante del donatario un accordo vi sempre, dal momento che il donatario non pu rifiutaree la donazione. Per le istituzioni, le societ e le associazioni si ha altres contratto. Di notevole importanza appare la revisione del principio dellautonomia della volont, dunque del valore vincolante del consenso ad opera di Rouchette

A suo avviso la dottrina della vincolativit del consenso era estranea ai redattori del Code Napolon: essi facevano riferimento alla parola data, alla giustizia naturale, alle regole elementari di giustizia ecc. per fondare la vincolativit del contratto. Il vincolo era affidato alla coscienza delle parti piuttosto che alla loro volont, coscienza peraltro orientata, limitata governata dalla legge. Il contratto produce in questottica effetti giuridici non in virt del semplice consenso, ma per volont della legge. La lettera del Code stata dunque travisata dalla dottrina successiva: ben pochi sono infatti gli autori che hanno attribuito al consenso un ruolo proprio e fondamentale. La prassi dei tribunali conferma questi assunti: la concezione soggettiva dellerrore minoritaria, la sopravvenienza non causa di nullit o risoluzione, la stessa corte di cassazione ha sempre preferito usare lespressione libert contrattuale piuttosto che non quella di autonomia della volont. Questa formula proviene piuttosto dalla dottrinba internazionale, lidea di autonomia di origine tedesca e affonda le sue radici nel diritto internazionale e sulla costruzione della categoria di negozio giuridico, mentre autonomia delle volont espressione tipicamente francese. Consenso e causa sono indissolubilmente legati, il ruolo dellordinamento quindi consiste in una finalit definitoria di contratto nella quale consenso deve inglobare la causa o dove necessario la forma, in una finalit di cristallizzazione delle operazioni diffuse nella prassi attraverso la disciplina dei tipi legali, in una finalit tipizzante, attraverso il riconoscimento della vincolativit dei tipi liberamente creati dalle parti, in una finbalit di controllo senza un serio intento di obbligarsi. Alla disciplina del contratto in generale dedicato un intero titolo del codice civile10: si tratta di una serie di disposizioni con cui il legislatore ha inteso dettare principi generali. La materia riguarda la nozione del contratto elautonomia contrattuale, i requisiti del contratto e la sua formazione, la condizione, linterpretazione, gli effetti , le invalidit, la rescissione e la risoluzione. Il legislatore d una definizione di contratto come accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale, ma anche come vincolo: il contratto ha forza di legge tra le parti. Le parti sono libere di concludere accordi diversi da quelli regolati dalla legge; gli effetti del contratto riguardano solo le parti che lo hanno concluso e non possono spiegarsi nei confronti di terzi, salvo i casi previsti dalla legge11; le parti possono inoltre sciogliersi volontariamente dal vincolo del contratto solo in casi di eccezione o perch hanno deciso di comune accordo di estinguere il rappporto, inoltre devono comportarsi secondo correttezza e buona fede sin dal momento in cui pongono in essere il contratto. Possono essere dunque individuati alcuni principi generali: il principio di vincolativit del contratto, il principio di relativit del contratto, il principio di autonomia contrattuale, il principio di buona fede. Contratto = accordo di due o pi parti per costituire, regolare o estinguere tra loro un rapporto giuridico patrimoniale Il contratto pu essere inteso come atto o come rapporto: latto riguarda lincontro delle volont dei contraenti, il rapporto riguarda le

conseguenze giuridiche che derivano dallatto. Il termine accordo assume un significato diverso e pi ampio rispetto al termine contratto, per cui questultimo una sottocategoria dellaccordo. Esso definito dalla dottrina come unespressione generica che allude allincontro di due o pi volont. In questo novero rientrano gli accordi collettivi di lavoro, le intese, gli accordi programmatici, il matrimonio, il gentlements agreement. Il contratto si distingue dallatto unilaterale poich il risultato dellincontro dellee volont di due o pi soggetti. Il concetto di parte inteso come centro di interessi. Le funzioni del contratto accolote nella definizione sono molteplici: le parti possono concludere un contratto per costituire un rapporto, modificarlo oppure estinguerlo. Per ci che attiene al diritto inglese la trattazione della tematica del diritto contrattuale, trattandosi di un diritto essenzialmente di formazione giurisprudenziale, deve partire dallanalisi dei textbooks, dalle riviste e dalle raccolte di cases materials, dagli statutes che hanno introdotto i contratti speciali. Gli autori inglesi esprimono diversi metodi e diverse concezioni del contratto, si pensi allopera di Atiyah e allopera del Treitel, emblematiche di differenti tecniche di approccio alle classificazioni della materia.. Tali tecniche possono essere ricondotte a due indirizzi fondamentali: uno che enfatizza del contratto soprattutto latto di autonomia privata, laltro che muove dalla considerazione che il contratto sia un atto esposto a tutti gli interventi esterni consentiti dallordinamento, per cui pu essere fatto dalle corti, pu essere variamente inciso dal legislatore. La nozione di contratto derivata dallesperienza inglese coincid e solo parzialmente con quella continentale, di accordo che crea diritti e obblighi tra le parti contraenti. Nella dottrina inglese si distingue il contract dalla convention, termine pi ampio e generico inclusivo di accordo di cui una delle parti la p.a.; si distingue il contract dalla promise, dichiarazione di assumere un obbligo; si distingue il contract dalla obligation, che il singolo obbligo creato dal contratto; si distingue il contract dal bargain che un accordo tra due parti per uno scambio di prestazioni eseguite o promesse. Per cui pu dirsi che nella dottrina e giurisprudenza inglese non vi unanimit sulla definizione di contratto. Ci inoltre appare maggiormente complicato rispetto allesperienza continentale per il fatto che nel diritto inglese non vi sia una definizione legislativa di contratto, che seppure discutibile e non vincolante, come accade in Italia, costituisca un punto di riferimento. La nozione di contract varia a seconda dellidea che gli autori tendono ad esprimere. Burke d definizioni molteplici e giustapposte di contratto: si parla di agreement enforceable at law, insistendo sul fatto non ogni accordo contratto: sua caratteristica essenziale una promise, destinata a creare unobbligazione che le parti devono eseguire. Nel diritto inglese gli atti che per il diritto continentale sono intitolati promesse unilaterali costituiscono una categoria interna al genere contract. Secondo Treitel il contratto un agreement giving rise to obligation

which are enforced or recognised by law12, il contratto dunque si distingue da altri tipi di vincoli obbligatori poich nasce sulla base di nun accordo fondato sulla volont delle parti. Laccertamento della volont proposto da Trietel si basa su una nozione oggettiva, colleata con lapparenza allesterno della volont ragionevole di contrarre. Pollock incentra invece la nozione di contratto sulla promessa definendolo come a promise or a set of promises cui il diritto riconosce forza vincolante. Atiyah respinge di contro definizioni basate sullagreement o sulla promise, a suo avviso non esaustive per due ordini di ragioni: esistono dellordinamento contratti non coercitivi, e inoltre perch lordinamento non conferisce vincolativit astratta alla promessa, ma solo azioni per ottenere la sua esecuzione o il risarcimento del danno. Secondo tale autore nucleo centrale del contratto il bargain, la negoziazione, lo scambio, loperazione economica cui si intende dare veste giuridica. Secondo Atiyah non si pu dare una definizione generica e astratta di contratto, ma occorre piuttosto una definizione delle singole operazioni contrattuali delle parti. Si pu concludere che essendo cos diverse le nozioni di contratto, appare opportuno che questa espressione non sia definita, o almeno che questa venga definita in modo stipulativo al fine di evitare incomprensioni e equivoci, tenendo presente che il suo significato cambia a seconda del contesto. Nel diritto inlgese lossatura del sistema dei contratti si formata nel corso dei secoli attraverso levoluzione giurisprudenziale e, per alcuni aspetti dipende ancora da principi di origine medievale. Nel common law la disciplina del contratto si fonda in origine sullidea di danno derivante dalla violazione di un obbligo. Nozione di tort e di contract assumono molteplici punti di contatto. Allinizio del XV sec si contavano quattro rimedi per rapporti obbligatori specifici: - debt per il recupero di somme di denaro, con loner della prova a carico dellattore; - detinue per il recupero della cosa specifica; - covenant per lesecuzione della promessa fatta in modo solenne; - account per ottenere il rendiconto dei debiti derivanti da rendite o dalla vendita di merci. A questi rimedi si aggiunse successivamente laction of assumpsit, azione concessa quale rimedio contro linesatto adempimento o linadempimento di chi aveva precedentemente assunto un obbligo. Lidea di contratto essenzialmente sorse da quella di assumpsit. Solo successivamente si consolid lidea che fonte di unobbliga zione contrattuale, al di l dellillecito, potesse essere laccordo. Alla fine del XVII sec, sulla spinta di esigenze commerciali si form limplied assumpsit: le azioni derivanti dai titoli di credito si fondavano sullesistenza di un accordo implicito precedente. Il principio della autonomia contrattuale, freedom of contract, si basa sullassunto che il contratto sia il risultato dellaccordo di volont delle parti, libere di concluderlo o meno, di determinarne liberamente il contenuto senza interferenze da parte del legislatore, del giudice o dellautorit legislativa. Secolo doro del contratto fu quello del laissezfaire:

lascesa dei ceti mercantili, il trionfo della borghesia, il non intervento, il liberismo consentirono lo sviluppo di strumenti giuridici utili e funzionali ai rapporti economici: in questo periodo i principi di eguaglianza nello scambio, di equilibrio nelle contrattazioni sono suparti dallesigenza di rispettare la volont dei singoli, di assicurare a traffici e commerci un area abbastanza vasta di libert e autonomia. Si profila il non intervento delle Corty di equity in materia di valutazione del prezzo, poich solo il consenso delle parti deve considerarsi paramentro per il giusto prezzo. Lidea di contratto, quale espressione delleguale potere di obbligarsi riconosciuto alle parti cominacia a declinare sul finire del XIX sec, in ragione del tramonto del laissez faire, dellaffermazione del principio di eguaglianza in senso sostanziale e del declino dellequity. Il fenomeno del declino del contratto deve essere inteso come perdita di rilevanza del ruolo dello stesso nella societ moderna, come sostituzione della libera scelta che d luogo allacquisizione di diritti con una scelta non volontaria imposta dallintervento legislativo. Nel tempo come osserva Atiyah, la portata del principio della freedom of contract stata compromessa dallintervento del legislatore, delle corti e delle autorit amministrative: there is today a growing recognition that, even when parties enter into a trasaction as a result of some voluntary conduct, the resulting rights and duties of the parties are, in large part, a product of the law, and not of the parties real agreemeent. Quanto alla limitazione della libert delle parti di concludere o meno un contrattto si pensi alla legislazione in materia di lavoro o a quella contro le discriminazioni razziali o sessuali; quanto alla limitazione della libert di determinare il contenuto del contratto si pensi alla disciplina delle locazioni o delle clausole di esclusione della responsabilit. Ciononostante Atiyah osserva che in Inghilterra negli ultimi decenni, a seguito del mutamento della situazione politica ed economica, si assistito ad un ritorno ai principi del libero mercato e alla teoria del contratto: molte imprese in mano pubblica sono state privatizzate, con il conseguente sviluppo di uneconomia pi competitiva e maggiori libert di scelta per i consumatori. Nella sua pi comune concezione il contratto costituito da uno scambio di promesse che creano diritti e obblighi per le parti. La funzione immediata del law of contract dunque quella di attuare le promesse e le legittime aspettative delle parti. Secondo Atiyah la funzione del law of contractual obligation, come prefrisce definirlo, anche quella di tutelare linteresse della parte, che facendo affidamento sul contratto non concluso, invalido, o altrimenti inefficace, sia incorsa in spese o si sia altrimenti impoverita arrecando allaltra un arrichhimento senza causa. Tornando alla primaria funzione del law of contract ci si interrogati sulla natura e sulla funzione della promessa. Atiyah ha condotto importanti riflessioni sulla vincolativit della promessa secondo due prospettive diverse, tuttavia tra loro intersecantesi: lo svolgimento sotirco del modello giuridico di promessa e le idee filosofiche che di volta in volta permeano tale modello. Lopera di Atiyah tratta della

descrizione di una crisi: della crisi della promessa intesa come manifestazione di volont per s vincolante, senza riguardo alla causa, cio al perch della sua determinazione. Il modello di contratto, dunque di promessa trae origine dai principi del diritto naturale, per il quale la questione fondamentale si riassume nellaccertare quando una promessa sia moralmente vincolante mentre per i giuristi della teoria classica si riassume nellaccertare quando essa sia giuridicamente vincolante. In entrambi i casi punto di passaggio la volont. In questo senso deve essere ricordata la filosofia utilitarista di Smith, Austin, Mill, Hume i quali fanno riferimento alla relianca, allaffidamento: ciascuno agisce perseguendo un proprio utile, le promesse devono essere onorate e quindi il loro inadempimento sanzionato. Ci pu essere spiegato in termini di self interest. Nasce tuttavia un problema logico: la promessa non vincolante solo perch ci si fa affidamento, perch finch non si assicura che essa sia vincolante il promissario pu non volerci prestare affidamento. Se la natura vincolante della promessa a indurre a farvi affidament, diventa impossibile dedurre la vincolativit della promessa dalla sola circostanza che vi si fatto affidamento. Mac Cormick sostiene allora che il promissario fa affidamento sullintenzione del promittente di adempiere ci che ha promesso di fare. Si attua cos il principio della reliance e si fa strada laccertamento delle aspettative. Ci si chiede se il promittente abbia diritto di cambiare opinione e sottrarsi alla promessa o se il promissario abbia diritto di vederla osservata. Ci risiede nel contratto sociale, nelle regole della convivenza. La conferma di questo assunto data dalle sanzioni che si circoscrivono ad una somma da corrispondere al promissario a titolo di risarcimento del danno. Rompere la promessa pratica tollerata. Ragioni sistamatiche hanno sospinto la dottrina continentale ad operare diverse classificazioni dei contratti. Nellesperienza di common law questa tendenza quasi inesistente. La classificazione tradizionale vede una tripartizione di: - contracts of record: obbbligazioni derivanti da una sentenza di una court of record; - contracts under seal: comprende atti denominati deeds o convenants, costituiti da una promessa scritta sigillata e consegnata; - simple contracts costituiscono quelli che per noi sono contratti a forma libera. Una classificazione sulla quale si insiste maggiormente quella tra contratti unilaterali e bilaterali, importante perch solo nel caso della bilateralit entrambe le parti assumono obbligazioni, nel caso di unilateralit solo una di esse obbligata a fare qualcosa. Altra distinzione, operata da taluno, quella tra express e implies contracts e quasi-contracts, categoria questultima che riguarda in realt tuttaltro settore della law of obligation, la law of restitution attinendo alla disciplina del pagamento indebito e dellarricchimento ingiustificato. La differenza tra implied ed express contracts attiene al

modo in cui la volont viene esternata, rispettivamente in forma implicita o esplicita. Si inoltre soliti distinguere tra contratti a base individuale per i quali vi presunzione di eguaglianza sostanziale di potere contrattuale tra le parti e contratti per adesione, per i quali vi un potere preponderante della parte che ha predisposto il formulario. Altra distinzione quella tra executed ed executory contracts: i primi sono contratti le cui obbligazioni sono gi interamente o parzialmente eseguite, mentre i secondi cono contratti le cui obbligazioni devono ancora essere eseguite. La distinzione rilevante perch molte disposizioni sui contratti, in particolare quelle circa linvalidit sono applicate dai giudici in modo diverso a seconda dello stadio di esecuzione del contratto cui le parti sono pervenute. Ulteriore distinzione quella tra contratti-transactions e contrattirelations, i primi istantanei e i secondi di durata. Osservando le codificazioni europee si possono individuare diversi modelli normativi in materia di causa: 1. pu essere definita codificandone il significato 2. pu essere menzionata, ma non definita 3. pu non essere nemmeno menzionata Ai modelli normativi, si affianca comunque lelaborazione dottrinale e giurisprudenziale: nelle diverse esperienze la causa costruita dalla dottrina e dalla giurisprudenza con variet di significati e ruoli, l dove definita normativamente ci non preclude il ruolo additivo di dottrina e giurisprudenza, l dove solo menzionata le addizioni dellinterprete sono necessarie alla sua operativit, l dove non neppure menzionata si registra ilo divario tra testo normativo e costruzione dottrinale-giurisprudenzialee del suo significato. Da questa sommaria ricognizione ci si avverte della nopn necessariet di una definizione legislativa di causa, ma della persistenza di questo concetto nella cultura dei giuristi che operano negli ordinamenti in cui la causa menzionata, disciplinata o ignorata: le addizioni dellinterprete non riguardano solo il significato e il ruolo della causa, ma anche la costruzione dellistituto dove questo ignorato dal legislatore. Negli ordinamenti in cui il codice ignora la causa essa viene creata dalla dottrina e dalla giurisprudenza, la dottrina ne parla apertamente e la giurisprudenza la usa occultamente. La causa intesa come lo scopo comune e immediato delle parti contraenti, distinta dai motivi ed utilizzata per accertare la validit del contratto e la sua liceit. In Francia appare dibbattuta non solo la questione della nozione di causa e del ruolo di questa, ma anche la divergenza tra teoria e prassi negli atteggiamenti degli interpreti. Carbonnier la causa trattata nellambito delle condizioni di formazione del contratto, in particolare della struttura. Vengono in tal senso considerate consenso, capacit, oggetto e causa. Questultima rappresenta una condizione di validit, di liceit del contratto per cui deve esistere ed essere lecita. Secondo lAutore vi sono due accezioni di causa, una soggettiva e concreta che attiene alla liceit e una astratta e oggettiva che attiene allesistenza. Sotto il primo aspetto sono rilevanti i motivi che hanno

spinto le parti alla conclusione del contratto, sotto il secondo aspetto la causa ha contenuti diversa a seconda che riguardi contratti sinallagmatici, contratti unilaterali e contratti gratuiti. Ghestin pone il problema delluso della causa quale strumento di controllo e delluso che ne fatto dai tribunali. La trattazione pu essere riassunta attraverso alcuni capisaldi: la causa non una nozione unitaria, poich pu alludere sia alle intenzioni dei contraenti sia alla funzione e, o allequilibrio del contratto; varia a seconda delle operazioni in concreto concluse, varia a seconda delle epoche, per cui caratterizzata da una notevole relativit. Secondo lautore negli ordinamenti in cui non codificata la causa come elemento essenziale del contratto si fa ricorso ad altri strumenti per ottenere risultati analoghi a quelli cui si perviene applicando la causa: nellordinamento tedesco ad esempio si fa riferimento allindebito arricchimento, o alla nozione di oggetto del contratto, alla forma, e cos via. Per quanto riguarda il controllo di liceit, ossia la causa in senso soggettivo lautore fa ricorso al principio generale che limita lautonomia contrattuale piuttosto che non alla formazione del contratto. Giurisprudenza confonde la causa con la contropartita che serve ad assicurare lequilibrio del contratto, anche se si sopravanza la lettere del codice e i principi generali che non consentono un controllo del valore della contropartita se non nei casi limite. La causa venuta meno nel corso dellesecuzione del contratto considerata irrilevante secondo la teoria classica; rilevante al punto da invalidare il contratto secondo Capitant. La giurisprudenza richiede di frequente per la prova dellilliceit la conosenza del motivo illecito da entrambe le parti. Frequente poi luso della causa nel controllo dellesecuzione del contratto: il caso di un curioso contratto con cui un autista si era impegnato a far effettuare gite automobilistiche ad unanziana signora. Lautista aveva suggerito alla signora di acquistare unauto nuova partecipando alla spesa con una somma. Interrotisi i rapporti la signora aveva rifiutato di restituire la somma sostenendo che al momento della conclusione del contratto la causa non sussisteva. La Cassazione va in senso contrario in contrasto con la giurisprudenza dominante che apprezza la causa al solo momento della formazione del contratto. Per ci che concerne lesperienza italiana occorre riportare il pensiero della scuola pisana per la quale la causa al tempo stesso ragione
Esperienza italiana

giustificativa dellatto, funzione economica del negozio e intento pratico delle parti. Ci non porte ad un dualismo, ma a una unit concettuale costituita dallintento pratico delle parti e dalla funzione oggettiva in concreto svolta dalle parti. Bianca definisce la causa come la ragione pratica del contratto, cio linteresse che loperazione contrattuale diretta a soddisfare. Si tratta di un interesse oggettivo al cui raggiungimento funzionale il contratto. Oggettivo e soggettivo tendono tuttavia a identificarsi poich le parti utilizzano il contratto per realizzare un interesse che

coincide con quello da esse perseguito. La causa in tal modo assume diversi ruoli: d fondamento della rilevanza giuridica del contratto, criterio interpretativo del contratto, criterio di qualificazione, criterio di adeguamento. La causa definita inoltre come funzione economica e sociale dellatto di volont, non si tratta di uno strumento giudiziale di controllo delle pattuizioni a tutela di interessi pubblici ma di strumento di protezione degli stessi contraenti. La giurisprudenza in sostanza fa largo uso, spesso incontrollato della causa. Nel panorama della giurisprudenza italiana si possono rinvenire diverse definizioni di causa, sia di carattere generale, quale istituto contrattuale, sia quale causa speciale delle singole operazioni economiche rivestite di un tipo legale ovvero di natura atipica. La concezione bettiana della causa quale funzione sociale ed economica che il negozio obiettivamente persegue appare sempre presente, sebbene attualmente comincino a registrarsi orientamenti anche pi settoriali che ad esempio identificano la causa con lo scopo tipico che le parti si propongono di conseguire. Lintenzione delle parti sempre presente nella mente del giurista, anche se sembrerebbe pi corretto menzionare lintento piuttosto che lintenzione. Lintento spesso collegato con la causa, ma separato dal punto di vista concettuale come accade in caso di risoluzione per inadempimeno ove si sottolinea lesigenza di mantenere lequilibrio tra le prestazioni di eguale peso talch limportanza dellinadempimento non deve essere intesa in senso subiettivo, in relazione alla stima che la parte creditrice abbia potuto fare del proprio interesse violato, ma in senso obiettivo in relazione allattitudine dellinadempimento a turbare lequilibrio contrattuale. Sembra prevalere un indirizzo misto: da un lato si richiama la volont delle parti, dallaltro si opera unanalisi oggettiva della funzione del negozio e degli scopi tipici delloperazione economica. Spesso la definizione di causa non generica, ma calata nelloperazione economica perseguita dalle parti, di modo che essa viene a coincidere con la definizione delloperazione del contratto tipico oppure atipico. Ad esempio in materia di transazione si dice che la sua funzione economica e sociale la composizione di una lite mediante reciproche concessioni. Listanza definitoria spesso riguarda i contratti atipici, qui la definizione si confonde con loggetto, con il contenuto, con il tipo. Un esempio pu essere offerto dal contratto di leasing, la definizione di causa descrittiva ha molteplici finalit tra le quali anche quella di discernere le operazioni lecite da quelle illecite (ad es per il lease back si precisa che la sua causa risiede nel finanziamento che unimpresa intende ottenere, pur mantenendo la disponibilit del bene strumentale ceduto alla societ di leasing, poich il trasferimento della propriet effettuato a scopo di garanzia e diviene irrevocabile solo nel caso di inadempimento dellutilizzatore.) Vi sono casi in cui la definizione della causa, anche l dove appare riduttiva dello scopo pratico e del contenuto del contratto, parziale e riduttiva, come accade per la sponsorizzazione, la cui causa si vuol

individuare esclusivamente nel ritorno pubblicitario a vantaggio dello sponsor. La nozione di causa come funzione economico-sociale spesso intesa dalla giurisprudenza come la tecnica pi semplice di obiettivazione del contratto e quindi per escludere i motivi dallarea degli interessi apprezzabili. Si pensi in tal senso alla permuta: mentre loggetto del contratto costituito dai beni che vengono scambiati, la causa lutilit che le parti conseguono dallo scambio, utilit oggettiva connessa alla funzione economico sociale che il negozio assolve. Armonizzazione e unificazione del diritto contrattuale Il processo di armonizzazione del diritto contrattuale in corso avviene attraverso un triplice corpus normativo: - costuzione del diritto comunitario dei contratti - progettazione di un codice europeo dei contratti - redazione di principi uniformi del diritto dei contratti nel commercio internazionale questi tre corpora divergono tra loro per molteplici ragioni: per lautorit della fonte per cui nel primo caso si tratta di regole giuridiche, regolamenti e direttive, principi e modelli normativi di receepimento, regole giurisprudenziali che si riferiscono ai poteri normativi riconosciuti agli organi dellUE; nel secondo caso di una elaborazione teorica effettuata in modo privato e propositivo e nel terzo caso di di principi con cui si registrano e si innovano le regole che governano i contratti del commercio internazionale elaborati dallistituto per lunificazione del diritto UNIDROIT ; altro elemento di distinzione dato dallambito geografico poich i principi del commercio hanno vocazione universale a differenza dei primi due circoscritti allEuropa; infine altro elemento di distinzione dato dalla dimensione prospettica, poich il codice europeo ha ambizioni sistematiche per la parte generale della disciplina dei contratti, i principi di UNIDROIT si preoccupano di risolvere questioni pratiche e il diritto comunitario frutto dellapprovazione delle direttive comunitarie allo stato emanate dallUE. Raffronto dei testi LIBERT CONTRATTUALE le direttive comunitarie in materia di diritto contrattuale non contengono enunciazioni generali sulla libert contrattuale delle parti, tuttavia ciascuna di esse la presuppone sia circa la scelta dellaltro contraente, sia circa la determinazione del contenuto, della forma e cos via. Ci che conta sono piuttosto i limiti che le direttive impongono alla libert contrattuale, i quali hanno una doppia valenza: rendere privi di effetti giuridici i patti che ostacolano la circolazione di merci, servizi, capitali, contenere il potere negoziale della parte pi forte. Codice europeo e principi di UNIDROIT enunciano il principio ci libert contrattuale facendo entrambi riferimento alla libert di autodeterminarsi a contrarre e libert di scelta del contenuto. BUONA FEDE, CORRETTEZZA E RAGIONEVOLEZZA nelle direttive comunitarie spesso si richiamano clausole generali e standard di comportamento. Al di l dei contenuti terminologici il significato della clausola generale di buona fede deve essere

comunque esaminato nel contesto in cui il concetto utilizzato. Mentre si possono avvicinare la buona fede di cui si trova traccia nelle direttive comunitarie e la buona fede di cui si fa menzione nel codice europeo, sembra difficile assumere la stessa nozione nellinterpretazione dei principi UNIDROIT, visto che qui la bf riportata al commercio internazionale. Eguale discorso vale per la correttezza, fair dealing. Diverse sono le considerazioni sulla ragionevolezza che parametro raro nelle direttive comunitarie, raro nel codice europeo mentre diffusissimo nei principi di UNIDROIT. USI non sono considerati con favore dalle direttive comunitarie, essi richiamano infatti il particolarismo giuridico ontologicamente in contrasto con la creazione di un diritto comune. Di contro sono invece esaltati nei principi di UNIDROIT che si pongono come regole generali tali da codificare la lex mercatoria. Il codice europeo, accanto agli usi comunemente intesi introduce una nozione soggettiva di uso, considerando vincolante luso che le parti hanno concordato o instaurato tra loro. PROTEZIONE DELLA PARTE DEBOLE le direttive comunitarie sono in gran parte rivolte a tutela degli interessi della parte debole, intesa quale consumatore; nel codice europeo non si rinviene una definizione di parte debole, ma alcune disposizioni tengono in conto la posizione di debolezza di una delle parti come ad esempio per le clausole non individualmente negoziate. Nei principi UNIDROIT si rinvengono regole sulle clausole a sorpresa, sullinterpretazione contra proferentem e sulla gross disparity. TRATTATIVA lorientamento in materia sostanzialmente uniforme nei tre corpora: si enuncia infatti la libert delle parti nella fase di contatto anteriore alla conclusione del contratto, libert intesa anche come libert negativa, di non contrarre, il mancato raggiungimento dellaccordo non pu comportare responsabilit alcuna, sia luno che laltro testo ancorano la libert nella trattativa al comportamento secondo buona fede implica la responsabilit. In ambito comunitario la disciplina dei comportamenti delle parti nel corso della trattativa assai dettagliata: essa considerata in una duplice prospettiva, come fase nella quale le parti esprimono effettivamente la loro libert negoziale e come fase nella quale le parti si scambiano informazioni. FORMAZIONE le regole a riguardo sembrano omologhe in tutti i testi considerati, probabilmente maggiormente disciplinate nel codice europeo e nei principi di UNIDROIT; nelle direttive comunitarie le regole sono contenute nelle direttive sui contratti a distanza e fuori dei locali commerciali. La conclusione di contratti standard presa in considerazione sia nel codice europeo sia nei principi di UNIDROIT. Nel diritto comunitario limpiego di modelli standard considerata una delle tecniche con cui il professionista tenta di imporre al consumatore clausole abusive e peertanto disciplinato con particolare cura nella direttiva apposita. In particolar modo disciplinato lo ius poenitendi del consumatore, consentendogli di revocare la proposta o di recedere dal contratto. Simili opportunit non sono previste n nel codice europeo n nei

principi di UNIDROIT. Ci accade perch il contraente ordinario oppure il contraente operatore economico non possono recedere se questo diritto potestativo non concordato dalle parti. Per il diritto comunitario lo ius poenitendi costituisce un espediente pi sicuro per sottrarre il contraente da unoperazione di cui non avesse compreso appieno il significato o la convenienza. Essendo considerato una tecnica di tutela del consumatore lo ius poenitendi deve essere incluso nelle clausole contrattuali laddove prescritto; se previsto solo a favore del consumatore non crea squilibrio tra le parti, mentre se previsto solo a favore del professionista considerato elemento sfavorevole e la clausola che lo prevede considerata abusiva. CONTENUTO i singoli ordinamenti divergono sugli elementi essenziali del contratto per cui il codice europeo non fa un elenco di tali requisiti; allo stesso modo i principi di UNIDROIT, ai quali interessa soprattutto considerare il contratto come un affare, prescinde dallenumerazione dei requisiti essenziali. Le direttive si preoccupano del contenuto minimo essenziale che il giurista continentale ascrive alloggetto del contratto, preoccupazione anche questa volta ispirata alla tutela della parte debole. Si tratta di unottica interventista perch le direttive prescrivono la previsione di determinati elementi considerati essenziali, la cui mancanza priverebbe il consumatore della possibilit di esprimere un consenso informato, si preoccupano inoltre allo stesso fine, che il contenuto sia espresso con clausole chiare e intellegibili. Le regole di interpretazione sono per lo pi simili nei tre corpora, comunque interessante notare che il codice europeo e i principi di UNIDROIT, siano inclini ad accogliere listituto dellintegrazione del contratto in ossequio alle regole sulle implied obligations derivanti da common law inglese. Particolare attenzione poi posta dalle direttive circa lo ius variandi, si tratta di una rilevante limitazione alla libert contrattuale dettata dallesigenza di proteggere la parte pi debole che si troverebbe esposta agli abusi del professionista. FORMA nel commercio internazionale caratterizzato dai principi di UNIDROIT vige il principio della libert di forme. Il codice europeo non disciplina specificamente la materia in ragione della disciplina eterogenea della forma nei vari sistemi. La direttiva assume atteggiamento interventista anche in questo settore: la forma intesa nel duplice profilo sia di tecnica per far conoscere alla parte pi debole il contenuto del contratto sia di tecnica per richiamare lattenzione sulle singole clausole del rapporto. CONSERVAZIONE le direttive comunitarie non si occupano n della risoluzione n dellinvalidit se non nei casi particolari di invalidit di singole clausole. Nei principi di UNIDROIT si registra la tendenza a conservare il contratto, mentre le dirrettive non si preoccupano tanto di salvare il contratto quanto piuttosto si preoccupano di tutelare il consumatore, per cui quando un suo interesse travolto appare preferibile sciogliere il contratto piuttosto che mantenerlo in vita ad ogni costo